|
GİRİŞ
Muhtemelen insanlığın var olduğu zamandan beri eşitlik problemi yaşanmaktadır. Nitekim bu konuda ilk çağ filozoflarının eşitlik üzerine görüşleri olduğu gibi yine insanlık tarihiyle eşdeğer bir şekilde eşitlik için mücadeleler, başkaldırılar, savaşlar yaşanmış ve yaşanmaya devam etmektedir. Bu durum Spartaküs’ün köleliğe karşı başkaldırışından, Büyük Britanya’daki Magna Carta Libartatum’a (Büyük Özgürlükler Sözleşmesi), Bolşevik Devriminden, Küba’nın özgürleşmesine kadar birçok alanda kendini göstermiştir.
Eşitlik mücadelesinin tarihsel gelişimi bu denli zor ve kanlı olmasından ötürü modern toplumlarda bu hak anayasal güvence altına alınmıştır. Yine aynı şekilde ülkemizde de bu hak TC Anayasasının 10. Maddesi ve devamında yazılarak güvence altına alınmıştır.
Yine ülkemizde eşitlik ilkesinin Anayasal güvence altına alınması dışında özel kanunlara da yansıması olmuştur. Bu yazımızda 4857 sayılı İş Kanununun beşinci maddesinde belirtilen eşit davranma ilkesinin, getiriliş amacı, kapsamı ve sonuçlarını Yargıtay kararları ışığında ele alacağız.
I- GENEL OLARAK EŞİTLİK KAVRAMI VE ÜLKEMİZDEKİ GELİŞİMİ
A- HUKUKİ DAYANAĞI
Eşitlik ilkesi eşit haklara sahip olma ile yakından ilişkilidir . Bu sebeple eşitlik, kişilere bir hakkın korunmasıyla ilgili adil davranma sorumluluğu yüklemektedir . Genel olarak eşitlik ilkesi ülkemizin taraf olarak imzalamış olduğu uluslararası sözleşmeler ile vücut bulmuştur. 1948 tarihli İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nde “Bütün insanlar özgür, onur ve haklar bakımından eşit doğarlar” ifadesi yer alırken devamında “Herkes ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal veya başka bir görüş, ulusal veya sosyal köken, mülkiyet, doğuş veya herhangi başka bir ayrım gözetmeksizin bu bildirge ile ilan olunan bütün haklardan ve bütün özgürlüklerden yararlanabilir.” ifadeleri yer almakta olup Türkiye bu sözleşmeyi 1949 tarihinde imzalayarak kabul etmiştir. İlgili sözleşmede ilan edilen maddeler sınırlı sayıda olmayıp örnekleyici olarak düzenlenmiştir. Buna göre maddede sayılanlar haricinde kalan ancak haklı bir sebebe dayanmayan bir ölçüte göre farklı işlem yapılması mümkün olmayacaktır . Tabi ki de ülkemizde uygulanan eşitlik ilkesinin kaynağında sadece İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi yer almamaktadır. Başkaca örnekler verecek olursak; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı, Eşit Değerde İş İçin Erkek ve Kadın İşçiler Arasında Ücret Eşitliği Hakkında ve 111 sayılı İş ve Meslek Bakımından Ayırım Hakkında Uluslararası Çalışma Sözleşmesi ve Birleşmiş Milletler Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi gibi birçok sözleşme ülkemiz tarafından imzalanarak kabul edilmiştir . Temel hatlarıyla işverenin eşit davranma borcu, ülkemiz hukukuna Alman hukukundan kazandırılmıştır .
Ülkemizin taraf olarak imzaladığı uluslararası sözleşmelerde yer alan maddeler Anayasamıza da sirayet etmiştir. Örneğin Anayasa m.10 Kanun Önünde Eşitlik İlkesini güvence altına almıştır. Buna göre “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. (Ek fıkra: 7/5/2004-5170/1 md.) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. (Ek cümle: 12/9/2010-5982/1 md.) Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz. (Ek fıkra: 12/9/2010-5982/1 md.)” denmiş olup maddenin devamında ise “Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” demektedir. Maddedeki tanımlama tüm hukuk sistemimizin ve idare makamlarının uyması gereken kriterler hakkında çerçeve çizmiştir. Bu bağlamda bireyler arası ilişkilerde de her daim uygulanması gereken eşitlik ilkesini getirmiştir .
Hukukumuzda eşitlik ilkesi farklı kanun maddelerinde vücut bulmuştur. Örneğin Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 25\2 ile 3 . maddesinde, 5378 Sayılı Engelliler Hakkında Kanun’un 14. Maddesinde, yine Türk Ceza Kanunu’nun 122. maddesinde eşitlik ilkesinden söz edilmektedir .
