Ana Sayfa
Kavram Arama : THS Google   |   Forum İçi Arama  

Üye İsmi
Şifre

Aktif Makale Tüketici Hukukundaki Haksız Şart Ve Türk Borçlar Kanunundaki Genel İşlem Şartlarının Uygulaması

Yazan : Harun Şimşek [Yazarla İletişim]
AVUKAT

Makale Özeti
Tüketici hukukundaki haksız şart ile borçlar hukukundaki genel işlem şartlarının tarihi gelişimi ve uygulama alanları ile ilgili yapılmış bir çalışmadır.

TÜKETİCİ HUKUKUNDAKİ HAKSIZ ŞART İLE BORÇLAR HUKUKUNDAKİ GENEL İŞLEM ŞARTLARININ KARŞILAŞTIRILMASI VE UYGULAMASI

GENEL OLARAK
Borçlar Kanunumuzun borç kaynağı olarak sözleşmelere dair hükümleri, esas itibariyle aynı sosyo ekonomik konumda olan ve bir araya gelip görüştükten sonra sözleşmeyi kurduğu farz edilen taraflar dikkate alınarak düzenlenmiştir1. Başka bir ifadeyle klasik manada sözleşme, liberal felsefenin temel enstrümanı olan irade özgürlüğünün sözleşmeler hukukuna uygulanması ile doğmuştur. Diğer bir değişle bireysel sözleşme modeli, borçlar hukukunun temelini oluşturmaktadır. Bu bağlamda, Kıta Avrupası sözleşmeler hukuku sistemi başlıca iki ilkeye dayanır. Bunlar, sözleşme özgürlü ve tarafların eşitliği ilkeleridir.
Sözleşme özgürlüğü ilkesi, aslında kişinin davranış hürriyetinin, hak ve fiil ehliyetinin ve dolayısıyla kişiliğinin zaruri bir sonucudur. Sözleşme özgürlüğü ile hukuk düzeni bireylere sözleşmeye konu teşkil edecek ilişkilerini bizzat düzenlemek, ona diledikleri şekli vermek olanağı sağlamaktadır2.
Borçlar Hukukunda hâkim olan bir diğer ilke, taraflar arasındaki eşitlik ilkesidir. Borç ilişkisinin tarafları arasında Yasa ilke olarak bir ayrıma gitmemiş olup, ekonomik ve sosyal durumlarına bakılmaksızın alacaklı ve borçlu kanun önünde birbirine eşit sayılmış ve eşit korumaya tabi tutulmuştur.
Günümüzün gelişen ve değişen ekonomik şartlarına paralel olarak durum çok değişmiş olup başta bankacılık, sigortacılık, taşıma işleri olmak üzere pek çok alanda rasyonalizasyon ve standartizasyon gayesiyle, aynı konulara dair pek çok kimse ile ileride yapılması planlanan sözleşmelerin şartları, önceden tek taraflı olarak banka, sigorta ve taşıma işleri gibi benzer işleri yapan kurumlarca hazırlanmakta ve herhangi bir tartışma olanağı olmaksızın karşı tarafın önüne konularak dayatılmaktadır. Güçlü firmalar ve büyük şirketler, önceden soyut ve formüler şekilde hazırladıkları ve gelecekte yapacakları aynı türden ve çok sayıda sözleşme için düzenledikleri metni genel koşullar ile donatmaktadırlar. Böylece genel işlem koşulları standart sözleşmelerin içeriğini oluşturmaktadır.
Genel işlem koşullarının öğretideki tanımı, bir tarafın üçüncü kişilerle yapmayı tasarladığı aynı türden ve çok sayıda sözleşmenin içeriğini oluşturmak üzere önceden saptayıp, hazırladığı ve sözleşmenin kurulması sırasında diğer tarafa sunduğu, genellikle basılı ve yazılı kayıtlardır3. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 20. maddesinin 1. fıkrasında ise genel işlem koşullarını, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümler olarak tanımlamıştır. Genel işlem koşulları sayesinde, tarafların bir araya gelerek uzun sürede hazırlayacakları sözleşme koşulları önceden belirlenerek zaman kaybı önlenmektedir. Ancak, genel işlem koşulları sebebiyle bireysel sözleşme modelinin etkisi azaldığından, güçlü kuruluşlar diledikleri koşulları müşterilerine kabul ettirmekte ve müşterilerin sözleşmenin içeriğini belirleme serbestîsi ortadan kalkmaktadır.
Hukukumuzda genel işlem şartlarının sınırlandırılması konusunda, yakın zamana kadar yasal boşluk bulunduğunu söylemek yanlış olmayacaktır. Ancak, 4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanuna (“TKHK”) 4822 Sayılı ve 06.03.2003 tarihli Kanun ile eklenen“Sözleşmedeki Haksız Şartlar” kenar başlıklı 6 vd. madde hükümleri, sözleşmelerdeki genel işlem şartlarına sınırlamalar getirmektedir. Buna göre, taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu her çeşit sözleşmede, satıcı ve tedarikçinin tüketici ile tartışmadan, tek yanlı olarak sözleşmeye koyduğu, tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde iyi niyet kurallarına aykırı düşecek şekilde, tüketici aleyhine dengesizliğe sebep olan sözleşme koşulları haksız şart kabul edilecek ve tüketici için bağlayıcılığı olmayacaktır. Ayrıca, standart sözleşmede yer alan önceden düzenlenmiş olan hükümlerin tüketici ile müzakere edilmediği karinesi getirilmiş olup, bunun aksinin satıcı veya sağlayıcı tarafından ispat edilmesi aranacaktır. İfade etmek gerekir ki; TKHK madde 6 vd hükümleri sadece bir tarafı tüketicinin oluşturduğu tüketici sözleşmelerine uygulanacağından bunun haricindeki sözleşmelerde genel işlem
şartlarının denetlenmesi ancak Türk Borçlar Kanunu’nun yürürlüğe girmesi ile mümkün olacaktır.

