|
ANAYASA MAHKEMESİ’NİN TAŞERON DÜZENLEMELERİNE İLİŞKİN KARARI
M.Lamih ÇELİK
Şanlıurfa Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanı
Mahalli İdareler Dergisi sayı:2015/32 (220)- Ağustos sayfa 68-75
Giriş
6552 Sayılı İş Kanunu İle Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması İle Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun (Torba Kanun), 10.09.2014 tarihinde kabul edilmiş ve 11.09.2014 tarihli resmi gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. Başlığından da anlaşılacağı üzere söz konusu Kanun, içerdiği düzenlemelerle pek çok kanun ve kanun hükmünde kararnamede değişiklikler ve yeni düzenlemeler yapmaktadır .
6552 Sayılı Torba Kanunda yer alan iş mevzuatına yönelik düzenlemeler öncelikle uygulamanın sorunlu alanlarından birisini oluşturan “asıl işveren-alt işveren” ilişkisine ilişkindir. Kanununun genel gerekçe metninde vurgulandığı üzere, söz konusu düzenlemeler ile; alt işveren işçilerinin iş sözleşmesinden doğan ücret alacaklarının garanti altına alınması, mevzuattan kaynaklanan haklarını kullanırken ortaya çıkacak hak kayıplarının önüne geçilmesi, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kamuda daha sınırlı ancak daha işlevsel olarak kullanılması, kamu kurum ve kuruluşlarının yaptığı alt işveren sözleşmelerinin ve uygulamalarının iş mevzuatına uygunluğunun sağlanması hedeflenmiştir.
6552 Sayılı Torba kanunun Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle yapılan iptal başvurusunu Anayasa Mahkemesi 14.05.2015 tarih ve 2014/177 esas ve 2015/49 karar sayılı kararı ile sonuçlandırdı. 11 Haziran 2015 tarih ve 29383 sayılı resmi gazete yayınlanan ve 241 sayfadan oluşan bu kararın sadece taşeron işçileri ilgilendiren yasal düzenlemelerle ilgili olan kısmını ele alacağız.
1-Asıl iş-Yardımcı iş ayırımı belirleme yetkisinin Bakanlar Kuruluna verilmesi Anayasaya aykırı değildir.
a-İtiraz gerekçesi:
Dava dilekçesinde, dava konusu kuralla, personelin yürüttüğü hizmetlerin hangi kısımlarının kamu idarelerinin görevlerine ilişkin asli hizmetler, hangi kısımlarının ise yardımcı işlere ilişkin hizmetler olduğunu belirleme yetkisinin Bakanlar Kuruluna verilmesinin yasama yetkisinin devri anlamına geldiği, kamu kurumlarınca görülen ana hizmetler ile yardımcı hizmetlerin birbirinden ayrılmayacağı, yardımcı hizmetlerin bölünerek özel kesime gördürülmesinin idarenin kanuniliği ilkesiyle çeliştiği, ayrıca Bakanlar Kurulunun bu yetkisini hangi ölçülere göre kullanacağının genel çerçevesinin kanunda gösterilmemesinin kuralı belirsiz kıldığı belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 2., 7. ve 123. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür
Mülga 1475 Sayılı İş Kanununda, alt işverenin, asıl işverenin işyerinde, yardımcı iş-asıl iş ayırımı yapılmaksızın her türlü işin üstlenmesine engel herhangi bir kural içermemekteydi. Bunun sonucu olarak, alt işverene iş verme uygulaması işyerlerinde yaygınlık kazanmıştır. 4857 sayılı İş Kanunun 2.maddesinde, alt işverenin, asıl işin bir bölümünde ancak "işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde" iş alabileceğini bu işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemeyeceğini hüküm altına almıştır. Ancak, burada hangi işlerin yardımcı iş olduğu hangisinin asıl iş olduğu yönünde çelişkili yargı kararları mevcut iken 6552 sayılı Kanunun 10 .maddesi ile 4734 sayılı kamu ihale kanunun 62 .maddesinde “hangi işlerin yardımcı iş hangilerinin asıl iş olduğu konusunda Bakanlar Kurulunca karar verileceği” hüküm altına alınmıştır. Düzenleme şöyledir;
Çeşitli Hükümler İdarelerce Uyulması Gereken Diğer Kurallar
MADDE 62- (1) Bu Kanun kapsamındaki idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işleri için ihaleye çıkılmadan önce aşağıda belirtilen hususlara uyulması zorunludur.
