Ana Sayfa
Kavram Arama : THS Google   |   Forum İçi Arama  

Üye İsmi
Şifre

Aktif Makale Kıdem Tazminatı Uygulaması

Yazan : Mehmet Mustafa Özünver [Yazarla İletişim]
AVUKAT

Yazarın Notu
İstanbul Barosu Dergisinin 2017/5 sayısında yayınlanmıştır.

KIDEM TAZMİNATI UYGULAMASI
MEHMET MUSTAFA ÖZÜNVER

1- Kıdem Tazminatı Kavramı ve Hukuki Niteliği
Kıdem tazminatı, Kanunda belirtilen asgari bir çalışma süresini dolduran işçinin iş akdinin yine kanunda sayılan nedenlerden biriyle son bulması halinde, işçiye kıdemi ve ücreti dikkate alınarak işverence ödenmesi gereken bir miktar paradır.
Başka bir tanıma göre ise; bazı sebeplerle hizmet sözleşmesinin sona ermesi hallerinde veya işçinin haklı, işverenin ise haksız olarak hizmet akdini tek yanlı feshetmesi sonucunda kıdemi bir yıl veya daha fazla olan işçiler için öngörülen kendine özgü bir tazminattır.
Diğer bir tanımda ise kıdem tazminatı, iş sözleşmesinin sona ermesi haline dayalı ve kıdem üzerine kurulu özel bir tazminat türüdür.
Kıdem tazminatının hukuki niteliği ise doktrinde tartışmalıdır. Bir görüşe göre kıdem tazminatı ikramiyedir. Başka bir görüşe göre kıdem tazminatı işsizlik ödeneğidir Diğer bir görüş ise, kıdem tazminatı işçinin uğradığı yıpranmayı telafi etmenin(tazminat) yanında, işçiye muhtemelen işsiz kalacağı dönemde destek olmaya ve onu ödüllendirmeye (ikramiye) yöneliktir. Doktrinde bir kısım yazarlar tarafından ise kıdem tazminatının Kanundan doğan kendine özgü bir hukuki kurum olduğu belirtilmektedir. Kanaatimizce bu nitelendirmelerden doğru olanı, kıdem tazminatının kendine özgü bir hukuki kurum olduğu görüşüdür. Zira; tazminat zararın karşılığıdır. Zararın olmadığı durumlarda tazmin yükümlülüğünden bahsedilemeyecektir. Her ne kadar bir kısım yazarlar tarafından kıdem tazminatının zarar unsuru olarak işçinin işyerinde yıpranması sebep olarak gösterilmekte ise de; bu görüş doğru değildir. Nitekim her zarar tazminata müteveccihtir. Halbuki kıdem tazminatı hakkı işten ayrılan( yıpranan) her işçiye değil; kanunun öngördüğü tarzda iş akdi sona eren işçiye tanınmıştır. O halde kıdem tazminatı teknik anlamıyla bir tazminat değildir. Bunun gibi kıdem tazminatını işsizlik ödeneği olarak da kabul etmek mümkün değildir. Kıdem tazminatı alarak işten ayrılan her işçinin işsiz kalmayacağı gerçeği karşısında bu görüşe katılmak mümkün değildir. Kıdem tazminatı atiye bırakılmış ücret olarak da kabul edilemez. Zira ücret hizmet ediminin karşılığı ise ve kıdem tazminatı da atiye bırakılmış ücret ise iş akdinin sona erme sebebi önem arz etmeksizin her işçiye kıdem tazminatını ödenmesi lazım gelirdi. Belirli şartların tekemmülü ile vukuu bulan kıdem tazminatını ücret olarak kabul etmek ücretin tanımına aykırıdır. Görüldüğü üzere kıdem tazminatının kendine özgü yapısı onu bir kalıba oturtmayı zorlaştırmaktadır.
2- İşçinin Kıdemi
İşçinin yasada belirtilen bir tam yıl kıdeminden sonra kanunda yer alan sebeplerle hizmet akdini feshi ve sona ermesi hallerinde işçi kıdem tazminatına hak kazanır. Muvazzaf askerlik hizmeti sebebiyle iş akdini fesheden erkek işçiler ile evlendiği tarihten itibaren bir yıl içinde işten ayrılan kadın işçiler işverenden kıdem tazminatını alabilirler. Yine bağlı bulundukları sosyal güvenlik kurumlarından veya sandıklarından yaşlılık, emeklilik, malullük veya toptan ödeme alma amacıyla iş akdini fesheden erkek ve kadın işçilerden en az bir yıl veya daha fazla aynı işverene bağlı veya işyerinde yahut değişik kamu kuruluşlarında çalışmaları halinde kıdem tazminatına hak kazanacaklardır.
İşçinin işyeri içinde veya dışında bir yıl hizmet koşulunu tamamlamış olması kaydıyla ölümü halinde de varislerine kıdem tazminatını talep etme hakkı tanınmıştır.
İşçinin kıdem tazminatına hak kazanabilmesi için işverenin yanında en az bir yıl çalışmış olması gerekmektedir. Bir yıllık süre, kıdem tazminatına hak kazanabilmek için ön şart olarak kabul edilmiştir. Kıdemi bir tam yıldan az olan işçi kıdem tazminatına hak kazanamaz ve bu işçiye çalıştığı süre ile orantılı olarak da kıdem tazminatı ödenemez. Ancak; doktrindeki bir kısım yazarlara göre sırf işçinin kıdem tazminatı almasına engel olmak için bir yılın dolmasına kısa bir süre kala işverence iş akdinin feshedilmesi, olayın özelliğine göre objektif iyiniyet koşullarına aykırılık oluşturabilir. Fesih hakkının kötüye kullanılması sayılacak bu gibi durumlarda işçi, kötüniyet tazminatı yanında kıdem tazminatı da talep edebilmelidir.
a- Kıdem Süresinin Başlangıcı :
Kıdem süresinin başlangıcı hizmet akdi tarihi değil, fiilen işe başlama günüdür. Nitekim iş sözleşmesinin akdedilmiş olması, her zaman işçinin bu tarihte işverenin buyruğuna girmesini gerektirmez. Taraflar işe başlama tarihini ayrıca kararlaştırabilirler. Böyle bir durumda sözleşme hükümlerinin icrası söz konusu olamayacağından, kıdemin başlangıç tarihi işçinin eylemli olarak işe başladığı, daha doğrusu edimini işverenin buyruğuna hazır bulundurduğu tarih olacaktır. Fakat yeni işe alınmış olan işçi, işinde veya işverenin emrinde bulunmakla beraber, işveren tarafından çalıştırılmazsa, örneğin birkaç gün ya da birkaç hafta iş ve işyerini tanıması arzu edilirse, bu takdirde fiilen çalışılmış gibi sayılan bu sürenin ilk gününden kıdemin hesaplanması gerekir.
b- Kıdem Süresinin Sonu :
Burada kıdem süresinin sonundan da bahsetmek gerekecektir. Kıdem süresinin sonu kuşkusuz sözleşmenin sona erdiği tarihtir. Sona erme halini biraz açmakta fayda mülahaza ediyoruz. Şöyle ki, bilindiği üzere yenilik doğurucu haklar karşı tarafa varmak ile hüküm ve sonuç doğururlar. Fesih beyanı da yenilik doğuran bir hukuki işlem olması hasebiyle muhataba ulaşması ile hüküm ve sonuçlarını doğurmaktadır. Doktrindeki kimi yazarlarda kıdemin sonu olarak, feshe karşı irade beyanının karşı tarafa ulaştığı günü kabul etmektedir. Ancak, uygulamada bu görüşün kabulü bazı sıkıntıları doğurmaktadır. Nitekim; fesih beyanları çoğu kez noter ihtarnamesi ile yapılmakta ve muhataba varması yaklaşık 3 günü bulmaktadır. Noter ihtarının muhataba ulaştığı tarihi kıdemin sonu kabul etmek çoğu kez hakkaniyete uygun düşmemektedir. Konuyu örnekle açıklayalım:
01/01/2017 tarihinde işten çıkan işçi, 02/01/2017 tarihinde iş akdini feshettiğini belirtir ihtarnameyi işverene göndermiştir. İşveren de 03/01/2017 tarihinde devamsızlıktan kaynaklı fesih ihbarnamesini işçiye göndermiştir. İşverenin fesih ihbarnamesi, 04/01/2017 de işçiye; işçinin fesih ihbarnamesi ise 05/01/2017 de işverene ulaşmıştır. Eğer ulaşma anını kıdemin sonu kabul edersek; işçinin 04/01/2017 tarihi itibari ile iş akdi feshedilmiş kabul edilecek ve kendisinin gönderdiği fesih ihbarnamesine ise ehemmiyet verilmeyecektir. Bu durumun ise hakkaniyete aykırı olduğu ortadadır. Her ne kadar yenilik doğurucu bir işlem olan fesih beyanı, karşı tarafa varmakla hukuki sonuç doğursa da; doğan bu hukuki sonucun gönderme anına teşmili ile sorunun çözülmesi icap etmektedir. Kısaca; karşı tarafa varan fesih beyanı varmakla hüküm ve sonuç doğuracaktır. Doğan hukuki sonuç, geçmişe etkili olarak gerçekleşmelidir. Örneğimizde; 02/01/2017 tarihinde gönderilen işçi ihtarnamesi ile iş akdinin feshedildiğini belirtmek icap eder. Aksi halin kabulü, hakkaniyete aykırılığı intaç edecektir.