B- EŞİTLİK KAVRAMININ 4857 SAYILI İŞ KANUNUNA YANSIMASI
İş Kanunumuzdaki eşit davranma ilkesi, Anayasa’da belirtilen eşitlik ilkesinin iş hukukundaki yansımasıdır . İşverenin eşit işlem borcu, hukukumuzda Anayasa’nın 10. maddesi ile hakkaniyet ve dürüstlük kuralı çerçevesinde getirilmiştir . Hem Anayasa 10. Madde hem de İş Kanunu 5.maddenin benzer terimlerle ifade edildiği anlaşılmaktadır. Bu durum İK m.5’in dayanağının Anayasa m.10 vd. maddelere göre düzenlendiğini göstermektedir.
Madde metninden ve tanımlamasından da anlaşılacağı üzere işverenin eşit davranma borcu, esas olarak işveren için bir yükümlülüktür . Çalışan personel arasında ayrımcılık yasağı ve onun sonucu olan eşit davranma , İş Hukukunun temelini oluşturmaktadır . Yine İş Kanununun 5. Maddesinin, hükümet gerekçesinde de Anayasa m. 10’a dayanak yapıldığı belirtilmiştir. Yani İş Kanunu m. 5 gücünü uluslararası sözleşmeler ve buna paralel olarak Anayasadan almaktadır.
Eşitlik ilkesi ile ayrımcılık yasağı arasındaki farkı tespit etmek gerekmektedir. Bu tespiti yapmadan evvel eşitlik ilkesinin kendi bünyesindeki ayrımını belirtmemiz gerekecektir. Bu noktada gerçek eşitlik ile hukuki eşitlik kavramlarının birbirinden ayrılması önem taşımaktadır. Hukuki eşitlikte farklı konumdaki kişilere aynı muamelenin yapılması olarak gösterebilirken, gerçek eşitlikte ise aynı konumdaki kişilere farklı muamele yapılması öngörülmektedir . Bunun aksi halinde ayrımcılık yasağından söz etmek mümkün olmaktadır.
Bu bağlamda ayrımcılık yasağı eşit davranma yükümlülüğünün meydana gelmesini sağlayan bir kavram olarak ortaya çıkmaktadır .
II- İŞ HUKUKUNDA AYRIMCILIK YASAĞI VE İŞ KANUNU M. 5 KAPSAMINDA EŞİT İŞLEM YAPMA BORCUNUN SINIRLARI
İş Kanununun 5. maddesi incelendiğinde, her ne kadar madde başlığında eşit davranma ilkesi olarak yazılmışsa da madde içeriğinde eşit davranmadan ziyade belirli sebeplerden ötürü ayrımcılık yapma yasağı üzerinde durulmuştur .
Ayrımcılık yasağı ile işverenin eşit işlem yapma borcu özü itibariyle birbirinden farklı tanımlamalara sahiptir. İşverenin iş ilişkisinin tesisinden itibaren ortaya çıkan ve genel olarak işverenin aynı ya da benzer konumda bulunan işçilere farklı şekilde davranması ya da bazılarına ayrıcalık tanıması şeklindeki keyfi uygulamaların önüne geçmek için yapılacak işlemlere eşit işlem yapma borcu denmektedir . Yargıtay da öğretideki tanımlamaya eş değer ifadeler kullanmaktadır. Yargıtay bir kararında “Eşit işlem yapma ilkesi hukukun bütün alanlarında geçerli olduğundan, İş Hukuku yönünden işverene, işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir sebep olmadıkça farklı davranmama borcunu yüklemektedir. ” diye tanımlamıştır. Ancak ayrımcılık yasağı daha geniş bir anlam ifade etmektedir. İş ilişkisinin kurulmasından önce yani işe alma sürecinden başlayıp, iş sözleşmesinin sona erdiği döneme kadar her aşamada karşılaşılma ihtimali mevcuttur .
Öğretide ayrımcılık yasağının doğrudan ayrımcılık ve dolaylı ayrımcılık olmak üzere ikili ayrıma tabi tutan yazarlar bulunmaktadır. Bu bağlamda; bir işçinin kanunlar tarafından yasaklanmış olan ayrımcılık sebeplerinden ötürü örneğin cinsiyeti, gebeliği veya etnik kökeni, dini inanışından ötürü diğer işçilere uygulanan davranışlara göre daha farklı muameleyle karşılaşıyor ise burada doğrudan ayrımcılıktan söz edilmesi gerekecektir. Bu durum işverenin kararından ziyade kanun ile yasaklanmış hallerdendir. Dolaylı ayrımcılık durumunda ise görünüşte ayrımcılık sebepleri ile bir ilgisi bulunmasa da işverenin işçiye karşı tutumu ve kararlarının, işçinin durumunu diğer işçilere göre daha olumsuz hale sokması ve/veya olumsuz bir şekilde etkilenmesi sonucunu doğurmaktadır
Ayrımcılığın önlenmesi başlı başına eşitliğin sağlanması için yeterli olmayabilir. Dolaylı ayrımcılık hallerinde işveren, ayrımcılığın önlenmesi amacı ve eşitliğin sağlaması saikıyla hareket etmiş olsa dahi bu durum eşitliği sağlamak için yeterli olmayabilir ve diğer işçilerin ayrımcılığın sağlanması için mevcut olan haklarına zarar verme durumu da meydana gelebilir .
