Ana Sayfa
Kavram Arama : THS Google   |   Forum İçi Arama  

Üye İsmi
Şifre

Aktif Makale Tahkim Anlaşması

Yazan : Anıl Emrah Atalay [Yazarla İletişim]
Avukat

İÇİNDEKİLER
KISALTMALAR 2
ÖZET 3
ABSTRACT 4
BİRİNCİ BÖLÜM 6
TAHKİM KAVRAMI VE TÜRLERİ 6
I. TAHKİM KAVRAMI VE TANIMI 6
II. TAHKİM TÜRLERİ 7
A. Milli Tahkim ( İç Tahkim ) ve Milletlerarası Tahkim Kavramları 9
B. Ad Hoc Tahkim ve Kurumsal Tahkim 10
İKİNCİ BÖLÜM 12
TAHKİM SÖZLEŞMESİ 12
I. TAHKİM SÖZLEŞMESİ TANIMI VE TÜRLERİ 12
II. TAHKİM SÖZLEŞMESİNİN ŞEKLİ 13
III. TAHKİM SÖZLEŞMESİNİN ASIL SÖZLEŞMEDEN BAĞIMSIZLIĞI VE AYRILABİLİRLİK PRENSİBİ ( SEPARABILITY DOCTRINE ) 13
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM 15
TAHKİM ANLAŞMASI İLE GÖNDERME YAPILAN AD HOC VE KURUMSAL TAHKİMİN TARAF MENFAATLERİ AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ 15
I. TARAFLARIN AD HOC TAHKİM SEÇİMİ 15
II. TARAFLARIN KURUMSAL TAHKİM SEÇİMİ 16
KAYNAKÇA 18




KISALTMALAR
ADR : Alternative Dispute Resolution
Bkz. : Bakınız
GAFTA : The Grain and Feed Trade Association Arbitration Tribunal
HMK : Hukuk Muhakemeleri Kanunu
HUMK : Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu
ICA : International Cotton Association Arbitration
ICC : International Chamber of Commerce Arbitration Court
ICSID : International Center for the Settlement of Investment Disputes
LCIA : London Court of International Arbitration
M. : Madde
MÖHUK : Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun
MTK : Milletlerarası Tahkim Kanunu
S. : Sayfa
SCC : Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce
UNCITRAL : United Nations Commission on International Trade  
TAHKİM SÖZLEŞMESİ İLE GÖNDERME YAPILAN AD HOC TAHKİM İLE KURUMSAL TAHKİMİN KARŞILAŞTIRILMASI

COMPARISON WITH AD HOC AND INSTITUTIONAL ARBITRATION BY SENDING ARBITRATION AGREEMENT


Anıl Emrah ATALAY


ÖZET
Günümüzde artan ticari nitelikli uyuşmazlıklar mahkemelerin bakabileceğinden çok daha fazla miktardadır ve nitelik olarak da çok daha girift bir hal almıştır. Bu durum neticesinde, mahkemelerin artan iş yüküne çare olması açısından alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri ortaya çıkmıştır. Ancak bunlardan hiçbirisi tahkim yöntemi kadar ticari yaşamda etkili olmamıştır.

Çalışmamız, tahkim ile ilgili genel tanımlamaları ve kategorik tasniflemeleri verdikten sonra tahkim sözleşmesinin unsurları, tarafları gibi noktalardan bahsedilecektir. Son olarak, tahkim sözleşmesi bağlamında, ad hoc tahkim ile kurumsal tahkimin uyuşmazlığın tarafları ve menfaatleri açısından değerlendirilmesi yapılacaktır. Belirtilmesi gerekir ki bu çalışmada, bu iki tür tahkimin birbirlerine göre taraf menfaatleri açısından bazı olumlu ve olumsuz yönlerine karşılaştırmalı şekilde değerlendirilecektir. Çalışmamız iç tahkime bir “tür” olarak değinmekle birlikte, esas odaklanacağımız nokta milletlerarası tahkimin çerçevesi içerisinde kalmaktadır.

