|
I. Türk Yargı Düzeninde Bilirkişinin Konumu
Sosyal ilişkiler içinde karşılaştığı hukuki uyuşmazlıkları çözmekle görevli yargı makamlarının ve özellikle hakimin, sosyal ilişkilerin çok yönlülüğü ve karmaşıklığı ölçüsünde, "mimar", "mühendis", "doktor", "mali müşavir", "jeolog", "grafolog", "kimyager" gibi farklı alanlarda uzmanlık sahibi kişilerin bilgisine ihtiyaç duyması kaçınılmazdır. Uzmanlık alanlarının her geçen gün daha bir geliştiği ve derinleştiği günümüz dünyasında, hakimin sağlıklı bir yargılama için bu uzman kişilerin yardımına olan ihtiyacı daha şiddetle kendini hissettirmektedir.
Bilirkişilik kurumu, yargılama usulüne ilişkin kanunlarımızda düzenlenmiş bir konudur. Bilirkişi, yargılama prosedürü içinde hakimin ihtiyaç duyduğunda başvurduğu bir “yardımcısı” ve bir “yargılama sujesi” olarak değerlendirilmiştir. Nitekim bir Yargıtay kararında “bilirkişinin görevi hakime yardımcı olmaktır” denilmektedir.
Usul kanunlarımıza göre (HUMK.m.275, CMUK.m.66), mahkemeler, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konularda bilirkişiye başvururlar. Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz.
Bilirkişilik, yargılama sürecinin gerekli bir unsuru olduğu halde, uygulamada bu kurumun bütünüyle yozlaştığı, hemen her konuda bilirkişilere başvurulduğu, bilirkişilerin hakimin yerine geçerek onun yetkisini kullandığı gibi şikayetler yaygın olarak dile getirilmektedir.
II. Bilirkişinin Nitelikleri
A. Uzmanlık (İhtisas) ve Yeterlilik (Ehliyet)
Hakim, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konularda bilirkişi görüşüne başvurmak durumunda olduğuna göre, bilirkişinin özel bir konuda veya teknik bir alanda uzman olması gerektiği varsayılmıştır. Hakim, hukuki uyuşmazlıkların çözümünde uzmandır. Bilirkişi ise, hukuki ilişkinin özel ve teknik bilgi gerektiren boyutunda ve maddi vakıaların nitelendirilmesinde kendi uzmanlığı ile hakime yardımcı olur.
Özel veya teknik bilgi gerektiren konunun hangi uzmanlık alanına girdiğini belirlemek önemli olduğu kadar, o uzmanlık alanında bulunan kimselerden hangilerinin, mesleki yeterlilik bakımından o konuyu açıklamaya/çözümlemeye en liyakatli uzman kimse olduğunu bilmek de önemlidir. Bunun için, bilirkişilerin kimlik ve uzmanlık bilgilerinin denetlenebilir şekilde açık olarak yazılmasında yarar vardır.
Mesela bir trafik kazasındaki kusur oranının tespitinde, o konuda tecrübeli bir avukat mı veya bir trafik polisi mi veya İnşaat Mühendisliği Bölümü Ulaştırma ana bilim dalı öğretim üyesi mi veya bir makine mühendisi mi, yoksa bir hukuk profesörü mü uzman bilirkişi sayılacaktır? Bu belirleme, davanın sağlıklı bir çözüme ulaştırılması bakımından fevkalâde önemlidir.
Ayrıca muhasebe alanı ile ilgili bir konuda "yeminli mali müşavir" belgesi mi aranacaktır, bilirkişinin muhasebe öğretim üyesi olması mı aranacaktır veya serbest muhasebeci olmak yeterli mi görülecektir? Buna elbette somut olayın gerektirdiği özellikler dikkate alınarak hakim tarafından karar verilecektir.
Nitekim Yargıtay, iş kazası ve meslek hastalığı nedeniyle SSK tarafından açılan rücuan tazminat davasında, işverenin kusur oranının tespiti için oluşturulması gereken bilirkişi heyetinde, o hastalık konusunda uzman bir hekim, iş sağlığı ve iş güvenliği konularında bir uzman ile hukukçu bir uzmanın yer alması gereğini şart koşmaktadır. Yüksek mahkemenin bir başka kararında da, bir yerin orman niteliğinde olup olmadığı konusunda inceleme yapacak bilirkişinin en azından "orman mühendisi" olması gerektiği, tapu fen memurunun bu konuda uzman sayılamayacağı sonucuna varılmıştır.
Bilirkişinin gerçekten o konunun uzmanı olup olmadığının bilinebilmesi ve (Yargıtayca) denetlenebilmesi için, bilirkişi seçimine ilişkin ara kararda bilirkişinin kimliği, mesleki kariyeri, unvanı ve uzmanlık alanı açık şekilde yazılmalıdır.
Bu arada, avukatlık mesleğini icra eden hukukçuların, başka hangi özel veya teknik konuda uzman olduğu/olabileceği düşünülmeden, (örnek olarak, kira bedelinin tespiti davalarında) uzman bilirkişi olarak seçilmesi kanaatimizce yanlıştır. Bir avukatın, hakimin bilmediği-bilemeyeceği hangi konuda uzmanlığı söz konusu olabilir ve bu uzmanlık hangi sertifika veya diploma ile belgelenebilir?