Komisyon tutanaklarında “Birey önüne konulan metin karşısında, sadece “evet” ya da “hayır” diyebilecek, buna karşılık, “evet, ama” seçeneğinden yoksun olacaktır. . Hizmet ya da edimden hiç yararlanmamanın söz konusu olmaması ve “evet, ama” deme olanağı bulunmaması karşısında, bireyin bu tür sözleşmelerin uygulanmasında kanunla korunması zorunluluğu ortadadır.” denilerek; sözleşmelerde taraf eşitliğinin Türk Borçlar Kanunu’nda bütün sözleşmeleri kapsayacak emredici genel hükümler şeklinde düzenlenecek olan genel işlem koşullarına yer verilmek suretiyle sağlanması gerektiği ifade edilmiştir.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 20 ve devamı maddelerinde vücut bulan genel işlem şartları, Alman Medeni Kanunu’nun 305. ve devamı maddeleri dayanak alınmıştır.





SÖZLEŞME SERBESTÎSİ VE SINIRLARI

Alman Anayasa Mahkemesi’nin 1994 yılında vermiş olduğu bir karar4 “Taraflardan biri sözleşme içeriğini tek taraflı olarak belirleyebilecek kadar kuvvetli ise artık diğer tarafın irade özerkliğinden bahsedilemez. Kuşkusuz hukuk düzeni sözleşenler arasındaki az çok bozulduğu her durum için önlem de alamaz. Özellikle hukuk güvenliği mülahazaları, bir sözleşmenin geçerliliğini, taraflar arasındaki dengenin bozulduğu her olayda, tartışma konusu yapmaya olanak tanımaz. Ancak söz konusu olan tipik bir olaysa ve taraflardan birinin kural olarak zayıf olması söz konusuysa ve zayıf taraf için sözleşmenin sonuçları aşırı bir yük oluşturuyorsa, hukuk düzeninin buna tepki göstermesi ve gerekli düzeltmeleri yapması gereklidir. Bu irade özerkliğinin anayasal güvence altına alınmasının bir sonucudur. Bundan hukuk mahkemeleri için çıkan sonuç, çerçeve hükümlerin yorumlanması ve uygulanmasında sözleşme özgürlüğünün sınırlarını gereği gibi belirlemeleridir. Sözleşmenin içeriği taraflardan biri için aşırı derecede mağduriyete sebep oluyorsa ve menfaatler dengesi açıkça kurulamamışsa mahkemeler ‘sözleşme sözleşmedir’ tespiti ile yetinemezler. Aksine sözleşmede yer alan düzenlemenin taraflar arasındaki pazarlık gücünün eşit olmamasına dayanıp dayanmadığını tespit edecek ve buna göre mevcut özel hukuk düzeninin çerçeve hükümleri yoluyla sözleşmeye müdahale edeceklerdir.”

Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin 18.03.1996 tarihli ve 1734/2495 sayılı kararı da aynı doğrultudadır. Mezkûr kararda “Ekonomik olarak güçsüz olanların korunması, anayasamızda belirtilen ‘sosyal hukuk devleti’ ve ‘iktisadi ve sosyal hayatın adalete göre düzenlenmesi’ eş söyleyişiyle ‘sosyal adalet’ ilkelerinin bir gereğidir. Sırası gelmişken hemen vurgulayalım ki, hâkim medeni yasanın 1. m.sinin kendisine tanıdığı yasa koyucu gibi hareket etme yetkisine dayanarak, özellikle hakların kullanılmasında ve borçların yerine getirilmesinde objektif iyiniyet kurallarına uyulmayı öngören MK. m. 2/1, kişiliğin korunmasını düzenleyen MK. m. 24, ahlaka aykırılığı yasaklayan BK. m. 19/2 gibi genel kurallar altında sözleşme özgürlüğüne tüketiciyi koruyucu sınırlamalar getirebilir”

Anayasamızda yer alan sözleşme özgürlüğü, aslında sadece sözleşmeleri değil, sözleşmeler ve tek taraflı hukuki işlemlerle birlikte genel olarak hukuki işlem özgürlüğünü yani özel hukuk alanında geçerli olan irade serbestîsini ifade eden bir kavramdır. Ve bu kavram hem gerçek hem de tüzel kişiler için geçerli olan bir özgürlüktür. taraflar arasındaki dengenin aşırı derecede bozulması durumunda hâkimin sözleşme içeriğine müdahalesi mümkün olabilmelidir. Ancak sözleşme özgürlüğünün ifade edebilmesi açısından da hâkimin içeriğe müdahalesinin sınırlarının belirlenmesi gerekir. Yargıcın yaptığı sözleşme, taraflarından birinin yerine geçmektir. Burada sözleşme özgürlüğü ile sosyal adalet kavramlarının birbirlerine feda edilmeden uzlaştırılmaları gereği doğmaktadır. Sosyal adalet, bireyin kendisine tanınan özgürlükleri kullanamadığı alanlara müdahale etmeyi gerektirir. Bu noktada da irade özerkliği kavramı ortaya çıkmaktadır. İrade özerk olduğu sürece özgürlük ve sosyal eşitlik arasındaki gerilim giderilmiş olur. Özerkliğe gölge düştüğü oranda sözleşme hukuku sözleşmeye müdahale imkânları getirmelidir. Sözleşme yapıp yapmamak veya sözleşmenin hükümlerine tabi olmak bakımından herkes eşittir. Bu ilke olarak kanunlarda düzenlenmektedir.