Yargıtay’ın da bu düşünceye benzer kararları mevcuttur. Yargıtay vermiş olduğu kararlarda özetle; “İş Kanununda doğrudan ve dolaylı ayrımcılığın yasaklandığı, ancak bu konuda kanunda bir tanımlama yapılmadığını, aynı iş yerinde ve aynı konumda çalışan işçilerin aynı olaydan dolayı bir kısmının iş akdinin feshedilip bir kısmının iş akdinin feshedilmemiş olmasını dolaylı ayrımcılık ve aynı zamanda eşit işlem yapma borcuna aykırılık olarak kabul etmiştir .”. Bu bağlamda öğreti ve Yargıtay kararlarında paralellik bulunmaktadır.
III- BAŞLICA AYRIMCILIK NEDENLERİ
Yukarıdaki tanımlamalara ek olarak YILDIZ Ayrımcılığın tanımını şu şekilde yapmaktadır: “Kişinin iradesi ile değiştirmesi mümkün olmayan biyolojik özellikleri (Yaş, Cinsiyet, renk, ırk vb.) ya da değiştirmesi kendisinden beklenmeyecek, bireysel özgürlükler kapsamında koruma altında bulunan özellikleri (medeni hal, din, felsefi inanç, sendikal faaliyet v.b) sebebiyle, benzer bir durumda, bu özelliği taşımayan başka bir bireye kıyasla hukuken haklı görülmeyecek, olumsuz bir farklı davranışla karşı karşıya kalması ayrımcılıktır. ” Bu tanımlamadan sonra başlıklar halinde başlıca ayrımcılık nedenlerini açıklayacak olursak,
A- CİNSİYET AYRIMCILIĞI
Cinsiyet yönünden ayrımcılık Anayasa m. 10 vd. çerçevesinde yasaklanmıştır. Ancak Anayasa tarafından yasaklı olmasına rağmen uygulamada yeterli etkiyi yaratmamış ve cinsiyete yönelik ayrımcılığın kanunların emredici hükümlerinin mevcudiyetine rağmen devam ettiği görülmektedir. Cinsiyet ayrımında özellikle kadınlar aleyhine ayrım yapılmaktadır. Bu durumda işçi daha ziyade hamilelik durumunda ayrımcılığa maruz kalmaktadır. Bu sebeple hem Anayasanın 10. maddesi hem de İş Kanunu m. 5 gereğince ayrımcılığa maruz kalan kişi korunmaktadır . Ayrımcılık nedeniyle yıllar içinde kadınların istihdam gücüne katılım oranında düşüş olduğu görülmektedir .
B- CİNSEL TACİZ
Cinsiyet sebebiyle ayrımcılık kapsamında değerlendirilen cinsel tacizin iş hukuku kapsamında tanımını şu şekilde yapabiliriz: İşyerinde gerek sözlü gerekse de dokunmayı da kapsayacak halde rahatsız edici cinsel yakınlaşmadır . Bu tür davranışlar işçiye yönelik ise İş Kanunu m. 24-II/b maddesi gereğince iş akdini tek taraflı ve doğrudan feshetme hakkına sahip olacağı kanunun amir hükmüdür.
İşveren tarafından yapılan cinsel tacizin iş yerinde gerçekleşmiş olması şart değildir. İşveren işyeri sınırları dışında da işçisini taciz etmesi halinde doğrudan fesih hali kabul edilir . Aynı zamanda İş Kanunu 5. maddesine aykırılıktan da söz edilecektir.
C- CİNSEL EĞİLİM
Hukukumuzda Anayasa m. 20’de düzenlenen özel hayatın gizliliği ve korunması başlığında ve madde içeriğinden hareketle işçinin cinsel yaşamı, evlilik hayatı ya da evlilik dışı ilişkileri işveren tarafından sorgulanamaz ve bu alana hiçbir şekilde müdahale edilemez olarak kabul edilmektedir . Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarında da işçinin gönül işlerinin yaptığı işi etkilemediği sürece işverenin buna müdahale edemeyeceğini, yapılan feshin de geçersiz olduğunun altını çizmiştir .