Burada üzerinde durulması gereken bir diğer konu da, işçi ve işverenler tarafından gönderilen ihtarnamelerin, çoğu kez fesih beyanını tevsik etme görevini yüklenmesidir. Zira; işçi ve işveren arasında yaşanılan olayların bir çoğunda iş akdi, anında feshedilmekte, akabinde feshi vesikalandıran ihtarnameler işçi ve işverenler tarafından gönderilmektedir. Fazla mesai, yıllık izin vs. hakkını isteyen işçinin olumsuz cevap alması üzerine bu şartlarda çalışamayacağını beyan ederek çıkması halinde beyan ile fesih vukuu bulmuştur. Akabinde göndereceği fesih ihbarnamesi ise, sözlü olarak yaptığı feshi vesikalandırmak gayesiyledir. O halde her olayın oluşuna ve özelliğine göre ve dinlenecek tanıklarla, feshin nasıl gerçekleştiği üzerinde titizlikle durulmalıdır.
Yine uygulamada işverenlerin çoğu kez yaptığı ve Mahkemelerin gözden kaçırdığı bir hususa değinmekte fayda görüyoruz. Şöyle ki, kıdem süresinin sonu iş akdinin sona erdiği tarihtir. Bu nedenle sözleşmenin bildirim sürelerine uyularak feshedilmesi halinde bildirim süresinin sona erdiği tarih kıdem süresinin sonudur. Peki, işverenin bildirim sürelerine uymaksızın iş akdini usulsüz feshetmesi durumunda kıdemin süresi nasıl hesaplanacaktır? Örneğin 01/01/2016 tarihinde işe başlayan ve 25/12/2016 da işverence haklı herhangi bir sebebe dayanmadan ve bildirim süresine uyulmadan işçinin iş akdinin feshedilmesi durumunda işçi kıdeme hak kazanacak mıdır? Bir görüşe göre; işçinin ihbar tazminatının peşin verilmesi halinde, sözleşmenin bitim tarihi fesih tarihidir. Örneğe uygularsak 25/12/2016 tarihidir. Bir diğer görüşe göre ise işverence bildirim sürelerine ilişkin ücretin peşin ödenmesi veya bu sürelere uyulmaksızın iş akdinin usulsüz feshedilmesi halinde de durumda bir değişiklik olmaz ve bildirim süresinin sona ereceği tarih, işçinin kıdem süresinin sona erdiği tarihtir. Örneğe tekrar dönecek olursak; 25/12/2016 tarihine eklenecek olan 4 haftalık ihbar süresinin sonunu kıdem süresinin sonu kabul etmek gerecek ve işçimiz kıdem tazminatına hak kazanacaktır. Yargıtay ise bildirim süresine ait ücretin peşin verilmesi halinde, kıdemin sonunun fesih tarihi olduğunu kabul etmektedir. Bu durum uygulamada özellikle maaş artışları sebebiyle işçinin kıdem tazminatında meydana gelecek artışın önüne geçmek için uygulanmaktadır. Asgari ücrette 2016 yılında meydana gelen 300 TL’lik net artış sebebiyle 2015 yılının son ayında on binlerce işçinin iş akitleri feshedilmiş ve fesih tarihi, kıdem tarihinin sonu olarak kabul edilerek işçiler mağdur edilmiştir. Halbuki yukarıda da belirttiğimiz gibi bu durumda kıdemin sonunu fesih tarihine eklenen bildirim süresinin sonunu kabul etmek gerekecek ve kıdem tazminatının hesabında maaş artışının göz önünde bulundurulması icap edecektir.
c- Kıdem Süresinin Niteliği
Kıdem süresinin niteliği hususunda doktrin ve uygulamada görüş birliği bulunmamaktadır. 1475 sayılı Kanunda belirtilen bir yıllık sürenin fiili çalışma şeklinde anlaşılmaması gerektiğini öncelikle belirtmek gerekir. Kanunda belirtilen tam yıldan kastedilen, işçinin işverene bağımlı olarak devam eden en az bir senelik hizmet süresidir. Örneğin 01/01/2016 tarihi itibari ile hizmet ilişkisi başlamış olan bir işçi, 01/01/2017 tarihi ile birlikte kıdem tazminatı için ön koşul olarak belirtilen bir tam yıllık süreyi doldurmuş olmaktadır. Belirtilen bir tam yıllık süre içerisinde işçinin raporlu ya da istirahatli olarak çalışamadığı günler kural olarak yıl hesabından düşülmeyecektir. Örneğin işçi, 01/01/2016- 01/01/2017 tarihi arasında 30 gün raporlu olarak çalışmasa dahi, bir tam yıl çalışmış kabul edilecek ve diğer şartların mevcudiyeti durumunda kıdem tazminatına hak kazanacaktır.
Ancak yukarıda da bahsedildiği gibi bu hususta öğretide görüş birliği bulunmamaktadır. Bir kısım yazarlar İş Kanunu m. 14, f.2’de “işçilerin kıdemleri (nin) hizmet akdinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden akdedilmiş olmasına bakılmaksızın aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde çalıştıkları süreler” in ifadesini dayanak yaparak, kıdem süresinin işçinin çalıştığı sürelerin oluşturacağını öne sürmektedir. Halbuki f.2’de belirtilen “çalıştıkları süre” ile iş sözleşmesine dayanarak geçirilen süre kastedilmiştir. Nitekim baskın görüş te bu doğrultudadır.
d- Yargıtay’ın Görüşü ve Makul Ölçüt :
Bununla birlikte Yargıtay, işçinin kaza ve hastalık gibi nedenlerle işçinin işe gidememesi durumunda gidemediği tüm sürenin kıdeme dahil edilmesini hakkaniyetli görmemiş ve makul ölçüyü aşan sürenin kıdem hesabında göz önüne alınamayacağını içtihat etmiştir. İşçinin istirahatli ya da raporlu olduğu günler, ihbar süresini altı hafta aşmıyorsa makul kabul edilmiş ve bu sürenin kıdeme dahil olduğu belirtilmiştir. Ancak işçinin ihbar süresine eklenen altı haftayı aşan raporlu günlerinin kıdem hesabında göz önünde bulundurulmayacağı ifade edilmiştir. Yargıtay’ın makul ölçü hesabını örnekle açıklayalım: İki yıl işverenin yanında çalışan işçi geçirdiği kaza sebebiyle yüz gün raporlu olarak işe devam etmemiştir. Buna göre; iki yıl çalışan işçinin ihbar süresi altı haftadır. Altı haftalık ihbar süresine eklenecek altı haftalık süre ile makul süre tespit edilecektir. Yani oniki haftaya kadar işçinin raporlu olduğu günler, kıdem hesabında göz önünde bulundurulacak geri kalan onaltı günlük süre ise kıdem hesabına dahil edilmeyecektir.
g- Tutuklulukta Geçen Süre, İlmi ve İçtihadı Görüşler :
Doktrinde baskın görüşe göre; tutuklulukta geçen süre kıdem hesabında göz önünde bulundurulmalıdır. Ancak Yargıtay, tutuklulukta geçen sürenin kıdem hesabında göz önünde bulundurulmayacağını içtihat etmektedir. Bize göre iki görüş de, 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen işçinin gözaltına alınması veya tutuklanması halinde, devamsızlığın bildirim süresini aşması halinde işverene fesih yetkisi veren düzenlemesi ile geçerliliğini yitirmiştir. Zira; tutukluluk süresi ihbar süresini aştığı an fesih yetkisi işverene tanındığından, ihbar süresini aşmayan süre kıdem hesabına dahil edilmesi gerektiği gibi, aşan sürenin de dahil edilmemesi gerekmektedir. Örneğin; iki yıl işverenin yanında çalışan işçinin tutukluluğu 6 haftayı aşması ile birlikte işverene fesih yetkisi tanınmıştır. Buna göre onuncu hafta işçinin iş akdi işverence feshedilirse altı haftaya kadar olan tutukluluk süresi kıdem hesabına dahil edilecek, geri kalan dört haftalık süre ise kıdem dışı tutulacaktır.
h- Grev ve Lokavt Kıdem Süresine Dahil Edilemez :
Burada hemen belirtmek icap eder ki; kanuni bir grev/lokavt durumunda sözleşmenin askıda kaldığı süreler kıdemden sayılmaz. Sözleşmeyle bile bu sürenin kıdeme katılacağı kararlaştırılamaz. Bu hususta kanun mutlak bir hüküm getirmiştir. (TSGLK 42/5) Kanuni grevde geçen sürenin kıdemden sayılmadığı bir sistemde kanundışı grevde geçen sürenin de kıdemden sayılmayacağı açıktır. Ancak kanundışı lokavt durumunun kıdemden sayılması ise elzemdir.
i- Hamilelik/Doğum İzinleri ve Kıdem Süresi :
