Ana Sayfa
Kavram Arama : THS Google   |   Forum İçi Arama  

Üye İsmi
Şifre

Aktif Makale 5651 Sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi Ve Bu Yayınlarlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun Üzerine Düşünceler

Yazan : Cevat Özel [Yazarla İletişim]
Emekli İstanbul (Basın) Cumhuriyet Savcısı -Avukat

Makale Özeti
5651 Sayılı İnternet ortamında yapılan yayınların düzenlenmesi ve bu yayınlarlar yoluyla işlenen suçlarla mücadele edilmesi hakkında kanun üzerine düşünceler

5651 sayılı İnternet ortamında yapılan yayınların düzenlenmesi ve bu yayınlarlar yoluyla işlenen suçlarla mücadele edilmesi hakkında kanun hakkında düşünceler







Bilindiği gibi İnternet ortamında yapılan yayınların düzenlenmesi ve bu yayınlarlar yoluyla işlenen suçlarla mücadele edilmesi hakkında kanun 04.05.2007 tarihinde kabul edilerek 23.05.2007 tarihli Resmi Gazetede yayımlanmıştır.


Yasanın Yürürlük başlıklı 13 üncü maddesindeki düzenlemeye göre, 23.11.2007 tarihinde yürürlüğe girmesi öngörülen 3 üncü ve 8 inci maddeler dışındaki maddeler 23.05.2007 tarihi itibariyle yürürlüğe girmiş bulunmaktadır.

Yönetmelikler başlıklı 11 inci maddenin ilk fıkrası ; bu yasanın uygulanmasına ilişkin esas ve usullerin, yayımı takip eden dört ay içerisinde yani 23.09.2007 tarihine kadar Başbakanlık tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceğini, ikinci fıkra ise yer veya erişim sağlayıcı faaliyeti yapacak olanların bu faaliyetleri ile ilgili esas ve usullerin Telekomünikasyon Kurumu tarafından 23.10.2007 tarihine kadar çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceğini hüküm altına almış bulunmaktadır.

Yasanın 3, 6, 7 ve 10 uncu maddelerinde de çıkarılması öngörülen çeşitli yönetmeliklere atıfta bulunulmaktadır. Bütün bunlardan anlaşıldığına göre yasa tam anlamıyla 2007 yılının Aralık ayında yürürlüğe girebilecektir.

Toplam 14 maddeden ibaret yasanın ilk maddesi Amaç ve Kapsam başlığını taşımaktadır. Yasanın ismi ile birinci maddedeki düzenleme dikkate alındığında İçeriğin yayından çıkarılması ve cevap hakkı başlıklı 9 uncu maddedeki düzenlemenin bu yasa içerisinde ne işi var sorusu hemen akla gelmektedir. Diğer bir deyişle tekzip müessesesinin bu yasa içerisinde yer alması, yasanın amacı ve kapsamı ile bağdaşmamaktadır.
Tanımlar başlıklı 2 nci maddede; internet ortamında bir şekilde yer alan, görevli olan ya da görevli kılınan özel ya da kamu tüzel kişiliklerinin ve bazı kavramların tarifleri verilmektedir. Şüphesiz ki bu yaklaşım doğrudur. Yasadan etkilenen veya yasayı uygulama durumunda olan kişiler, bu tariflerden hareketle yasayı yorumlayacak, kendi durumlarını bu kalıplardan birine oturtacak ve buna uygun şekilde hareket edeceklerdir. Ne varki bu tanımlarda yer alan tariflerden bazılarının çok sağlıklı olduğunu söylemek mümkün değildir. Örnek olarak 2 nci maddenin (1) inci fıkrasının f) bendindeki İçerik sağlayıcı tarifi verilebilir : İn­ter­net or­ta­mı üze­rin­den kul­la­nı­cı­la­ra su­nu­lan her tür­lü bil­gi ve­ya ve­ri­yi üre­ten, de­ğiş­ti­ren ve sağ­la­yan ger­çek ve­ya tü­zel ki­şi­le­r, yasa metninde içerik sağlayıcı olarak tanıtılmaktadır. Dikkat edilirse burada üç fiilden bahsedilmektedir. Bunlar sırasıyla; üretmek, değiştirmek ve sağlamak fiilleridir. Üretmek ve değiştirmek fiilleri bakımından herhangi bir sorun yoktur. Zira burada içerik sağlayıcının bizzat kendisi tarafından yoktan var edilip üretilen ya da başkası tarafından üretilmekle birlikte içerik sağlayıcı tarafından bizzat değiştirilen bilgi ya da veri söz konusudur. Bu iki fiil bakımından içerik sağlayıcı bizzat devrededir, kendi fiili ve iradesi ile bir bilgiyi veya veriyi üretmiş ya da başkası tarafından üretileni değiştirerek yeni bir hale sokmuştur. İçerik sağlayıcının ürettiği veya değiştirdiği içerikten dolayı sorumlu tutulması kabul edilebilir bir şeydir. Bu manada içerik sağlayıcıyı, 5187 sayılı Basın Kanunu’nun 2 nci maddesinde tanımı yapılan Eser sahibinebenzetmek de mümkündür. 5187 sayılı Yasa, Eser sahibini; Süreli veya süresiz yayının içeriğini oluşturan yazıyı veya haberi yazan, çeviren veya resmi ya da karikatürü yapan kişi olarak tarif etmekte ve cezai, hukuki sorumluluk yüklemektedir. İçerik sağlayıcının tanımı bu kapsamda kalsa idi herhangi bir sorun yaşanmazdı. Sağlamak fiilini de tarif içinde zikrettiğinizde aynı şeyi söylemek mümkün görülmemektedir. Bu fiil, birçok şeyi içine sokabileceğiniz esneklik ve vüs’atte, üretme ve değiştirme fiillerinin dışında, sınırları belirli olmayan bir kavramı ifade etmektedir. Bu niteliği itibariyle ileride sorunlar meydana getirebilecek, objektif sorumluluğa yol açabilecek gibi görünmektedir. İçerik sağlayıcının sorumluluğu başlıklı 4 üncü maddenin ilk fıkrasındaki düzenleme daha da vahamet arz etmekte, içerik sağlayıcıyı kullanıma sunduğu her türlü içerikten mes’ul tutmaktadır. Yukarıda da ifade edildiği üzere, içerik sağlayıcı, kullanıma sunduğu bir bilgi ya da veriyi bizzat üretmiş ya da değiştirmişse mes’ul kılınması doğaldır ama kullanıma sunduğu içerik tamamıyla bir başkasına aitse sorumlu tutulmasının yasal dayanağı ne olacaktır? Bu hal, hukukumuzda pek kabul görmeyen tipik bir objektif sorumluluk hali değil midir? Bu düzenleme 5237 sayılı TCK nun Ceza sorumluluğunun şahsiliği başlıklı 20 nci maddesine de aykırıdır.