D- PSİKOLOJİK TACİZ (MOBBİNG)
Mobbing TDK’da “İş yerlerinde, okullarda vb. topluluklar içinde belirli bir kişiyi hedef alıp, çalışmalarını sistemli bir biçimde engelleyip huzursuz olmasına yol açarak yıldırma, dışlama, gözden düşürme.” şeklinde tanımlanmaktadır . İş hukukundaki mobbing işveren ya da aynı işyerinde ki diğer işçiler tarafından uygulanabilir. Bu sebeple çalışan herkesin mobbinge maruz kalması mümkündür . Hukukumuzda daha evvel psikolojik taciz sebebiyle manevi tazminat istemli dava görülmemişti. Bir ilk özelliği taşıyan Ankara 8. İş Mahkemesinin 2006/19 E. ve 2006/625 K. sayılı ilamı ile işverenin, işçiyi sürekli baskı altında tutması, sebepsiz yere 1,5 yılda 5 defa savunmasının istenmesi, haksız yere kınama cezası verilmesi vb. durumların devam etmesi sebebiyle işçinin psikolojik tacize maruz kaldığı, yine bu taciz sebebiyle psikolojik tedavi gördüğünü ve çalışamaz hale geldiğini kanıtlamasına binaen yerel mahkemece bu talepleri kabul edilerek manevi tazminata hükmedilmiş ve bu karar Yargıtay tarafından onanmıştır
Bu bağlamda psikolojik tacize maruz kalan işçinin, İş Kanununun 5. maddesinde düzenlenen ayrımcılık tazminatını da talep edebileceği sabittir . Şunu da belirtmekte fayda bulunmaktadır. Her psikolojik taciz işverenin eşit davranma borcuna aykırılığı kapsamına girmeyecektir.
E- DİN, İNANÇ, FELSEFİ VE SİYASİ DÜŞÜNCE
Anayasamızın 24. maddesi din ve inanç özgürlüğünü düzenlemiş ve bu düzenleme güvence altına alınmıştır. Her hâlükârda bu özgürlüğün de bir sınırı bulunmalıdır. Örneğin işyerinde başörtüsü takmak isteyen işçinin yaptığı iş gereği bu durumun tehlike arz etmesi halinde işverenin bunu kabul etmemesi ayrımcılık yasağına girmeyecektir . Yine kişinin siyasi ve felsefi düşünceleri sebebi ile ayrımcılığa tabi tutulması da ayrımcılık yasağına girecektir. Bu durum Yargıtay kararları ile de sabittir .
F- IRK VE ETNİK KÖKEN
Hukukumuzda Anayasa’nın 10. ve Türk Ceza Kanunu’nun 122. maddeleri gereğince ırka dayalı ayrımcılık yasaklanmıştır. Ancak hukuk sistemimizde etnik kökene dayalı ayrımcılığa dair açık bir düzenleme bulunmamaktadır. İş Kanunu 5. maddesinde sayılan hallerin devamında ve benzeri sebeplerden söz etmektedir. Etnik kökene dayalı ayrımcılığında bu diğer haller içerisinde olduğu kabul edilmelidir .
Bu hallerin dışında, engellilik, sendikal nedenler, yabancılık, medeni hal ve ailevi yükümlülükler, kıdem, yaş ve sağlık durumu (İş Kanunu m. 25’te sayılan haller ile Geçerli Fesih Nedenleri haricinde) sayılabilir. Bu sebeplere dayalı olarak ayrımcılığa uğranılması halinde eşit davranma yükümlülüğüne aykırılıktan söz edilecektir.
IV- EŞİT İŞLEM YAPMA BORCUNUN UYGULANMA KOŞULLARI
İşverenin eşit davranma borcunun, aşağıdaki şartların varlığı halinde mevcut olacağı öğretide ve Yargıtay içtihatlarında kabul edilmektedir. Bunları sıralayacak olursak;
A- AYNI İŞYERİNDE ÇALIŞMA
İşverenin eşit işlem yapma borcundan söz edebilmek için, bu işçilerin aynı işyerinde birlikte çalışmaları gerekmektedir . Öğretideki bir görüşe göre işverenin, farklı işyerlerinde çalıştırdığı işçilerle ilgili olarak eşit davranma yükümlülüğünün olmadığı belirtilmiştir .
Yine bu durumun istisnası olarak aynı işverenin aynı iş kolunda ve yine aynı şehirde faaliyet gösterdiği şubelerindeki çalışanları arasında ayrımcılık yapamayacağı yönündedir . Bizim de görüşümüz aynı işverenin, aynı şehirde ve koşulda mevcut işyerlerinde çalışan işçilere ayrımcılık yapılmasının İş Kanunu m. 5 kapsamında sayılması gerektiğidir. Nitekim her ne kadar işyerleri ayrı yerlerdeyse de işçinin yaptığı işin aynı nitelikte olması, işverenin aynı nitelikteki işten aynı kazancı sağlaması gibi sebepler gösterilebilir.
Ayrıca aynı işyerinde farklı çalışma koşullarına tabi işçiler arasında ayrımcılıktan da söz edilemeyeceği gerek bazı yazarlar gerekse de Yargıtay tarafından kabul görmektedir . Örneğin;
B- İŞYERİNDE BİRDEN FAZLA ÇALIŞANIN OLMASI
İşyerinde ayrımcılık/eşit davranma yükümlülüğüne aykırı davranıldığından söz edebilmek için birbiriyle mukayese edilebilecek birden fazla işçinin varlığından söz edilmesi gerekmektedir . Yani eşit davranmamanın söz konusu olabilmesi için en az iki işçinin varlığından söz etmek gerekecektir .
