|
CMK m.135’in Değerlendirilmesi :
* Cmk’nın 135.maddesi şöyledir :
Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi
İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması
Madde 135 – (1) (Değişik birinci cümle: 25/5/2005 – 5353/17 md.) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir.Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır.
(2) Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir. (1)
(3) Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. (Ek cümle: 25/5/2005 – 5353/17 md.) Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir.
(4) Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, (…) (1) mobil telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, (…) (1) mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok üç ay için yapılabilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir.
(5) Bu madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur.
(6) Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir: (1)
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80),
2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),
3. İşkence (madde 94, 95),
4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),
5. Çocukların cinsel istismarı (madde 103),
6. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
7. Parada sahtecilik (madde 197),
8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),
9. (Ek: 25/5/2005 – 5353/17 md.) Fuhuş (madde 227, fıkra 3), (1)
10. İhaleye fesat karıştırma (madde 235), (1)
11. Rüşvet (madde 252), (1)
12. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282), (1)
13. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315), (1)
14. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları. (1)
––––––––––––––––––––––––––––––––––
(1) 25/5/2005 tarihli ve 5353 sayılı Kanunun 17 nci maddesiyle; ikinci fıkrasında geçen "Şüphelinin" ibaresi "Şüpheli veya sanığın" olarak değiştirilmiş, dördüncü fıkrasındaki "kullanmakta olduğu" ve "kullanılan" ibareleri madde metninden çıkarılmış, altıncı fıkrasında geçen "hükümleri" ibaresi "kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler" olarak değiştirilmiş, altıncı fıkranın (a) bendine (8) numaralı alt bentten sonra gelmek üzere (9) numaralı alt bent eklenmiş ve diğer alt bentler buna göre teselsül ettirilmiştir.
c) (Ek: 25/5/2005 – 5353/17 md.) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu, (1)
d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar. (1)
e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar. (1)
(7) Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz.
** Göze çarpan sorunlar : CMK m.135 getirdiği düzenlemeyle çok fazla kafa
karışıklığı yaratmış ve tartışılmış bir maddedir. Madde öncesi ve sonrasıyla eksik
düzenlenmiş, kanun koyucu bazı durumları gözden kaçırmış ve maddedeki bazı kavramlara
açıklık getirmemiştir.
1- İletişimin tespiti ne demektir : Maddede yer alan ‘İletişimin tespiti’ ifadesi
ile ne denmek istediği tam olarak anlaşılamamaktadır. Bu belirsizlik doktrinde de devam
etmiş ve bu ifadenin ne anlama geldiği, Ceza Usul Hukuku kitaplarında da farklı şekilde
açıklanmıştır. İfadeyi açıklamak için en güvenilir yol 26434 sayılı Resmi gazetede yayınlanan
Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin
Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına
Dair yönetmeliğin 4.maddesinin f bendidir.Bu madde ‘iletişimin denetlenmesi’ ile ilgili
kavramları açıklamamızda bize yardım edecek olan tanım maddesidir. Buna
göre iletişimin tespiti; iletişimin içeriğine müdahale etmeden, iletişim araçlarının diğer
iletişim araçlarıyla kurduğu iletişime ilişkin arama, aranma, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin
tespit edilmesine yönelik işlemleri ifade eder. Tanıma göre iletişimin tespiti, iletişim içeriğine
müdahale etmemeyi gerektirir.
Değerlendirme bu şekilde yapıldıktan sonra öncelikle cep telefonunda kayıtlı olan
SMS’lerin içeriğinin nasıl denetleneceği soru işareti yaratmaktadır. SMS içeriklerinin
denetlenmesi, maddede yer alan ‘dinleme’, ‘kayda alma’ ve ‘sinyal bilgilerinin
değerlendirilmesi’ ifadelerinden hiçbirinin içine yerleştirilemez. İletişimin tespiti de iletişimin
içeriğine müdahaleyi engellediğine göre SMS içeriklerinin nasıl tespit edileceği hala bir
belirsizliktir.