…
e) İdarelerin bu Kanunda tanımlanan hizmetlerden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında aşağıda belirtilen hususlara uyması zorunludur:
1) İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması hâlinde personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetler için ihaleye çıkılabilir. Bu kapsamda ihaleye çıkılabilecek yardımcı işlere ilişkin hizmet türlerini; idarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı, yerleşik yargı içtihatları ile 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası dikkate alınmak suretiyle idareler itibarıyla ayrı ayrı veya birlikte belirlemeye işçi, işveren ve kamu görevlileri konfederasyonları, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Hazine Müsteşarlığı ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir. “3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 67. maddesi ile diğer kanunların hizmet alımına ilişkin özel hükümleri saklıdır.”
2) İdarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı ile 4857 sayılı Kanunun 2. maddesinin yedinci fıkrası esas alınmak suretiyle, idareye ait bir işyerinde yürütülen asıl işin bir bölümünde idarenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde hizmet alımı ihalesine çıkılabilir.
3) Danışmanlık hizmet alım ihalelerinde istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması şartı aranmaz.
b-Anayasa Mahkemesinin görüşü:
6552 sayılı kanun’un 10.maddesiyle, 4734 sayılı Kanun’un 62.maddesinin birinci fıkrasının ( e) bendi bütünüyle değiştirilmiştir. Bendin birinci cümlesinde, idarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması halinde personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetler için ihaleye çıkılabilmesi öngörülmekte; ikinci cümlesinde ise bu kapsamda ihaleye çıkılabilecek yardımcı işlere ilişkin hizmet türlerinin; idarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı, yerleşik yargı içtihatları ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2.maddesinin yedinci fıkrası dikkate alınmak suretiyle idareler itibarıyla ayrı ayrı veya birlikte belirlemeye işçi, işveren ve kamu görevlileri konfederasyonları, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Hazine Müsteşarlığı ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunun yetkili olduğu belirtilmektedir.
Önceki halinden farklı olarak özel kişilere gördürülebilecek hizmetlerde farklılaşmaya gidilmekte; önceki düzenlemede ‘’bu Kanunda belirtilen hizmetler’’ için ihaleye çıkılabilmesi öngörülmekte iken, yeni halinde ‘’personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetler ’’ için ihaleye çıkılabilmesine imkan sağlanmaktadır. Öte yandan, bendin ikinci cümlesiyle, birinci cümlede sözü edilen yardımcı hizmetlerin neler olduğunun belirlenmesi hususunda Bakanlar Kuruluna yetki tanımaktadır. Bu belirleme yapılırken, idarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatın yerleşik yargı içtihatlarının ve 4857 sayılı Kanun’un 2.maddesinin yedinci fıkrasının dikkate alınması gerekmektedir.
Personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetler, genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerinin varlık sebebini teşkil eden, diğer bir ifadeyle hizmetin bizzat kendisini (özünü) oluşturan görevler kapsamında değildir. Personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işler, idarelerce, kamu hizmetlerinin daha etkin ve sağlıklı bir şekilde işletilmesini ve yürütülmesini temine yönelik birtakım ikincil görevlerden oluşmakta olup kamu hizmetinin özünü ifade etmeyen bu görevlerin ‘’genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken asli ve sürekli görevler’’ kapsamında görülmesi mümkün olmadığından Anayasa’nın 128.maddesi uyarınca kamu görevlileri eliyle ifası zorunluluğu yoktur. Bu itibarla, dava konusu kuralla, idarenin, personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetler için ihaleye çıkmasına imkan tanınmasında ve dolayısıyla bunların özel kişiler eliyle gördürülmesi yolunda düzenleme yapmasında Anayasa’ya aykırı bir yön bulunmamaktadır
4857 sayılı Kanun’un 2.maddesinin yedinci fıkrası, asıl işveren-alt işveren ilişkisini düzenlemektedir. Buna göre asıl işveren- alt işveren ilişkisi, bir işverenin, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerini veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerini başka bir işverene devretmesi durumunda söz konusu olmaktadır. Fıkrada asıl iş-yardımcı iş ayrımı yapılmakta, yardımcı işlerin alt işverene devrinde herhangi bir sınır öngörülmemekte, asıl işin devri ise kural olarak yasaklanmakla birlikte işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren kısımlarının devri mümkün kılınmaktadır. Fıkranın devamında, bu ilişkide asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak 4857 sayılı Kanun’dan iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu belirtilmekte, asıl işverenin sorumluluğu, sadece kendi işyerinde çalışan alt işveren işçileriyle sınırlı tutulmaktadır
4734 sayılı yasanın 62/e maddesinde yer alan 4857 sayılı Kanun’un 2.maddesinin yedinci fıkrasına yapılan atıf, hem alt işverene devredilebilecek işler yönünden hem de asıl işverenin sorumluluğu yönündedir. Dolayısıyla kamu idareleri, kamu hukuku kuralları uyarınca çalıştırdıkları personelin ( memur ve diğer kamu görevlilerinin ) nitelik veya sayı itibarıyla yetersiz kalması durumunda, yardımcı işlerini veya kamu hizmetinin gerekleri ve teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerini ihaleye çıkarmak suretiyle özel kesime gördürebileceklerdir. Bu durumda, ilgili kamu idaresi ile ihaleyi kazanarak işi üstlenen işveren arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisine benzer bir ilişki kurulmakta ve kamu idaresi, işi üstlenen işverenin o işyerinde çalıştırdığı işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak 4857 sayılı Kanun’dan, iş sözleşmesinden veya işi yüklenen işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden işi yüklenen işveren ile birlikte sorumlu olmaktadır.
‘’Personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetler’’ ibaresiyle özel kişiler eliyle yerine getirilebilecek işlerin kapsamının farklılaştırıldığı açık ise de kuralın idarelerce özel kişilere ihale edilebilecek hizmetler hususunda belirsizlik oluşturduğu söylenmez. Personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetlerin neler olduğunun, idarelerin görev, yetki ve sorumluluklarını düzenleyen kanunlar ile ilgili diğer mevzuattan tespiti mümkündür. Öte yandan, ikinci cümlede, ‘’yardımcı işlere ilişkin hizmet türlerini’’ belirleme konusunda Bakanlar Kuruluna yetki tanındığı görülmektedir .