5237 sayılı TCK Madde 20 - (1) Ceza sorumluluğu şahsidir. Kimse başkasının fiilinden dolayı sorumlu tutulamaz.

Mülga 765 sayılı TCK nun 162 inci maddesindeki düzenlemenin aynısının veya benzerinin 5237 sayılı TCK na alınmadığı, böyle bir yaklaşımın kabul edilmeyerek reddedildiği ideal hukuka daha uygun bir yasalaşma sürecinde, o düzenlemeyi çağrıştıran objektif sorumluluk halinin 4 üncü madde ile getirilmesinin uygun olduğu söylenemez.

765 sayılı TCK Madde 162 - Kanunun cürüm saydığı neşriyatı nakil etmek başlı başına bir cürüm olup, faili aynı cezaya tabidir. Nakil olunan bu gibi neşriyatın muhteviyatı tasdik olunmadığına veya ihtiyatla nakil edildiğine yahut mesuliyeti başka bir kimsenin tamamiyle deruhte eylediğine dair bir kayıt ilavesi naklini mesuliyetten vareste kılamaz.

4 üncü maddenin 2 nci fıkrasındaki düzenlemeye göre, içerik sağlayıcı, bağlantı sağladığı başkasına ait içerikten ; bu içeriği benimsediği, kullanıcının söz konusu içeriğe ulaşmasını amaçladığı açıkça belli olması durumunda genel hükümlere göre sorumlu kılınmaktadır. Genel hükümlere göre sorumlu kılınmaktan ne kast edildiği belli değildir. Gerekçe’de bu sorumluluğun başkası tarafından işlenen suça iştirak olarak değerlendirilmesi gerektiği belirtilmekle birlikte 5237 sayılı TCK nun iştirakle ilgili 37, 38, 39 ve 40 ıncı maddelerindeki düzenlemelerle, içerik sağlayıcının başkasına ait içeriğin bulunduğu web sitesine bağlantı sağlaması fiili arasında iştirak anlamında hiç bir benzeşme bulunmamaktadır. Diğer bir deyişle bağlantı sağlanmasını başkası tarafından evvelce işlenmiş olan suça iştirak olarak kabul etmek mümkün değildir.

5237 sayılı TCK na göre suçun iştirak halinde işlendiğinden bahsedilebilmesi için ;
a- Fiilin birlikte gerçekleştirilmesi, fiil başkası tarafından işlenmiş olsa bile failin araç olarak kullanılması, (Md.37)
b- Failin azmettirilmesi, (Md.38)
c- Suçun işlenmesine yardım edilmesi, suç işlemeye teşvik edilmesi, suç işleme kararının kuvvetlendirilmesi, fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunulacağının vaad edilmesi, suçun nasıl işleneceği konusunda yol gösterilmesi, fiilin işlenmesinde kullanılan araçların sağlanması, suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunularak icrasının kolaylaştırılması, (Md.39) gerekmektedir. Görüldüğü gibi, başkasının içeriğine bağlantı sağlayan içerik sağlayıcısının durumu bunlardan hiçbirine uymamaktadır. Bağlantı sağlanan içerik bir suç teşkil ediyor ve bağlantı sağlayan da bu suçu benimsemenin ötesinde övüyorsa ve şartları varsa belki 5237 sayılı TCK nun 215 inci maddesindeki suçu övme fiilinin işlendiğinden bahsedilebilir.

