|
YARGITAY CEZA GENEL KURULU KARARI’NIN İNCELEMESİ
1- OLAYIN ÖZETİ
Eser veya hak sahibi olmayan sanıklar Mehmet,Eylem ve Özlem, süreli olmayan yayınları korsan olarak çoğaltmak ve yaymak maksadıyla kiraladıkları işyerine matbaa makineleri ile diğer gerekli aksamı kurmuşlardır. Eser veya hak sahibinin izni olmaksızın yasadışı olarak faaliyette bulunmuşlar, güvenlik görevlilerinin yaptıkları aramada toplam 5425 kitabın 3750 adetlik bölümü yüklenilen araçta, kalan kısmının ise diğer makineler, forma ve filmler ile birlikte matbaada yakalanmışlardır. Bu durum sanıkların açık söylemleri, tutanaklar, bilirkişi raporları ve dosyaya toplanan diğer belge ve kanıtlardan anlaşılmıştır.
Yasal hak sahibi olmayan failin süreli yayını çoğaltması ve yayması eylemi, seçimlik hareketli suçlardan olan ve 5846 sayılı Yasa'nın 5101 sayılı Yasa ile değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının 1/b alt bendinde düzenlenen, bandrol almaksızın çoğaltma ve yayma suçunu oluşturur[1].
2- MERCİLERİN ÇÖZÜMÜ
İlk derece mahkemesi olan Ankara Fikri ve Sınai Ceza Mahkemesi bandrolsüz süreli yayınları çoğaltmak ve yaymak suçundan sanıklar Mehmet, Eylem ve Özlem'in TCK'nin 64/1. maddesi aracılığı ile 5101 sayılı Yasa ile değişik 5846 sayılı Yasa'nın 81. maddesinin 9. fıkrasının 1/b alt bendi uyarınca 2 yıl 6'şar ay hapis ve 60.000.000.000.- lira ağır para cezası ile cezalandırılmalarına, para cezasının taksitlendirilmesine, emanetin 2004/7126 sırasında kayıtlı olup korsan baskı kitap ve basımda kullanılan ürünler ile yedieminde bulunan ve suçta kullanılmış olan baskı makinelerinin 5846 sayılı Yasa'nın 79. maddesi delaleti ile TCK'nin 36. maddesi uyarınca zoralımına karar vermiştir.
Yargıtay 7. Ceza Dairesi bu kararı oy çokluğu ile onamıştır.
Cumhuriyet Başsavcılığı ise, sanıklarının eylemlerinin FSEK’ nın 73’üncü maddesinin 2’nci fıkrasında belirtilen suçu oluşturduğu ve bu suçun kovuşturmasının da şikayete bağlı olduğu, dava şartı olan şikayetin göz önünde bulundurulmadan aynı yasanın 81’inci maddesin 2’nci fıkrasına göre hüküm tesis edilmesinin yasaya aykırı olduğu ve bu nedenle Yargıtay’ın onama kararının kaldırılarak Yerel Mahkeme Kararı’nın bozulmasını istemiştir.
Yargıtay CGK ise, Yargıtay C. Başsavcılığı’nın itirazında; “81. maddede tanımlanan bandrol almaksızın çoğaltma ve yayma suçunun yalnızca bandrol alma hakkı bulunanların işleyebileceği bir suç olduğunu, dolayısıyla eser veya bağlantılı hak sahipleri dışındakilerin bu suçun faili olamayacakları” ileri sürülmüşse de, madde metninde bu tarz sınırlandırmayı haklı saydıracak ve suçun da sadece bandrol alma hak ve yetkisi bulunanlarca işlenebilecek "özgü suç" lardan olduğunu gösterecek bir ifade bulunmadığı gerekçesiyle dairenin onama kararında bir hukuka aykırılığın olmadığına ve C.Başsavcılığının itirazının reddine karar vermiştir.
3-ÇÖZÜMÜ GEREKEN HUKUKİ PROBLEM
- Bandrolsüz Süreli Yayını Çoğaltma ve Yayma Suçu.
- Korsan Kitap Basarak Piyasaya Sürme.
- Seçimlik Hareketli Suç Niteliği.
Olayda FSEK’ nın 73’üncü maddesinin 2’nci fıkrasının mı yoksa 82’nci maddesinin 9’uncu fıkrasının b bendinin mi uygulanması gerektiği tartışma konusu yapılmış ve bunun sonucu olarak olay CGK’ na cereyan etmiştir.
4- DEĞERLENDİRME
I- FİKİR VE SANAT ESERLERİ
Fikir ve sanat eserleri ile ilgili en kapsamlı ve en temel düzenleme 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’dur. Bunun yanın da fikir ve sanat eserlerine ilişkin çeşitli düzenlemeler de bulunmaktadır[2].
Sinema ve müzik eseleri, genel nitelikli bir kanun olan 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu dışında 3257 sayılı Sinema, Video ve Müzik Eserleri Kanunu ile de düzenlenmiştir. Hukuk sistemimizde aynı konuya ilişkin farklı normların olması, çeşitli sorunlara yol açmaktadır. Fikir ve sanat eserlerini düzenleyen bir kanun var iken, sinema ve müzik eserlerinin ayrıca başka bir kanunda düzenlenmesi yerinde olmamıştır. SVMEK, genel itibariyle, uluslararası sözleşmeler ve FSEK hükümlerine yansıyan fikir ve sanat eserleri hukukunun ilkeleri ve genel felsefesi ile bağdaşmamaktadır. Bu durumda, SVMEK yerine FSEK hükümleri uygulanarak, başta eser sahibi olmak üzere tüm hak sahiplerinin menfaatleri, yeterince ve gereğince korunmaya çalışılmalıdır[3].