Kuralda, bu kapsamda ihaleye çıkılabilecek yardımcı işlere ilişkin hizmet türlerinin hangi usulle belirleneceği ve hangi kişi ve kurumların karar alma sürecine katılacağı açık bir biçimde düzenlenmiştir. Ayrıca, ihaleye çıkılabilecek yardımcı işlere ilişkin hizmet türleri belirlenirken, idarelerin teşkilat , görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatın yerlşik yargı içtihatlarının ve 4857 sayılı Kanun’un 2.maddesinin yedinci fıkrasının dikkate alınması gerektiği hususu kuralda açıkça ifade edilmiştir. Dolayısıyla, ihaleye çıkılabilecek yardımcı işlere ilişkin hizmet türlerinin hangi usul ve esaslar gözetilerek belirleneceği hususunda Bakanlar Kurulunu bağlayıcı bir çerçeve çizilmiştir . Kanunda çizilen çerçeveye içinde kalmak kaydıyla, teknik ve idari ihtiyaçlar gözetilerek asli nitelik taşımayan görevler hangilerinin özel kesime gördürülmek üzere ihaleye çıkılabileceğini, idareler itibarıyla ayrı ayrı belirleme yetkisinin yürütme organına bırakılması, belirsizlik oluşturulduğu anlamına gelmeyeceği gibi yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesinin ihlali sonucunu da doğurmaz
İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması halinde personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetler için ihaleye çıkılabilecektir. Eğer 5393 sayılı Belediye Kanunun 67.maddesinde yer almayan ve Bakanlar Kurulu Kararında yardımcı iş olarak sayılmayan bir konuda ihale yapılması halinde kamu görevlilerinin sorumluluğuna gelince;
Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında uygun görüş alınması, görevlilerin sorumlulukları ile yaptırımlar hakkında yönetmeliğin 6. Maddesine göre “4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesine çıkılmaması gerektiği hâllerde ihaleye çıkılamaz. “ buna rağmen çıkılması halinde “ idare aleyhine zarar ortaya çıkması hâlinde, oluşan bu zararlar, bu zarara neden olduğu tespit edilenlere rücu edilmek suretiyle tahsil edilir. Ayrıca, bu kişiler hakkında uygulanacak ceza ve disiplin hükümleri saklı kalmak üzere, bu kişilere idarelerce, her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dâhil yapılan bir aylık net ödemelerin beş katı tutarında idari para cezası uygulanır.”
Yine kanuna karşı hile yapılmasını önlemek amacıyla ihale yapılamayan alanda taşeron işçi çalıştırılmasını önlemek amacıyla aynı yönetmeliğin 6/3 maddesinde “4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca yapılan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri çerçevesinde çalıştırılan personel ihale ve sözleşme konusu iş dışında başka bir işte çalıştırılamaz ve görevlendirilemez.” Hükmüne yer verilmiş aksine davranılması halinde “ idare aleyhine zarar ortaya çıkması hâlinde, oluşan bu zararlar, bu zarara neden olduğu tespit edilenlere rücu edilmek suretiyle tahsil edilir. Ayrıca, bu kişiler hakkında uygulanacak ceza ve disiplin hükümleri saklı kalmak üzere, bu kişilere idarelerce, her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dâhil yapılan bir aylık net ödemelerin beş katı tutarında idari para cezası uygulanır.” Yaptırımı öngörülmüştür.
2- Fiyat farkının ödenebilmesi için getirilen yüklenici şirketin ,kamu işveren sendikasına yetki verme mecburiyeti Anayasaya aykırı değildir.
a-İtiraz gerekçesi;
4734 sayılı yasanın 62/1-e maddesine göre yapılan ihalelerde toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan fiyat farkı ödenmesinin kamu işveren sendikasıyla yapılması şartına bağlanmasının sendikal hak ve özgürlüklerle bağdaşmadığı, alt işverenin yetkilendirmesiyle kamu işveren sendikası ile işçi sendikası arasında yapılan toplu iş sözleşmesi nedeniyle fiyat farkı ödenirken doğrudan alt işveren ile işçi sendikası arasında yapılan toplu iş sözleşmesi nedeniyle fiyat farkının verilmemesinin eşitliğe aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
b-Anayasa Mahkemesinin görüşü;
4735 sayılı Kanun, 4734 sayılı Kanun’a göre yapılan ihalelere ilişkin sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanması ile ilgili esas ve usulleri belirlemektedir. 4735 sayılı Kanun’un 8.maddesi, ‘’Fiyat farkı verilebilmesi’’konusunu düzenlemektedir. Sözü edilen maddeye, 6552 sayılı Kanun’un 13. maddesiyle eklenen üçüncü fıkranın birinci cümlesinde, 4734 sayılı Kanun’un 62.maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale edilen işlerde 4857 sayılı Kanun’un 2.maddesinde tanımlanan asıl işveren-alt işveren ilişkisi çerçevesinde alt işveren tarafından münhasıran bu Kanun kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde çalıştırılan işçileri kapsayacak olan toplu iş sözleşmelerinin ; alt işverenin yetkilendirmesi kaydıyla merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin üyesi bulunduğu kamu işveren sendikalarından birisi tarafından 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerine göre yürütülmesi ve sonuçlandırılması hükme bağlanmaktadır
4735 sayılı Kanun’un 8.maddesinin üçüncü fıkrasının ikinci cümlesinde, toplu iş sözleşmesinin kamu işveren sendikası tarafından bu fıkraya göres sonuçlandırılması halinde, belirlenen ücret ve sosyal haklardan kaynaklanan bedel artışı kadar idarece fiyat farkı ödeneceği kurala bağlanmaktadır. Buna göre , 4734 sayılı Kanun’un 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca işi yüklenen işverenin bir kamu işveren sendikasını yetkilendirmesi ve toplu iş sözleşmesi görüşmelerinin bu sendika tarafından yürütülmesi durumunda, toplu iş sözleşmesinde belirlenen ücret ve sosyal haklardan kaynaklanan bedel artışı kadar fiyat farkının, kamu hizmetinin asıl sahibi olan idarece işverene ödenmesi gerekmektedir.