C- HUKUKEN KOLLEKTİF NİTELİKTE DAVRANIŞTA BULUNMA
İşverenin işyerinde yapmış olduğu kollektif uygulamalar , yani tüm işçileri ilgilendiren davranışları bakımından eşit olmaması halinde eşit işlem yapma yükümlülüğüne aykırılıktan söz edilecektir. İşverenin aynı departmanda çalışan personellerinden bir kısmına prim verip, bir kısmına vermemesi halinde eşit işlem yapma yükümlülüğüne aykırılıktan söz edilecektir .
D- ZAMANDA BİRLİK
İşverenin eşit davranma yükümlülüğüne aykırılıktan söz edilebilmesi için işverenin fiilinin aynı zaman diliminde gerçekleşmiş olması gerekmektedir . Bu bağlamda geçmişte yapılmış uygulamalar salt eşit davranma yükümlülüğüne aykırılık için tek başına yeterli olmayıp, bu durum işçiye talep hakkı da tanımamaktadır .
E- MEVCUT BİR İŞ İLİŞKİSİNİN BULUNMASI
Ayrımcılık yasağı iş ilişkisi kurulurken dahi uygulanabilirken işverenin eşit davranma yükümlülüğü sadece mevcut bir iş ilişkisinin mevcudiyeti halinde vücut bulacaktır . İş ilişkisinin tamamen sona ermesinden sonra artık eşit davranma borcundan söz edilemeyecektir .
Genel olarak yukarıda saydığımız hallerde işverenin eşit işlem yapma borcuna aykırılığından söz edilebilecektir . Yargıtay’ın da yerleşik içtihatlarında benzer kriterlerden söz ettiği görülmektedir . Ayrımcılığın bu hallerde ortaya çıkması durumunda işverenin eşit davranma yükümlülüğüne aykırı davrandığı kabul edilecektir.
V- EŞİT İŞLEM YAPMA BORCUNA AYKIRILIĞIN HÜKÜM VE SONUÇLARI
A- GENEL OLARAK AYRIMCILIK TAZMİNATI
İşverenin eşit davranma yükümlülüğüne aykırı davranması halinde uygulanacak yaptırım İş Kanunu m. 5/6’da açıkça belirtilmiştir. Buna göre eşit davranma yükümlülüğüne aykırı davranan işverenin dört aya kadar uygun bir tazminata hükmedilebileceği gibi aynı zamanda yoksun bırakıldığı hakları da talep edebilecektir. Bu durum kanunun emredici hükmü olup, aksi sözleşmeyle işçi aleyhine kararlaştırılamayacaktır. Ancak bazı yazarlar kanun maddesinin nispi emredici olmasından ötürü tazminat tutarının iş sözleşmesi ya da toplu iş sözleşmelerince arttırılmasına engel olmadığını belirtmektedirler .
Kanun metninden açıkça anlaşılacağı üzere bu tazminatın istenebilmesi için sözleşmenin sonlandırılmış sonlanmış olması gerekmemektedir . İş Sözleşmesinin devam ettiği hallerde de ayrımcılık tazminatı talep edilebilecektir. İşe alımda ayrımcılık yasağına aykırı davranılması halinde ise bu tazminata hükmedilmeyecektir . Farkı bir görüşe göre, işe alımda ayrımcılık yapılmasında ayrımcılık tazminatı öngörülmemiş olmasının madde ile getirilmiş yasağın etkisinin azalttığı belirtilmiştir . Ancak işe alımlarda yapılan ayrımcılığın iş ilişkisinin başlamamış olması, kanun metninde ve gerekçesinde buna yer verilmemiş olması, ayrıca bu durumun kötü niyetli başvuruların önünü açabileceği gibi gerekçelerden ötürü kanunda yer verilmemiş olması bizce isabetli olmuştur. Örnek verecek olursak, iş yerindeki pozisyon ile ilgili iş başvurusuna gelen iki adayın aynı eğitim seviyesi ile iş tecrübesine sahip olmasına rağmen birisinin altı aylık hamile olması bir diğer adayın ise hamile olmayan bir kadın olması halinde, işverenin kendi menfaatini düşünerek birkaç ay sonra doğum yaparak doğum iznine ayrılacak ve o iş pozisyonunda yeniden açık oluşturacak biri yerine, bu gibi sorunu olmayan kişiyi işe alması bizce ayrımcılık yasağı olarak görülmeyecektir.