TÜKETİCİNİN KORUNMASI HAKKINDA KANUN’A GÖRE HAKSIZ ŞARTLAR

Sözleşme kavramının temelini oluşturan ve günümüzde, çok sayıda devletin anayasasında, bireylerin kişilik hakları içerisinde düzenlenmiş olan irade özerkliği, devletin müdahalesi olmaksızın, bireylerin, sorumluluk kendilerine ait olmak üzere, hukukî ilişkilerini kendi iradeleri ile düzenlemelerini ifade eder. Bu anlamda irade özerkliği, bireylerin kendi geleceğini belirleme hakkının bir parçasını oluşturmaktadır. İrade özerkliğinin, özel hukuktaki en önemli görünümünü oluşturan sözleşme, bireylerin, hukukî ilişkilerini, karşılıklı anlaşma yoluyla serbestçe düzenlemeleridir. Sözleşme, özel hukuk alanında haklar edinilmesinde ve borç altına girilmesinde önemli bir hukukî kurumdur. Sözleşmelerde esas olan, tarafların sözleşme konusu husus üzerinde serbestçe müzakere etmeleri ve hükümlerini oluşturmalarıdır. Bu esas, sözleşme özgürlüğü ilkesinin bir görünümü olmakla beraber, sözleşme özgürlüğü sadece, sözleşmenin içeriğinin oluşturulmasını değil, sözleşmeyi kurma, diğer tarafını seçme, içeriğini değiştirme ile sözleşmeyi sona erdirme gibi birçok konuyu da kapsamaktadır. Sözleşme özgürlüğü ilkesi, şekli ve maddi anlamda özgürlük olarak iki başlık altında da incelenebilir. Şekli anlamda özgürlük, bir sözleşmeyi yapıp yapmama serbestisini ifade ederken, maddi anlamda sözleşme özgürlüğü, ise, sözleşmenin içeriğini şekillendirme özgürlüğüdür. Bu anlamda, sözleşmenin içeriğini belirleme, değiştirme ve sözleşmeyi sona erdirme maddi anlamda sözleşme özgürlüğünün görünümlerini oluşturur.

Doğal hukuk öğretisine göre, hukuk kuralları doğal olarak var olup, bir kanun koyucunun varlığı gerekmemektedir. İnsanlar, kişi olması dolayısıyla, vazgeçilmez haklara sahiptir. Herkes eşittir ve kişiler kendi iradeleriyle sorumluluk altına girebilirler. Bu görüş özellikle 18. Yüzyılda liberal anlayışın gelişmesinin temelini teşkil etmiş, özellikle 19 ve 20. Yüzyıl başlarında yapılan kodifikasyonlarda, bu liberal anlayış etkili olmuştur. İktisadi bir kavram olarak liberal anlayış, iki görüş temelinde gelişmiştir. İlki; bireylerin şeklî eşitliği, ikincisi ise, devletin, kişilerin özel ilişkilerine müdahale etmemesi gereğidir. Bu anlayışa göre birey, özgür iradesiyle kendi ilişkilerini düzenlemeli, değiştirmeli ve sorumluluk üstlenmelidir. Devletten ve hukuktan, piyasa ekonomisinin iyi bir şekilde işlemesi için, çerçeve şartlar oluşturulması beklenir.

Ancak, 19.yüzyılın başlarından itibaren etkili olan liberal anlayış ve bireysel sözleşme modeli, savaş ve ekonomik buhranlar sonucunda, 20.yüzyılda büyük değişiklikler geçirmiş, bu yüzyılın başlarından itibaren, liberal anlayışın savunduğu tarafların eşitliği ve rekabet anlayışı, gücü elinde bulunduranların lehine bozulmuştur. Piyasada faaliyet gösteren işletmeler, gerek faaliyet alanlarında uzmanlaşmış olmaları, gerekse monopol (tekel) konumunda bulunmaları dolayısıyla, entellektüel yönden yetersiz ve ekonomik açıdan zayıf olan tüketicilerle karşı karşıya geldiklerinde, tüketicilere üstünlük kurmuşlardır. Girişimciler ile tüketiciler arasındaki ekonomik ve sosyal mesafe gittikçe açılmış ve tarafların, piyasanın eşit iki tarafı olma özelliği ortadan kalkmıştır.

Yeni üretim ve pazarlama tekniklerinin ortaya çıkması sonucu, klâsik sözleşme modelinde olduğu gibi, tarafların bir araya gelerek sözleşmeyi oluşturması yani, sözleşme şartları konusunda müzakereye girişmeleri mümkün olmamıştır. Üretici, satıcı veya sağlayıcılar, mal dolaşımı ve hizmet sunumunda rasyonelleşmeyi sağlamak ve değişen koşullara uyum sağlamak amacıyla, çok sayıda sözleşme için kullanmak üzere sözleşmenin içeriğini oluşturacak kayıtları önceden hazırlamışlardır. Böylece, genel işlem koşulları denilen matbu sözleşme kayıtları ortaya çıkmış, klâsik sözleşme modelinin yerini, standart sözleşme denilen sözleşme modeli almaya başlamıştır. Bu sözleşme modelinin kullanılmasıyla birlikte, tüketiciler, girişimciler tarafından âdeta kendilerine dayatılan sözleşme koşullarını kabul etmek durumunda kalmışlardır. “Haksız Şartlar” da, sözleşme özgürlüğünün bir görünümünü oluşturan sözleşmenin içeriğinin serbestçe şekillendirilmesi özgürlüğünün girişimci tarafından, tek taraflı olarak kullanılması ve sözleşme kayıtlarının önceden tek taraflı olarak tespit edilmesi sonucu ortaya çıkmıştır.

HAKSIZ ŞARTIN TANIMI

Bütün bu açıklamaların ışığında 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 6. maddesi haksız şartı, satıcı veya sağlayıcının tüketiciyle müzakere etmeden tek taraflı olarak sözleşmeye koyduğu, tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde iyiniyet kurallarına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme koşulları olarak tanımlamıştır. Yönetmeliğin 4. maddesinin d bendinde ise haksız şart; satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin tüketiciyle müzakere etmeden tek taraflı olarak sözleşmeye koyduğu, tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde iyiniyet kurallarına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme koşulları olarak tanımlanmıştır. Kanunda kredi veren ibaresinin yer almamasına rağmen yönetmelikte bulunması bu hususta ciddi bir eksikliktir. Bu eksiklik yönetmelik ile giderilmeye çalışılmış olsa da kanuna aykırı yönetmelik çıkartılamayacağı, kanunda da kredi veren kuruluşlar ile ilgili bir ibarenin bulunmaması nedeniyle hukuka aykırı olduğu aşikârdır.