Anahtar Kelimeler: Ad hoc, Kurumsal, Milletlerarası, Tahkim, Sözleşme.




ABSTRACT
Today, increasing trade disputes has also received much more intricate qualified as a state is much greater quantity and qualities which are the courts may look. This result of the situation has emerged in terms of alternative dispute resolution methods to remedy the increasing workload of the courts. However, none of these methods are not as effective arbitration in commercial life.

Our study, after giving elements of the arbitration agreement general definitions and categorical classification updates on the arbitration, it will be referred elements and parties of arbitration agreement. Finally, in the context of the arbitration agreement, ad hoc and institutional arbitration will be evaluated and this evaluation will be conducted disputed parties and their interests accordingly. It should be noted that in this study, these two types of arbitrations’ some positive and negative aspects in terms of parties’ related interests will be compared. Although, our study is mentioned internal arbitration as a “type”, we will focus within the framework of international arbitration primarily.

Keywords: Ad hoc, Institutional, International, Arbitration, Agreement.
















GİRİŞ
Eskiden daha yerel ve bölgesel olan ticari yaşam, geçen zamanla birlikte ulaşım olanaklarının artması gelişen alım-satım ve ödeme teknikleriyle birlikte hem nitelik hem de nicelik yönünden çok daha karmaşık ve yoğun hale gelmiş bulunmaktadır. Bu duruma bağlı olarak, özellikle ticari veya ticari işlere bakan yerel mahkemelerin mevcut iş yükleri düşünüldüğünde, günlük ticari yaşamdan kaynaklanan uyuşmazlıkların tamamı ile ilgilenebilmesi ve çözüme kavuşturması giderek güçleşmiştir. Bunun sonucunda adeta bu yükü sırtlarından alacak olan “Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yöntemleri” ( Alternative Dispute Resolutions/ADR ) ortaya çıkartılmıştı.

Bu yöntemler birçok farklı uzlaşı yöntemi içermektedir. Bunlardan bazıları; arabuluculuk, uzlaşma, mini duruşma, müzakere, tarafsız ön değerlendirmedir. Bu yöntemlerin birbirlerine göre avantajlı ve dezavantajlı oldukları özellikleri bulunmaktadır. Bu özelliklere örnek olarak arabuluculuk taraf ilişkilerini ayakta tutmakta daha uygun ve uyuşmazlık taraflarına daha çok serbesti sağlarken, diğer yöntemler tarafların iradelerine çok daha fazla müdahale edebilmekte veya taraflar için daha masraflı veya çok daha fazla zaman alan yapıda olabilmektedir . İhtiyari tahkimi yukarıda sözü geçen bir alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak ele alıp almamak hususu ise doktrinde tartışmalıdır . Bir görüş tahkimi en etkin ve yaygın alternatif çözüm yöntemi kabul ederken , diğer bir görüş ise tahkimi bir alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemi değil, devlet mahkemelerinde yapılan yargılamanın yerine ikame edilen istisnai bir yargısal seçenek olduğunu ifade etmektedir .

Konumuzun odağından sapmamak adına yukarıda değinilen tahkimin bir alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemi kabul edilip edilmediğinin doktrin çerçevesindeki tartışmasını bu çalışmamızda ele almayacağız. Esas konumuz, ihtilaflı tarafların tahkim anlaşması ile ( veyahut esas anlaşmaya konulan bir kloz/şart ( clause ) ) başvuracakları tahkim yolunun taraf menfaatleri açısından ad hoc veya kurumsal tahkim yollarından hangisinin daha avantajlı olduğunun tespiti olacaktır. Ancak bu tespitin yapılmasından önce tahkimin tanımı, tahkim anlaşmasının unsurları devamında ise tahkim anlaşması ve ilintili olduğu diğer iki anlaşma olan hakem ve esas ihtilafa ilişkin anlaşma arasındaki ilişki irdelenecektir.