Hatta bazı hallerde, mahkeme kalemindeki zabıt katibi veya mübaşirin bile bilirkişi olarak görevlendirildiğine, polis memurunun ecrimisil bilirkişisi seçildiğine rastlanmaktadır. Hakimin hangi özel veya teknik konuda bu kimselerin bilgisine ihtiyaç duyduğu veya onları hangi konuda uzman olarak değerlendirdiğini anlamak güçtür.
Bazı durumlarda, uzmanlık için "mali müşavir", "inşaat mühendisi", "biyokimya uzmanı" gibi unvanların varlığı yeterli olabilir. Bazı durumlarda, bir mesleğin öğrenimini görüp, diplomasını almak yeterli bulunmayıp, o mesleği belli bir süreden beri fiilen icra ediyor olmak (mesleki tecrübe) uzmanlık için gerekli görülebilir. Bazı durumlarda da, "doktora" veya "profesörlük" gibi akademik kariyer ifade eden unvanlar aranabilir.
Önemli olan uzmanlık alanının bilinmesi/gösterilmesi ve bir anlamda belgelenebilmesidir. Örnek olarak, bir köydeki orman, kadastro veya arazi uyuşmazlıklarında kadim uygulamayı hakime bildirmek üzere bilirkişi olarak seçilen köyün yaşlıları da bu anlamda uzman bilirkişi sayılacaktır.
Bilirkişi seçiminden söz eden hemen tüm Yargıtay kararlarında bilirkişinin bu "uzmanlık" niteliğine ısrarla ve özellikle (haklı olarak) vurgu yapılmakta, tarafların üzerinde anlaşması halinde dahi uzmanlığı ilgisiz kimsenin hakim tarafından bilirkişi seçilemeyeceği kabul edilmektedir.
B. Tarafsızlık
Yargılama işinde özel veya teknik bilgisi ile hakime yardımcı olan bilirkişinin, (hakim gibi) hiçbir etki altında kalmadan, objektif olarak bilgi ve görgüsünü mahkemeye sunması gerekir. Davanın tarafları ile akrabalık ve menfaat ilişkisinin bulunmaması uygun olur. Bilirkişinin ortaya koyacağı görüş, o konunun uzmanı olan herkesin üzerinde birleşebileceği genel, nesnel, bilimsel ve evrensel bir görüş olacaktır.
HUMK.m.28 ve 29'da belirtilen hallerde bilirkişinin de tarafsızlığına gölge düşeceği kabul edilmelidir. Bu hallerin varlığında, itiraz yolu ile bilirkişilerin reddi prosedürünü işletmeye bile gerek kalmadan, daha başlangıçta bilirkişilerin seçilmesine engel olunmalıdır.
Bilirkişilerin tarafsızlığı, sadece tarafların etki veya baskısından uzak olmayı değil, aynı zamanda hakimin görüş ve telkinlerinden bağımsız düşünebilmeyi de gerektirir. Hakim, dosyayı bilirkişiye tevdi ederken, bilirkişinin dosyayı kavramasına yardımcı olacak nitelikte aydınlatıcı bazı bilgileri bilirkişiye aktarması, bilirkişiye sorulan soruları sözlü olarak açıklayarak daha bir netleştirmesi, görevinin sınırlarını ve kendisinden istenen görüşün çerçevesini hatırlatması mümkün ve hatta gerekli görülebilir ise de; bilirkişinin görüşünü hangi yönde açıklamasının doğru olacağını ima eder şekilde veya "siz hangi yönde görüş bildirirseniz bildirin benim kararım bu yönde olacak" tarzında önceden ihsas-ı reyde bulunarak ya da bilirkişi görüşünün hakim için bağlayıcı olmadığı kuralını hatırlatarak, bilirkişiyi etkilemeye ve yönlendirmeye çalışması, ona telkin ve tavsiyede bulunması açıkça kanuna aykırıdır.
Bilirkişilerin tarafsızlığını sağlamaya yönelik tedbirlerden biri de, hakimin gerekli görmesi halinde, tarafsızlık konusunda bilirkişiye yemin yaptırmasıdır: "Hakim lüzum görürse ehlivukufu beyan ettikleri veya edecekleri rey ve mütalaanın bitarafane olduğuna veya olacağına dair tahlif edebilir" (HUMK.m.276/IV).
Yargıtay’a göre, bir eserin “müzelik” olup olmadığı hususunda müze elemanları yerine tarafsız uzman bilirkişilerin görüşü alınmalıdır.
C. Dürüstlük
Konunun gerçekten uzmanı ve hakimin tarafsız bir danışmanı olan bilirkişinin, görevi gereği doğruluktan ayrılmayan, bilgisini hiçbir etki altında kalmadan olduğu gibi yansıtan ve bu arada görevi nedeniyle taraflardan hiçbir menfaat sağlamayan ve beklemeyen bir ahlaki olgunluk/tutarlılık ve dürüstlük içinde olması beklenir.
Dürüstlük, ahlaki bir tavır ve bir erdemdir. Bu niteliği eksik olan bir bilirkişinin, tarafsızlığı ve uzmanlığı da zarar görür. Zira dürüstlüğü kaybetmiş bir kimse, uzmanlığını da bu ahlaki zaafına kolayca kurban edebiliyor demektir.
Bilirkişinin raporunu hazırlarken dürüst davranması, bireysel ahlaka dayanan bir karakter ve kişilik problemi olduğu kadar, sosyal çevre faktörlerinin etkisinde bir kollektif ahlak konusudur. Bu bakımdan hakimin, ne ölçüde uzman olursa olsun dürüstlük konusunda sabıkası bulunan kişileri ayıklaması ve bilirkişi olarak görevlendirmemesi beklenir.