Bir görüşe göre, ücretin diğer çalışanlardan daha az/eksik ödenmesinin doğrudan İş Kanunu m. 5’de sayılan ayrım yasağı kapsamında eşit davranma borcunun ihlalini oluşturmadığını, bu sebeple ayrımcılık tazminatı talep edemeyeceğini ancak ödenmeyen ücret farkı talebinde bulunabileceğini belirtmektedir . Yine aynı yazarın görüşünde belirttiği Yargıtay içtihadı da aynı yönde görüş bildirmiştir . Şahsi kanaatim bu görüşün doğru olmadığıdır. Nitekim İş Kanunun 5/1 maddesinde sayılan hallerin sonuna “ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz” şeklinde düzenleme yapılmış; devam fıkralarda da (5/4-5/5) aynı işten dolayı ücret farkının uygulanamayacağı açık bir dille belirtilmiştir . Bu nedenle işçilerin ücret konusunda ayrımcılığa tabi tutulması halinde, öncelikle daha düşük, az veya eksik ödemenin sebeplerinin araştırılması, bu sebeplerin İş Kanunu m.5’te yer alan sebeplerden birine dayanması halinde ise ayrımcılık tazminatı ile birlikte mahrum kalınan hakları da talep edilebileceği kanaatindeyiz. Kaldı ki atıf yapılan içtihat metninde ücretin ayrımcılığa konu edilip edilemeyeceği ayrıntılı olarak değerlendirilmemiş, sadece talebin ispatı ile ilgili hususlar değerlendirilmiştir. Ancak yine Yargıtay’ın başkaca kararlarında verilen ücretin farklı olması halinin tek başına ayrımcılık yasağının ihlali anlamına gelmeyeceği belirtilmiştir . Yargıtay bir başka kararında ise işçilerin ücretlerinin ödenmesi ancak bir kısım işçilerin ücretinin ödenmemesinin ayrımcılık yasağı kapsamında kaldığına karar vermiştir .
Kanunda belirtilen işverenin eşit davranma borcuna aykırılık halinde dört aylık maaşına kadar tazminata hükmedileceğini yukarıda belirtmiştik. Ayrıca burada hükmedilecek tazminat miktarı işçinin asıl ücretidir . İşçinin diğer gelirleri bu hesaplamaya dâhil edilmemektedir. Örneğin prim ücreti ile yol ve yemek ücretleri bu tutara dâhil edilmemektedir . Bu tazminatın istenebilir olması için işçinin illa maddi anlamda zararının oluşması gerekmemektedir . Ayrımcılığa uğramış olması talep için yeterlidir.
B- İSPAT KÜLFETİ
İş Kanunumuza göre işverenin eşit işlem yapma borcuna aykırı davranması halinde, bu aykırılığın ispat külfeti işçidedir. (İş Kanunu m. 5/7) Ancak yasa koyucu buradaki ispat külfetini sıkı şartlara bağlamayarak işçi lehine hafifletmiştir . Nitekim işçi, işverenin bu yönde bir ayrımcılık yaptığına dair delillerini kuvvetli delillerle ortaya koyması halinde artık ispat külfeti işverene ait olacaktır .
İş Kanunu 5. maddesinin son cümlesinde İK. 20. maddeyi ispat açısından istisna saymıştır. Nitekim kanun metninde “20. madde hükümleri saklı kalmak üzere işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür.” hükmü yer almaktadır. 20. maddedeki istisnai durum haricinde ispat külfeti işçidedir . Ancak işçinin, işverenin eşit davranma yükümlülüğünü ihlal ettiği yönünde güçlü deliller ortaya koyması halinde ispat külfeti işverene geçecektir .
C- EŞİT İŞLEM YAPMA BORCUNA AYKIRILIĞIN YAPTIRIMLARI
Yasa koyucu 4857 sayılı kanunda işverenin eşit işlem yapma borcuna aykırı davranmasının hukuki yaptırımı olarak tazminat belirlenmişken, işverenin bu işlemini idari yoldan cezalandırmak içinde aynı zamanda idari para cezası getirmiştir . Yine işverenin ayrımcılığı TCK’nın m.122 kapsamında kalması halinde hapis cezası öngörülmüştür .
Buna ek olarak kanun maddesinde de belirtildiği üzere Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmeleri Kanununun m. 31 hükümleri saklı tutulmuştur. Nitekim ilgili kanunun 31. maddesinde de ayrımcılık yasağı ele alınmıştır. Bu kanuna göre sendikalı olan işçiye ayrımcılık yapılması halinde işçinin bir yıllık ücretinden az olmamak üzere tazminata hükmedilmesi gerektiği belirtilmiştir. Yani bu tazminat tutarı asgari olmakla birlikte hâkim tarafından arttırılabilir ancak azaltılamayacaktır. Yine taraflarca da bunun aksi kararlaştırılamaz.
Yukarıda da belirttiğimiz üzere işçinin ayrımcılığa tabi tutulması halinde alabileceği tazminat kanun koyucu tarafından en fazla dört ay olarak belirlenmiştir. Tazminatın oranı hâkim tarafından işçinin kıdemi veya ayrımcılığın vahametine göre belirlenecektir . Her hâlükârda bu tutar 4 aylık ücretten fazla olamayacaktır. Yine yukarıda belirttiğimiz üzere işçi yoksun kaldığı haklarını da talep edebilecektir.
Yine ayrımcılık yapan işveren hakkında İş Kanunu m. 99/a maddesi gereğince idari para cezası verilecektir. Buna göre verilecek idari para cezası 2019 itibariyle her işçi için 150,00-TL olarak belirlenmiştir. İdari para cezasının çok cüzi bir tutar olmasından ötürü işveren açısından caydırıcılığının bulunmadığını düşünüyoruz.