HAKSIZ ŞARTIN UNSURLARI
A. Tüketici İle Müzakere Edilmesi
Öncelikle bir sözleşmede bulunan bir kaydın haksız şart olduğundan bahsedebilmek için o kaydın müzakere edilmeden sözleşmeye konulmuş olması gerekmektedir. Kanunda ve yönetmelikte ifadesini bulan “tüketiciyle müzakere etmeden tek taraflı olarak” şeklindeki ifadenin mefhumu muhalifinden sözleşme kayıtları müzakere edildiği ölçüde denetim dışında bırakılmaktadır. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 6. maddesinin 3. fıkrası bu husus ile ilgili bir karine ortaya koymaktadır. Şöyle ki, eğer bir sözleşme şartı önceden hazırlanmışsa ve özellikle standart sözleşmede yer alması nedeniyle tüketici içeriğine etki edememişse, o sözleşme şartının tüketiciyle müzakere edilmediği kabul edilir, denilmektedir. Bu karinenin tamamlayıcısı olarak aynı maddenin, dördüncü ve beşinci fıkralarında standart sözleşmelerin bazı hükümlerinin müzakere edilmesinin onu standart sözleşme olmaktan çıkarmayacağı ve girişimcinin, bir standart sözleşmede yer alan kaydın münferiden tartışıldığını ileri sürmesi durumunda, bunu ispat yükünün de kendisine ait olacağı kabul edilmiştir.
Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 6.maddesinde, sözleşmenin sadece bazı kayıtlarının müzakere edilmiş olması durumunda, müzakere edilmeyen sözleşme kayıtlarının haksız şart olarak değerlendirilmesi açısından, standart sözleşme ile bağlantı kurulmuştur. Buna göre, sözleşmenin bütün olarak yorumlanması sonucunda, standart sözleşme niteliğinde olduğu anlaşılırsa, bir kaydın belirli unsurlarının veya sözleşmenin münferit bir hükmünün müzakere edilmiş olması, bu sözleşmenin müzakere edilmeyen kayıtları açısından, haksız şart hükümlerinin uygulanmasını engellemeyecektir. Bir sözleşme kaydının bazı unsurlarının veya tamamının müzakere edilmiş olması hâlinde, müzakere edilen bu sözleşme kaydı, dürüstlük kurallarına aykırı olarak tüketici aleyhine bir oransızlık doğurursa, artık, haksız şart kabul edilmeyecektir. Ancak, sözleşmenin bir bütün olarak, yani sözleşmedeki hak ve yükümlülükler birlikte değerlendirildiğinde standart sözleşme olduğu sonucuna varılırsa, müzakere edilmeyen sözleşme kayıtları, tüketici aleyhine dürüstlük kurallarına aykırı dengesizlik oluşturursa, haksız şart olarak kabul edilebilecektir.

B. Dürüstlük Kuralına Aykırı Olarak, Tüketici Aleyhine Oransızlık Oluşturması
Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 6.maddesinde, tüketici sözleşmelerinde, bir sözleşme kaydının haksız şart olarak kabul edilebilmesi için, tüketici ile müzakere edilmemiş olması yanında, bu kaydın dürüstlük kuralına aykırı olarak, tüketici aleyhine oransızlık meydana getirmesi de aranmıştır. Türk Borçlar Kanunu’nun 25. maddesinde, genel işlem koşullarının içerik denetimi başlığı altında, “Genel işlem koşullarına, karşı tarafa dürüstlük kurallarına aykırı olarak karşı tarafın durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamaz” şeklinde bir düzenleme öngörülerek, sözleşme kaydının haksız şart olarak değerlendirilmesi için, dürüstlük kuralına aykırılığın, önemli ve haksız olması aranmamış ve bu şekilde de, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun ile paralellik sağlanmıştır.
Dürüstlük kuralları, “oransızlık” kavramının değerlendirilmesinde rol oynadığı için, aslî olarak önem taşıyan kavram “oransızlık” kavramı olmaktadır. Bu kavram, “hukukî olmaktan” daha çok “ekonomik” bir kavram olup, sözleşmede yer alan bir kaydın oransızlığa sebep olup olmadığı, sadece söz konusu kaydın değerlendirilmesi ile değil, sözleşmenin tamamının değerlendirilmesi sonucu tespit edilecektir. Öncelikle, tarafların işlem yaparken bulundukları pozisyon, yani güç ilişkisi göz önünde bulundurulacaktır. Tüketici sözleşmelerinde tüketicinin karşısında yer alan girişimci ne kadar güçlü ise, kaydın oransızlığa yol açıp açmadığı o derece sıkı değerlendirilecektir. Bu anlamda, tüketici ile sözleşme yapan girişimcinin, büyük bir ticarî işletme veya küçük bir tacir (veya esnaf işletmesi) olması, tüketicinin söz konusu sözleşmeyi yaparken bilgi ve tecrübesini kullanma imkânını kullanıp kullanamadığı değerlendirme açısından önem arz edecektir. Oransızlığın tespitinde göz önünde bulundurulacak diğer bir husus da, tüketicinin sözleşme kayıtlarına rıza gösterirken etki altında kalıp kalmadığıdır. Tüketicinin, söz konusu etkiye karşı koyamayarak sözleşme şartlarını kabul etmişse, oransızlığın varlığı kabul edilecektir. Bir sözleşme kaydının haksız şart olarak kabul edilmesi için, oransızlığın önemli ve haksız olması yanında, tüketicinin bundan zarar görmesi de arandığında, haksız şartlara karşı tüketicinin, amaçlandığı şekilde korunması mümkün olmayacaktır. Öncelikle, hangi oransızlığın önemli ve haksız olduğu tartışma konusu olacak, bu konu çözüme kavuşturulmuş olsa bile, bu defa, söz konusu oransızlığın tüketicinin zararına olup olmadığı problemi gündeme gelecektir.
TÜRK BORÇLAR KANUNU’NA GÖRE GENEL İŞLEM KOŞULLARI
A. BAĞLAYICILIK DENETİMİ
Genel işlem şartlarının sözleşmede bağlayıcılık kazanması, sözleşme taraflarının karşılıklı ve birbirlerine uygun irade beyanında bulunmaları ile mümkün olup, tarafların iradesi olmaksızın kendiliğinden bireysel sözleşmede yürürlük kazanması olanağı bulunmamaktadır5. Bağlayıcılık denetiminin konusu, genel işlem şartlarının sözleşmeye dâhil edilmesine ilişkin anlaşmanın hangi koşullar dâhilinde geçerli olarak meydana geleceği ve anlaşmanın kapsamına hangi koşulların dâhil olacağıdır. Bağlayıcılık denetiminin amacı, bir bütün olarak genel işlem şartlarının sözleşmeye dâhil edilmesini kabul eden müşterinin muvafakatinin, hangi işlem koşullarını kapsamış olabileceğinin saptanması, hiç hesaba katılması beklenmeyecek sözleşme koşullarından müşterinin haberdar olduğu varsayımı ile müşterinin şaşırtıcı koşullarla karşı karşıya kalmasının engellenmesi ve doğal olarak bu varsayımın yaratacağı tehlikenin önlenmesidir. Bireysel sözleşmelerden farklı olarak genel işlem şartlarının müşterinin toptan muvafakatiyle sözleşmeye dâhil edilmesi, genel işlem şartlarının sözleşmeye dâhil edilmesini daha sıkı kriterlere bağlamak ihtiyacını yaratmaktadır.