Dürüstlük ilkesini ihlal eden bilirkişiler, hem adalet dağıtmakla görevli mahkemeyi bilirkişilik maskesi arkasına sığınarak yanıltmakta ve adaletin tersyüz olmasına sebep olmakta; hem de davanın taraflarının zarar görmesine yol açmaktadır. Bu bakımdan tarafsızlık ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak görev yapan bilirkişilerin hukuki ve cezai sorumluluk hükümlerine tabi olacakları muhakkaktır. Gerçeği saklayan veya bile bile çarpıtan bilirkişiler, TCK.m.290 uyarınca cezalandırılırlar.
III. Avukatın Bilirkişi Olarak Görevlendirilmesi
Uygulamada hakimlerin çoğu kere "hukukçu bilirkişi" sıfatıyla avukatları görevlendirdiklerine şahit olunmaktadır. Bunun çok değişik nedenleri bulunabilir. Öncelikle Yargıtay'ın bazı konularda hukukçu bilirkişiye başvurulmasını veya oluşturulacak heyette konunun uzmanı bir hukukçunun da bulunmasını emrettiği durumlarda, davaya bakan hakimin çevresinde mesleki yeterliliği ile tanıdığı bir avukatı bilirkişi olarak görevlendirmesi söz konusu olabilmektedir. Hukuk Fakültesi bulunmayan illerde ve genel olarak taşrada ise hukukçu bilirkişi olarak avukata başvurulması kaçınılmaz olmaktadır. Fakat Ankara ve İstanbul gibi birden fazla Hukuk Fakültesinin ve yüzlerce (hukukçu) öğretim üyesinin bulunduğu yerlerde bile avukatların bilirkişi olarak seçilmesi zannederim kolaycılık alışkanlığı ile yorumlanabilir.
Hukuki konularda bilirkişiye başvurulmasını yasaklayan usul kuralı (HUMK.m.275) bir yana; yargılama faaliyetinin vazgeçilmez bir parçası ve bir serbest meslek mensubu olan avukatın, "tarafsız ve uzman" bir bilirkişi kimliği ile hakime yardımcı olması, üzerinde düşünülmeye değer bir noktadır.
A. Avukatın "Hukukçu" Kimliği ve Hukuki Konularda Bilirkişiye Başvurma Yasağı
Çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde (HUMK.m.275, CMUK.m.66) bilirkişi görüşüne başvurulması gerektiğine göre, avukata hangi özel veya teknik alanda uzman olduğu için başvurulmaktadır? Avukat olabilmek için Hukuk Fakültesi mezunu olmak ve hukuk eğitimi almak gerekli ve yeterli olduğuna göre (AvK.m.3/b), avukata da "hukukçu kimliği" ile başvuruluyor demektir. Ancak, avukat ile aynı eğitimi alan ve yargılama yetkisi ile donatılan hakimin, hangi "özel veya teknik bilgi" alanında "uzman bilirkişi" sıfatıyla avukat görüşüne ihtiyaç duyacağı tartışılmaya değer bir husustur.
1. Hukuki Konularda Bilirkişiye Başvurma Yasağının Anlamı
HUMK.m.275 uyarınca, ancak, “çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde” bilirkişiye başvurulabilecektir. CMUK’a göre de, “çözümü özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin rey ve mütalaasının alınmasına karar verilir” (m.66). Bir başka ifadeyle “hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda” bilirkişiye başvurulamaz (HUMK.m.275, CMUK.m.66).
Bu bakımdan, hangi hallerde bilirkişiye başvurulabileceğini ya da hangi durumlarda bilirkişi incelemesinin gerekli olduğunu belirleyebilmek için, burada geçen “özel bilgi” ve “teknik bilgi” deyimlerinin açıklığa kavuşturulması, içeriğinin doldurulması gerekir.
Her şeyden önce “özel bilgi”, maddenin ikinci cümlesinde geçen “genel bilgi” deyiminin karşıtı olarak anlaşılmalıdır. Genel bilgi ise, maddede “ve bağlacı” ile “hukuki bilgi” kavramına bağlanmış ve bu iki kavramın birlikte düşünülmesi istenmiştir: “genel ve hukuki bilgi”. O halde, genel hukuk bilgisi dışında kalan bilgiler, “özel bilgi” veya “teknik bilgi” kapsamında kalmaktadır.
Hakimin gerek Hukuk Fakültesindeki öğrenimi sırasında, gerek hakimlik stajı aşamasında, gerek hizmet içi eğitim faaliyetleri dolayısıyla veya mesleğini icra yoluyla edindiği mesleki birikim ve deneyim, onun “genel ve hukuki bilgi”sinin çerçevesini ve muhtevasını belirlemektedir. Ayrıca hakimin “hayat tecrübeleri” ile çözüme kavuşturabileceği konular da, “genel bilgi” kapsamında düşünülebilir. Yine, belli bir öğrenim görmüş herkesçe bilinebilecek teknik kurallar ve bilimsel kanunlar da, bilirkişiye gerek göstermeyen genel bilgi konularıdır.