TCK’nın m.122’de ayrımcılık yasağının cezai düzenlemesi yer almaktadır. Buna göre madde de sayılan hallerin işveren tarafından işçiye uygulanması ve bunun tespiti halinde, işçinin şikâyeti aranmaksızın işverenin 1 yıldan 3 yıla kadar hapsi istemli ceza davası açılabilecektir.
D- AYRIMCILIK TAZMİNATININ DİĞER TAZMİNATLAR İLE İLİŞKİSİ
Genel olarak ayrımcılık tazminatı diğer tazminat türlerinden farklı, kanun koyucu tarafından özel olarak düzenlenmiş bir tazminat türüdür. İşçi, işverenin eşit davranma yükümlülüğüne uymayarak ayrımcılığa maruz kalmış olması halinde hem İş Kanunu m. 5 kapsamında ayrımcılık tazminatını hem de şartlarını taşıyor ise kıdem ve ihbar tazminat alacaklarını da talep edebilecektir . Kötü niyet ve iş güvencesi tazminatı talebinin istenip istenmeyeceği konusunda doktrinde netlik bulunmamaktadır. Bu konuyu aşağıda tartışacağız.
1- Ayrımcılık Tazminatı ile Kötü Niyet Tazminatı
Kötü niyet tazminatı İş Kanunu m. 17’de düzenlenmiştir. Buna göre kötü niyetli olarak işçinin iş akdini fesheden işveren, 4857 Sayılı İş Kanunu m. 17. gereğince, bildirim sürelerine ait ücretin üç katı kadar tazminat ödemekle yükümlü olacaktır. Bu tazminat uygulamada kötü niyet tazminatı olarak tanımlanmaktadır. Kötüniyet tazminatının talep edilebilme koşulları ve tazminat oranının hesaplanması yönünden, 4857 sayılı kanunda önemli değişiklikler öngörülmüştür. İK. M.17/6 gereğince iş güvencesi bulunan işçiler kötü niyet tazminatı talep etmeleri mümkün değildir.
Öğretideki bir görüşe göre kötü niyet tazminatı ile birlikte ayrımcılık tazminatının da talep edilmesinin mümkün olduğunu belirtmektedir . Bir diğer görüşe göre ise işçinin ayrımcılık sebebiyle yapmış olduğu davranışların zaten kötü niyetle yapıldığı, bu sebeple iki tazminatın aynı anda istenemeyeceği öne sürülmüştür .
Şahsi kanaatimiz kötü niyet tazminatı ile ayrımcılık tazminatının aynı anda istenebileceği yönündedir. Nitekim kanunun farklı maddeleri ile çerçevesinin çizilmiş olması, hukuki sonuçlarının ve işçinin menfaatlerinin farklı bulunması gibi sebeplerden ötürü –örneğin kötü niyet tazminatında ihbar önelinin üç katı kadar tazminat öngörülmüşken ayrımcılık tazminatı işçinin dört maaşına kadar tazminat ve uğramış olduğu hak kaybının tazminini talep etme durumu mevcuttur.- kötü niyet tazminatı ile ayrımcılık tazminatının aynı anda istenebileceğidir.
2- Ayrımcılık Tazminatı ile İş Güvencesi Tazminatı
Ayrımcılık tazminatı ile kötü niyet tazminatının tartışıldığı gibi, ayrımcılık tazminatı ile iş güvencesi tazminatının da birlikte talep edilip edilemeyeceği konusunda tartışmalar mevcuttur. Bu görüşlerden birine göre, ayrımcılık tazminatı ile iş güvencesi tazminatının birlikte talep edilemeyeceği yönündedir. Bunun sebebi olarak da işverenin aynı davranışının birden fazla yaptırım ile cezalandırılmasının doğru olmayacağı gösterilmiştir .
Karşı görüşte olanlar ise ayrımcılık tazminatı ile iş güvencesi tazminatının birlikte talep edilebilir olduğunu, tazminatların dayanak maddeleri ve gerekçelerinin birbirinden farklı olduğunu, kanunda birlikte istenemeyeceği yönünde sınırlama getirilmediği yönünde görüş öne sürmektedirler .
Yargıtay uygulamasında ise ayrımcılık tazminatı ile iş güvencesi tazminatının birlikte istenemeyeceği yönündedir .
Ayrımcılık tazminatı ile kötü niyet tazminatında olduğu gibi şahsi görüşümüz bu tazminatların kanunun farklı maddelerinde düzenlenmiş olması ve kanunun bu tazminatların ayrı ayrı talep edilemeyecekleri yönünde bir sınırlama getirmemiş olmasından ötürü birlikte talep edilebilmelerinin mümkün olduğu yönündedir.
3- Ayrımcılık Tazminatı ile Sendikal Tazminat
Ayrımcılık tazminatı ile sendikal tazminat kural olarak birlikte talep edilemezler. Nitekim İş Kanunu m. 5/6’da bu durum açıkça düzenlenmiştir. Bu nedenle sendikal sebeplerle iş akdi feshedilen işçinin, iş güvencesine sahip olsun yada olmasın ayrımcılık tazminatı talep etme hakkı bulunmamaktadır .