Hamilelik/doğum halinde işçi tarafından kullanılan izinlerin de kıdeme dahil edilip edilmeyeceği hususunu değerlendirmek icap etmektedir. Bilinmektedir ki; İş Kanununun 74. maddesine göre; kadın işçilere doğumdan önce sekiz ve doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere onaltı haftalık sürede çalıştırılmaması esastır. İş Kanunu 25/I/3 hükmüne göre işçinin doğum ve gebelik hallerinde işveren için bildirimsiz fesih hakkı; 74. maddede belirtilen sürenin altı hafta aşmasıyla doğar. Buna göre; gebelik halinde doğumdan önce ve sonra olmak üzere toplam onaltı hafta kullanılan doğum izninin altı hafta aşılmasıyla birlikte işverene fesih hakkı tanınmıştır. Bu hükme ek olarak İş Kanunu 55. maddesinin b bendine göre; kadın işçilerin doğumdan önce ve sonra 74. maddeye göre çalıştırılmadığı günler yıllık ücretli izin bakımından çalışılmış gibi kabul edilmektedir. Yıllık ücretli izin bakımından çalışılmış kabul edilen süre aynı şekilde kıdem süresi açısından da çalışılmış kabul edilen süredir. İşveren açısından fesih hakkı ise onaltı haftalık süreye eklenecek altı haftalık süre ile tanınmakta olup; kadın işçinin onaltı haftalık iznini altı hafta kadar aşan süre kıdemden sayılmalıdır. Yargıtay’ın bir kararında da benzer görüşler serdedilmiş ve kadın işçinin onaltı haftalık iznini 6 haftaya kadar aşan süreyi ihbar hesabında göz önünde bulundurmuştur.
j- Ücretsiz İzin Süresi Kıdeme Etkisi :
Askı süresinin kıdeme etkisi başlığı altında, hizmet akdinin askıda olduğu sürelerin kıdeme dahil olup olmayacağını genel hatlarıyla açıklamakla yetinebilecekken; konunun daha net anlaşılabilmesi adına tek başlık yerine birden çok alt başlıkla doktrin ve yargı görüşlerine yer verdik. Bu alt başlıklardan biri de ücretsiz izin sürelerin kıdeme etkisidir. Bilindiği üzere; sözleşmenin askıda olduğu hallerden biri de ücretsiz izin halidir. Öğretide bir kısım yazarlara göre askı sürelerinin tümünün işçinin kıdemi hesabında göz önünde bulundurulması icap etmektedir. Nitekim; İş Kanunu 14. maddesinin 1. fıkrasının açıklığı karşısında aksi düşünülemez. İş akdinin askıda da olsa devam ettiği tüm sürenin kıdem hesabında göz önünde bulundurulması icap etmektedir. Ancak Yargıtay, bu görüşü benimsememekte ve çalışılan ve kanuna göre çalışılmış sayılan sürelerin toplamının kıdem hesabında göz önünde bulundurulacağından bahsetmektedir. “Çalışılmış gibi sayılan haller de İş Kanunu 51. maddede belirtilmiştir. Bu maddede yer almayan ücretsiz izin süresini çalışılmış sayılan süre olarak kabul etmek mümkün değildir. Kaldı ki; uzun süreli ücretsiz yıllık izinleri kıdem süresinden saymak hakkaniyetle bağdaşmamaktadır.” Yargıtay’ın bu görüşü doktrinde haklı olarak eleştirilmektedir. Her şeyden önce İş Kanunu 55. maddesinde işveren tarafından verilen diğer izinlerin çalışılmış sayılan sürelerden olduğu kabul edilmektedir. Bu hükmün işverenler tarafından verilen ücretsiz izinleri de kapsadığı kuşkusuzdur. Ayrıca İş Kanunun teorik temeli ücretsiz izin süresini kıdem süresi hesabında göz önünde bulundurmayı gerektirmektedir.
k- Kısmi Süreli Çalışan İşçinin Kıdemi :
4857 sayılı İş Kanunu'nun 13. maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin tam süreli çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az olarak belirlendiği iş sözleşmesi "kısmi süreli iş sözleşmesi" olarak tanımlanmıştır. Çalışma süresi, aynı Kanun'un 63. maddesinde haftada en çok kırkbeş saat olarak açıklanmıştır. Yukarıda değinilen 13. maddede emsal işçiden söz edilmiş olmakla, kısmi süreli iş sözleşmesinin belirlenmesinde esas alınacak haftalık normal çalışma süresi, tam süreli iş sözleşmesi ile çalışan emsal işçiye göre belirlenecektir. Kanun'un 63. maddesinde yazılı olan haftalık iş süresi azamidir. Buna göre o işkolunda emsal bir işçinin ortalama haftalık çalışma süresi haftalık kırkbeş saati aşmamak şartıyla belirlenmeli ve bunun önemli ölçüde azaltılmış olup olmadığına bakılmalıdır. İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 6. maddesinde, "İşyerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışma kısmi süreli çalışmadır". Gerekçede "üçte ikisinden az" olan çalışma ifadesi kullanılmışken, yönetmelikte üçte iki oranına kadar yapılan çalışmalar kısmi çalışma sayılmıştır. Bu durumda emsal işçiye göre kırkbeş saat olarak belirlenen normal çalışmanın taraflarca otuz saat ve daha altında kararlaştırılması halinde, kısmi süreli iş sözleşmesinin varlığından söz edilir.
Peki kısmi süreli iş sözleşmesi ile örneğin haftada 2 gün çalışan bir işçinin kıdemi nasıl hesaplanacaktır. İşçinin fiilen çalıştığı günler mi toplanacak yoksa iş akdinin devam süresi üzerinden mi hesap yapılacaktır? Burada öncelikle belirtmeliyiz ki; İş Kanunu madde 13/2’ye göre kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçi, tam süreli emsal işçiye göre farklı bir işleme tabi tutulamamaktadır. O halde kısmi süreli çalışan işçinin kıdem hesabında da tam süreli çalışan işçinin kıdem hesabı nasıl yapılmakta ise aynen yapılmalıdır. Doktrinde basın görüş bu doğrultudadır.
Yargıtay 2000 tarihlerine kadar verdiği kararlarda, kısmi süreli çalışan işçinin fiilen çalıştığı günlerin toplanması zaruretinden bahsetmekte ve hizmet akdi süresi üzerinden kıdem hesabı yapılamayacağını belirtmişse de; sonradan verdiği kararlarda bu görüşünden dönmüş ve hizmet akdi süresini kıdem süresi olduğunu içtihat etmiştir. Kısmi süreli çalışan işçinin, tam süreli işçi gibi hizmet akdi süresinin esas alınması hakkaniyete aykırı değildir. Zira; kısmi süreli olarak çalışan işçinin maaşının daha düşük olması sebebiyle hesaplanacak kıdem tazminatı da o doğrultuda az olacaktır. Örnek vermek gerekirse;
01/01/2015 – 01/01/2017 yılları arası haftada 3 gün 22,5 saat çalışan işçi A’nın son maaşı brüt 1.000 TL’dir. Aynı işyerinde haftalık 45 saat çalışan işçilerin brütü ise 2.000 TL’dir. Kısmi süreli çalışan işçinin hizmet akdi süresi üzerinden kıdem tazminatı hesap edildiğinde çıkan rakam ile haftalık 45 saat esasına göre çalışan işçinin tazminatı hesap edildiğinde çıkan rakam birbirinden farklıdır.
Bir kısım yazarlarsa kısmi süreli çalışmaların çalışmış ve çalışılmış gibi sayılan süreler üzerinden kıdem hesabı yapılması gerektiğini aksi durumun hakkaniyete uygun düşmediğini belirtmektedir. Bilindiği üzere kıdem tazminatının hesabında işçinin bir günlük ücretinin öncelikle belirlenmesi esastır. Ancak Yargıtay’ın yerleşik kararlarına göre; kıdem tazminatı hesabında dikkate alınacak hakların ve ödemelerin bir günlüne isabet eden miktarın bulunmasında, bir yıl için işçiye ödenmiş olan gerçek miktarların 365’e bölünmesi esasının kabulü icap etmektedir. O halde, yukarıdaki örneğimizden de hareket edersek, haftanın 3 günü çalışan işçinin günlük ücretinin hesabında, bir senede aldığı ücretin 365’e bölünmesi suretiyle tespit edilmesi icap etmektedir. Yani yılda 12.000 TL kazanan işçimiz, bir günde 12.000/365 = 32,87 TL kazanmıştır. 30 günlük ücreti ise 986,301 TL’dir. İki yıllık kıdemine karşılık alacağı tazminatı ise 1.972,60 TL’dir. Görüldüğü üzere kısmi süreli çalışan işçinin kıdem tazminatı miktarının hakkaniyete aykırı olduğunu söylemek pek de mümkün gözükmemektedir.
Doktrinde bir kısım yazarlar, kısmi süreli çalışmadaki kıdem süresi hesabının çağrı üzerine çalışmada da geçerli olduğunu belirtmektedir. Ancak Yargıtay çağrı üzeri çalışmalarda çağrılmayan günlerin hesaba katılmayacağı görüşündedir.