Fikri Mülkiyet Yasası’ nda, fikri mülkiyet haklarına ilişkin müktesebat, telif hakları ve bağlantılı hakların hukuki korunması konusunda uyumlaştırılmış kurallar belirlemektedir; veritabanlarının, bilgisayar programlarının, entegre devre topografyalarının, uydu yayıncılığı ve kablolu yeniden iletimin korunması konusunda özel hükümler uygulanmaktadır. Gerek fikri mülkiyet haklarının icrası alanında, gerek idari kapasite konusunda müktesebat ile uyum zaten ileri düzeydedir. Müktesebat ile daha fazla uyumlaştırmaya yönelik kısıtlı miktarda ek ilerleme kaydedilmiştir[4].
FSEK’ nın 2 vd. maddelerinde fikir ve sanat eserlerinin çeşitleri belirtildikten sonra, 8’inci maddede eser sahibi tanımlanmış, 11 vd. maddelerinde ise eser sahibinin hakları açıklığa kavuşturulmuştur.
Burada yapılan işin mahiyeti gereği fikir ve sanat eserleri ile ilgili ayrıntılı bilgilere yer verilmeyecek sadece karara konu olan olaya ilişkin bilgiler üzerinde durulacaktır[5].
II- ESER KAVRAMI
Konuya giriş yapmadan önce karara konu olan olayda belirtilen eserin fikir ve sanat eseri olup olmadığını belirtmekte yarar vardır. FSEK’ nın 1’inci maddesinde belirtildiği üzere eser, sahibinin hususiyetini taşıyan ve ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsullerini ifade eder. Olayımızda belirtilen kitap ta bu kanun kapsamında fikir ve sanat eseridir[6].
III- HAKLARA TECAVÜZ HALİNDE AÇILABİLECEK DAVALAR
A- HUKUK DAVALARI
Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu diğer hususlarda olduğu gibi, hukuk ve ceza davaları hakkında da mufassal ( ayrıntılı) hükümleri ihtiva eder. Evvelemirde (önceleri), tecavüzlere karşı müeyyideler ikiye ayrılmış hukuki müeyyide olarak tecavüzün ref’i, tecavüzün men’i ve tazminat davaları ayrı ayrı ve mufassalan tanzim olunmuş her dava şekli manevi ve mali haklar bakımından hususi hükümlere bağlanmıştır. Ceza davalarında da mümasil (benzeyen) bir tefrik (ayrım) mevcuttur. Manevi haklara tecavüz suçları ile mali haklara tecavüz suçları ayrı ayrı tedvin (derleme) edilmiş diğer müeyyideler de etraflı bir şekilde tanzim olunmuştur[7].
Burada konuyla paralellik arz etmesi sebebiyle sadece ceza davaları üzerinde durulacak hukuk davaları ile ilgili ayrıntılara yer verilmeyecektir.
B- CEZA DAVALARI
a- Genel Olarak:
Son zamanlarda ülkemizde korsanlık bir virüs gibi yayılmış, korsan kitap, kaset ve CD gibi ürünlerin satışı, orijinal ürünlerin satışını geçmiştir. Hal böyle olunca yayın, müzikve sinema sektörü mali krize girmiş, bu sektörlerde yeni yatırım yapma imkanı kısıtlanmıştır. Bu durum ülkemizde özgün kitap, müzik ya da sinema eseri meydana getirilmesini olumsuz yönde etkilemektedir[8].
Para ve hapis cezaları, hemen her devlet düzenlemesinde öngörülen başlıca yaptırımlar olarak dikkati çekmektedir. Bunlar yanında, pek çok devlete, suç aletlerinin müsadere edilmesi, imha edilmesi, kazanca el konulması, işyerinin kapatılması, failin teşhir edilmesi gibi birtakım tamamlayıcı cezalar da öngörülmüştür. Kanaatimizce, fikri hakların ağır cezai yaptırımlarla korunması, bu hakların münhasırlığının ve herkese karşı ileri sürülebilirliğinin bir kanıtıdır. Yaptırımlar düzeni karşılaştırmalı hukuk açısından ele alındığında, fikri hakların eser sahibine tekelci yetkiler bahşeden bir haklar demeti olarak nitelenebileceği, bir kez daha ortaya çıkmaktadır[9].
Bir fikir ve sanat eserinin izinsiz çıkarılan kopyaları korsan mal şeklinde tarif edilebilir. Diğer bir deyişle, sahibinden izin almaksızın orijinal bir fikir ve sanat eserinden doğrudan veya dolaylı şekilde çoğaltma yapılarak elde edilen ürünler korsan maldır. Hemen belirtelim ki, yasa koyucu korsanlıkla mücadelede başarı sağlayabilmek düşüncesiyle cadde, sokak ve pazar gibi yerlerde korsan olmayan, yani orijinal kitap, kaset ve CD gibi ürünlerin satışını dahi yasaklamıştır[10].