Yer sağlayıcının yükümlülükleri başlıklı 5 inci maddenin 1 inci fıkrasında; yer sağlayıcının, yer temin ettiği içeriği kontrol etmek zorunda olmadığı, dolayısıyla bundan dolayı herhangi bir sorumluluğu olmadığı açıkça belirtilmekte, 2 nci fıkrada ise bunun istisnası gösterilmektedir. Bu istisnai hale göre yer sağlayıcı ; yasanın 8 ve 9 uncu maddelerindeki prosedüre uygun şekilde haberdar edilmesi ve teknik olarak imkan bulunması halinde hukuka aykırı içeriği yayından kaldırmakla mükelleftir. 8 inci maddeye göre ; yer sağlayıcı, koruma tedbiri olarak verilen erişimin engellenmesi kararını yerine getirmediği takdirde bu maddenin 10 uncu fıkrasında zikredilen altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile tecziye edilebilecektir. Keza aynı maddenin 11 inci fıkrasınadaki düzenleme ; yer sağlayıcıyı, idari tedbir olarak verilen erişimin engellenmesi kararını yerine getirmemesi durumunda on bin yeni Türk lirasından yüz bin yeni Türk lirasına kadar idari para cezasına muhatap kılmaktadır. Yer sağlayıcının yükümlülükleri bunlarla da sınırlı değildir. Zira 5 inci maddenin 2 nci fıkrasında bulunan ‘ceza sorumluluğu ile ilgili hükümler saklı kalmak kaydıyla ‘ ibaresi, yer sağlayıcının, erişimini engellemediği içerikten dolayı cezai manada direkt olarak da sorumlu tutulabileceğini göstermektedir. Gerekçe’ye göre bu düzenleme Avrupa Konseyi Siber Suç Sözleşmesi ve Alman Tele Hizmetler Kanunu hükümlerine uygundur. Bu düzenlemede de tipik bir objektif sorumluluk hali söz konusudur. Zira yer sağlayıcı, başkasının hazırladığı suç teşkil eden içerikten dolayı aynen içerik (eser) sahibi gibi sorumlu tutulmaktadır.

Erişim sağlayıcının yükümlülükleri’ni düzenleyen 6 ncı maddenin 1 inci fıkrasının a) bendinde, yer sağlayıcılarda olduğu gibi, erişim sağlayıcılar da, kullanıcılarının yayınladığı hukuka aykırı içerikten ; haberdar edilmeleri halinde teknik olarak imkanları da varsa erişimi engellemekle yükümlü tutulmuşlardır. Erişimi engelleme kararı koruma tedbiri olarak adli makamlarca verilmiş ve yerine getirilmemişse 8 inci maddenin 10 uncu fıkrasındaki altı aydan iki yıla kadar hapis cezası, bu karar idari tedbir olarak verilmiş ve yerine getirilmemişse aynı maddenin 11 inci fıkrasındaki on bin yeni Türk lirasından yüz bin yeni Türk lirasına kadar idari para cezası söz konusudur. 6 ncı maddenin 1 inci fıkrasının b) bendi, trafik bilgilerini altı aydan az iki yıldan fazla olmamak kaydıyla bilahare çıkacak yönetmelikte belirlenecek süre kadar saklama mükellefiyeti getirmektedir. Buna uyulmadığı takdirde maddenin 3 üncü fıkrasına göre, Başkanlık tarafından on bin yeni Türk lirasından elli bin yeni Türk lirasına kadar idari para cezası verilmesi söz konusudur. Keza 1 inci fıkranın c) bendindeki ; faaliyetine son vereceği tarihten en az üç ay önce durumu Kuruma, içerik sağlayıcılarına ve müşterilerine bildirmek ve trafik bilgilerini Kuruma teslim etmek zorunluluğuna uyulmaması durumunda da aynı idari para cezası öngörülmektedir.