l- Mevsimlik İşçinin Kıdemi:
Birbirini izleyen mevsimlik sözleşmelerde, mevsim sonunda iş akdi sona ermeyip gelecek mevsime kadar askıda kalır. Örneğin Palandöken’deki oteller için yoğunluk, kayak yapılabilecek kış aylarıdır. Ya da tarım işçisi olarak kayısı toplayan işçiler yaz aylarında çalışmaktadır. İşte bunun gibi, yılın birkaç ayında çalışan mevsimlik işçilerin kıdem süresi hesabının nasıl yapılacağı hususunda doktrinde görüş birliği bulunmamaktadır. Bir kısım yazarlar, İş Kanunun 14. maddesini gerekçe olarak sunup; askıda kalan sürelerin kıdem hesabında göz önünde bulundurulacağından bahsetmektedir. Ancak İş Kanunu 14. maddesi, kıdem hesabında tam yıl ölçüsünü kabul etmişse de; bu ölçüt, bir yılda tam zamanlı çalışan işçiler için getirilmiştir. Mevsimlik sözleşme ise kanunla düzenlenmiş değildir. Mevsimlik sözleşmelerin Kanunda düzenlenmemiş olması, onun bir vakıa olduğu gerçeğini göz ardı etmeye sebep değildir. Bir kısım yazarlar mevsimlik sözleşmelerin kanunda düzenlenmediği için hizmet akdi süresi üzerinden kıdemin hesap edilmesini hakkaniyete aykırı ama kanuna uygun bulsa da biz bu görüşü kabul etmemekteyiz. Yukarıda da değindiğimiz gibi 14. madde de belirtilen tam yıl esası, yılın tamamında çalışan işçiler için getirilen düzenleme olup; tam yıl esasının mevsimlik işçilere tatbiki adalete de hakkaniyete de kanunu da muvafık düşmemektedir.
m- Kıdem Tazminatı Avansı ve İçtihadı Görüşler :
Yeri gelmişken uygulamada sıklıkla yapılan ve Mahkemelerimizin çoğunlukla gözden kaçırdığı bir hususa değinmekte fayda mülahaza ediyoruz. Şöyle ki, hizmet bütünlüğü içindeki ayrı ayrı hizmetler birleştirilerek kıdem tazminatı hesabında göz önüne alınır. Şayet hizmet akdi feshedilmeden girdi çıktı yapılarak çalışmada kesinti olmaksızın kıdem tazminatı adı altında bir ödeme yapılmış ise, bu takdirde ödemenin kıdem tazminatı avansı olarak nitelendirilmesi nedeniyle tüm süre birlikte değerlendirilir. Nitekim uygulamada işçi işyerinde çalışırken toplu para ihtiyacı duyduğu hallerde işverenden toplu para istemekte ve işverende işçiye hak ettiği kıdem tazminatını vermekte ve SGK’da girdi-çıktı göstermektedir. Daha az kıdem tazminatı ödemesi yapacağını bilen işverenler, bu toplu ödemeleri yapmaktadır. Burada işçinin menfaatinin mi yoksa işverenin menfaatinin mi ağır bastığı ayrıca incelenmelidir. Detaylara alt paragraflarda değinilmiştir. Konuyu bir örnekle açıklayalım:
A işçici işinde çalışırken altıncı yılda toplu paraya ihtiyacı olmuş ve kıdemine karşılık işverenden 6.000 TL kıdem tazminatı ödemesi almıştır. Bu arada işveren SGK’ya çıkış – giriş göstermiş ve işçi, 10. yılında brüt ücreti 2.000 TL iken iş akdini kıdem tazminatına hak kazanacağı şekilde feshetmiştir. Eğer işçinin çıkış – giriş yapıldıktan sonraki süreç için kıdem hesabı yapılırsa; 2.000 TL *4 = 8.000 TL kıdem tazminatı alacağı olacaktır. Ancak tüm çalışma dönemi esas alınırsa 2.000 TL *10= 20.000 TL ücrete hak kazanacak ve altıncı yılında kıdem tazminatı adı altında aldığı 6.000 TL’yi belli bir faiz oranı ile iade ederek mahsuplaşacak ve arta kalan bedel kıdem tazminatı alacağını oluşturacaktır. İşte Yargıtay, bu ikinci hesabı kabul etmekte ve işçinin çalışması devam ederken girdi-çıktı yapılarak ödenen meblağın(kıdem tazminatı avansı) ödeme tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte tüm süre için kıdem tazminatından mahsubu yapılması gerektiğini belirtmektedir.
Hukukta her vakıanın kendi içerisinde bir bütün olarak değerlendirilmesi elzemdir. Yargıtay’ın yukarı paragrafta belirtmiş olduğumuz görüşü; işçinin iş akdinin sonlanmamasına rağmen girdi çıktı yaptırarak işveren menfaatine olmak üzere kıdem tazminatı alması durumudur. Aynı işte çalıştırılmaya devam olunan işçinin evvelce işverence yapılan fesihleri daha az kıdem tazminatı ödeme amacına yönelik ise işverenin bu davranışının korunmaması gerektiği açıktır. Ancak; işçinin önceki iş sözleşmesi kendisinin isteği üzerine feshedilmişse, bu durumda işverenin daha az kıdem tazminatı ödemek amacıyla hareket ettiği söylenemez eski hizmet süresi sonraki süre ile birleştirilemez. Belirttiğimiz gibi yine de her vakıayı kendi bütünlüğü içerisinde değerlendirmek icap etmektedir. Bununla birlikte yaşlılık aylığı almak amacıyla iş sözleşmesini fesheden ve kıdem tazminatı kendisine ödenen işçinin, yaşlılık aylığını iptal ettirmeden çalışmasının devam etmesi halinde, işverenin daha az kıdem tazminatı ödeme amacı taşımadığı açıkça söylenebileceğinden, hizmet sürelerinin birleştirilmemesi icap etmektedir. Ancak bir kısım yazarlar; iş hukukuna hakim olan ilkelerden işçi lehine yorum prensibinden hareketle, işverenin amacının önem taşımaksızın, tüm sürelerin kıdem hesabında göz önünde bulundurulması gerektiğini savunmaktadır. Bize göre; Yargıtay’ın görüşü isabetli olup; hayat kaidelerine de uygun düşmektedir. Zira; uygulamada işçilerin ev almak, düğün yapmak, borç ödemek kabilinden zaruret durumlarında işverenlere başvurarak, kıdem tazminatlarını talep ettiği bir vakıadır. İşçilerin bu istekleri her ne kadar işverenin daha az kıdem tazminatını ödeme sonucunu intaç etse de; çoğu kez serbest ticarette peşin para, işveren açısından değerlidir. Bu sebeple, işverenlerin daha az kıdem tazminatı ödeme amacı bulunmadan ve işçinin talebiyle ödediği kıdem tazminatından kaynaklı mağdur edilmesi de hak ve nesafet kurallarına uygun düşmese gerektir. Nitekim; aksi düşüncenin kabulü durumunda hiçbir işveren, işçisinin nakit paraya ihtiyacını karşılamak için kıdem tazminatı ödemesine yanaşmayacak ve bu durum aslında işçilerin mağduriyetine sebep olacaktır. İş hukukunun amacı haklı ya da haksız ayırt etmeksizin işçiyi korumak değil, hakkı korumak olmalıdır. Maalesef; doktrinde karşılık bulan çoğu görüşler işçiyi mutlak haklı konumlandırmanın neticesinde serdedilen görüşlere dayanmaktadır. İşçi ve işveren arasındaki menfaat dengesini hak nazariyesiyle değerlendirmek adalete uygun olandır. Nitekim maslahat ta bunu gerektirmektedir.
n- Aynı İşverenin Bir veya Değişik İşyerlerinde Devamlı ve Fasılalı Olarak Geçirilen Süreler
İş Kanunun 14. maddesinin 2. fıkrasına göre “İşçilerin kıdemleri, hizmet akdinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden akdedilmiş olmasına bakılmaksızın aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde çalıştıkları süreler göz önüne alınarak hesaplanır”. Kanunun metninden de görüldüğü üzere; işverenin farklı işyerlerinde çalışan işçiler aynı işi ya da başka işi yapsalar da kıdem süresinin hesabında tüm süreler göz önünde bulundurulur. İşyerlerinin farklı hizmet kollarında olmuş olması ya da belirtildiği işçinin başka bir işi yapması sonucu değiştirmeyecek ve tüm süre üzerinden kıdem hesabı yapılacaktır.
Yargıtay, “belediye hizmetlerinin bütünlüğü içinde yer alan ünitelerin” farklı tüzel kişiliklerde olsalar dahi bir bütün olarak görülmesi gerektiğini belirtmiştir. Buna göre aynı belediyenin bünyesindeki EGO idaresinden ayrılarak fen işlerine geçen davacı işçinin bu ayrılışının kıdem tazminatı gerektirmeyen bir istifa olarak değil görev değişikliği olarak kabul edileceğini ve tüm süre üzerinden kıdem hesabı yapılması gerektiği içtihat edilmiştir.
aa- Fasılalarla Çalışma ve Kıdem Süresi