Teknolojik gelişmeler göz önüne alındığında, bir insanın iletişimini salt telefon vb.
araçlarla gerçekleştirmediği bilinen bir gerçektir. Oysa kanun koyucu iletişimin denetlenmesi
ile ilgili maddeleri düzenlerken neredeyse bu gelişmeleri hiç dikkate almamıştır. Bu
dikkatsizlik sonucu ‘’e-maillerin’’ denetiminin nasıl yapılacağı hususu ikinci sorun olarak
karşımıza çıkar. ‘e-mail’ acaba m.135 içine sokulabilir mi, yoksa bunu m.134 içinde mi
değerlendirmek gereklidir?
Bu sorunu m.135 açısından değerlendirdiğimizde tıpkı SMS’lerin durumunda belirttiğim
gibi bir sonuca ulaşırız. Çünkü e-mailler ‘iletişimin tespiti’ olarak değerlendirilemezse m.135
içinde bir anlamı kalmamaktadır. Durum m.134 açısından değerlendirildiğinde ise yine
karşımızda eksik kalmış bir kanun maddesi buluruz. 134.madde başlığı ‘Bilgisayarlarda,
bilgisayar programlarında ve kütüklerde arama, kopyalama ve el koyma’ dır. Peki e-maille
iletişim için ‘Outlook’ gibi bir bilgisayar programı kullanmayan kişinin mailleri nasıl
denetlenecektir ? Bu denetim yapılırken m.134’ü dayanak olarak kullanmak yeterli midir?
M.135 ile tamamlanması gereken bir durum var mıdır? Bana göre ; bu denetimde sadece
m.134’ü dikkate almak ve bu maddeye göre bir arama, kopyalama ya da el koyma
kararı vermek mümkün değildir. Eğer 135.maddedeki ‘tespit’ kelimesi genel anlamda
‘denetim’ olarak karşılanabilseydi belki önce 135.maddeye göre bir denetim kararı
verilebilirdi. Ayrıca 134.maddede dikkati çeken bir durum da 1.fıkrada hakim kararı gereken
haller içinde el koymanın sayılmamış olmasıdır. 2.fıkrada ; 1.fıkrada sayılanların
yapılamaması halinde el koyma tedbirinin uygulanacağı belirtilmiştir. Yani o anda buna karar
verme yetkisi hakimde değil , 1.fıkrada belirtilenleri yapacak olan görevlilerdedir. Maddenin
ifadesinden bu anlaşılmaktadır.
2-Madde Başlığı Doğru mu ? : Belki uygulamada bir sorun yaratmayan ancak
eksiklik olarak sayılabilecek bir durum da 135.maddenin başlığıdır. Madde başlığı ‘İletişimin
tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması’dır. Buna rağmen madde içinde sinyal bilgilerinin
değerlendirilebileceğinden bahsedilmiştir. Başlık ve içerikteki bu uyumsuzluk rahatsız
edicidir. Bu madde düzenlenirken oldukça dikkatsiz davranılmış ve bu basit görünen durum
gözden kaçmıştır. Madde başlığında ‘sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi’ de yer almalıydı.
3-Zamanın Başlaması Sorunu :CMK m.135/4 ‘de tespit işleminin an çok 3 ay için
yapılabileceği ve bu sürenin bir defaya mahsus olmak üzere uzatılabileceği belirtilmiştir.
Açıklık olmaması sebebiyle sürenin ne zaman başlayacağı tartışmalara sebep olmaktadır. 3
aylık sürenin başlaması ile ilgili 3 görüş vardır :
a. Süre, hakimin kararını verdiği anda işlemeye başlar.
b. Süre, hakimin kararını kolluğa bildirdiği anda işlemeye başlar.
c. Süre kolluğun tedbiri uygulamaya başladığı, yani tespitin fiilen başladığı anda işlemeye başlar.