6 ncı maddenin 2 nci fıkrası ; erişim sağlayıcıyı, kendisi aracılığıyla erişilen bilgilerin içeriklerinin hukuka aykırı olup olmadıklarını kontrol etmekten muaf tutmaktadır. Erişim sağlayıcının, konusu suç teşkil eden içerikten haberdar edilmesine ve teknik olarak bunu ortadan kaldırmak imkanına malik olmasına rağmen ; ısrarla bu içeriğe erişimi sağlaması, erişimi engellememesi durumunda içerik dolayısıyla cezai anlamda sorumlu tutulup tutulmayacağı konusunda maddede açıklık bulunmamaktadır. Yer sağlayıcılarla ilgili 5 inci maddede yer alan ‘ceza sorumluluğu ile ilgili hükümler saklı kalmak kaydıyla ‘ ibaresinin6 ncı maddede yer almaması, sanki erişimi sağlanan ve suç teşkil eden içerikten dolayı erişim sağlayıcının sorumluluğu olmadığı intibaını vermektedir. Gerekçe’de de bu hususta bir açıklık bulunmamaktadır. Bu durumda ; erişim sağlayıcıya, sadece erişimi engellememesinden dolayı yukarıda zikredilen cezalar verilebilir ama içeriğin suç oluşturması halinde bu suça iştirakten dolayı ayrıca ceza verilemez şeklinde düşünülebilir ancak Yasanın 8 inci maddesinin 10 uncu fıkrasındaki düzenleme buna imkan vermemektedir. Bu fıkrada yer alan ; ‘’Koruma tedbiri olarak verilen erişimin engellenmesi kararının gereğini yerine getirmeyen yer veya erişim sağlayıcılarının sorumluları, fiil daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.’’ hükmü, suç oluşturan içerikten dolayı erişim sağlayıcılarının da suça iştirak etmiş gibi cezalandırılmalarına yol açabilecek nitelikte gözükmektedir. 5237 sayılı yeni TCK nun fikri içtima başlıklı 44 üncü maddesindeki düzenleme gereği, bu durumda erişim sağlayıcıya sadece suç oluşturan içerikten dolayı ceza verilebilecek ama erişimin engellenmesi kararını yerine getirmemesinden dolayı ayrıca 5651 sayılı yasadaki ceza verilemeyecektir.

7 nci madde ; Toplu kullanım sağlayıcıların yükümlülükleri başlığını taşımakta olup, Gerekçe ‘den ve Adalet Komisyonu Raporu’ndaki açıklamalardan ; Toplu kullanım sağlayıcı ibaresi ile kast edilenin, internet kafeler olduğunu anlıyoruz. Bilindiği üzere yasanın çıkmasına kadar bu alanda faaliyet gösteren ve ticari gaye ile internete toplu erişim imkanı sağlayan mekanlarla ilgili yegane düzenleme İçişleri Bakanlığı tarafından yayınlanan İnternet Kafeleri Genelgesi idi. Adalet Komisyonu Raporu’nda ; internete erişim için yoğun olarak kullanılan bu yerlerin çalışma esas ve usullerinin düzenlenmesine büyük ihtiyaç bulunduğu, Avrupa Konseyi’nin 1999/276 ve 2005/854 sayılı kararları ile ; üye ülkelerin, internetin güvenli kullanımının sağlanması için filtreleme ve derecelendirme programları kullanmaya ve aynı amaçla eğitim ve tanıtım faaliyetlerini yaygınlaştırmaya davet edildiği vurgulanmaktadır. Maddenin 1 inci fıkrasında bu alanda faaliyet gösterecek olan ve ticari amaçla hareket etmeyi düşünen toplu kullanım sağlayıcılara mahalli mülki amirden izin belgesi alma yükümlülüğü getirilmekte ve bunların denetiminin aynı makamca yapılacağı belirtilmektedir. İzin belgesinin verilmesine ve denetime ilişkin esasları içeren yönetmeliğin 23.09.2007 tarihine kadar çıkarılmasının öngörüldüğü anlaşılmaktadır. İkinci fıkrada bütün toplu kullanım sağlayıcılara konusu suç oluşturan içerikleri önleyici tedbirleri alma yükümlülüğü getirilmiştir. Bu yükümlülük bakımından toplu kullanım sağlayıcının ticari maksatla hareket edip etmemesinin bir önemi bulunmamaktadır. Birinci fıkradaki yükümlülüğe aykırı hareket eden toplu kullanım sağlayıcıya mahalli mülki amirlikçe üç bin yeni Türk Lirasından on beş bin yeni Türk Lirasına kadar idari para cezası verilebilecektir. Birinci fıkrada ticari gaye ile hareket eden toplu kullanım sağlayıcıdan bahsedildiğine göre üçüncü fıkradaki idari cezanın muhatabı da bu kişi olacaktır. Diğer bir deyişle bir toplu kullanım sağlayıcı ticari gaye ile hareket etmeden bu hizmeti veriyorsa bu durumda ne birinci fıkradaki izin belgesi alma yükümlülüğüne ve ne de üçüncü fıkradaki idari cezaya muhataptır. Adalet Komisyonu Raporu’nda bu hususun şu şekilde ifade edildiği görülmektedir : ‘’ Buna karşılık ikinci fıkrada hüküm altına alınan yükümlülüğün gereklerine aykırılığa özgü bir yaptırıma yer verilmemiştir. ‘’ Bu düzenlemede bir boşluk olduğu muhakkaktır. Kötü niyetle hareket eden ve ticari gaye ile hareket etmediğini iddia eden bir toplu kullanım sağlayıcı, konusu suç oluşturan içeriklere erişimi önleyici tedbirleri almadığı takdirde kendisi hakkında hiçbir yaptırım uygulanamayacaktır.

Başlığından da anlaşılabileceği gibi yasanın 8 inci maddesi erişimin engellenmesi kararının verilmesi ve ayrıca bu kararın yerine getirilmesi prosedürünü düzenlemektedir.