Elbette, her hakimin genel ve hukuki bilgisinin aynı düzeyde olduğu iddia edilemez. Ancak, kavramın sınırlarını belirleyebilmek için, benimsenen ve çok kullanılan bir deyimle “orta düzeyde bir hakimin sahip olması gereken genel ve hukuki bilgi” kriteri kullanılabilir. Hukuk Fakültelerinin müfredat programı aşağı yukarı bellidir ve bilinmektedir. Hakimlik stajında hangi bilgilerin öğretildiği ve nasıl bir program izlendiği ilgilenenler tarafından bilinmektedir. Hakimlik mesleğini icra etmekle edinilecek tecrübe de erbabı tarafından değerlendirilebilir bir ölçüdür.
İşte, “hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda” bilirkişiye başvurulması yasaklanmış olup, hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olmayan ve “çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde” bilirkişiye başvurulabilecektir.
Hakimin bilirkişiye başvurması, bilirkişi bakımından bir danışmanlık hizmeti olarak kabul edilirse, hakimin “genel ve hukuki bilgi” alanında bilirkişiye danışması yasaklanmış olup; buna karşılık “özel veya teknik bilgi” alanında bilirkişiye danışılması serbesttir.
Yargıtay, sigortalı olma niteliğini kazanma olgusunun belirlenmesini, delillerin değerlendirilmesi, olguların belirlenmesi ve hukuki nitelendirme gibi yargılama işlemlerini, taahhütlü mektupla gönderilen sınav gününü içeren belgelerin tebliğ edilmemesi nedeniyle uğranılan zararın belirlenmesini, davadaki maddi olguların tespitini, mirasçıların saklı paylarının ve murisin tasarruf nisabının bilinmesi ve bu bilgiler ışığında tenkis hesaplarının yapılmasını ve özel şartnamedeki hükümlerin yorumlanmasını hakimin bilirkişiye gerek kalmadan çözebileceği “genel ve hukuki bilgi” alanında kabul etmiştir.
Ayrıca, manevi tazminat davasında davacı tarafından sarf edilen bir sözün kişiliğe tecavüz teşkil edip etmediğini tayin ve takdir hakkının, genel ve hukuki bilgi alanında hakimin yetkisinde olduğu ileri sürülmektedir.
2. Yasağın Anlamsızlığı ve Bir Öneri
HUMK.m.275, c.II uyarınca, “Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişi dinlenemez”. “Bilirkişiye başvuru yasağı” olarak nitelenebilecek bu kuralın iyi anlaşılması ve uygulanması halinde, bilirkişilik kurumuna yönelik eleştirilerin önemli ölçüde azalacağı kanaatindeyim.
Hakim, hukuki konularda niçin bilirkişi görüşüne ihtiyaç duyar? Bunun pek çok sebebi düşünülebilir? Ancak ilk akla gelen sebep, bilgi yetersizliği ve formasyon eksikliğidir. İkinci olarak, zaman yokluğu ve iş yoğunluğu sayılabilir. Yargıtay'ın alt dereceli mahkemelere güvensizliği, hatta hakimlerin kendilerine olan güvensizliği de, bilirkişi kurumunun görev alanını genişletmekte ve etkinliğini artırmaktadır.
Hakimlik mesleği, somut hukuki uyuşmazlıkların soyut hukuk kuralları ile çözümlenmesi faaliyetidir. Hukuk kurallarını bilmek hakimin görevi olduğu gibi, bu kuralları davanın çözümünde uygulamak da hakimin yetkisindedir.
“Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi”, ilk derece mahkemelerinde görevli her bir hakimin meslek öncesi aldığı eğitim, gördüğü staj ve meslek sırasında edindiği bilgi ve deneyimden ibarettir. Fakülte mezunu herkesin bilebileceği genel kültür bilgileri ve Hukuk Fakültesi mezunu olup, hakimlik stajını başararak mesleğe atanmış her hakimin bilmesi gereken genel hukuk bilgisi ile çözümlenebilecek konularda, elbette bilirkişiye başvurulamayacaktır.
Bununla birlikte burada önemli olan, uyuşmazlığı çözmekle görevli hakimin bu konudaki nitelemesi ve bilgi algılamasıdır. Hangi problemi genel hukuk bilgisi ile çözebileceğine, hangi konuda genel kültürünün elverişli olduğuna elbette -kendi algılaması ölçüsünde- kendisi karar verecektir.
Şimdi hal böyleyken, 275. maddenin ikinci cümlesindeki bu kuralı “hukuki sorunlar için bilirkişiye başvurulamaz” biçiminde genelleştirmek ne ölçüde makul ve isabetli bir yorumdur? Bir davada “hukuki sorun”-“hukuki olmayan sorun” ayırımını nasıl ve ne kadar kolay yapabilirsiniz? Hukuku ilgilendiren ve hukuk bilgisini gerektiren her sorunu "hukuki sorun" olarak nitelendirir ve hakimin bütün bu “hukuki sorunları” bilebilecek ve çözebilecek durumda olduğunu farz ve kabul edersek, bilirkişilik kurumuna ne ihtiyaç kalır?
Hukuk Fakültelerinde ders programları gün geçtikçe geliştirilir ve yenilenirken; modern hayatın değişim hızına paralel olarak hukuk branşları çeşitlenir ve derinleşirken; her geçen gün hızla artış gösteren yeni uzmanlık alanlarında, binlerce araştırma ve uzmanlık tezi üretilirken; davayı çözmekle görevli hakimin, bütün bu “hukuki sorunlara” ve konulara (hakimlik mesleğinin gereği olarak) vakıf olmasını beklemek ne kadar gerçekçi olacaktır?