Kanunun açık hükmünden de görüldüğü üzere işverenin işyerinde fasılalı çalışmalar, birleştirilerek kıdem süresi hesaplanmalıdır. İşçinin işyerinde değişik zamanlarda çalışmış olması durumu değiştirmeyecek ve hizmet süreleri birleştirilerek kıdem süresi tespit edilecektir. Kanun, fasılalı çalışmalar konusunda hiçbir ayrım yapmadığından, iş akitlerinin kısa veya uzun ya da belirli veya belirsiz süreli olması bu açıdan önem taşımamaktadır.

bb- Önceki Çalışmanın Kıdem Tazminatına Hak Kazandıracak Şekilde Sona Ermesi

Fasılalı çalışma durumunda önceki çalışmaların kıdem tazminatlarına hak kazandıracak şekilde sona ermesi halinde işçinin çalışmalarının birleştirilerek kıdem tazminatı hesabı yapılacağı açık ve tartışmasızdır. Örneğin; 01/01/2010-2012 ve 01/01/2014-2016 yılları arasında çalışan ve ilk dönemin sonunda iş akdi haksız olarak feshedilen işçinin tekrar işe alınması durumunda işçinin iş akdi ikinci kez haklı hiçbir sebebe istinat etmeden feshedildiğinde, çalışma dönemlerinin birleştirilerek kıdem süresi tespit edilecek ve bu surette son maaş üzerinden kıdem tazminatı hesaplanacaktır.
cc- Önceki Çalışma Nedeniyle Kıdem Tazminatının Ödenmiş Olması
İşçi kıdem tazminatını alarak ayrıldığı işyerinde tekrar iş başı yaparak çalışmaya devam etmiş ve iş akdi kıdem tazminatına hak kazandıracak şekilde son bulmuş olabilir. Yukarıdaki örneğimizi uyarlarsak, işçinin çalıştığı ilk dönem (01/01/2012-2014) karşılığı işverence tazminat hakkı verilerek çıkarılan işçi tekrar işe alınıp iş akdi kıdem tazminatına hak kazandıracak şekilde son bulduğunda tüm kıdem süresi üzerinden mi tazminat hesabı yapılacak yoksa sadece ikinci dönem üzerinden mi tazminat hesabı yapılacaktır ? Konu tartışmalıdır. Bir görüşe göre; aynı işverene ait bir veya değişik işyerlerinde fasılalı olarak çalışan ve ilk döneme ilişkin kıdem tazminatı alan işçiye sonraki çalışması nedeniyle bu tazminat ödenirken, kıdem tazminatının tüm hizmet süreleri ve son ücret üzerinden hesaplanması, bulunan tutardan daha önce ödenen miktarın düşülmesi gerekmektedir.
Bizim de savunduğumuz diğer görüşe göre; 1475 sayılı İş Kanunun değişik 14. maddesinin 8. fıkrasına göre, aynı kıdem süresine için bir defadan fazla kıdem tazminatı ödenmez. O halde işçinin, aralıklı çalışmalarında kıdem tazminatı alarak işinden ayrıldığı dönemler kıdem süresi içerisinde değerlendirilemez. Aksi durum kanunun açık hükmüne aykırılık teşkil edecektir. Nitekim Yargıtay da aynı görüşü benimsemekte ve kıdem tazminatı alınarak sonlandırılan sürenin tekrar hesaba katılmaması gerektiğini içtihat etmektedir. Ancak burada fasılalı çalışma olgusu üzerinde titizlikte durulması gerektiğini vurgulayalım. Zira; yukarıda ayrıntısıyla açıkladığımız üzere işçinin aralıksız çalışmış olmasına rağmen kıdem tazminatı verilip girdi – çıktı işlemi yapılması ayrı bir konu olup; bu hususa ilişkin yukarıya atıf yapılmasıyla yetiniyoruz.
İlk görüşün savunucuları tarafından gerekçe yapılan ve devamlı çalışma durumunda ödenen tazminat ile fasılalı çalışma durumunda ödenen tazminat miktarlarının farklı olacağı hususuna ilişkin ÇELİK & CANİKLİOĞLU & CANPOLAT’ın cevabını alıntılamakla iktifa ediyoruz. Yazarlara göre “Karşı görüşün dayanaklarından biri olan, devamlı çalışma halinde ödenecek tazminatla aralıklı çalışma halinde ödenecek tazminat arasında eşitliğin sağlanması için bunların aynı miktarda olması gerektiği düşüncesi de, bu tazminatların değişik zamanlarda ödendiği gerçeğini gözden kaçırdığı için, isabetli sayılmaz. Söz konusu iki durumda tazminat tutarları arasında sağlanacak rakamsal bir eşitlik, gerçek bir eşitlik sonucunu doğurmaz. Önceki bir çalışma süresine ilişkin olarak ödenen tazminatın zamanla kazandığı ekonomik değer ve en azından yasal faiz göz önüne alındığında, gerçek bir eşitliğin sağlanabilmesi için, ayrı zamanlarda ödenen kıdem tazminatı toplamının bir defada ödenenle eşit miktarda olmayıp herhalde daha az olması gerekir.”

dd- Önceki Çalışmaların Kıdem Tazminatına Hak Kazandırmayacak Bir Şekilde Sona Ermesi


Burada üzerinde durulması gereken ödemli bir husus ta, önceki çalışmaların kıdem tazminatına hak kazandırmayacak bir şekilde sona ermesi durumudur. Yukarıdaki her iki durumda da işçi kıdem tazminatına hak kazanmış olmasına rağmen ilkinde kıdem tazminatı ödemesi yapılmamış ikincisinde ise tazminat ödemesi yapılmıştır. Ancak buradaki durum her ikisinden de farklıdır. İşçinin ilk dönem çalışmaları tazminata hak kazandırmayacak sona erdiği bir halde; tüm süre üzerinden tazminat hesabı yapılıp yapılmayacağı tartışmalıdır. Hakim olan görüşe göre; İş Kanunun 14/4’ de kamu kuruluşlarında geçen hizmet sürelerinin kıdem tazminatı açısından birleştirileceği öngörülmüş ancak izleyen 5. fıkrada “kamu kuruluşlarında işçinin hizmet akdinin evvelce bu maddeye göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde sona ermesi suretiyle geçen hizmet süreleri kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmaz” denilmiştir. Kelamın imali ihmalinden evladır. O halde kamu kuruluşlarında çalışan işçilere ilişkin olarak önceki çalışmaların kıdem tazminatına hak kazandıracak şekilde sona ermemesi halinde tazminata hükmedilemeyeceğini belirten bu madde özel bir düzenleme içermektedir. Kanunun lafzi yorumuna göre, kamu kuruluşlarına ilişkin getirilen bu özel düzenlemenin mefhumu muhalifinden çıkan sonuç kamu kuruluşlarında çalışmayan işçilerin önceki çalışmalarının kıdem tazminatına hak kazandırmadan sona ermesi durumunda dahi tüm süre üzerinden kıdem tazminatı hesabı yapılmalıdır.

o- İşyerinin Değişmesi veya Naklinin Kıdem Tazminatına Etkisi

İşyerinin devredilmesi hadisesi uygulamada sıklıkla yaşanılan bir hadisedir. Hususiyle, ihale yoluyla iş alan firmaların yeni ihaleyi kazanamamaları sebebiyle, işçilerin ihaleyi kazanan başkaca bir firmada işçi olarak çalışmaya devam etmesi bir vakıadır. Bu vakıanın hukuki vasıflandırılması ise ehemmiyet arz etmektedir. Vasıflandırmadan önce, İş Kanunun 14. maddesinin 2. fıkrasında belirtilen özel hükme değinmek icap etmektedir. Mezkur hükme göre; “İşyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir surette bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanır. 12/07/1975 tarihinden itibaren işyerinin devri veya herhangi bir surette el değiştirmesi halinde işlemiş kıdem tazminatlarından her iki işveren sorumludur. Ancak, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır”.