Türk- İsviçre Hukuku açısından genel işlem şartlarının sözleşmeye dâhil edilmesi hususunda genel yasa düzenleme bulunmamakta, genel işlem şartlarının geçerlilik ve bağlayıcılık denetimi tarafların kabulüne, sözleşmenin kuruluşundaki genel ilkelere ve müşterinin iradesinin güven teorisi esaslarına göre yorumlanması suretiyle yapılmaktadır. Alman Medeni Kanunu açısından ise, genel işlem şartlarının sözleşmeye dâhil edilmesinde sıkı koşullar öngörülmüştür.

B. İLİŞKİLENDİRME ANLAŞMASI
Genel işlem şartlarının sözleşme içeriğine dâhil edilerek bağlayıcılık kazanması hususunda tarafların anlaşmalarına, “İlişkilendirme Anlaşması” , “İthal veya Yüklenme Anlaşması denilmektedir”. Başka bir ifadeyle, sözleşme kapsamına dâhil edilecek genel şartlar hususunda tarafların bir “İthal veya Yüklenme Anlaşması” akdetmeleri gerekmektedir.
İlişkilendirme anlaşması, sözleşme taraflarının, sözleşme içeriğinin tamamen ya da kısmen genel işlem şartları ile düzenlenmesi hususunda karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanları ile meydana gelmektedir.
Yeni Alman Genel İşlem Şartları Kanununun 2. paragrafına göre; “Genel İşlem şartlarını kullanan, sözleşmenin kuruluşunda diğer sözleşene açık olarak bunlardan haberdar ederse veya bu sözleşmenin kuruluş şekli nedeni ile yalnız olağanüstü güçlükler ile mümkün olabildiğinden sözleşmenin kurulduğu yerde açıkça görülebilir ilan yoluyla bunlara yollamada bulunursa ve diğer sözleşene bu şartların içeriğini umulabilir şekilde öğrenmek olanağını sağlamış ve o bunların yürürlüğüne razı olmuşsa anca bu hale genel işlem şartları bir sözleşmenin ayrılmaz parçası olurlar”6 İlgili düzenlemeye göre, işletmeci sözleşme kurulmadan karşı tarafı genel işlem şartlarının varlığı hususunda açıkça uyarmalı ve kendisine mevcut koşullar dâhilinde sözleşmeyi kurmak istediği yönündeki iradesini açıkça belirtmelidir. Ancak, buna ek olarak işletmecinin müşteriye genel işlem şartlarının içeriğini öğrenme imkânı tanışmış olması da gerekmektedir7.
İlişkilendirme anlaşması, yalnızca yapılan sözleme açısından etkili olacak, tarafları ve işlemin çeşidi aynı olsa bile, diğer sözleşmelerde genel işlem şartlarına bağlayıcılık kazandırmayacaktır. İlişkilendirme anlaşması yapılması suretiyle genel işlem şartları sözleşmenin bir unsuru gelmektedir.
Ancak, ilişkilendirme anlaşmasının bireysel sözleşmenin bir unsuru haline gelmesi, sözleşmenin sadece yan noktalarının genel işlem şartları ile düzenlenmesi anlamına gelmeyecek olup, sözleşmenin esaslı unsurlarının da genel işlem şartları ile düzenlenmesi mümkündür.
İlişkilendirme anlaşmasının meydana gelmesi için, ilişkilendirme konusunda tarafların irade beyanlarının olması gerekmektedir. Genel işlem şartlarının geçerliliği, tarafların sözleşmenin esaslı noktalarında anlaşmaları, iradelerinin birbirine uygun düşmesi ile mümkün olabilmektedir. Taraf iradelerinde uyuşma olması durumunda, metnin taraflardan birince önceden düzenlenmiş olması, formüler niteliğe sahip olması ve hatta rızayı bozan sebepler dışında, diğer tarafın pazarlık şansının bulunmaması genel işlem şartlarının bağlayıcılığını etkilemeyecektir8.
Borçlar Kanunu açısından, sözleşmenin kurulması için taraf iradelerinin sözleşmenin esaslı noktalarında birbirine uygun düşmesi gerekmektedir. Taraf iradelerinin uygunluğu konusunda uyuşmazlık çıkması durumunda, iradelerin güven teorisine göre yorumlanması söz konusu olacaktır. Genel işlem şartlarının sözleşme ile ilişkilendirilmesi açısından da güven teorisi belirleyicidir
Genel işlem şartlarının sözleşme ile ilişkilendirilmesi açık irade beyanlarıyla ya da örtülü biçimde gerçekleşebilir. Bu nedenle, müşterinin genel işlem şartlarının sözleşmeye dâhil edilmesine yönelik muvafakatinin açık ya da örtülü olması açısında değerlendirme yapmak gerekecektir.