Yasaya göre, bu kararın verilebilmesi için ;
1) 5237 sayılı yeni TCK nun ; 84 üncü maddesindeki intihara yönlendirme, 103/1 üncü maddesindeki çocukların cinsel istismarı, 190 ıncı maddesindeki uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma, 194 üncü maddesindeki sağlık için tehlikeli madde temini, 226 ncı maddesindeki müstehcenlik, 227 nci maddesindeki fuhuş, 228 inci maddesindeki kumar oynanması için imkan ve yer sağlama suçları ile, 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanun’da yer alan suçları oluşturabilecek herhangi bir yayının internet ortamında yapılması,
2) Bu suçların oluşabileceğine ilişkin yeterli şüphe sebebi bulunması gerekir.

Yasakoyucu, erişimin engellenmesi kararının, adli makamların yanısıra idari makam olan Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı tarafından da verilebileceğini kabul etmiş bulunmaktadır.

Adli makamlar tarafından verilebilecek erişimin engellenmesi kararı :

Bu karar ; soruşturma evresinde aciliyet söz konusu değilse Cumhuriyet Savcısının talebi üzerine sulh ceza hakimi, gecikmesinde sakınca olan hallerde 24 saat içinde hakim onayına sunmak kaydıyla soruşturmayı yürüten Cumhuriyet Savcısı, kovuşturma evresinde ise bu suçlardan herhangi biri dolayısıyla yargılama yapan mahkeme tarafından verilebilir. İtirazı mümkün olan bu kararın bir örneği gereği yapılmak üzere Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’na gönderilir.

İdari makam tarafından verilebilecek erişimin engellenmesi kararı :