Sürenin başlaması ile ilgili bu görüşlerden sanık veya şüphelinin en yararına olan,
‘hakimin kararını verdiği anda’ sürenin başlamasıdır. Özellikle son görüşün kabulü halinde;
kolluğun hakim kararından itibaren belki de uzun bir süre geçtikten sonra tespit işlemine
başlaması, ortaya çok saçma ve koruma tedbirlerinin nitelikleri ile de bağdaşmayan bir durum
çıkaracaktır. Kanunun bu noktaya açıklık getirmemiş olması da bir eksikliktir.
4-CMK m.135/6‘daki eksiklik : 6.fıkra bentler halinde katalog suçları saymış ,
dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi tedbirlerinin ancak bu katalog
suçlarla ilgili olarak uygulanabileceğini belirtmiştir. Kanun koyucunun bu üç tedbiri sayarken,
neden maddenin başlığında da yer alan ‘iletişimin tespiti’ tedbirine yer vermediği
anlaşılamamaktadır. 6.fıkra bu şekliyle, belirtilen katalog suçlarda iletişimin tespitini
olanaksız kılmaktadır. Acaba bu fıkra düzenlenirken gerçekten katalog suçlar için iletişimin
tespitinin yapılması engellenmek mi istenmiştir, yoksa bu unutulmuş durumlardan biri midir?
Bu konudaki Yargıtay kararlarına bakılırsa, bu husus unutulmuştur. Çünkü kararlarda
‘iletişimin tespiti kararı için katalog suçların aranmayacağı’ belirtilmiştir.
Daire:5
Tarih:2005
Esas No:2005/14969
Karar No:2005/20489
Kaynak:
İlgili Maddeler:CMK 135
İlgili Kavramlar:İLETİŞİMİN TESPİTİNDE KATALOG SUÇ GEREKMEZ
...Gereği Düşünüldü :
5271 s CMK'nun, 5353 SK'nun 17. maddesiyle değişik 135. maddesi uyarınca, "bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suçun işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delil elde edilmesi durumunda, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kaydı alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir"
5353 SK'nun 17. maddesiyle değişik CMK'nun 135/6 fıkrasında bu madde kapsamında "dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine" ilişkin hükümlerin fıkrada sayılan katalog suçlarla ilgili olarak uygulanabileceği öngörülmüştür.
Soruşturma evresinde şüphelinin kullandığı telefonuyla yaptığı görüşmelere ilişkin detay bilgilerinin, yani telefonla yapılan bağlantıların kimlerle ve ne zaman yapıldığının belirlenmesi anlamına gelen "tespit" yukarıda belirtilen CMK'nun 135. maddesinin 6. fıkrası kapsamı dışında bırakılmıştır. Bu nedenle, hangi suça ilişkin olursa olsun, şüpheliye ait telefondan kimlerle, ne zaman görüşüldüğüne dair "tespit" CMK.nun 135/1. maddesi uyarınca hakim veya gecikmesinde sakına bulunan hallerde C.Savcısının kararıyla mümkün olacaktır.