Eseri çoğaltabilmek veya piyasaya sürebilmek için alınması gereken önleyici tedbirler çeşitli kanunlarda düzenlenmiştir. Bu kanunlardan biri de 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’dur. Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda belirtilen önleyici tedbirler “fikir ve sanat eserlerinin işaretlenmesi” ve “bandrol ” uygulamasıdır.
FESK m. 44 gereğince, kanunun öngördüğü şekilde çoğaltılarak satışa çıkarılacak, dağıtılacak veya başka türlü ticaret mevkiine konacak bir eserin bütün nüshalarında işaret ve seri numarası bulundurulmalıdır.Eserin işaretlenmesi yükümlülüğü, FESK m. 44 uyarınca, mali hak sahipleri ile fikir ve sanat eserlerinin işaret, ses ve resimle tekrarına yarayan aletleri imal edenler ve basanlara; SVMEK m. 5 uyarınca ise, işletme belgesi alanlara aittir[11].
Bandrol Uygulaması:
Bandrol Uygulamasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 4’üncü maddesinde belirtildiği üzere bandrol, fikir ve sanat eserlerinin izinsiz çoğaltılmalarının ve taklit edilmelerinin önlenmesi amacıyla, fikir ve sanat eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ile süreli olmayan yayınların üzerine yapıştırılan, sökülmesi halinde parçalanan ve yapıştırıldığı malzemenin özelliğini kaybettiren nitelikte güvenlik şeridi içeren holografik özellikli bir güvenlik etiketini ifade eder.
Bandrol uygulaması ile ilgili kurallar gerek FESK ve SVMEK ve gerekse bu kanunlar gereğince çıkarılan Bandrol Uygulamasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’te açıkça düzenlenmiş olup; bu kurallara uymayanlar cezai yaptırımla karşılaşmaktadırlar. Bunların başında da FESK’ nın 81’inci maddesinde belirtilen cezai yaptırımlar gelmektedir. İlgili maddede bandrole ilişkin işlenebilecek çeşitli suçlar ve bunların yaptırımları ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.
Bandrol ile ilgili bilgilere aşağıda bandrol suçları başlığı altında ayrıntılı olarak tekrar yer verilecektir.
b- Suçlar:
Burada öncelikle FSEK’ da yer alan suçlar belirtilecek, daha sonra konuyla ilgili olan “diğer suçlar” ile “bandrol suçları” karşılaştırılmak üzere ayrıntılı olarak ele alınacaktır.
ba- Manevi Haklara Tecavüz Halinde Oluşan Suçlar:
FESK’ nın 71’inci maddesinde manevi hakların ihlali halinde meydana gelen suçlar şu şekilde düzenlenmiştir:
Alenileşmiş olsun veya olmasın, izinsiz olarak bir eseri umuma arz etmek veya yayımlamak, eser sahibinin veya halefinin yazılı izni bulunmadan, bir esere veya çoğaltılmış nüshalarına ad koymak, başkasının eserini kendi eseri veya kendi eserini başkasının eseri gibi göstermek, FESK m. 15’e aykırı hareket ederek ad belirtmek, FESK m. 32-37, 39 ve 40’ıncı maddelerdeki hallerde kaynak göstermemek veya yanlış veya yetersiz ya da aldatıcı kaynak göstermek, eser sahibinin yazılı izni bulunmadan eserde değişiklik yapmak.
bb- Mali Haklara Tecavüz Halinde Oluşan Suçlar:
Bu suçlar FESK m. 72’de belirtilen suçlardır.bu maddede açıklanan suçlar da şu şekilde sıralanabilir:
Sözleşmeye aykırı olarak çoğaltılmış eser nüshalarının satılması veya dağıtılması suçu, eserin ve çoğaltılmış nüshalarının izinsiz olarak yasak yerlerde satışı suçu, eserin ve çoğaltılmış nüshalarının izinsiz olarak yasak yerlerde satışı suçu, eserin ve çoğaltılmış nüshalarının izinsiz olarak yasak yerlerde satışı suçu, eser üzerindeki mali hakların izinsiz kullanılması suçu.
bc- Diğer Suçlar:
Bu suçlarda FESK’ nın 73’üncü maddesinde düzenlenen suçlardır. Bunları da şu şekilde sıralamak mümkündür:
Haksız çoğaltılan eser nüshalarının ticari amaçlarla bulundurma suçu, eser üzerinde yetkisiz tasarruf suçu, bilgisayar programını geçersiz kılan teknik araçları ticari amaçla elinde bulundurma suçu, FESK bağlamında koruma altına alınan fikir ve sanat ürünlerini haksız olarak çoğaltma ve yayma suçu.
bd- Bandrol Suçları:
Bu suçlar ise 81’ inci maddede düzenlenen suçlardır[12]. Bu suçları da şu şekilde sıralayabiliriz. 81’inci madde hükümlerine aykırı olarak kasten;
1- Bandrol alınması gereken eser, icra ve yapımların tespit edildiği kitap, kaset ve CD gibi materyalleri: Yol, meydan ve pazar gibi yerlerde bandrol almaksızın satmak; bandrol almaksızın çoğaltmak ve yaymak; alınan bandrolleri mevzuata uygun şekilde yapıştırmadan bedelli veya bedelsiz yaymak[13].