a) Şayet içerik veya yer sağlayıcısı yurt dışında ise ve yukarıda tadadi olarak sayılan suçlardan herhangi birinin internet ortamında işlendiği hususunda yeterli şüphe de varsa erişimin engellenmesi kararı re’sen Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı tarafından verilebilir ve erişim sağlayıcısından karar gereğinin yerine getirilmesi istenilir.
b) İçerik veya yer sağlayıcısı yurt içinde faaliyet göstermekle birlikte internet ortamında işlendiği hususunda yeterli şüphe bulunan hallerde birinci fıkranın (a) bendinin (2) numaralı alt bendindeki çocukların cinsel istismarı, (5) numaralı alt bendindeki müstehcenlik suçları bakımından da Başkanlığın bu yetkisi yasakoyucu tarafından kabul edilmiştir.
Sıradan bir internet kullanıcısı dahi internet ortamında yapılan bir yayında çocukların cinsel yönünden istismar edilip edilmediklerini ayırt edebilir, dolayısıyla çabuk hareket etmek adına yurt içinde faaliyet gösteren içerik veya yer sağlayıcıları bakımından bu tür içeriklere ulaşımın engellenmesini doğrudan Başkanlığın yetkisine bırakmakta sakınca olmayabilir.
Müstehcenlik yönünden ise aynı şeyi söyleyebilmek mümkün değildir. Zira müstehcenlik anlayışı toplumdan topluma değiştiği gibi, aynı toplum içinde kültürel değerlere bağlı olarak zaman içerisinde değişikliğe uğramaktadır. Bir yayının müstehcen nitelik taşıyıp taşımadığı konusundaki takdiri idari bir makam olan ve tek kişi tarafından temsil edilen Başkanlık yerine mahkemelere bırakmak daha uygun olacaktır.
Müstehcen kelimesi Arapça lisanında yer alan “Hücnet” kelimesinden türeyerek lisanımıza geçmiş olup “Hücnet” kelimesi sözlüklerde; “Soysuzluk, karışıklık, bayağılık, aşağılık, kötü davranış” olarak tarif edilmektedir. Bu tarife bağlı olarak aynı sözlüklerde “müstehcen” kelimesi; “Ayıp, terbiyesizce, iğrenç, açık saçık, edepsizcesine, edebe aykırı, yakışıksız” olarak açıklanmaktadır. Tarif içerisinde yer alan “Edeb” kelimesinin anlamı ise; “Terbiye, güzel ahlak, iyi davranış, incelik, kibarlık, utanma, örtülmesi gerekli ayıp yerler”dir. Bu tariflerden hareketle müstehcenliğin ahlak kavramı ile yakından ilgili olduğu söylenebilir. Kişilere ve çağlara göre değişkenlik gösteren bir yapıya sahip olan ahlak, Anayasa Mahkemesi’nin 1963/128 esas,1964/8 sayılı kararında tarif edilmiş ve genel ahlakın; belli bir zamanda, belli bir toplumun büyük çoğunluğunca benimsenmiş, kolayca anlaşılan ahlak kurallarının bütünü olduğu vurgulanmıştır. Bazı yasal düzenlemelerde hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında ölçüt olarak kullanılan “Genel ahlak” kavramının sınırlarının çizilmesinin zorunlu olduğu şüphesizdir. Hukuka göre daha kapsamlı ve soyut bir alanı düzenleme iddiasında olan ahlakın insanın iç dünyasına, vicdanına yönelik olmasına karşın hukuk; toplumu düzenleyen ve devletin yaptırım gücünü belirleyen yasaların bütünü olarak açıklanmıştır. Ahlaka nazaran hukukta belirlilik ve daha dar bir sahayı düzenleme iddiası vardır. Bazen bir ahlak kuralı ile hukuki kural birbiriyle örtüşebilir ama bu bizi yanıltmamalıdır, ahlakın kapsadığı alan daima hukuktan daha geniştir. Hukukun dışında kalan ahlaki alanda yapılan aykırı davranışlarımızın müeyyidesi (o da varsa) vicdan rahatsızlığı ve toplumun kınayıcı, ayıplayıcı, belki dışlayıcı ortak tepkisidir. Hukuk sahasında ise aykırı davranışları toplumun örgütlü gücü olan Devlet cezalandırmaktadır.
Müstehcen kelimesi açıklanırken erotik ve pornografi kelimelerinin anlamlarını da açmak gerekir, çünkü çoğu defa bunlar birbirleri ile karıştırılmaktadır. Erotik kelimesi köken olarak Fransızca Eros kelimesinden gelmekte olup sözlük anlamı; ”Aşkla ilgili olan, aşkı anlatan, kösnül, erosal, şehevi, şehvani”dir. Pornografi kelimesi de Fransızca’dan lisanımıza gelmiş olup “Açık saçık yayın veya resim, edebe aykırı kitap veya resim” olarak tarif edilebilir. Yasalarımıza göre suç olan şey pornografidir, erotik yayınlar suç sayılmamaktadır. Tabii ki bir yayının erotik mi pornografik mi olduğunun ayırımının iyi yapılması gerekir. Çünkü bu ayırıma göre bir yayın hadisesi suç sayılacak veya sayılmayacaktır. Çoğu defa bilirkişiye gitmeye gerek olmamakla birlikte bazı hadiselerde uygulamayı yapacak olan adli makamlar tereddüde düşebilirler, işte bu gibi durumlarda 1117 sayılı Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kanunu hükümlerine göre resmi bilirkişilik yapmakla görevlendirilen Başbakanlık Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kurulu’na müracaat edilecektir.
Müstehcenlik kavramı, mahalli mahkeme kararlarının taraflarca temyiz edilmesi sebebi ile Yargıtay’ın bu konuyla ilgili 5. Ceza Dairesi ve Ceza Genel Kurulu’nca da tartışılmış olup bunlardan en önemlisi Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 19.3.1996 tarih,1996/5-27 esas,1996/45 sayılı kararıdır. Bu olayda; İstanbul 2. Asliye Ceza Mahkemesi’nce bir mevkutenin sahibi ve sorumlu müdürü olan kişiler hakkında 1117 sayılı Kanun’un Ek 2.maddesi delaleti ile TCK. nun 426/2. maddesine uygun olarak verilen mahkumiyet kararı, Yargıtay 5.Ceza Dairesi’nce müstehcenlik unsurunun bulunmadığı, sanıkların beraatlarına karar verilmesi gerektiği gerekçesi ile bozulmuş, mahalli mahkeme mahkumiyet kararında direnmiş ve dosya bu nedenle Genel Kurul’a gelmiştir. Dosyada yukarıda bahsedilen Muzır Kurulu’nun mevkutede yayınlanan iki kadın fotoğrafında müstehcenlik unsurunun bulunduğuna dair raporu da mevcut olmasına rağmen, Genel Kurul, aşağıya aynen alınan gerekçelerle ve oyçokluğuyla sanıkların beraatı gerektiği düşüncesi ile mahkumiyete ilişkin mahalli mahkeme kararını bozmuştur:
“Öğretide, müstehcenlik kavramını tanımlamanın güçlüğü dile getirilip daha ziyade hangi hallerin müstehcen sayılabileceği açıklanmaya çalışılmıştır.
Müstehcenlik anlayışı toplumdan topluma değiştiği gibi, aynı toplum içinde toplumsal değerlere bağlı olarak da değişikliğe uğramaktadır. Bu kavramın varlığını tespitte, fiilin işlendiği zamanın sosyal ve kültürel düzeyinin gözönünde tutulması yanında, sübjektif kıstasa göre failin saiki dikkate alınmalı, cinsel duyguları tahrik gayesi olup olmadığı araştırılmalıdır. Objektif olarak da, müstehcen olduğu ileri sürülen eseri okuyan, dinleyen ve izleyen kişi esas alınarak onun görüşüne değer verilmelidir. Zira, Ceza Kanunumuz, fiilin objektif ve sübjektif koşullara bağlı olarak müstehcen olmasını aramıştır.