Ticaret mahkemesi hakimliğinden iş mahkemesine, icra tetkik mercii hakimliğinden ağır ceza mahkemesi üyeliğine, cumhuriyet savcılığından sulh hukuk hakimliğine atamaların yapılabildiği ve hakimlerin uzmanlaşmasına izin verilmediği bir sistemde, her türlü hukuki uyuşmazlığı, her yönüyle çözebilecek bir “hakim profili” aramak boş bir çabadan ibarettir.
Kaldı ki, ticari davalarda uzmanlaşma fırsatı bulabilmiş bir hakimin dahi, baş döndürücü bir hızla gelişme kaydeden ticaret hukuku konularının tamamını “genel hukuk bilgisi” ile çözebilme imkanı var mıdır?
Yargılama hizmetinin iyi işlemediği yaygın bir kanaat haline gelen ülkemiz gerçekleri itibariyle hakimler, dosya yükü altında ezilmektedirler. Duruşma yapmak ve dosya incelemekten hakimlerimizin araştırmaya ve kendilerini geliştirmeye maalesef pek vakitleri kalmamaktadır. Adli personel ve teknik donanım yetersizliği, gelir darlığı gibi güçlükler de eklendiğinde, hakimlerimizin verimli çalışamadıkları ortadadır. Bu durumdaki bir hakimin, “hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi” düzeyinin yüksek olmasını beklemek, akılcı ve gerçekçi olamaz.
Yakın tarihli bir araştırmada şöyle denilmektedir: “Hakim, her şeye rağmen hukuki konularda bilirkişiye gidiyorsa, bunu ihtiyaç duyduğu için yapmaktadır. Örneğin Fransız Hukukunda, artık hakimin hukuki konularda bilirkişiye başvurması yasaklamaktan vazgeçilmiş; en azından temyiz aşamasında, Temyiz Mahkemesinin, yeni ve ilginç olay ve konularda “amicum curiae” adı verilen hukukçu bilirkişilere başvurmasına imkan tanınmıştır”.
1981 yılında kabul edilen HUMK.m.275,c.II değişikliğinin, genel kabulün aksine, uygulanabilir nitelikte gerçekçi bir düzenleme olmadığı kanaatindeyim. Bununla birlikte, bu fıkraya rağmen, “genel ve hukuki bilgi” ile çözülemeyen ve uzmanlık gerektiren hukuki konuların çözümü için de, hakimin, uygulamacı bir meslek insanı olan avukatlara değil, en azından hukuk doktorası yapmış öğretim üyeleri gibi gerçekten belli bir alanda uzman olduğu tescilli sayılabilecek kişilere başvurarak görüş isteyebilmesi yine de mümkündür.
Daha genel olarak belirtmem gerekirse, hakimin ihtiyaç duyduğunda bilirkişiye başvurmasının, onun serbest takdirine bırakılmasından yanayım. Bilirkişi görüşüne başvuru zorunluluğu hisseden hakim, o konuyu genel ve hukuki bilgisi ile çözemeyeceğini düşünüyor demektir. Şimdi hakimin bu düşüncesini görmezden gelerek, bilirkişiye başvurmasını engellemek ve o konuyu kendi bilgisi (doğrusu bilgi yetersizliği) ile çözmeye zorlamak, daha sağlıklı bir yargılama sonucunu mu doğuracaktır?
Yargıtay da, pek çok kararında, hukuk alanında uzman bilirkişilere başvurulmasını veya oluşturulacak heyette hukukçu bilirkişilere de yer verilmesini istemektedir. Bu tür kararlara şu örnekler verilebilir:
10.HD., 13.10.1978, 5531/4555: "Bilirkişi incelemesinde iş güvenliği mevzuatının bu arada da hususiyle yapı işlerinde İşçi Sağlığı ve Güvenliği Tüzüğü hükümlerinin göz önünde bulundurulmasını sağlamak ve bundan sonra karar vermek...";
10. HD 14.10.1985, 4787/5604: "Mahkeme maddi olguyu sağlıklı ve kesinlikle bizzat saptadıktan sonra, bu tür işlerde iş güvenliği mevzuatına göre işverence ne gibi önlemlerin alınması gerektiğini -gene bu mevzuat belirtilerek- saptayacak ve ancak bundan sonradır ki, somut maddi olaya göre mevzuata uyulup uyulmadığını belirleyecektir. Bu yönde oluşturulamamış bir bilirkişi incelemesi yeterli sayılamaz...";
11. HD 14.10.1986, 4035/5264: "İçlerinde basın kökenli bir gazeteci ve Ticaret Hukuku kürsüsünden Öğretim Üyesi bulunmayan... bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir...";
6. CD 28.1.1987, 10118/671: "Gerektiğinde icra ve iflas, ticaret hukuku ve muhasebeden anlayan bilirkişilere inceleme yaptırılması sanıkların eylemelerinin İcra ve İflas Yasasının 310 ve 311. maddelerinde öngörülen taksirli ya da hileli iflasa girip girmediğinin saptanması... gerekirken...";
6. CD 25.3.1987, 11000/3026: "Bir muhasebeci, bir bankacı ve icra iflas işlerinden ihtisası olan bir hukukçu gibi çeşitli ve ilgili meslek mensuplarından oluşacak bilirkişi kurulundan alınacak rapor yerine...";
9. HD 23.11.1999, 11032/17794: "Bankacılık, ithalat ve ihracat işlerinden anlayan içlerinde bir hukukçu bulunan bilirkişiler kurulu marifetiyle araştırma ve inceleme yaptırılması...";
Yargıtayın hukuki konularda bilirkişiye gidilmesi yolunu açması ve hukukçu bilirkişi aramasını eleştiren bazı yazarlar, çözüm olarak şu ilginç öneride bulunmaktadırlar: “Hukuki konularda bilirkişiye başvurularak HUMK'nun 275. maddesinin emredici hükmünün çiğnenmesi ve bu uygulamaya zımnen veya açıkça izin verilmesini uygun bulmak mümkün değildir. Hukuki olmayan konularda görüşü istenen bilirkişi raporlarından daha iyi yararlanılabilmesi için mümkün ise, hukuki bilgiye de sahip özel ve teknik bilgisinden yararlanılacak bilirkişilerin bulunmasına çalışılabilir. Bu mümkün olmazsa bilirkişiye sorular sorulur, görev verilirken gerekli hukuki açıklamalarda yapılabilir”.