2- Bandrol alma hakkı bulunmadığı halde sahte evrak düzenleyerek ya da başka yollarla Bakanlık veya yetkili kuruluşları yanıltarak bandrol almak, münhasıran bandrol alınması gereken eser, icra ve yapımların tespit edildiği kaset, CD gibi taşıyıcı materyaller ile süreli yayınlar için verilen bandrolleri amacı dışında kullanmak.
3- Sahte bandrol imal etmek, kullanmak ve/veya sahte bandrolden her ne şekilde olursa olsun menfaat sağlamak.
c- Diğer Suçlar:
Diğer suçlar yukarıda da açıkladığımız gibi FSEK’ nın 73’ üncü maddesinde açıklığa kavuşturulan suçlardır. 71, 72 ve 73’ üncü maddelerde belirtilen suçların takibi şikayete bağlıdır[14].
FSEK m. 73/II’ ye göre; kasten; bu Kanunun hükümlerine uygun olarak çoğaltılmış ve yayılmış eser nüshalarının, yapımların ve fonogramların, çoğaltma ve yayma hakkı sahiplerinin ayırt edici unvan, marka ve künye bilgileriyle birlikte tıpkı basım ve yapım yoluyla, işaret, yazı, ses, hareketli veya hareketsiz görüntü ya da veri tekrarına yarayan alet veya yöntemlerle çoğaltan veya bu şekilde çoğaltılmış nüshaları yayan kişiler cezalandırılır[15].
Suçun manevi unsuru kasttır. Yani suç kasten işlenebilir. Kast yoksa suç oluşmaz. Kanun bu 71, 71 ve 73’ üncü maddelerde sayılan suçların oluşması için özellikle kast unsurunu aramış ve bunu kanunda açıkça belirtmiştir. Kast yoksa ancak hukuk davası açılabilir[16]. Suçun oluşması için çoğaltma ve yaymada hak ve yetkinin bulunmadığını bilmek veya da bilmesi gerekmek yeterlidir.
Kanun koyucunun “eser sahibi lehine” düzenlemiş olduğu FSEK m. 73’ ün iki bendinde yer alan “bilmesi icap ettiği” ifadesiyle (modern ceza ilkelerinde) terkedilmiş olan “karine ile kastın tayini” ilkesi ısrarla sürdürülmüştür; kanun koyucunun (kuralları belirlerken dahi) eser sahibi lehine yorum yaptığı, duraksama halinde eser sahibi lehine olan seçeneği yeğlemesine işaret ettiği açıktır[17].
Davacı, mali hakka karşı tecavüzlerde, eser sahibi, halefi veya eser üzerindeki hakkı, eser sahibi ve halefinden iktisap eden kimselerdir. Manevi haklara tecavüz halinde davacı eser sahibi, o yoksa 19’ uncu maddede sayılmış olan yetkililerdir. Dava maddelerde belirtilen suçları işleyen kimselere karşı açılır. Kanunu suç saydığı fiiller hizmetlerini ifa ettikleri sırada bir işletmenin temsilcisi veya müstahdemleri tarafından işlenmiş olursa, suçun işlenmesine mani olmayan işletme sahibi veya müdürü, yahut hangi nam ve sıfatla olursa olsun, işletmeyi fiilen idare eden kimse de fail gibi cezalandırılır[18].
Eğer bir tüzel kişinin işleri kapsamında bu suçlar işlenmişse, masraf ve para cezalarından tüzel kişilik de diğer fail ya da faillerle birlikte müteselsilen sorumlu olur (FSEK m. 74/III)[19].
Daha öncede belirtildiği gibi burada belirtilen suçların takibi şikayete bağlıdır. Dolayısıyla şikayet süresinin ne kadar olduğuna ilişkin bir sorun karşımıza çıkmaktadır. 5237 sayılı TCK m. 74/1’ e göre; “Soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı olan suç hakkında yetkili kimse altı ay içinde şikayette bulunmadığı takdirde soruşturma ve kovuşturma yapılamaz. ” FSEK m. 75’ e göre de; “Şikayet üzerine hak sahiplerinin haklarını kanıtlayan belge ve/veya nüshaları Cumhuriyet savcılığına sunmaları halinde kamu davası açılır. Altı ay içinde bu belge ve/veya nüshaların sunulmaması halinde takipsizlik kararı verilir…[20]” denilmiştir. 6 aylık süre içerisinde şikayet hakkı bulunma hakkı olan kimsenin bu hakkını kullanması gerekecek, kullanmaması durumunda CMK m. 223/8’ e göre düşme kararı verilmesi gerekecektir. Eğer FSEK da farklı bir süre öngörülmüş olsaydı, 5237 sayılı TCK m. 5 uyarınca, TCK m. 74/1 uygulama alanı bulacaktı[21].
d- Bandrol Suçları:
Bandrol suçları yukarıda da belirtildiği gibi 83’üncü madde kapsamında düzenlene suçlardır. İlk düzenlemenin yeterli olmaması ve gerekli sonuçları sağlayamaması üzerine 3.3.2004 5101 sayılı kanunun 24’ üncü maddesiyle, 5846 sayılı kanunun 81’ inci maddesi değiştirilmiştir. Buna göre; “Musiki ve sinema eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ile süreli olmayan yayınlara bandrol yapıştırılması zorunludur. Ayrıca, kolay kopyalamaya müsait diğer eserlerin çoğaltılmış nüshalarına da bandrol yapıştırılması zorunludur. Bandroller Bakanlıkça bastırılır ve satılır. Bakanlıkça belirlenen satış fiyatı üzerinden meslek birlikleri aracılığı ile de bandrol satışı yapılabilir.”