Kanun hükmünün incelenmesinden de görüleceği üzere, her iki işverenin kıdem tazminatından birlikte sorumlu olduğu ancak devreden işverenin sorumluluğunun işçiyi çalıştırdığı sürelerle ve devir anındaki işçinin aldığı ücret seviyesi ile sınırlı olduğu belirtilmiştir. Haliyle ortada müteselsil sorumluluk bulunmamaktadır. Her ne kadar doktrinde bazı yazarlar, işyeri devri halinde oluşan sorumluluğun müteselsil sorumluluk olduğunu belirtse de; öğretinin kahir ekseriyeti müteselsil sorumluluk olmadığında ittifak halindedirler. Müteselsil sorumluluk esası kabul edilmediğinden, alacağın tümü üzerinden devralan ve devreden işverenlerin mesuliyeti bulunmamaktadır. O halde dava açılırken işverenlerin sorumluluklarının dilekçede gözetilmesi icap etmektedir. Nitekim Yargıtay bir kararında, eski devreden işverenin, sadece kendi dönemi ile ilgili çalışmasından ve el değiştirme esnasındaki ücret seviyesiyle sınırlı olduğunu belirtmiştir. Yeni işverenin ise önceki işveren zamanındaki çalışmalar da dahil olarak tüm kıdem süresinden sorumlu olduğunu içtihat etmiş ve önceki döneme tekabül eden tazminat ödemesine müteakip, eski işverene rücu edebileceğine işaret etmiştir.

İşyeri devri ile ilgili, devralan ve devreden işverenlerin sorumlulukları belirtildiği şekildedir. Ancak bu kısmın ilk paragrafında belirtmiş olduğumuz ihale ile işveren değişikliği durumunda işçilerin konumunun nasıl değerlendirileceği meselesini incelemek icap etmektedir. Uygulamada muvazaa yoluyla işin bir bölümünün müteahhide verildiği görülmektedir. Bu halde asıl işveren gerçek işverendir. Hassaten müteahhit ve taşeronların değişmesine rağmen işçiler çalışmaya devam ediyorlar ise asıl işvereni kıdem tazminatından sorumlu tutmak gerekir. Ancak muvazaa olgusunda kimsenin kendi muvazaasına dayanamayacağı ilkesini de göz önünde tutarak muvazaa yapan şirketi de kıdem tazminatından sorumlu tutmak icap etmektedir. Müteahhidin ihale süresi sonunda ihaleyi kazanamaması halinde işçilerin ihaleyi yeni alan firma bünyesinde çalışmaya devam etmesi halinde iş ilişkisinde kesinti olmadığını belirtmek icap edecektir. Nitekim, işverence yapılan girdi çıktı işleminin hiçbir ehemmiyeti olmayıp; ortada herhangi bir fesih olgusunun olmadığını ayrıca ifade etmek gerekir.. İhale sonrası işyerinin başka bir işverene geçmesi halinde işçinin hizmet akdi feshedilmiş sayılmayıp yeni işverene geçer. Bu şekilde işyerinin devri işçiye fesih hakkı vermez.

İş Kanunun 6. maddesinin 5. fıkrasına göre “devir işçi yönünden fesih için haklı sebep oluşturmaz”. O halde sırf işçinin işyeri devredildi diye iş akdini sonlandırması kanunun açık hükmüne aykırılık teşkil edecek ve korunmayacaktır. Yine İş Kanunun 6. maddesinde belirtilen iki yıllık süre sınırlamasının burada uygulama alanı bulmayacağını belirtmek gerekmektedir. Öte yandan, işyerinin devri durumunda, işyerinde yürütülen işin değiştirilmiş olup olmamasının da, kıdem tazminatı açısından herhangi bir önemi bulunmamaktadır.

Diğer yandan T.C. Emekli Sandığı Kanunu ve Sosyal Sigortalar Kanununa veya yalnız Sosyal Sigortalar Kanuna tabi olarak sadece aynı ya da değişik kamu kuruluşlarında geçen hizmet sürelerinin birleştirilmesi suretiyle, Sosyal Sigortalar Kanuna göre yaşlılık veya malullük aylığına ya da toptan ödemeye hak kazanan işçinin kıdem tazminatı son kamu kuruluşu işvereni tarafından ödenir. (İş Kanunu M14/IV)

Şu ana kadar incelemiş olduğumuz durum, işyerinin devri veya naklini ihtiva etmiştir. Peki iş sözleşmesisin devri durumunda nasıl hareket etmek gerekecektir. Hemen belirtmek icap eder ki; TBK 429’da, iş sözleşmesinin taraf iradelerine bağlı olarak devri halinde, devreden işverenin kıdem tazminatından sorumluluğu konusunda, işyerinin devri halinde uygulama alanı bulan ve devreden işverenin kıdem tazminatından sorumluluğunu düzenleyen 1475 sayılı İş Kanunu m. 14/f.2 gibi bir düzenleme yer almadığından konu tartışmalıdır. Doktrinde hakim olan görüş, İş Kanunu 14/f.2’nin kıyasen doğrudan uygulanmasıdır. O halde iş sözleşmesinin devri halinde de devralan ve devreden firmaların sorumlulukları cari olup; devreden firmanın sorumluluğu işçiyi çalıştırdığı süre ve devir esnasındaki ücret miktarı ile sınırlı olacaktır.

Burada ARSLANOĞLU’nun iş sözleşmesinin devrine ilişkin bir görüşünü incelemeyi uygun görüyoruz. ARSLANOĞLU’na göre “Devir sözleşmesinde kıdem tazminatının ödenmesiyle ilgili olarak özellikle devralan işverenin sorumlu olacağını belirten bir hükmün konulmasında engel bulunmamaktadır. Bu nedenle devir sözleşmesinde böyle bir hükmün bulunması halinde işverenlerin çalışılan dönem itibariyle oluşan sorumluluklarından söz edilemeyeceğinden, devreden işverenin de kendi dönemindeki çalışma süresi ve ücret düzeyi ile ilgili olarak işçinin kıdem tazminatından sorumlu olacağından bahsedilemeyecektir”. ARSLANOĞLU’nun bu görüşünü kabul etmek mümkün değildir. Zira iş sözleşmesinin devrinde taraflar eski ve yeni işverenlerdir. İşçinin ise bu devir işlemine yazılı rızasının alınması yetmektedir. O halde sözleşmenin tarafları arasında imza edilen devir sözleşmesindeki sorumsuzluk hükmünün işçiye teşmili, şahsilik ilkesi gereğince mümkün değildir. Borçlar Hukukun genel prensibine aykırı olarak sözleşme devrindeki sorumsuzluk hükmünün işçi aleyhine olacağı ise aşikardır. İşçi lehine yorum ilkesi, iş hukukuna hakim olan prensiplerdendir. O halde, işveren A ile mali durumu batık olan B firması arasında iş sözleşmesinin devri ile ilgili imza ettikleri sözleşmeye sorumsuzluk hükmünün konması, işçinin kıdem tazminatını alamaması sonucunu doğuracaktır. Hukukun ise bu durumu korumayacağı aşikardır. Sözleşmedeki sorumsuzluk hükmünün ancak taraflar arasındaki iç ilişkide sonuç doğurabileceği söylenebilir.

p- Değişik Kamu Kuruluşunda Geçen Süreler :

İşçinin çalışması özel sektöre ait kuruluşlarda olabileceği gibi kamu kuruluşlarında da hatta kısmen kamu kuruluşlarında kısmen özel kuruluşlarda olabilir. Hizmetin geçtiği bu kamu kuruluşlarının, aynı veya değişik bakanlıklara bağlı kuruluşlar olması herhangi bir farklılık doğurmayacaktır. İşçinin, farklı kamu kuruluşlarında geçirdiği süreler şartların tekemmülü ile birleştirilecek ve işçi, kamu kuruluşlarında geçirdiği tüm süre üzerinden kıdem tazminatına hak kazanacaktır. Şimdi bu şartları inceleyelim:

İş Kanunun 14. maddesinin 4. Ve 5. fıkrasına göre “T.C. Emekli Sandığı Kanunu ve Sosyal Sigortalar Kanununa veya yalnız Sosyal Sigortalar Kanununa tabi olarak sadece aynı ya da değişik kamu kuruluşlarında geçen hizmet sürelerinin birleştirilmesi suretiyle Sosyal Sigortalar Kanununa göre yaşlılık veya malullük aylığına ya da toptan ödemeye ha kazanan işçiye, bu kamu kuruluşlarında geçirdiği hizmet sürelerinin toplamı üzerinden son kamu kuruluşu işverenince kıdem tazminatı ödenir. Yukarıda belirtilen kamu kuruluşlarında işçinin hizmet akdinin evvelce bu maddeye göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde sona ermesi suretiyle geçen hizmet süreleri kıdem tazminatının hesabında dikkate alınmaz”.

Öncelikle hükmün incelenmesinden de görüleceği üzere “son kamu kuruluşu işverenince” kıdem tazminatı ödemesi yapılacaktır. İşçinin evvelden çalıştığı kamu kuruluşlarının kıdem tazminatı kendi dönemleri de dahil olmak üzere sorumlu olmadığını kanunun açık hükmü gereğince belirtmek gerekmektedir. Kamu kuruluşlarında geçen çalışma sürelerinden sadece son kamu kuruluşu sorumludur.