Uygulamada, hukuki nitelikteki pek çok konuyu, bilirkişi sıfatıyla hukuk fakülteleri öğretim üyelerinin, emekli hakimlerin ve avukatların seçildiği bilirkişilere başvurarak çözme şeklindeki yaygın uygulamayı, mevcut kurallar karşısında doğru bulmayan bazı yazarlar ise, hukuki konuların uzmanı kabul edilerek yargı yetkisini kullanmakla görevlendirilmiş hakimin, karara bağlamak zorunda olduğu davada hukuki bilgisinin yeterli olmadığını görünce, Medeni Kanun'un 1. maddesi hükmü gereği olarak da, bilimsel ve yargısal görüşlerden yararlanma yoluna gitmesini önermektedirler.
Bir başka açıdan bakıldığında, bilirkişi görüşü hakimi bağlamayacağına (HUMK.m.286) ve hakim diğer delilleri olduğu gibi, takdiri bir delil olan bilirkişi delilini (görüşünü) de serbestçe değerlendireceğine (HUMK.m.240) göre, hakimin ihtiyaç duyduğunda bilirkişi görüşüne başvurmasını, “yargılama yetkisinin devri” şeklinde yorumlamak, kanaatimce yersiz bir evham ve endişeden ibarettir.
Yabancı hukuku uygulamak zorunda olan hakim, yabancı hukukun ispatı için bilirkişiye başvurabileceği gibi, örf ve adet hukukunun tespiti için de bilirkişiye başvurabilecektir. Ayrıca mevzuat ve sözleşmelerin yorumunda da hukukçu bilirkişilere başvurulabileceği kabul edilmektedir. Sonuç olarak Karayalçın'ın hükmünü tekrarlamak isterim: “Kanuna hangi hükmü koyarsanız koyun, hakimin hukukçu uzman bilirkişilerin görüşlerine ihtiyacı vardır”.
B. Avukatın "Uzman" Değil "Uygulamacı" Bir Meslek İnsanı Olması
Avukatlık, "hukuki münasebetlerin düzenlenmesine, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesine ve genellikle hukuk kuralarının tam olarak uygulanması hususunda yargı organları ve hakemlerle resmi ve özel kurul ve kurumlara yardım etmek" üzere bağımsız olarak yürütülen bir serbest meslek faaliyetidir (AvK.m.1, 2/I). "Avukat bu amaçla, hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis eder" (AvK.m.2/II).
Yargılama faaliyeti içinde, maddi gerçeğin araştırılması, hakkın sahibine teslimi ve adaletin gerçekleşmesi için, avukat müvekkilinin lehine olan maddi vakıaları ve hukuki delilleri ortaya koyacak, böylece hakimin adaleti dağıtmasına katkıda bulunacaktır. Bu, yasal deyimle (AvK.m.2/I) "hukuk kuralarının tam olarak uygulanması" bakımından yapılmış bir katkıdır. Bu yönüyle avukat, bir kamu hizmeti faaliyeti olan adalet hizmetinde görev üstlenmiş bir uygulamacı meslek insanıdır.
Avukat meslek olarak "hukukçu" olduğuna göre, hukuk alanında "uzman-bilirkişi" sayılarak mahkemece görüşüne başvurulamaz mı? Mühendislik Fakültesi mezunu bir "mühendis" veya İşletme Fakültesi mezunu bir "mali müşavir" kendi alanında bilirkişi olarak görüş bildirirken, eş-değer statüde bulunan Hukuk Fakültesi mezunu bir avukatın bilirkişi olması neden yadırganıyor olsun?
Doğrusu, her meslek mensubu gibi avukatlar da, kendi alanlarında uygulama yapabilmek için gerekli bilgi ve donanıma sahip meslek erbabıdır. Her avukatın, hukuk alanında yeterli bir eğitim ve yetkin bir formasyona sahip bulunduğu kabul edilmelidir. Hatta bir kısım avukatların bazı hukuk alanlarında özel olarak kendilerini yetiştirdikleri ve edindikleri uygulama tecrübesi ve birikim ile konularını bütün ayrıntısı ile bildikleri ve belli alanlarda söz sahibi oldukları da söylenebilir. Fakat bunun adı uzmanlık değildir. Belli bir konuda uzun süreden beri uygulama yapmış olmaktan kaynaklanan bir birikim ve deneyim olabilir, ama bu uzmanlık olarak nitelendirilemez. 40 yıldır pratisyen hekim olarak çalışan bir doktorun "uzman hekim" sayılamaması gibi. Belki de, bu 40 yıllık hekimin sahip olduğu birikim ve deneyim nedeniyle, yeni diplomasını almış genç bir uzmana göre hastalarını daha iyi tedavi ettiğinden bile söz edilebilir. Fakat buna rağmen bu 40 yıllık uygulama bilgisi "pratisyen"i "uzman" yapmaya yetmez.