Madde gerekçesi ise şu şekildedir: “5846 sayılı kanunun 81’ inci maddesinde yapılan değişiklikle bandrol kullanımına ve denetimine ilişkin usul ve esaslar ile uygulamanın ihlali halinde hükmolunacak cezaların yeniden düzenlenmesi öngörülmüştür. Yargının takdir yetkisini genişletici bu düzenleme ile yargıca, öngörülen özgürlüğü bağlayıcı ceza ve para cezasını olayın özellikleri ve suçun ağırlığının değerlendirilerek şahsileştirilebilmesi imkanı tanınmıştır. Bu imkan, terditli ceza oluşturmak suretiyle yaptırımlar ‘veya’ bağlacı ile bağlanarak tesis edilmiştir. Hukuk sistemimizde benzer ceza, Türk Ticaret Kanununun haksız rekabet halinde cezai yaptırımlar öngören 64’ üncü maddesinde düzenlenmiştir.”
Başlıca AB ülkelerine bakıldığında, bu ülkelerin birçoğunun hukuk sistemlerinde de bandrol e ilişkin düzenlemelere pek rastlanmamaktadır. Örneğin İngiliz Telif, Tasarım ve Patent Yasasının suçlar başlıklı 107 ila 110 maddeleri arasında benzeri bir eylem bulunmamaktadır. Yine Alman Telif ve Komşu Hakları Yasasının ceza hükümleri başlıklı 106 ila 111a maddeleri arasında da eserin izinsiz kullanımı, isim hakkının ihlali, komşu haklarının ihlali ve bu hakların ticari ölçekte ihlalleri suç olarak öngörülmüşken bandrole ait bir düzenleme bulunmamaktadır. İtalyan telif Yasasında ise bizdeki düzenlemeye benzer bir düzenleme bulunmaktadır. Fransız Fikri Mülkiyet Yasasının fikir ve sanat eserlerine ayrılan birinci kitabının ceza hükümleri başlıklı maddesinde haksız çoğaltma ve kopyalamaya karşı hapis ve para cezaları öngörülmekle birlikte bandrol işlemi ve benzeri bir işlem ile ilgili bir cezai koruma düzenlenmemiştir[22].
İki durumda esere bandrol yapıştırılması zorunludur. Bunlardan birincisi, yukarıda açıklanan yasal zorunluluktur. İkincisi ise, hak sahibinin talebinden doğan zorunluluktur. Yasal hak sahibinin talepte bulunması durumunda yukarıda belirtilen kriterlere uygun olup olmamasına bakılmaksızın esere bandrol yapıştırılması gerekmektedir.
Bu maddede korunan hukuki yarar, ilk fıkrada belirtilen nitelikteki eser nüshalarının bandrole bağlı sürüm ve dolaşımının sağlanması ile öncelikle kayıtlı ekonomik-ticari hayatın kurulması (kamusal yarar) ve dolaylı da olsa hak sahipleri ile bağlantılı hak sahiplerinin yararlarıdır. Bu maddedeki düzenlemeler fikri hak sahibini doğrudan doğruya koruyan hükümler değildir. Eser sahipleri ve bağlantılı hak sahipleri dahi eserlerini bandrolsüz nüshalar olarak satamayacak, sattıramayacaktır. Sahibinin izni ile yasal biçimde çoğaltılmış nüshalar için eser sahibi ya da yetki verdiği kişiler bandrol talep ettikten ve eserlerin tüm nüshalarına bandrol yapıştırıldıktan sonra piyasaya sunabileceklerdir[23].
FSEK’ nın 81’ inci maddesinde yasa koyucu bandrol uygulamasının denetim görevini Kültür ve Turizm Bakanlığı ile mülki idare amirlerine vermiştir. Bakanlık ve mülki idare amirleri bandrollenmesi zorunlu olan nüshaların ve süreli olmayan yayınların, bandrollü olup olmadıklarını her zaman denetleyebilir. Mülki idare amirleri gerekli gördüklerinde kendiliğinden ya da Bakanlığın talebi üzerinde bu görevi yerine getirmek amacıyla illerde “ Denetim Komisyonları ” oluşturabilirler. İhtiyaç halinde; bu komisyonlarda Bakanlık ve ilgili olan meslek birlikleri temsilcileri de görev alabilirler.
Tarihi süreç ve nedenler dikkate alındığında bandrol uygulamasının, teknolojik zorunluluk ile uluslararası gelişmelerin bir sonucu olduğunu söylemek mümkündür. Yasanın gerekçesindeki deyimle, bandrol korsanla mücadelede “hızlandırılmış bir önleme sistemi” olarak düşünülmüştür. Bu nedenle, yasa koyucunun amacı, hiçbir zaman bandrole tabi materyallerin ticaret konusu yapılmasından kaynaklanan verginin takip ve tahsili olmamıştır. Esasen 5846 sayılı yasanın 81’ inci maddesinde öngörülen diğer suçların aksine kovuşturmasının şikayet koşuluna bağlı tutulmaması da bu düşünceyi doğrular niteliktedir[24].
Bandrole tabi eserleri bandrol almaksızın çoğaltmak ve yaymak suçunun faili herkes olabilir. Yasada failin kimler olabileceğine ilişkin bir sınırlama da yoktur. Yani bu suç “özgü suç[25]” değildir. Dolayısıyla bu suçun faili herkes olabilir.