Kanun’un gerekçesinde, uygulamada, toplu iş sözleşmesi nedeniyle elde edilen ücret ve sosyal hakların kamu ihale mevzuatındaki hükümler nedeniyle akim kaldığı, gerek tarafların özgür iradeleriyle gerekse Yüksek Hakem Kurulunun bağıtladığı toplu iş sözleşmelerinde ücret artışı ve sosyal haklara ilişkin hükümlerin alt işveren tarafından kamu ihale mevzuatının ilgili maddelerinin gerekçe gösterilerek uygulanamadığı, bu işçilerin toplu iş sözleşmesinden doğan haklarını yargı yoluyla talep etme mecburiyetinde bırakıldıkları ifade edilmektedir. Bu gerekçeden 4735 sayılı Kanun’un 8.maddesinin üçüncü fıkrasının ihdas edilmesindeki amacın, 4734 sayılı Kanun’un 62.maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca özel kişilere gördürülen işte çalıştırılan işçilere, ihale mevzuatı gerekçe gösterilerek toplu iş sözleşmesinden doğan ücret farklarının ödenmemesinin engellenmesi olduğu anlaşılmaktadır. Fıkranın ikinci cümlesiyle, toplu iş sözleşmesinde belirlenen ücret ve sosyal haklardan kaynaklanan bedel artışı kadar fiyat farkının, kamu hizmetinin asıl sahibi olan idarece işverene ödenmesi öngörülerek işverenin mali kayıpları karşılanmakta ve bu suretle işçilerin toplu iş sözleşmelerinden doğan haklarına kavuşmaları temin edilmektedir.
4734 sayılı Kanun’un 62.maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca özel kesime ihale edilen işlerde çalışan işçilere ilişkin olarak kamu işveren sendikası tarafından yürütülmeyen ve sonuçlandırılmayan toplu iş sözleşmeleri için fiyat farkı ödenemeyeceği, 4857 sayılı Kanun’un 2.maddesinin yedinci fıkrası esas alınarak asıl işveren sıfatından dolayı ücret farkına hükmedilmeyeceği ve asıl işveren sıfatıyla sorumluluk yüklenemeyeceği belirtilmek suretiyle ilgili idarenin sorumluluğu daraltılmaktadır.