Kaldı ki, bir avukatın 40 yıllık tecrübesi olsa bile, yargılamanın hakimi, genel hukuk bilgisine dayanan ve uygulama ile kazanılan bu bilgiye ("hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi":HUMK.275) meslek ve konumu gereği zaten sahip olmak zorundadır. Hakimin genel hukuk bilgisi ile çözemeyip avukatın tecrübesi ile çözebileceği bir konuda bilirkişiye gitmesi mümkün olamaz. Avukat ile eş değer konumda olan mali müşavir ve mühendis gibi meslek mensupları ise, yukarıda tanımlanan şekilde "uzman" olmasalar da, “çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren" ve "hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi" ile çözümlenmesi mümkün olmayan bir alanda meslek icra ettiklerinden bilirkişi olarak görüşlerine başvurulabilecektir. Yani, avukatın uygulama ile ulaştığı meslek bilgisi ve formasyona, hakimin "hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi" ile ulaşmış olduğu temel bir varsayım olarak kabul edilmelidir. Bu nedenle "hakimlerden daha fazla bilgisi olmayan avukatları bilirkişi tayin etmek, açıklanması kolay olmayan bir tutumdur”.
Yargıtay, bir kararında hakimin bilmesi gerekli hukuki bir konuda uzman bilirkişi olarak görevlendirdiği bir avukattan hukuki görüş alarak karar vermiş olmasını Anayasaya (m.141) ve yasaya (HUMK.m.275) aykırı bulduğu halde, sonuca etkili bir bozma sebebi kabul etmemiştir. Karar şu şekildedir:
"Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 2494 sayılı Kanunla değişik 275. maddesi (Mahkeme çözümü özel veya teknik bilgiyi gerektirecek hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişi dinlenemez) hükmünü getirmiştir. Aslında bu kural kanunlaşmadan önce de Yargıtay uygulaması ile yürürlükte idi. Mahkeme, yukarıda anılan biçimde önüne getirilen uyuşmazlığın çözümü için bilirkişi görüşünün alınmasına karar vermiş, bilirkişi olarak seçilen avukat mahkemeye hukuki görüşünü bildirmiştir. Bilirkişiye başvurulan kanunun özel veya teknik konuyla ilgisi yoktur. Türk Milleti adına yargı hakkını kullanan hakimin bilmesi gerekli hukuki konuda bilirkişiye başvurması yasaya aykırıdır. Diğer taraftan davaların en az giderle ve mümkün olduğu süratle sonuçlandırılması yargının görevidir. Mahkeme, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 141. maddesinde yargıya yüklenen bu görevde özensizlik göstermiştir. Pahalı adaletin gerçekleşmesine neden olmuştur. Yukarıda açıklanan nedenler bir bozma sebebi olarak sonuca etkili görülmemiştir; ancak bu hatalara değinilmekle yetinilmiştir".
Ayrıca, avukata bilirkişi olarak başvurulması söz konusu olsa bile, hangi avukatın hangi hukuk alanında tecrübe ve birikim sahibi olduğunu ve hangi konuda uzman hukukçu bilirkişi olarak kabul edilebileceğini gösteren (objektif) bir kriter de mevcut değildir.
Bununla birlikte, bir kısım avukatların mesleğe başlamadan önce ya da mesleki faaliyeti sırasında yüksek lisans (master) veya doktora düzeyinde akademik çalışmalar yaparak belli bir alanda "uzman" veya "doktor" sıfatını elde etmesi halinde, bu konularda "uzman bilirkişi" olarak kendisine başvurulabileceğini düşünüyoruz. Zira "bilim uzmanı" veya "hukuk doktoru" gibi akademik unvanlar, belirli bir bilim disiplininde belirli bir yeterlilik ve yetkinlik düzeyini belgelemektedir. Örnek olarak Hukuk Fakültesinde Özel Hukuk ana bilim dalında ve medeni hukuk bilim dalı içinde, akademik sınavları başararak -mesela- nafaka konusunda bir tez hazırlayarak "bilim uzmanı" veya "hukuk doktoru" unvanını alan bir avukatın, nafaka davalarında tazminatın hesaplanmasında ihtiyaç duyulduğunda bilirkişi olarak görev alması düşünülebilir.
C. Yargılama Faaliyetinin Bir Unsuru Olarak Avukatın "Taraf" Sayılması
Avukatlık, adaletin dağıtılması gibi önemli bir kamu hizmeti faaliyetine katkıda bulunan bir meslek olsa da; avukat, sonuçta hiç bir kamu makamına bağlı olmaksızın (bağımsız olarak: AvK.m.1/II) görev yapan ve özel hukuk hükümlerine göre vekalet ilişkisi içine girdiği kişilerin hukuki menfaatlerini takip eden bir serbest meslek erbabıdır. Avukat, adaletin ortaya çıkmasına ve dağıtılmasına katkıda bulunurken müvekkilinin penceresinden bakmaktadır. Bu bakımdan da avukatlar, hukuki uyuşmazlığı "taraf gözüyle" izlerler. Hukuki yorum ve değerlendirmeleri, hakikatin yandan (profilden) çekilmiş bir fotoğrafını yansıtır. Avukatlar, yanında yer aldıkları, bulundukları tarafın bakışını (görüşünü) yansıtırken, hakim her iki profilden çekilmiş bu fotoğraflardan yararlanarak, uyuşmazlığı "cepheden", bütünüyle (tam olarak) görmeye ve çözmeye çalışır.