FSEK m. 81 ile FSEK m. 44 arasında kesişen nitelikte hükümler bulunmaktadır. FSEK m.44’ te “fikir ve sanat eserlerinin işaretlenmesi” başlığı altında her türlü boş kaset ve disketten bir anlamda vergi(resim) alınmasına diğer yandan da ticaret mevkiine konulacak bütün eserlerin işaretlenmesi ve numaralandırılmasına ilişkin esaslar yer almakta ancak “bandrol”den söz edilmemektedir. FSEK m. 44 bir açıdan sadece eserler ilişkin ve genel esasları içeren bir hüküm iken, FSEK m. 81 hükmü, hem eserleri hem de bağlantılı hakları kapsayan bir uygulama hükmüdür[26].
e- Diğer Suçlar İle Bandrol suçlarının Karşılaştırılması:
Öncelikle şikayet açısından bir farklılık göze çarpmaktadır. 71, 72 ve 73’ üncü maddelerde belirtilen suçların takibi şikayete bağlı iken, 81’ inci maddedeki bandrol suçlarının takibi şikayete bağlı değildir, re’sen kovuşturma yapılır. Kanunun bu ceza içeren hükümlerinin daha verimli sonuç doğurabilmesi için kanunda yer alan bütün suçların kovuşturulmasının re’sen yapılması daha yerinde olurdu. Çünkü; şikayet belli bir süre ile sınırlandırılmıştır ki, bu süre daha önce de açıklandığı gibi 6 aydır. Dolayısıyla şikayet hakkının kullanılmaması durumunda fail cezalandırılmaktan kurtulacak, yasanın ihlali devam edecek, dolayısıyla korunmak istenen eser sahibinin hakları etkili ve verimli bir şekilde korunamayacaktır[27].
Dikkati çeken ikinci durum ise 81’ inci maddede bandrol suçları, açıklığa kavuşturulmuş, 73’ üncü maddede ise, 71, 72 ve 81’ inci maddenin kapsamı dışında kalan diğer suçlar düzenlenmiştir.
Bunların dışında yukarıda açıklanan maddelerdeki suçlar birçok özellik açısından benzerlik göstermektedir. Doğal olarak bitin suçların konusunu fikir ve sanat eserlerine ilişkin düzenlemelere konu olan fikir ve sanat eserleri oluşturur. Ve suç bu kanun hükümlerinin ihlal edilmesi ile ortaya çıkar. Ayrıca anılan bütün suçların manevi unsuru kasttır. Yani bu suçların tamamı ancak kasten işlenebilir.
3257 sayılı Yasadaki fiillerin re’sen takibinin mümkün olması, 5846 sayılı Yasanın 71,72 ve 73 üncü maddelerinde zikredilen fiillerin ise ancak telif hakkı sahibi,vekili,mirasçısı ve benzer konumda olan kişi ya da meslek birliklerinin şikayeti ile takip edilebilir olması 5846 sayılı Yasaya tabi fiiller yönünden bir dezavantajdır.Takibin şikayete bağlı olması Cumhuriyet Başsavcılıkları başta olmak üzere güvenlik güçlerinin elini kolunu bağlamakta,re’sen harekete geçme imkanını ortadan kaldırmaktadır.Tümü ile muhtelif kişi ya da şirketlere ait taklit malları satan bir işyeri veya seyyar tezgahta bulunan mallardan sadece haklarında şikayette bulunulan mallar toplanabilmekte,diğer malların da taklit olduğu bilinmesine rağmen sırf şikayet yokluğu nedeni ile bunlara el konulamaması ve bunlar yönünden de işlem yapılamaması gibi garip durumlarla çok sık olarak karşılaşılabilmektedir[28].
5- SONUÇ
Tüm bu açıklamalar doğrultusunda CGK’ nın onama kararı yerindedir. Bu sonucu daha iyi açıklamak için yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda, gerek C. Başsavcılığının gerekse CGK’ nın gerekçelerini değerlendirmek gerekir.
Yargıtay C. Başsavcılığının itirazında şu düşünceler yer almaktadır: “81. maddede tanımlanan bandrol almaksızın çoğaltma ve yayma suçu yalnızca bandrol alma hakkı bulunanların işleyebileceği bir suçtur, dolayısıyla eser veya bağlantılı hak sahipleri dışındakilerin bu suçun faili olamazlar.” Bu görüş ilk bakışta doğru gibi görünse de, 81’ inci maddenin lafzına bakıldığında bu suçun özgü suç olduğunu, yani bu suçu sadece eser veya bağlantılı hak sahiplerinin işleyebileceğini gösteren bir ifade bulunmamaktadır. Ayrıca itirazda suçun 73’ üncü madde kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ve bu maddede belirtilen suçun takibinin de şikayete bağlı olması ve dava şartı olan şikayetin de gerçekleşmemesi nedeniyle yerel mahkeme kararının bozulmasını istemiştir. Daha önce de açıklandığı gibi buradaki suç 81’ inci madde kapsamında değerlendirilen bandrol suçunu oluşturmaktadır. 73’ üncü maddede sayılan suçlar ise bu suçlar dışında kalan suçları oluşturmaktadır.