Bununla birlikte kuralla, idarenin, 4735 sayılı Kanun hükümleri uyarınca imzaladığı sözleşmede belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde belirlenecek fiyat farkından kaynaklanan sorumluluğuna bir halel getirilmemektedir. İdarenin, ihale sonucu imzalanan esaslar çerçevesinde yapılan artışları dava konusu kuraldan bağımsız olarak karşılama sorumluluğu devam etmektedir. Bu bağlamda, toplu iş sözleşmesinde belirtilen artış miktarına bakılmaksızın, hizmet alım sözleşmesinde açıklanan usul ve esaslar çerçevesinde belirlenen ücret artış oranlarından kaynaklanan fiyat farkının idare tarafından yükleniciye ödenmesi gerekmektedir. Buna karşılık, toplu iş sözleşmesinde, iş sözleşmesinde belirtilen oranın üzerindeki ücret artışlarından kaynaklanan fiyat farkından idarenin sorumlu olabilmesi için toplu iş sözleşmesinin, alt işveren tarafından yetkilendiren bir kamu işverenleri sendikasında imzalanmış olması zarureti bulunmaktadır
4734 sayılı Kanun’un 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca özel kesime ihale edilen işlerde çalışan işçilerin aldıkları ücretlerin ihale sonucu imzalanan hizmet alım sözleşmesindeki fiyat artış koşullarına endekslenmesi bunların toplu iş sözleşmesi görüşmelerinde ücret artışlarıyla ilgili pazarlık güçlerini belli ölçüde zayıflattığı açıktır. Kanun koyucu bu durumu göz önünde bulundurarak işçilerin sendikal haklarından yeterince yararlanabilmelerini sağlamak amacıyla ücret artışları nedeniyle alt işverene ödenecek fiyat farkı hususunda ihale mevzuatındaki kısıtlamalara bağlı kalınması mecburiyetini ortadan kaldırmış ve toplu iş sözleşmesinde öngörülen artışların tamamının işçilere yansıtılmasının önünü açmıştır. Ancak toplu iş görüşmelerinde kararlaştırılacak ücret artışı hususunda alt işverenle işçi sendikasının tamamen serbest bırakılması, kamuya aşırı bir külfet yükleyebileceği gibi ihale yapılmış olmasını da anlamsız kılablecektir.Zira belli bir muhammen bedel üzerinden yapılan ihaleyi idare yönünden en avantajlı fiyatı teklif ederek kazanan alt işveren, işçilere yapacağı tıplu iş sözleşmelerinde yüksek artışlar öngörerek idarenin ödeyeceği bedelin orantısız bir şekilde artmasına yol açabilecek ve bu yola haksız bir kazanım elde edebilecektir. Ayrıca bu durum, idarenin belirlediği muhammen bedeli düşük bularak ihaleye girmeyen veya ihaleye girip de Muhammed bedeli göz önünde bulundurarak yüksek teklif veren ve bu nedenle ihaleyi kaybeden kişilerin haklarının da zedelenmesine yol açacaktır. Kanun koyucu, toplu iş sözleşmelerinde makul olmayan artışlar yapılmasını ve bu yolla kamuya aşırı bir külfet yüklenmesini engellemek amacıyla toplu iş görüşmelerinin kamu işverenleri sendikalarından biri tarafından yapılması zorunluluğunu getirmiştir. Dava konusu düzenlemeye kamunun hakları ile işçilerin sendikal hakları arasında adil bir denge kurulmaya çalışıldığı anlaşılmaktadır. Kanun koyucunun, tüm bunları göz önünde bulundurarak, idarenin, toplu iş sözleşmesinde belirlenen ücret artışlarının tamamından asıl işveren sıfatıyla sorumlu tutulabilmesi için toplu iş görüşmelerinin işverenin yetkilendirdiği kamu işveren sendikalarından biri tarafından yapılması zorunluluğu getirmiş olmasında kamu yararına ve hukuk devleti ilkesine aykırı bir yön bulunmamaktadır
Alt işverenin, ilgili kamu işveren sendikasını, adına toplu iş sözleşmesi görüşmelerini yürütmek üzere yetkilendirmesi, işverenin kamu işverenleri sendikasına üye olması anlamına gelmeyeceğinden, fiyat farkından yararlanabilmesi için bu şekilde bir yetkilendirme mecburiyetinin getirilmesiyle, ilgili sendikaya üye olmaya zorlandığı sonucuna varılmaz. Kaldı ki yasal olarak buna imkan da bulunmamaktadır.