Şimdi bir yargı çevresinde avukat sıfatıyla görev yapmakta ve müvekkillerinin menfaatlerini takip etmekte olan bir avukat, yer yer hakimlerle ve avukat meslektaşları ile hatta karşı yan ile hukuki tartışmalara ve mücadelelere girmek zorunda kalmakta, hatta bazı durumlarda husumete yol açan olumsuz ilişkiler doğabilmektedir. Sonra, bu taraf temsilcisinin aynı yargı çevresinde bulunan bir mahkeme tarafından taraf kimliğinden soyutlanarak "tarafsız bilirkişi" olarak görevlendirilmesi ne ölçüde sağlıklı sonuçlar doğurabilir? Bu konuda deneyimli bir avukat ve başarılı bir akademisyen olan Prof. Dr. Av. Şener AKYOL'un tespiti şudur:
“Avukat-bilirkişi veya bilirkişi-avukat aynılığının dışarıdan görünüşü son derece sakil ve sakıncalıdır. Bir mahkeme nezdinde yılda yüzden fazla bilirkişilik yapan veya aynı mahkeme nezdinde dava izleyen avukat örneğini istatistik olarak tespit etmek mümkündür".
Avukatlık Kanununa göre, aynı işte daha önce taraflardan birine avukatlık etmiş veya mütalaa vermiş olan bir avukat, menfaati zıt olan karşı tarafın vekaletini alamaz (m.38/b). Bu hüküm uyarınca, söz gelişi bir avukat ceza davasında savunduğu bir kimseye karşı açılan hukuk davasında davacının (ceza davasında müvekkilinin karşısındaki kimsenin) avukatlığını üstlenemez. Hatta ceza davasında savunduğu kişi ile birlikte müteselsil sorumluluğu bulunan kimseye karşı açılacak tazminat davasında da vekalet alması kabul edilmemektedir.
Bu bakımdan, bir yargı çevresinde fiilen avukatlık yapmakta olan kişilerin aynı yargı organları tarafından bilirkişi olarak görevlendirilmesi çeşitli sakıncaları davet etmekte, her şeyden önce bu durum bilirkişide bulunması gereken tarafsızlık niteliğine zarar vermektedir.
V. Son Olarak
1. Hukuki niteliği itibariyle hakimin yardımcısı ve danışmanı konumunda bulunan bilirkişinin, kendisine başvurulan özel veya teknik konuda yetkin ve uzman olması, tarafsız bir konumda bulunması ve tarafsız bir tutum içinde görüş bildirmesi ve dürüst davranması gerekir. Hakimlerin de, mesleki yeterlilik -ehliyet- düzeyi itibariyle hangi nitelikte ve inceleme alanı itibariyle hangi konuda bilirkişiye başvurması gerektiğini çok dikkatlice belirlemesi ve bilirkişinin dürüst ve tarafsız kişiliğini çok iyi araştırması ve tarafların görüşünü de alarak hazırlayacağı sorularla bilirkişiyi iyi yönlendirmesi gerekir.
2. HUMK.m.275,c.II'de yer alan, “hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişi dinlenemez” kuralı, gerçekçi bir düzenleme olmadığından uygulamada pek kabul görmemekte; hakimlerimiz pek çok hukuki meselede "uzman bilirkişi" sıfatıyla (üstelik) avukat görüşüne başvurarak karar verme yolunu seçmektedirler. Doğrusu, bu kural ile yasaklanan "genel ve hukuk bilgi" alanı kavramını biraz dar yorumlayarak, pek genişlemiş ve çeşitlenmiş bulunan hukuk branşlarında ve "teknik hukuk" konularında hukukçu uzman bilirkişi görüşüne başvurmak mümkün görülebilir. Bununla birlikte, -kanımızca- kesin çözüm, bu yasaklayıcı kuralın değiştirilmesi ve sınırları çok iyi çizilmiş bazı alanlarda ve uzmanlığı belgeli öğretim üyelerine "hukukçu bilirkişi" sıfatıyla başvurulabileceğinin kabul edilmesidir.
3. Avukatlık mesleği, hem teknik anlamda bir uzmanlık alanı değildir hem de yargılama sürecine taraflar adına katılan ve taraf menfaatlerini takip eden bir serbest mensubu olan avukatın aynı yargı çevresinde bilirkişi olarak tarafsızlığını koruması güçtür. Ayrıca bir hukuk uygulamacısı olan avukatın görüş açıklayabileceği alan, "hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi" alanı olacağından, hakimin bu konuda avukat görüşüne başvurması mantık ve hukuk açısından da doğru olmaz.
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Türk Hukukunda Bilirkişinin Nitelikleri Ve Avukatın Bilirkişilik Yapması" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Yrd. Doç. Dr. Yahya Deryal'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Türk Hukukunda Bilirkişinin Nitelikleri Ve Avukatın Bilirkişilik Yapması