CGK’ nın haklı olarak belirttiği gibi kanun maddesinden bu suçun özgü suç olduğu ve ancak bandrol alma hakları bulunanların bu suçu işleyebileceği şeklinde bir ifade yoktur. Kaldı ki ceza hukukunda yorum son derece kısıtlıdır. Aksini düşünmek kanunun genel sistematiği içinde bölüm başlığı ve madde başlığı ile örtüşen bir düşünce tarzı olmayacaktır.Maddenin gerekçesi ve ruhu birlikte değerlendirildiğinde bunun aksinin düşünülmesi hakları ihlal edilmiş olan kimselerin bu durumu hiç öğrenememeleri ya da şikayet süresi geçtikten sonra öğrenmeleri ya da öğrenecek durumda olmamaları durumunda korunmak istenen yararın işlevselliğini kaybedeceği kanaatiyle; Yargıtay CGK’ nın onama kararı yerindedir[29].
Gerçekten de, Yasa metninde suçun ön şartı olarak failin sıfatına yönelik bir sınırlandırma mevcut değildir. Örneğin 5237 sayılı TCK’ nın 247’ nci maddesinde düzenlenen zimmet suçu yönünden failin “kamu görevlisi” olması yasa koyucu tarafından bir ön koşul olarak açıkça öngörülmüştür. İnceleme konumuzu oluşturan suçun tanımında ise, “korsan girişimlere karşı hızlandırılmış bir önleme sistemi” oluşturarak korumaktadır[30].
Ayrıca 81’ inci madde diğer maddelere göre özel hüküm niteliğindedir. İki suç tipinden hangisinin uygulanması gerektiği yönünde bir tartışmanın olması halinde öncelikle özel hükmün uygulanması gerektiğinden CGK’ nın onama kararı yerindedir. Her ne kadar 5237 sayılı TCK’ nın 5’ inci maddesi bunun aksi yönde bir görüşü benimse de, sözü edilen konuda TCK’ nın maddeleri ile başka özel bir kanunun maddeleri tartışılmamakta, aksine aynı kanunun farklı iki hükmünden hangisinin uygulanması gerektiği tartışma konusu yapılmaktadır.
Yakınmaya bağlı olan ve 71, 72,73 ve 80’ inci maddelerde düzenlenen eylemler ile çakışmaya rağmen 81’ inci maddedeki eylem özel hüküm olarak re’sen kovuşturma niteliğiyle de öncelikle uygulanacaktır. Hak sahibinin şikayetinin bulunması bandrolsüz çoğaltma ve/veya yayma eyleminin oluştuğunun kabulüne engel değildir. Non bis in idem ilkesi gereği bir kişi işlediği bir eylem için bir kez cezalandırılmalıdır. 5237 sayılı TCK’ da da aynı ilke 44’ üncü maddede düzenlenmiştir[31].
[1]Yargıtay CGK, 19.7.2005 Tarih ve E. 2005/7-67, K. 2005/97 (YKD, C.31, S. 10, Ekim 2005)
[2] Sinema, Video ve Müzik Eserleri Kanunu, Bandrol Uygulamasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik gibi.
[3] GENÇ Arzu, Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal Tekinalp’ e Armağan, C. II, Beta Yayınları, İstanbul 2003, s. 283-284 ( Sinema ve Müzik Eserleri Açısından 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu İle 3257 Sayılı Sinema, Video ve Müzik Eserleri Kanunu’nun Karşılaştırılması,Makale)
[4] KAYHAN Mehmet, 2005 AB Türkiye İlerleme Raporunda Fikri ve Sınai Mülkiyet Hakları, Legal Fikri ve Sınai Haklar Dergisi, Y. 2, S. 5, 2006, s. 139-140(Avrupa Komisyonu Türkiye 2005 İlerleme Raporu, adı geçen rapor, s. 76)
[5] Ayrıntılı bilgi için bkz.: SULUK Cahit, Telif Hakları ve Korsanla Mücadele; ATEŞ Mustafa, Fikir ve Sanat Eserlerinin Üzerindeki Hakların Kapsamı ve Sınırlandırılması, ÖZTRAK İlhan, Fikir ve Sanat Eserleri Üzerindeki Haklar; EREL Ş. Naci, Türk Fikir ve Sanat Hukuku; TEKİNALP Ünal, Fikri Mülkiyet Hukuku.