Bu açıklamaların ışığı altında bakıldığında; dava konusu gazetenin birinci sayfasında “Kadın değil felaket”, son sayfasında aynı kadına ait ve “Aman Tanrım bu ne güzellik” alt yazıları ile basılan ve tenasül uzuvları görülmeyen resimlerin yanındaki yazı içeriklerine göre; kadının estetik vücut güzelliğini ön plana çıkaran ve benzer pozların Playboy dergisinde de yer aldığını belirten bir habere ilişkin olarak basıldıkları, görünüm ve kompozisyon itibariyle ar ve haya hislerini rencide eder nitelikte olmadıkları, özellikle cinsi arzuların istismarı maksadıyla yayınlanmadıkları ve küçüklerin maneviyatı üzerinde muzır tesir yapacak mahiyette bulunmadıkları görülmüştür.”
İçtihadın çıkmasına vesile teşkil eden iki fotoğraftaki kadınların tenasül uzuvlarının görülmemesine rağmen Genel Kurul’a katılan bazı üyelerin mahkumiyet kararının onanması için oy kullanmaları dikkat çekicidir. Bu içtihattan hareketle tenasül uzuvları görülen kadın ya da erkek resimlerinin neşredilmesinin suçun teşekkülü için gerekli olan müstehcenlik unsurunu içerdiği rahatlıkla söylenebilir. Yargıtay 7.Ceza Dairesi 21.10.1993 tarihinde verdiği 1993/5454 esas,1993/5691 sayılı kararıyla; ”......isimli dergide yer alan fotoğrafların küçüklerin maneviyatı üzerinde muzır tesir yaratacağının Başbakanlık Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kurulu’nun 10.11.1992 günlü raporuyla tespit edilmesine rağmen, fotoğrafta yer alan kadınların genital organlarının görülmediği gerekçesiyle beraat kararı verilmesi” yasaya aykırıdır gerekçesiyle bozmuştur. Demek ki genital organlarının görülmemesi her zaman suçtan kurtulmaya yetmemektedir, her yayını kendi şartları içinde ve sanığın saiki de dikkate alınarak incelemek gerekir. Günümüzden yıllarca önce fotoğraflarda kadın göğüslerinin uçları bantlanmadan yayınlanması suç olarak nitelendirildiği halde günümüzde bu hususun artık müstehcen kabul edilmemesi müstehcenlik kavramının zamana ve kişilere göre değişkenlik gösterdiğine en büyük delildir.
Böylesine tartışmalı ve takdire açık bir konuda Başkanlığın yetkilendirilmesinin ileride sorunlar yaratacağı muhakkaktır. Başkanlığın, erişimin engellenmesi hususundaki kararının hakim onayına dahi sunulmaması dikkat çekicidir. Oysa aynı yasakoyucu, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde erişimin engellenmesi yetkisini Cumhuriyet Savcısına tanımakla birlikte, kararını 24 saat içerisinde hakim onayına sunması mükellefiyetini getirmiştir.
Başkanlığın bu tür yetkilerle donatılmasının sansür anlamına gelmediğini savunan Adalet Komisyonu Raporu’nun gerekçesi de ilginçtir: “Başkanlık tarafından verilen tedbir kararlarına karşı yargı yolunun açık olması karşısında söz konusu düzenlemenin bir sansür oluşturabileceği yönünde endişeye mahal bulunmamaktadır.” 24 saat içerisinde yerine getirilmesi gereken, bu gereğe uyulmadığı takdirde on bin yeni Türk Lirasından yüz bin yeni Türk lirasına kadar idari para cezası ve ayrıca yetkilendirmenin iptali söz konusu olan bir kararın, idari yargı kararı beklenmeden yerine getirilmesi zorunluluğu karşısında bunun sansür olmadığını savunmak çok zordur.
Birinci sayfada da ifade edildiği üzere İçeriğin yayından çıkarılması ve cevap hakkı başlıklı 9 uncu maddede düzenlenen tekzip müessesesi, bu yasanın ne ismi ile ve ne de 1 inci maddedeki Amaç ve kapsamı ile bağdaşmaktadır. Mademki internetle ilgili bir yasa çıkarıyoruz internet ortamındaki tekzip konusunu da bu yasa içerisinde hallediverelim mantığı ile hareket edildiği açıktır.
9 uncu madde ile, 5187 sayılı Basın Kanunu’nun Düzeltme ve cevap başlıklı 14 üncü maddesindeki düzenlemenin bir benzeri getirilmeye çalışılmışsa da ne yazıkki 14 üncü madde seviyesine ulaşılamamış, daha kötü bir düzenleme yapılmıştır.
Bir kere 9 uncu maddenin 1 inci fıkrasındaki “İçerik nedeniyle haklarının ihlal edildiğini iddia eden kişi” tanımı muğlaktır ve hak kavramından ne anlaşılması gerektiği belirsizdir. Oysa 14 üncü maddede bu husus çok daha belirgindir. Çünkü bu madde “kişilerin şeref ve haysiyetini ihlal edici veya kişilerle ilgili gerçeğe aykırı yayım yapılması” gibi çok daha somut bir halden bahsetmektedir.
9 uncu maddenin 2 nci fıkrasındaki “yerleşim yeri sulh ceza mahkemesi” tabiri internet yayınından mutazarrır olan kişiyi tekzip talebinde bulunacağı mahkeme bakımından 5187 sayılı yasadaki düzenlemeye nazaran kısıtlamakta ve ikametgah mahkemesine müracaata zorlamaktadır. 5187 sayılı yasaya göre ise kişi, (herhangi bir nedenle) bulunduğu yer sulh ceza mahkemesinden tekzip kararı vermesini isteyebilir. Şüphesiz ki “yerleşim yeri” kavramı ile “bulunduğu yer” kavramı birbirleri ile örtüşmemektedir.
Tekzibe ilişkin sulh ceza mahkemesi kararını yerine getirmeyen sorumlu kişi/yayın sorumlusu hakkında altı aydan iki yıla kadar hapis cezası öngören 9 uncu maddenin 4 üncü fıkrasındaki düzenlemeyle aynı eylemi sadece para cezası ile cezalandıran 5187 sayılı Yasanın 18 inci maddesindeki düzenleme çelişki arz etmektedir. Ne Gerekçe’de ve ne de Adalet Komisyonu Raporu’nda neden böyle hareket edildiğine ilişkin en ufak bir ipucu vardır. Cevap ve düzeltme (tekzip) konusunun değişik yasalarda farklı şekillerde düzenlenmesi garabetine 2954 ve 3984 sayılı yasalarda da rastlamak mümkündür. Aynı konunun tek bir yasa yerine değişik yasalarda düzenlenmeye çalışılması halinde böyle tenakuzlar doğması kaçınılmazdır. Bunu önlemenin yegane çaresi medya alanını tek bir yasa çatısı altında düzenlemektir.
İdari yapı ve görevler başlıklı 10 uncu maddenin 4 üncü fıkrasında dile getirilen; “ internet ortamında yapılan yayınların içeriklerini izleme” görevinin Başkanlıkça yerine getirilmesini beklemek safdilliktir. Özel radyo ve televizyonlar bakımından 3984 sayılı yasanın 8 inci maddesi ile aynı görevi üstlenen Radyo ve Televizyon Üst Kurulu, internet yayınlarıyla kıyaslandığında sayıları pek fazla olmayan bu kitle iletişim araçlarının yayınlarını layıkıveçhile takip edemezken içeriği devamlı değişen çok yoğun bir trafik akışı içindeki milyonlarca sayfayı nasıl izleyebilir? Bunu iddia etmek ve hatta bu iddiayı yasa metnine geçirmek, internet yayınlarının niteliğini ve vüs’atini, global karakterini bilmemekle eş anlamlıdır.
Yasanın apartopar çıkarıldığı o kadar belirgindir ki Tanımlar başlıklı 2 nci maddede hiç söz konusu edilmeyen, tarifi yapılmayan, dolayısıyla yükümlülüklerinden de bahsedilmeyen internet servis sağlayıcıları tabirine 10 uncu maddenin 5 inci fıkrasında yer verilebilmiştir. Bununla kast edilen herhalde erişim sağlayıcılardır.
İlgili tarafların görüşlerinin alındığı, katılımlarının sağlandığı, konsensüsün oluşmasına özen gösterildiği düzgün bir yasalaşma faaliyetinde bu tür hataların olmayacağı muhakkaktır.
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :

"5651 Sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi Ve Bu Yayınlarlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun Üzerine Düşünceler" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Cevat Özel'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.

Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.


[Yazıcıya Gönderin] [Bilgisayarınıza İndirin][Arkadaşa Gönderin] [Yazarla İletişim]
Bu makaleye henüz okuyucu yorumu eklenmedi. İlk siz yorumlayın!
» Makale Bilgileri
Tarih
20-06-2007 - 18:02
(2690 gün önce)
Yeni Makale Gönderin!
Değerlendirme
Şu ana dek 6 okuyucu bu makaleyi değerlendirdi : 5 okuyucu (83%) makaleyi yararlı bulurken, 1 okuyucu (17%) yararlı bulmadı.
Okuyucu
27074
Bu Makaleyi Şu An Okuyanlar (1) :  
* Son okunma 5 saat 33 dakika 31 saniye önce.
* Ortalama Günde 10,06 okuyucu.
* Karakter Sayısı : 32626, Kelime Sayısı : 3689, Boyut : 31,86 Kb.
* 10 kez yazdırıldı.
* 2 kez arkadaşa gönderildi.
* 3 kez indirildi.
* 13 okur yazarla iletişim kurdu.
* Makale No : 626
Yorumlar : 0
Bu makaleye henüz okuyucu yorumu eklenmedi. İlk siz yorumlayın!
Makalelerde Arayın
» Çok Tartışılan Makaleler
» En Beğenilen Makaleler
» Çok Okunan Makaleler
» En Yeni Makaleler
THS Sunucusu bu sayfayı 0,16414094 saniyede 14 sorgu ile oluşturdu.

Türk Hukuk Sitesi (1997 - 2013) © Sitenin Tüm Hakları Saklıdır. Kurallar, yararlanma şartları, site sözleşmesi ve çekinceler için buraya tıklayınız. Site içeriği izinsiz başka site ya da medyalarda yayınlanamaz. Türk Hukuk Sitesi, ağır çalışma şartları içinde büyük bir mesleki mücadele veren ve en zor koşullar altında dahi "Adalet" savaşından yılmayan Türk Hukukçuları ile Hukukun üstünlüğü ilkesine inanan tüm Hukukseverlere adanmıştır. Sitemiz ticari kaygılardan uzak, ücretsiz bir sitedir ve her meslekten hukukçular tarafından hazırlanmakta ve yönetilmektedir.