AÇIK BENİMSEMEYLE İLİŞKİLENDİRME

Sözleşme kurulurken açık bir şekilde bu ilişkide genel işlem şartlarının geçerli olacağına yollama yapılmış ve karşı tarafa bunların içeriğini öğrenme fırsatı tanınmışsa, onun bu sözleşmeyi imzalaması, aynı zamanda genel işlem şartlarının da açık bir şekilde kabul edilip benimsenmesi ve açık irade beyanında bulunulduğu anlamına gelecektir.
Genel işlem şartlarının sözleşme ile açık anlaşma ile ilişkilendirilmesinde, müteşebbisin sözleşmeyi genel işlem şartları altında yapma arzusunun tereddüde mahal vermeyecek biçimde açıkça müşteriye bildirilmesi şarttır. Müteşebbisin açık iradesine ilişkin bildirim, ya sözleşme metninde genel işlem şartlarına yer verilmesi suretiyle ya da imzalanan metnin ön veya arka yüzünde (arka yüzde yer alan genel işlem şartlarıma müşterinin imzasının üst tarafında yer alan bölümde yazı ile veya metin imzalanmadan evvel sözlü yollama yapılması gerekmektedir) veya ayrı ve bağımsız bir kâğıtta bu tarz koşullara yer verilerek sözleşme kurulurken diğer tarafa verilmelidir. Müteşebbisin genel işlem şartlarının varlığı ve bu şartlar dâhilinde sözleşme yapma isteğine ilişkin bildirimde bulunması ve sunduğu sözleşme metninin müşteri tarafından imzalanması açık kabul anlamında olup, müşteri bunların kendisi aleyhine uygulanmasına onay vermiş olacaktır. Açık irade beyanının sözlü şekilde yapılabilmesi de mümkündür.
Açık anlaşmanın varlığı için ne müşterinin ne de müteşebbisin genel işlem şartlarının içeriğini, anlamını ve önemini bilmeleri gerekli olmayıp, genel işlem şartlarının varlığını bilmek ve bundan haberdar olmak yeterlidir9.
Sözleşmenin yapılması esnasında çoğu zaman müşteri, genel işlem şartlarının anlam ve önemini, içeriğini bilmemekte, genel işlem şartlarının içeriğini bilmeden kabul etmektedir. Oysa, bu durum müteşebbis açısından ender rastlanılan bir durumdur. Bu sebeple, öğretide, açık anlaşma açısından müşterinin genel işlem şartlarının içeriğini bilmesi, okuyup anlaması ve tam bilgi sahibi olduktan sonra kabul etmesi ile genel işlem şartlarının içeriğini bilmeden kabul etmesi arasında ayrım yapılmaktadır10.
Buna göre, müşterinin genel işlem şartlarının içeriğini bilmesi, okuyup anlaması ve tam bilgi sahibi olduktan sonra kabul etmesi halinde “tam kabul”, genel işlem şartlarının içeriğini bilmeden kabul etmesi durumunda ise “global kabul” söz konusu olacaktır11.
Türk Borçlar Kanunu ise 21. maddesinin 1. fıkrası “Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır.” şeklinde olup, kanun koyucu açık bir şekilde tam kabul prensibini benimsediği görülmektedir.
Tam kabul söz konusu olduğunda, müşterinin genel işlem şartlarının içeriğini, şartların anlam ve önemini kavrayarak, tam anlamıyla bilgi sahibi olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır. Bu tarz bir kabulde müşteri, genel işlem şartlarının okuma ve anlama olanağına sahip olmuş ve sadece genel işlem şartlarının varlığını bilerek değil aynı zamanda içerdiği hükümlerin anlamını ve yükümlülüklerini de idrak ederek sözleşmeye dâhil olmak istemektedir12.

Tam kabulden bahsedebilmek için, müşterinin iradesinin ne şekilde açıklandığı önem taşımamaktadır. Müşteri, sözleşmenin imzalanmasından önce genel işlem şartlarını içeren belgeyi edinme ve içeriğini anlama fırsatı bulmuşsa veya sözleşme metninin arka yüzünde basılı şartları değerlendirip anlama imkânı bulmuşsa sözleşmeyi imzalaması genel işlem şartlarının kabulü manasına gelecektir. Bu anlamda müşterinin imzası, aynı zamanda tam kabul niteliği taşımaktadır13.

Burada müşterinin genel işlem şartlarının anlam ve önemi hakkında bilgi sahibi olarak kabul yönündeki iradesini açıklaması, söz konusu anlaşma şartlarının müzakere edildiği ve dolayısıyla genel işlem şartı niteliğini kaybettiği anlamına gelmemektedir14.
ÖRTÜLÜ İRADE BEYANLARI İLE İLİŞKİLENDİRME
Genel işlem koşullarına ilişkin irade beyanı açık olabileceği gibi örtülü de olabilecektir. Genel işlem şartlarını kullananın açık icabını, müşteri örtülü irade beyanı ile kabul edebileceği gibi, örtülü icaba müşteri tarafından açık ya da örtülü cevap verilebilmesi mümkündür.
Konuya ilişkin en önemli problem, müteşebbisin genel işlem şartlarını sözleşme ile ilişkilendirmesine yönelik irade beyanında kullandığı sözlerin açık olmamasıdır. Örneğin, müteşebbisin iradesini açık beyana eş tutulamayacak fiili davranışlarla ortaya koyması, sözleşme metni içerisinde genel işlem şartlarının bulunmaması ya da sözleşme metninde genel işleme şartlarına yollama olmaması ancak müteşebbisin açıkça genel işlem şartlarına yollama yapmamasına karşın durum ve şartlardan örtülü bir yollamanın bulunduğunun söylenebildiği hallerde, müteşebbisin iradesinin örtülü olduğu ifade edilebilecektir15. Müteşebbisin örtülü irade beyanının bulunduğu varsayılan hallerde, müşterinin kabul cevabı da örtülü ise ilişkilendirme anlaşmasının tarafların örtülü beyanları ile kurulduğunu söylemek gerekecektir.