Bu gerekçeler dikkate alındığında, yazılı emre dayanan bozma nedeni yerinde olup, Eyüp 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 8.6.2005 güna ve 2005/365 müteferrik sayılı kararının CMK.nun 309/4'a maddesi uyarınca (BOZULMASINA), müteakip işlemlerin mahallinde yerine getirilmesi üzere dosyanın Yargıtay C.Başsavcılığına (TEVDİİNE), 3.10.2005 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Daire:4
Tarih:Karar Yılını Seçiniz
Esas No:2006/4669
Karar No:2006/17007
Kaynak:derleme
İlgili Maddeler:5271 sy. CMK 135, 160, 161
İlgili Kavramlar:CUMHURİYET SAVCISININ İLETİŞİMİN TESBİTİ KARARI VEREBİLECEĞİ, İLETİŞİMİN TESBİTİNİN CMK 135/6 MADDESİNDEKİ SUÇLARLA SINIRLI OLMADIĞI
İncelenen somut olayda, yakınanın, 5.12.2005 ve 19.12.2005 tarihli dilekçelerde, kendisine karşı gerçekleştirilen telefonla tehdit ve hakaret suçlarının faillerinin belirlenebilmesi için ev ve cep telefonuyla belirttiği tarihlerde yaptığı görüşme kayıtlarının incelenmesini ve telefonun dinlenmesini istediği anlaşılmaktadır. Cumhuriyet Savcısınca ilgili Telekom kurumuna gönderilen tespit yapılmasına ilişkin isteğin yerine getirilmediği, bunun üzerine Cumhuriyet Savcısının C.Y.Y.'nın 135. maddesi uyarınca bir karar verilmesi için Sulh Ceza Mahkemesine başvurduğu ancak yetkili hakimin soruşturulan suçun anılan yasa maddesinin 6-a fıkrasında sayılanlar arasında bulunmadığı gerekçesiyle isteğin reddine karar verdiği görülmektedir. Sulh Ceza hakiminin verdiği kararın gerekçesi doğru olmamakla birlikte ulaşılan sonuç isabetlidir, Gerçekten de iletişimin tespiti tedbiri, C.Y.Y.'nın 135/6 maddesindeki sınırlamaya bağlı olmaksızın tüm suçlar açısından uygulanabilir. Ancak bu tedbire sadece şüpheli veya sanık için başvurulabilir. Yakınanın veya suçtan zarar görenin iletişiminin tespitini, kimliği belirtilen yöntem sonucu belirlenebilecek şüpheli veya sanık için aleyhe kanıt oluşturacak sonuca ulaşılsa bile 135. madde kapsamında değil, Cumhuriyet Savcısın 160. ve 161. maddelerde yer alan genel soruşturma ve kanıt toplama yetkisi çerçevesinde değerlendirmek isabetli olacaktır. İtirazı inceleyen merciin verdiği ret kararı da sonuç itibariyle doğru olduğundan hukuka uygundur.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının. düzenlediği tebliğnamedeki düşünce, yapılan açıklamalar ışığında yerinde görülmediğinden. Adalet bakanlığının yasa yararına bozma isteğimin REDDİNE 29.11.2006 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
5- İletişimin Denetlenmesinde Tazminat Sorunu : Ceza Muhakemesi Kanunu’nun
141.-144.maddelerinde ‘ Koruma Tedbiri Nedeniyle Tazminat’ ; ‘tazminat istemi’,
‘istemin koşulları’, ’tazminatın geri alınması’, ‘tazminat isteyemeyecek kişiler’ gibi konularla
oldukça ayrıntılı şekilde düzenlenmiştir. Hakkında haksız koruma tedbiri uygulanan kişi, hem
maddi hem de manevi her türlü zararının giderilmesini isteyebilmektedir. Ancak 141.maddede
belirtilen tazminat istenebilecek haller içinde neredeyse tüm koruma tedbirleri sayılmasına
karşın, ‘iletişimin denetlenmesi’ sayılmamıştır. Bunun bilinçli olarak mı yapıldığı
anlaşılamamakla birlikte, hakkında ‘iletişimin denetlenmesi tedbiri’ haksız olarak uygulanan
kişinin bu maddeler dışında başvurabileceği bir yol da görünmemektedir. Bahsi geçen koruma
tedbirinde kişinin maddi herhangi bir zarar uğramasının mümkün olmayacağı savunulsa da,
manevi zarar uğramayacağının garantisi verilemez. Haberleşme hürriyeti, özel yaşamın
gizliliği gibi çok önemli anayasal hakları ihlal edilen bu kişinin, bu duruma karşılık
yapabileceği hiçbir şeyin olmaması öncelikle ‘Hukuk Devleti’ ilkesine önemli bir aykırılıktır.
Belirtilen 141.maddedeki bu eksikliğin bir an önce giderilmesi gerekmektedir. Aksi halde
hukuka aykırılıkların önü açık kalacaktır.
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Cmk M.135'in Değerlendirilmesi" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Seyda Kibar'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Cmk M.135'in Değerlendirilmesi