Yüklenici şirketinde çalışan işçilerin en az %40 oranında işçi sendikasına üye olması gerekir.Eğer iki işçi sendikası yüzde kırk şartını sağlamışsa toplu iş sözleşmesi için yapılan yetki başvuru tarihinde en fazla üyesi olan işçi sendikası yetkili olacaktır. (Toplu iş sözleşmesi yetki tespiti ile grev oylaması hakkında yönetmelik m.4/3) Yetki tespitiyle ilgili bir hükümde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında Toplu iş sözleşmesi nden kaynaklanan fiyat farkının ödenmesine dair yönetmeliğin 4.maddesinin 2.fıkrasında şöyle yer almaktadır;” Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından yapılacak yetki tespit işlemlerinde, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale edilen işlerde iş alan alt işverenin; aynı ihale sözleşmesi kapsamında tek bir işyerinin bulunması halinde işyeri düzeyinde, birden fazla işyerinin bulunması halinde ise işletme düzeyinde yetki tespiti verilir. Aynı ihale sözleşmesi kapsamında birden fazla işkolunda işyerinin bulunması halinde, her bir işkolundaki işyeri/işyerleri ayrı ayrı değerlendirilir. Yetki tespit başvurusuna; ihale sözleşmesini yürüten idareden temin edilecek sözleşme konusu işin 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında olduğunu, alt işverenin unvanını, işin niteliğini, sözleşme kapsamındaki işyeri/işyerlerinin Sosyal Güvenlik Kurumu sicil numarası/numaralarını, sözleşmenin başlangıç ve bitiş tarihleri ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca belirlenecek diğer bilgileri ihtiva eden resmi yazı eklenir. İhale sözleşmesini yürüten kamu kurum ve kuruluşu, talep tarihinden itibaren en geç on gün içinde bu bilgileri işçi sendikasına vermek zorundadır.”
Aynı yönetmeliği 4.maddesinin 7. Fıkrasında “ 6356 sayılı Kanun hükümlerine uygun olmak kaydıyla toplu iş sözleşmesinin süresi, ihale sözleşmesinin süresini geçemez.” Düzenlemesi yapılmıştır. Ancak bunun 6356 sayılı yasada yer alan toplu iş sözleşmesinin süresi bir yıldan az olamaz” kuralını ne ölçüde bertaraf edeceği tartışmalıdır.
SONUÇ
2000 yılı sonrası kamudaki istihdam şeklinde değişiklik getiren politik düşünce ve siyasal yapı, kamuda daimi işçi çalıştırma yerine, alt işveren ilişkisini kullanarak hizmet satın alma yolu ile işçi çalıştırmayı tercih etmiştir. Kamunun bu tercihi, kısa vadede istihdam maliyetlerinin azalması sonucunu doğurmasına rağmen, yıllar sonra, uzun vadede ertelenen birçok hukuki sorunun ortaya çıkmasına, neden olmuştur. Özellikle,muvazaa davaları ile emsal işçi üzerinden yapılan fark ücret hesaplamalarının miktarı, tasarruf yapıldığı zannedilen miktarları kat be kat aşmış bulunmaktadır.
6552 sayılı yasa ile kanun koyucu, kamu sektörü ile sınırlı olmak üzere alt işveren işçilerinin ilgili sendikalara üye olmalarının önünü açmaya ve bu işçileri TİS hükümlerinden yararlandırmaya çalışmıştır. Ayrıca asıl iş- yardımcı iş ayırımına son vermek için her kurum için ayrı ayrı hangi işlerin yardımcı iş olduğu konusunda tespit yapma yetkisini Bakanlar Kuruluna vermiştir. Bu her iki düzenleme Anayasa mahkemesince anayasaya uygun bulunmuştur.
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Anayasa Mahkemesi’nin Taşeron Düzenlemelerine İlişkin Kararı" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Av.M.Lamih Çelik'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Anayasa Mahkemesi’nin Taşeron Düzenlemelerine İlişkin Kararı