İLİŞKİLENDİRME ANLAŞMASININ ŞEKLİ, YAPILMA ZAMANI, ANLAŞMANIN VARLIĞINI İSPAT YÜKÜ
İlişkilendirme anlaşması, sözleşmenin bir unsuru olduğu için, ilişkilendirme anlaşmasının geçerliliği, sözleşmenin geçerliliği için yasada öngörülen şekle uyulmasına bağlıdır. Yani yasada asıl sözleşmenin geçerliliği için bir şekil şartı koşulmuşsa ilişkilendirme anlaşması da bu şekle uyularak geçerlilik kazanacaktır.
Medeni Kanunun 6. maddesi uyarınca ispat yükü işlemin hukuka uygun olduğunu iddia edenindir. Bu nedenle de sözleşme ile genel işlem şartlarının birlikteliğini ispat yükü bunu iddia edenindir. Genelde genel işlem şartlarının müşteri için bağlayıcı olmasını talep eden müteşebbis olduğundan ispat yükü müteşebbistedir. Lakin istisnai durumlarda genel işlem şartlarından bazılarının müşteriyi daha çok koruyan hükümler içermesi durumunda müşteri müteşebbisin genel işlem şartları ile bağlı olmasını talep edeceğinden bu durumda ispat yükü müşteriye geçecektir.
Uygulamada, genellikle, genel işlem şartlarının altında, müşterinin bu şartları okuduğu ve bu şartlar altında sözleşmenin yapılmasını kabul ederek imzaladığına ilişkin bir kayda yer verildiği görülmektedir. Hâlbuki Türk Borçlar Kanunu’nun 20. maddesinin 3. fıkrası “Genel işlem koşulları içeren bir sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye konulan bu koşulların her birinin tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar, tek başına, onları genel işlem koşulu olmaktan çıkarmaz.” hükmünü amirdir. Dolayısıyla sözleşmelerde yer bulan müşterinin okuduğunu ve kabul ettiğini ifade eden beyanlar genel işlem şartlarını hukuka uygun hale getirmeyecektir.
SONUÇ
Sözleşme özgürlüğünü iki ana başlık altında toplamak mümkündür. Bunlardan ilki; irade özgürlüğünün sözleşme hukuku alanındaki yansıması olan bireyin özgür iradesi ile hukuki işlemlere taraf olmasını, diğer yönü ile, düzenlenecek olan sözleşmenin şeklini, konusunu ve içeriğini düzenleme özgürlüğünü ifade eder. Birinci anlamdaki sözleşme özgürlüğü, insan hak ve özgürlüklerinin tarihi ile doğru orantılı olarak bir gelişme göstermiştir. Bu süreç içerisinde, insan hak ve özgürlüklerinin tanınmadığı veya çok sınırlı olarak tanındığı otoriter ve totaliter rejimlerde sözleşme özgürlüğü ya hiç kabul edilmemiş ya da çok sınırlı olarak kabul edilmiştir. Buna karşın, liberal düşünce akımının ortaya çıkardığı liberal ekonomik rejimlerde sözleşme özgürlüğü, bireyin özgür iradesinin hukuk alanındaki bir yansıması olarak kabul edilmiş ve bu anlamda sözleşme özgürlüğü, liberal ekonomiyi benimsemiş olan ülkelerin hukuk sistemleri tarafından ilke olarak kabul edilmiştir. Ancak, tüm hak ve özgürlüklerde olduğu gibi sözleşme özgürlüğü de mutlak olarak kabul edilmemiş, sosyal eşitlik ve toplumsal adaletin gerçekleştirilebilmesi gibi bir takım nedenlerle sözleşme özgürlüğünün istisnalarına yer verilmiş ve sözleşme özgürlüğü sınırlandırılmıştır. Bu gibi durumlarda, kişiye tanınan sözleşme yapma ya da yapmama özgürlüğü yerini, sözleşme yapma zorunluluğuna bırakmaktadır. Ancak hemen belirtmek gerekir ki, sözleşme yapma zorunluluğu halleri istisnai olarak yasalarda düzenlenmiş olup asıl olan, sözleşme özgürlüğüdür.
Gerek tüketici hukukunda bulunan haksız şart, gerekse de borçlar hukukunda bulunan genel işlem şartları birbirine paralel bir şekilde düzenlenmiştir. Taraflardan ekonomik olarak daha kuvvetli olanın önceden tek taraflı olarak hazırlayarak, sözleşmenin içeriği haline getirilmek istediği koşullar, günümüzde ekonomik yaşantının ayrılmaz bir parçası olmuştur. Girişimciler, profesyonel hareket etmekte, tüketicilerle yapacakları sözleşmeleri en ince ayrıntılarına kadar, hukukçu desteğini de alarak hazırlamaktadırlar. Buna karşılık, tüketiciler, gerek entellektüel gerekse ekonomik açıdan daha zayıf olduklarından girişimcilerin hazırlamış oldukları bu koşulları okumadan kabul etmektedirler. Aynı şekilde ekonomik büyüklük olarak daha düşük seviyede olan işletmeler de iş yapmak istedikleri büyük firmaların kendilerine sunduğu sözleşmeleri incelemeden imzalamak zorunda kalmaktadırlar. Tüketiciler ve küçük işletmeler bu bağlamda kendilerine sunulan bu sözleşmeyi imzalayıp imzalamamak gibi bir seçeneğe maruz bırakılmakta, sözleşme özgürlüğünün bir parçası olan sözleşmenin içeriğini serbestçe belirleme özgürlüğünden yoksun bırakılmaktadırlar. Bunun sonucunda, girişimci ile tüketici arasında veya büyük ölçekli işletme ile küçük ölçekli işletme arasında müzakere edilmeden sözleşme koşulu hâline gelmiş kayıtlarla ilgili bir uyuşmazlıkla karşılaşıldığında zayıf olan taraf, okumadan kabul ettikleri koşullar dolayısıyla zor duruma düşmekte, hattâ, zarara uğramaktadırlar. Dolayısıyla, sözleşmenin yapıldığı sırada onun içeriğine etki edemeyen, koşulların tek taraflı düzenlenmesine müsaade eden zayıf tarafın zarara uğramaması için, haksız sözleşme koşullarına ve genel işlem şartlarına karşı korunması ve onun yapamadığı denetimin, onun adına yapılması zorunlu olmaktadır.
Burada önemli olan husus sosyal adaleti gerçekleştirmek amacına hizmet edecek düzenlemeleri yaparken; diğer taraftan sözleşme özgürlüğü gibi hukukun temel değerlerini ve prensiplerini zayıflatmamalı bu prensiplere sahip çıkarak bunları korumalıdır.
1 KOCAYUSUFPAŞAOĞLU/ HATEMİ/ SEROZAN/ ARPACI, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 4. Baskı,İstanbul 2008, s. 225.
2 EREN, Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 8. Baskı, İstanbul 2003, s. 19.