Kamu kuruluşlarında çalışılan hizmet birleştirilmesinde ilk değerlendirilmesi icap eden kamu kuruluşu lafzıdır. Burada söz konusu olan kamu kuruluşları İK 14/7 uyarınca genel, katma ve özel bütçeli idareler ile 3346 sayılı kamu iktisadi teşebbüslerine ilişkin kanunda sayılan kurumlardır. Bunun yanında kendilerine bazı kamu yetki ve görevleri verilmiş olup, galip vasıfları bu kamu hizmetlerini yürütmek olan yukarıda sayılan kuruluşlardan ve kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarından olmayan özel kanunlara tabi kurumlar ve İller Bankası da kamu kuruluşu olarak kabul edilmektedir.

Kamu kuruluşunda geçen hizmet sürelerinin birleştirilmesi için son kamu kuruluşundaki iş akdinin “yaşlılık veya malullük aylığı ya da toptan ödeme almak amacıyla” nihayete erdirilmiş olması icap etmektedir. Yani hizmet birleştirilmesi tüm hallerde değil emeklilik ya da toptan ödeme almak amacıyla sonlandırılması halinde mümkündür. İşçinin haklı fesih sebebi de olsa belirtilen haller dışında kamu kuruluşlarında geçen hizmetlerinin birleştirilmesi hakkı doğmamaktadır.

Hizmet birleştirilmesi için diğer şart ise kamu kuruluşundaki çalışmanın işçi vasfı ile olmasıdır. İşçinin son çalışmasının işçi vasfında olması elzem olmakla birlikte, evvelki çalışmalarının işçi olarak geçirilmiş olmasının şart olup olmadığı tartışmalıdır. Öğretideki bir görüşe göre kıdem tazminatına esas alınacak süreler daha önceki kamu kuruluşlarında da işçi olarak geçirilmiş sürelerdir. Ancak doktrinde kahir ekseriyet müdafaa edilen diğer görüşe göre ise, daha önce işçinin memur statüsüyle çalıştığı sürelerinde hizmet birleştirilmesinde esas alınması icap etmektedir.

İkinci görüşün kabulü ile birlikte Kanunda lafzını bulan “işçinin hizmet akdinin evvelce bu maddeye göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde sona ermesi suretiyle geçen hizmet süreleri kıdem tazminatının hesabında dikkate alınmaz” hükmünün değerlendirilmesi icap etmektedir. Zira memuriyet, ya memurluktan çıkarma suretiyle ya da istifa suretiyle sonlanmaktadır. Her iki hal, kıdem tazminatına hak kazandırmayacak sonlanma şeklidir. GÜNAY’a göre memuriyetten arada bir fasıla olmaksızın işçiliğe istifa edilerek geçilmesi halinde memuriyette geçen süre, kıdem tazminatında değerlendirilebilir. Aksi halde memuriyetten istifa dışında bir ayrılma şekli bulunmamaktadır. Naklen geçişlerde istifa iradesi söz konusu olmayıp nakil arzusu bulunmaktadır. Bu durumda çoğu kez memuriyet izni sırasında işçiliğe başlama görülmektedir. Böylece çakışan süreler ve aralıksız çalışma hali istifa olgusunu ortaya çıkarmamaktadır.

Yargıtay’ın konu hakkındaki görüşü istikrarlı değildir. Anca en son kararlarında ikinci görüşü benimsemekte ve memurlukta geçen sürelerin de kıdem tazminatı hesabında göz önünde bulundurulmasını içtihat etmektedir.

Kıdem sürelerinin birleştirilmesinde yukarıda kısmen değinildiği gibi işçinin önceki kamu kuruluşundaki iş akdinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde sona ermiş olması gerekmektedir. Bundan kaynaklı önceki çalışma işverenin haklı feshi ile sonlanmışsa bu çalışmanın kıdem hesabında göz önünde bulundurulmaması icap etmektedir.

Burada son olarak Yargıtay’ın taraftar bulmayan muvazzaf askerlik borçlanmasına ilişkin müstekar uygulamasından bahsetmek icap etmektedir. Bu görüşe göre, askerlik süresinin borçlanılmış olması şart kılınarak, kıdem tazminatı hesabında göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Şayet işçi askerlik süresine karşılık prim borcunun tamamını ödemeyip aylık tahsis dilekçesinde, askerlik borçlanmasının geri kalan kısmını ödemeyeceğini belirtmişse sadece prim borcu ödenen askerlik süresi nazara alınır. Bu görüşün haklı hiçbir tarafı bulunmamaktadır. Sosyal Güvenlik Hukuku açısından önem arz eden askerlik süresini borçlanma halinin, kıdem tazminatında göz önünde bulundurulacak şekilde teşmiline sebep gösterilebilecek hiçbir kanun maddesi bulunmamaktadır. Kaldı ki, iş ilişkisinin, kısaca çalışma olgusunun karşılığı olan kıdem tazminatı için yapılacak hesaba, işçilik vasfının dahi olmadığı askerlik süresinin de dahil edilmesi mantıki temele de istinat etmemektedir Askı sürelerini dahi sınırlı olarak kıdemden sayan Yargıtay’ın iş ilişkisinin devamının söz konusu bile olmadığı borçlanılan mıuvazzaf askerlik dönemini kıdem tazminatında dikkate alması kendi içinde bir çelişki niteliği taşır.