[6] FESK m. 2-I:” (Değişik bent: 07/06/1995 - 4110/1 md.) Herhangi bir şekilde dil ve yazı ile ifade olunan eserler…”
[7] ARSLANLI Halil, Fikri Hukuk Dersleri II, Fikir ve Sanat Eserleri, İÜF Yayınları, İstanbul 1954, s. 207
[8] SULUK Cahit, 5101 Sayılı Korsanlıkla Mücadele Yasası’nın Yayın Sektörüne Etkileri , http://www.turkhukuksitesi.com/makale_164.htm
[9] DARDAĞAN Esra, Fikir ve Sanat Eserleri Üzerindeki Haklardan Doğan Kanunlar İhtilafı, Beta Yayıncılık, s.90
[10] SULUK, http://www.turkhukuksitesi.com/makale_164.htm
[11] ARIDEMİR Arzu G., Türk Hukukunda Eser Sahibinin Çoğaltma ve Yayma Hakları, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2003, s. 163-164
[12] Ayrıca 81’ inci maddeye 03.03.2004 tarih ve 5101 sayılı kanunla eklenen fıkralar için bkz : RG., 12.03.2004 tarih ve 25400 Resmi Gazete Numarası
[13] Konuya ilişkin İçtihatlar için bkz. ERDİL, s.767-774; Uyuşmazlık Mahkemesi, 1.7.2004, E. 2004/12, K. 2004/33; 7. CD, 12.5.2004, E. 2003/9622, K. 2004/6538; 7. CD, 2.6.2003, E. 2002/23462, K. 2003/3904; 7. CD, 26.4.2002, E.2002/735, K.2002/5806; 7. CD, 4.11.1999 E.1914, K. 10921; 11. HD, 4.11.1992, E. 5632, K. 7038; CGK, 24.12.1990, E. 1990/2-349, K. 1990/366
[14] Konuya ilişkin içtihatlar için bkz. ERDİL, s. 658-660 ; 7. CD, 12.12.2001, E. 18316, K. 19947; 7. CD, 7.3.2002, E. 2909, K. 2715; 7. CD, 5.7.1999, E. 8377, K. 8307; 7. CD, 15.11.1996, E. 7319, K. 7530; 11. HD, 13.6.1989, E. 3360, K. 3608; 7. CD, 28.1.1987, E. 1986/5175, K. 1987/650.
[15] ERDİL Engin, İçtihatlı ve Gerekçeli Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Şerhi, Beta Yayınları, İstanbul 2005, s.655
[16] bkz. ARSLANLI, s.223
[17] ÜSTÜN Gürsel, Fikri Hukukta Eser Sahibi Lehine Yorum İlkesi, FMHD, C. 6, S. 2006/1, s.85(Makale)
[18] AYİTER Nûşin, Hukukta Fikir ve San’at Ürünleri, Sevinç Matbaası, Ankara 1972, s.256-257
[19] Bilindiği üzere tüzel kişilerin TCK anlamında hapis cezası gibi bir sorumlulukları bulunmamaktadır.
[20] Değişik fıkra: 03/03/2001 - 4630/30. m.
[21] 5237 syl. TCK m. 5: “Bu kanunun genel hükümleri,özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır.” Ayrıca ayrıntılar için bkz. ALBAYRAK Mustafa, Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu İle Yeni Türk Ceza Kanunu’ nun Fikri ve Sınai Haklar Aleyhine İşlenen Suçlara Etkileri, FMHD, S. 2006/1, s. 51 (makale)
[22] GÜNEŞ İlhami, Fikir ve Sanat Eserleri Yasasının 03.03.2004 tarihli 5101 sayılı Yasa İle Değişik 81. Maddesine Göre Re’sen Sağlanan Koruma, FMHD, C. 5, S. 2005/3, s. 25-26, (makale)
[23] GÜNEŞ İlhami, s. 20
[24] ALICA Türkay, Telif Haklarına Tecavüzün Önlenmesinde Bandrol Uygulaması ve Bandrole Tabi Eserleri Bandrol Almaksızın Çoğaltmak ve Yaymak Suçu, FMHD, S. 2006/2, s. 113
[25] “Suçlar kural olarak herkes tarafından işlenebiliyor iken bazı suçlar ancak bazı kişiler tarafından işlenebilir ki , bunlara ÖZGÜ SUÇLAR denir. Örneğin zimmet suçu sadece kamu görevlisi tarafından işlenebilir….” Ayrıntılar için ÖZBEK V. Özer, Yeni Türk Ceza Kanununun Anlamı, C. 1, Genel Hükümler, Seçkin Yayıncılık, İzmir 2005, s. 133, 249, 447, 451. “Özgü suçlar, suç tipinde failin belirli bir sıfata sahip olmasını şart kılan suçlardır. Bu suçlar, ancak suç tipinde öngörülen sıfata sahip olan kişiler tarafından işlenebilir.” ÖZTÜRK Bahri, ERDEM Mustafa R. , Ceza Hukuku – Genel Hükümler ve Özel Hükümler, Turhan Kitabevi, Ankara 2005, s.38. Ayrıca “ gerçek özgü suç” ve “görünüşte özgü suç” ayrımı için bkz. adı geçen eserler.
[26] TEKİNALP Ünal, Fikri Mülkiyet Hukuku, Güncelleştirilmiş 2. Bası, İstanbul 2002, s. 326
[27] Aynı yönde: ARIKAN Serdar, Fikri Hakların Etkin Korunması Alanındaki Mevcut Eksiklikler, Çözüm Önerileri ve Türkiye’ deki Durum; Legal Fikri ve Sınai Haklar Dergisi, Y. 1(2005), S. 2, s.369 (makale)
[28] ÖZEL Cevat, 3257 Sayılı Video Ve Müzik Eserleri Kanunu İle 5846 Sayılı Fikir Ve Sanat Eserleri Kanunu Üzerine Bir İnceleme, http://www.turkhukuksitesi.com/makale_31.htm (makale)
[29] COŞKUN Kadir, http://www.turkhukuksitesi.com/showthread.php?t=9816
[30] ALICA, s. 117
[31] GÜNEŞ, s.24-25
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Bandrolsüz Eser Çoğaltma İle İlgili Bir Kararının Değerlendirilmesi" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Kemal Yıldırım'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Bandrolsüz Eser Çoğaltma İle İlgili Bir Kararının Değerlendirilmesi