3 TEKİNAY/ AKMAN/ BURCUOĞLU/ ALTOP, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7. Baskı, İstanbul 1993, s
4 NJW 1994, 36 (Çeviri için bkz. ATAMER, Y.: Geliri ve Malvarlığı Olmayan Aile Bireylerinin Kefaleti-Sözleşme İçeriğinin Denetlenmesi, İHFM C. LV, S. 3, 1997; 419,426,427). Aynı yönde diğer bir karariçin Bkz. NJW, 1990, 1469 (Çevirisi için bkz. ATAMER, Y.: Acentelerin Rekabet Etme Yasağı- Sözleşme Tarafları Arasında Güç Dengesinin Bulunmadığı Hallerde Meslek Seçme Özgürlüğünün Sözleşmesel Sınırlamalara Karşı Korunması, İHFM C. LV, S. 4, 1997; 355,359) Alman Anayasa Mahkemesi “Yasa koyucunun belli hayat alanları veya belli sözleşme tipleri için emredici sözleşme hukuku yaratmaktan kaçınması hiçbir şekilde sözleşme tatbikatının tamamıyla güçlerin sınırsız çatışmalarına terk edildiği anlamına gelmez. Aksine böyle durumlarda kanun maddeleri ölçüsüzlükleri engelleme işlevine sahip özel hukukun çerçeve kuralları müdahale etmektedir.” şeklinde hüküm tesisetmiştir.
5 HAVUTÇU, Ayşe, Açık İçerik Denetimi Yoluyla Tüketicinin Genel İşlem Şartlarına Karşı Korunması,
Güncel Hukuk Yayınları, İzmir 2003, s. 105
6 TEKİNAY/ AKMAN/ BURCUOĞLU/ ALTOP, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7. Baskı, İstanbul 1993, s.159
7 ATAMER, Yeşim, Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi, İstanbul 2001, s. 82- 83
8 TEKİNALP, Ünal, Türk Bankacılık Uygulamasında Genel İşlem Şartları, Prof. Dr. Ernst E. Hirsch’in
Hatırasına Armağan, s. 135.
9 HAVUTÇU, s. 109.
10 HAVUTÇU, s. 110.
11 HAVUTÇU, s. 110.
12 HAVUTÇU, s. 111.

13 HAVUTÇU, s. 111.
14 HAVUTÇU, s. 111-112.
15 KOCAYUSUFPAŞAOĞLU/ HATEMİ/ SEROZAN/ ARPACI, s. 23.
---------------

------------------------------------------------------------

---------------

------------------------------------------------------------




19
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :

"Tüketici Hukukundaki Haksız Şart Ve Türk Borçlar Kanunundaki Genel İşlem Şartlarının Uygulaması" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Harun Şimşek'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.

Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.


[Yazıcıya Gönderin] [Bilgisayarınıza İndirin][Arkadaşa Gönderin] [Yazarla İletişim]
Bu makaleye henüz okuyucu yorumu eklenmedi. İlk siz yorumlayın!
» Makale Bilgileri
Tarih
19-08-2015 - 09:23
(1890 gün önce)
Yeni Makale Gönderin!
Değerlendirme
Henüz hiç değerlendirilmedi.
Okuyucu
3518
Bu Makaleyi Şu An Okuyanlar (1) :  
* Son okunma 1 gün 5 saat 14 dakika 32 saniye önce.
* Ortalama Günde 1,86 okuyucu.
* Karakter Sayısı : 36598, Kelime Sayısı : 4811, Boyut : 35,74 Kb.
* 2 kez yazdırıldı.
* Henüz yazarla iletişime geçen okuyucu yok.
* Makale No : 1852
Yorumlar : 0
Bu makaleye henüz okuyucu yorumu eklenmedi. İlk siz yorumlayın!
Makalelerde Arayın
» Çok Tartışılan Makaleler
» En Beğenilen Makaleler
» Çok Okunan Makaleler
» En Yeni Makaleler
THS Sunucusu bu sayfayı 0,03873301 saniyede 14 sorgu ile oluşturdu.

Türk Hukuk Sitesi (1997 - 2016) © Sitenin Tüm Hakları Saklıdır. Kurallar, yararlanma şartları, site sözleşmesi ve çekinceler için buraya tıklayınız. Site içeriği izinsiz başka site ya da medyalarda yayınlanamaz. Türk Hukuk Sitesi, ağır çalışma şartları içinde büyük bir mesleki mücadele veren ve en zor koşullar altında dahi "Adalet" savaşından yılmayan Türk Hukukçuları ile Hukukun üstünlüğü ilkesine inanan tüm Hukukseverlere adanmıştır. Sitemiz ticari kaygılardan uzak, ücretsiz bir sitedir ve her meslekten hukukçular tarafından hazırlanmakta ve yönetilmektedir.