3- Kıdem Tazminatının Hesaplanması
Kıdem tazminatına hak kazanan işçiye, her geçen tam yıl için otuz günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenir. Bir yıldan artan süreler için de aynı oran üzerinden ödeme yapılır. (İş Kanunu 14/1) Kıdem tazminatı hesabında esas alınacak ücrete asıl ücretten başka para ve parayla ölçülmesi mümkün, sözleşmeden veya kanunda doğan ve arızi olmayan tüm menfaatler brüt olarak dahil edilerek kıdeme esas ücret belirlenir.
Uygulamada sıklıkla müşahede edildiği üzere, işçinin maaşı asgari ücret miktarının üstünde bir rakam olmasına rağmen, işverenin ek sorumluluklardan kaçmak için kuruma, ücret miktarını asgari ücret olarak gösterdiği bir vakıadır. Bu halde resmi kayıtlar, işçinin asgari ücret karşılığında çalıştığını ortaya koymaktadır. Resmi kayıtlara göre kıdem tazminatı hesabı ise gerçek durumu yansıtmayacaktır. İşte bu sebeple işçinin yaptığı işin vasıf ve mahiyeti asgari ücret üzerinde bir rakamla çalıştığı durumunu ortaya koymakta ise müstekar kararlara göre meslek odalarından da sorulmak suretiyle gerçek ücretin araştırılması icap etmektedir. İşçi, ücret bordrolarına imza atmış olsa dahi, yazılı belgeye karşı yazılı belge savunmasına itibar edilmeyecek ve işçi dinleteceği tanıklarla gerçek ücreti üzerinde kıdem tazminatı hesabı yapılmasını sağlayabilecektir. Belirttiğimiz bu durumun İş Hukukunun kendine özgü yapısı gereğidir.
İşçiye ödenecek kıdem tazminatı tutarının hesabında esas alınacak ücreti Kanun belirlemişse de nasıl bir hesaplama yöntemi izleneceği hususunda herhangi bir hüküm ihdas etmemiştir. Uygulamada Yargıtayca belirtilen yöntem ise aşağıda açıklanmıştır.
İşçinin öncelikle bir günlük ücreti belirlenecek, bu ücret önce otuzla sonra da işçinin kıdem yılı ile çarpılarak ve bir yıldan artan süreler için de orantılı şekilde ödeme yapılacaktır. İşçinin bir günlük brüt ücretinin tespitinde giydirilmiş brüt kazanç bulunmalıdır. Bunun için işçiye sağlanmış aylık ödeme veya menfaatlerin bir günlük miktarı, bunların otuza bölünmesi suretiyle tespit edilir. Son bir yıl içinde işçiye sağlanan nakdi ve ayni ödemlerde 365’e bölünerek bir günlük karşılığı tespit edilir.
Örneğin 06.11.2001 tarihinde işe başlayan ve 29.02.2016 tarihinde iş akdi işverence feshedilen işçi; yasal asgari ücret ve ücrete ek olarak verilen 2 maaş ikramiye ile çalışmış olsun. Bu işçinin iş sözleşmesi haklı hiçbir sebebe dayanmadan işverence feshedilsin. Bu durumda işçinin kıdem tazminatı nasıl hesaplanacaktır.
Öncelikle kıdem süresini bulalım.
Yukarıda da açıkladığımız üzere; işçinin kıdem süresi tespiti bazı esaslara bağlıdır. Bunlardan biri de işçinin iş akdinin ihbar süresi verilmeksizin feshi durumunda fesih tarihinin ihbar süresinin sonu olduğudur. Yargıtay ise, ihbar tazminatının peşinen verilmesi durumunda fesih beyanının yapıldığı günü fesih tarihi olarak kabul etmektedir. O halde örneğimizde 29.02.2016 tarihinde ihbar tazminatı da verilmeksizin iş akdi feshedilen işçinin, kıdem sonunu bu tarih olarak kabul edemeyiz. Uygulamada bu halde sürekli yanlışlık yapılmakta ve ihbar süresi göz önünde bulundurulmadan raporlar tanzim edilmektedir. 3 yılı aşan çalışması olan işçimizin ihbar süresi 8 hafta olup; kıdemin sonu ise 25.04.2016 tarihidir.
25.04.2016- 06.11.2001 = 14 yıl 5ay 19 gün çalışmıştır.
Şimdide giydirilmiş ücreti tespit edelim.
2016 yılı verilerine göre asgari ücret miktarı net 1.300 TL’dir. Bu rakamın brütü ise 1.647 TL’ye tekabül etmektedir. 1.647/30 =54,9 TL’dir. Ayrıca yılda iki maaş ikramiye verilmektedir. İşte uygulamada yanlış yapılan bir husus da burada görülmekte ve ikramiyenin net rakamı bir güne dönüştürülerek ücret tespit edilmektedir. 1300+1300/365= 7.12 rakamı bulunarak günlük ücret yanlış olarak tespit edilmektedir. Halbuki ödenen ikramiyeler vergi istisna ya da muafiyetlerine tabi tutulmamış ve bu bedeller üzerinden de prim kesintisi yapılacağı açıklanmıştır. O halde ödenen ikramiye ücretlerinin de brüte çevrilerek ücretin tespiti cihetine gitmek iktiza etmektedir. O halde yılda iki defa işçimize ödenen 1300 TL’lik ödemelerin brüt toplamı üzerinden 365 e bölersek 3294/365= 9.02 TL’yi günlük ücret olarak buluruz. Neticeten giydirilmiş ücret olarak 54,9+9.02 =63,92 TL’dir.
Günlük olarak bulduğumuz 63,92 TL’yi 30 ile çarparsak her seneye ödenecek kıdem tazminatı bulmuş oluruz. Buna göre 63,92*30 =1.917,6 TL’dir. Çıkan sonucu kıdem süresine uyguladığımızda;
İşçi 14 yıl 5ay 19 gün çalışmıştı,
1.917,6 * 14 yıl = 26.846,4 TL
1.917,6/12*5 = 798,75
1.917/365*19= 99,8
Toplam kıdem tazminatı ise 27.744,95 TL’dir.
SONUÇ
Her ne kadar kıdem tazminatı, tek madde olarak 1475 sayılı Kanunun 14. maddesinde düzenlenmişse de, binlerce hadisenin teşekkülünden kaynaklı olarak kalın bir cilt kitabın muhteviyatını oluşturacak kadar geniş bir alanı ihtiva etmektedir. Her olayın kendi içerisinde ince nüanslarla da olsa farklılık arz etmesi kıdem tazminatı uygulamasında da farklılık doğurmaktadır. İşte bu farklılıklar yıllar yılı uygulama bulan yargı içtihatlarını ve öğreti görüşlerini intaç etmiştir. Şüphesiz bu görüşlerin hepsi bilgi birikimi açısından zenginlik kaynağıdır. İçtihadi görüş ve doktriner görüş olarak ikiye ayırabileceğimiz bu görüşler ise iki sac ayaklı bir bütünü tamam etmektedir. Tek kanatla nasıl ki bir kuş uçamayacaksa, içtihattan ve doktrinden beslenmeyen nitelendirmelerde eksik kalacaktır. Anlatmak istediğimiz husus şudur: Uygulama olarak nitelendirebileceğiz yargı cenahının doktrin görüşünden kopmuş olması ilmi gelişmelere ayak uydurmayarak içtihadi gelişmelerin atıl kalması ile neticelenmiştir. Aynı şekilde uygulamadan kopan ilim adamlarımızın fildişi kulelerden serdettikleri görüşler de hayat planında akis bulamamıştır. Özellikle öğretide ileri sürülen görüşlerin kahir ekseriyeti işçi lehine yorum prensibine istinat etmektedir. Her ne kadar işçi lehine yorum, iş hukukuna hakim olan prensiplerin başında gelmekte ise de her meseleyi işçi lehine yorum düsturuyla değerlendirme gayretinde olan bazı ilim insanlarının hak topuzunu işverenin mahvına sebep olacak şekilde kaçırdığı da aşikardır. İş hukukunun amacı zayıf olan işçiyi korumaksa da bu koruma işlevini işvereni mahvetme şeklinde değerlendirmemek gerektiği ise açıktır. Ancak bu tartışmalar ve görüşler, kıdem tazminatının fonunun yürürlüğe girmesi ile birlikte yakın bir gelecekte tarihi görüşler olarak yerini alacaktır.


Yararlanılan Kaynaklar
Akyiğit, E.(2016) İş Hukuku, 11. Bası, Seçkin Yayınevi
Alp,M(2010) İş Sözleşmesinin Devri ve İş Sözleşmesini Fesih Hakkı, Beta Yayınevi
Çelik,N/Caniklioğlu,N/Canpolat,T (2016) İş Hukuku Dersleri 29. Baskı, Beta Yayınevi
Çil,Ş Kıdem Tazminatı Hesabında Ücret, Sicil İş Hukuku Dergisi Mart 2009
Eyrenci,Ö/Taşkent,S/Ulucan,D (2016)Bireysel İş Hukuku,7. Baskı, Beta Yayınevi
Günay,C (2016) İş Davaları, 5. Baskı Yetkin Yayınevi
Korkmaz,F/Alp,N (2016) Bireysel İş Hukuku 3. Baskı, Seçkin Yayınevi
Kurt,R/Koç,M (2015) İş Sözleşmesinin Sona Erdirilmesi 2. Baskı, Seçkin Yayınevi
Narmanlıoğlu, Ü (2014) İş Hukuku Ferdi İş İlişkileri, 5. Baskı, Beta Yayınevi
Senyen – Kaplan,T(2015) Bireysel İş Hukuku, 7. Baskı, Gazi Yayınevi
Süzek,S (2010) İş Hukuku, 6. Baskı, Beta Yayınevi
Şakar, M (2016) İş Hukukunun Uygulaması, 11. Baskı, Beta Yayınevi
Tuçomağ,K/Centel,T(2015) İş Hukukunun Esasları, 7. Baskı, Beta Yayınevi
Zincirlioğlu,C (2015) İş Sözleşmesinin Devri, Filiz Yayınevi
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :

"Kıdem Tazminatı Uygulaması" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Mehmet Mustafa Özünver'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.

Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.


[Yazıcıya Gönderin] [Bilgisayarınıza İndirin][Arkadaşa Gönderin] [Yazarla İletişim]
Bu makaleye henüz okuyucu yorumu eklenmedi. İlk siz yorumlayın!
» Makale Bilgileri
Tarih
21-12-2017 - 14:38
(120 gün önce)
Yeni Makale Gönderin!
Değerlendirme
Şu ana dek 2 okuyucu bu makaleyi değerlendirdi : 2 okuyucu (100%) makaleyi yararlı bulurken, 0 okuyucu (0%) yararlı bulmadı.
Okuyucu
1471
Bu Makaleyi Şu An Okuyanlar (1) :  
* Son okunma 5 saat 20 dakika 7 saniye önce.
* Ortalama Günde 12,16 okuyucu.
* Karakter Sayısı : 54410, Kelime Sayısı : 7053, Boyut : 53,13 Kb.
* 1 kez yazdırıldı.
* 3 kez indirildi.
* Henüz yazarla iletişime geçen okuyucu yok.
* Makale No : 2015
Yorumlar : 0
Bu makaleye henüz okuyucu yorumu eklenmedi. İlk siz yorumlayın!
Makalelerde Arayın
» Çok Tartışılan Makaleler
» En Beğenilen Makaleler
» Çok Okunan Makaleler
» En Yeni Makaleler
THS Sunucusu bu sayfayı 0,14226007 saniyede 14 sorgu ile oluşturdu.

Türk Hukuk Sitesi (1997 - 2016) © Sitenin Tüm Hakları Saklıdır. Kurallar, yararlanma şartları, site sözleşmesi ve çekinceler için buraya tıklayınız. Site içeriği izinsiz başka site ya da medyalarda yayınlanamaz. Türk Hukuk Sitesi, ağır çalışma şartları içinde büyük bir mesleki mücadele veren ve en zor koşullar altında dahi "Adalet" savaşından yılmayan Türk Hukukçuları ile Hukukun üstünlüğü ilkesine inanan tüm Hukukseverlere adanmıştır. Sitemiz ticari kaygılardan uzak, ücretsiz bir sitedir ve her meslekten hukukçular tarafından hazırlanmakta ve yönetilmektedir.