E- AYRIMCILIK TAZMİNATINDA ZAMANAŞIMI
2017 tarihine kadar eşit davranma yükümlülüğüne aykırı bir şekilde fesih edilen sözleşmelerden kaynaklanan davalarda zamanaşımı süresi on yıl olarak belirlenmişti. Ancak 2017 yılında yapılan değişiklik ile İş Kanununa eklenen madde ile on yıl olan ayrımcılık tazminatının süresi beş yıla indirilmiştir. Bu değişiklik çelişkili bir durum yaratmıştır. Nitekim yeni düzenlemede fesihten söz etmektedir. Oysa yukarıda da değindiğimiz üzere ayrımcılık tazminatının talep edilebilmesi için iş akdinin feshi şartı aranmamaktadır. İşçi, iş akdi devam ederken bile ayrımcılığa uğradığı gerekçesi ile dava açabilecektir. Bu sebeple iş akdinin feshi halinde talep edilecek ayrımcılık tazminatının zamanaşımının beş yıl, iş akdinin devam ettiği hallerde ise Borçlar Kanunu’nun 146. maddesine göre on yıllık sürenin uygulanması gerekecektir .
SONUÇ olarak işverenin eşit davranma borcu ile ilgili yukarıda bir kısmına değindiğimiz tartışmalar bulunmaktadır. Öğreti ve Yargıtay kararları arasında da farklılıklar bulunmaktadır. Bu bağlamda yasa koyucunun bu çelişkili durumun önüne geçerek yeni bir yasal düzenleme yapması gerekmektedir. Bu düzenleme ile madde metninin daha ayrıntılı ve açıklayıcı olması sağlanmalıdır. Örneğin işçinin kendisine yapılan haksızlığı ispat etme zorunluluğunun ortadan kaldırılması, etnik ayrımcılık gibi iş hayatında sıklıkla karşılaşılan olumsuzlukların önüne geçilmesi, bu eksende yine eşit davranma yükümlülüğünün kapsamın da yasa metninde yer alan kavramların ayrıntılı şekilde açıklanması ve kanunlaşmasının faydalı olacağı kanaatindeyiz.
Yine ayrımcılık tazminatı ile diğer tazminatlarında –örneğin kötü niyet tazminatı- birlikte istenebilir olması gerektiğini yukarıda izah etmiştik. Kanun koyucunun bu yönde bir düzenleme yaparak uygulama ve öğretide ki farklı düşüncelerin önüne geçmesi ve işçinin ayrımcılığa tâbi tutulmaması adına caydırıcı oranlarda tazminatların kanun maddelerine eklenmesi gerekmektedir.
KAYNAKÇA
AKTAY Nizamettin/ ARICI Kadir/ SENYEN-KAPLAN E. Tuncay: İş Hukuku, 4. Baskı, Ankara 2011.
ÇELİK Nuri/ CANİKLİOĞLU Nurşen/ CANBOLAT Talat:İş Hukuku Dersleri, 32. Bası, İstanbul 2019.
EKİN Ali/ KAYIRGAN Hasan :Uluslararası Alanda ve Türk Hukukunda Eşit Davranma İlkesi Bağlamında Ebeveyn İzni, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.15 Özel S. 2014, s. 1045-1066.
KARAGÖZ Veli : İş Hukukunda Ayrımcılık Tazminatı, s. 57-76.
KAYA Pir Ali : Çalışma Hukukunda Eşitlik ve Ayrımcılık, 1. Bası, Ankara 2014.
KILIÇOĞLU Mustafa : İş Hukukunda Ayrımcılık, s. 1-18 (Kaynak: https://www.anayasa.gov.tr/ media/3627/kilicogluayrimcilik.pdf).
MOLLAMAHMUTOĞLU Hamdi: İş Hukuku Dersleri, 2. Bası, Ankara 2005.
NAZLI Seçkin :İş Kanunu’nda Düzenlenen Eşit Davranma İlkesi ve Uygulama Sorunları Üzerine Değerlendirmeler, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C.74, 2016, s. 571-586.
SÜZEK Sarper : İş Hukuku, 18. Baskı, İstanbul 2019.
YENİSEY Kübra Doğan : İş Kanununda Eşitlik İlkesi ve Ayrımcılık Yasağı, Çalışma ve Toplum Ekonomi ve Hukuk Dergisi, 2006/4, s. 63-82.
YILDIZ Gaye Burcu : İşverenin Eşit İşlem Yapma Borcu, 1. Bası, Ankara 2008.
www.hukukihaber.net
https://karararama.yargitay.gov.tr
https://www.resmigazete.gov.tr/
www.sinerjimevzuat.com
https://sozluk.gov.tr/
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"İşverenin Eşit Davranma Borcu" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Av.Bülent Akçadağ'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
İşverenin Eşit Davranma Borcu