BİRİNCİ BÖLÜM
TAHKİM KAVRAMI VE TÜRLERİ
I. TAHKİM KAVRAMI VE TANIMI

Tahkim, bir hukuk düzeni içerisinde karar verme yetkisinin uyuşmazlık taraflarının irade beyanları ile mahkeme yerine resmi olmayan bir veya birden fazla hakeme verildiği ihtilaf çözüm yöntemidir . Bu tanımdan yola çıkarak tahkimde ister iç/milli tahkim olsun, ister milletlerarası tahkim olsun tarafların serbest iradelerinin rol oynadığı bir yargılama usulü olduğu anlaşılmaktadır . Bu bağlamda taraflar serbestçe kendi aralarında ihtilafa bakacak hakem veya hakemleri, bu hakemlerin sayılarını veya niteliklerini, seçim şeklini, tahkim sözleşmesi veya şartının içeriğini ( tahkim yeri, tahkim sözleşmesine ve usulüne uygulanacak hukuku, ihtilafın esasına uygulanacak hukuku, ispat vasıtalarını, yargılamadaki dili ve yargılamanın usul ve şeklini ) serbestçe belirleyebileceği ortaya çıkmaktadır.

Yukarıda ifade edilen özelliğinden bahisle, tahkim kavramı hukuki nitelik olarak sözleşmesel ( consensual/contractual ) bir niteliği olduğu ve buna bağlı olarak tahkimin bir anlaşma olduğu söylenebilir .

Tahkim medeni hukuk ve ticari konulara ilişkin ihtilaflarda başvurulan bir yol olarak ortaya çıksa da, esas olarak yabancı unsurlu olaylarda, yabancı şirketlerin yaptıkları ticari yatırımlardan doğan ihtilaflarda olduğu gibi, ya da milletlerarası ticarette başvurulan bir yol olmaktadır .

Günümüzde, özellikle uluslararası ticari uyuşmazlıklarda en çok başvurulan çözüm yöntemi tahkim olmuştur. Milletlerarası ticaretin ortaya çıkardığı ihtiyaçlar, çözüm yöntemi olarak tahkim müessesini ön plana çıkarmıştır. Özellikle hukuki riskleri azaltmak için uygun bir yöntem haline gelmiştir. Ancak tahkimin nihai bir yol olmaması, tam aksine “alternatif” bir özellik taşıması sebebiyle, uyuşmazlığın tarafları tahkim prosedürü çerçevesinde verilen karara iradeleri ile uymadıklarında, hakem/hakemlerin kararı milli mahkemelerin önüne gelmektedir. Bu noktada belirtmek gerekir ki tahkim, milli mahkemelerin göz yumdukları oranda gelişmiş ve bu gelişimini devam ettirmesi açısından bunun devamına da ihtiyaç bulunmaktadır. Günümüzde dahi, birçok ülkede hâkimler, tahkimi kendi mahkemelerine bir “rakip” gibi görebilmektedirler. Bunun sonucunda da tahkim süreci sırasında açılan davalarda veya hakem kararlarının tenfizi esnasında, milli mahkemelerin hâkimlerinin yorum ve uygulamalarından çok daha büyük sorunlar ortaya çıkabilmektedir .

II. TAHKİM TÜRLERİ

Tahkim kavramı altında, ihtilafın yabancı unsur içerip içermemesine bağlı olarak iç veya milletlerarası tahkim şeklinde ya da daha önemli bir ayrım olarak, tarafların bizzat ihtilafı çözecek hakem/hakemleri seçtiği ya da tahkim sürecinde uygulanacak kuralları belirledikleri ad hoc tahkim ile kendilerine ait kuralları bulunan tahkim kurumlarına ihtilafın hasredildiği bir tür olan kurumsal tahkim ayrımı ortaya çıkmaktadır. Konumuzun çizdiği sınırlar içerisinde kalmak adına bu bölüm içerisinde, bahsedilen ikinci ayrım, ad hoc/kurumsal tahkim türleri üzerinde durulacaktır.

Belirtmek gerekir ki Türk hukuku açısından, 4686 sayılı, 2001 tarihli Milletlerarası Tahkim Kanunu’nda ( MTK ) bu kanunun uygulama alanı ve hangi nitelikteki uyuşmazlıklara uygulanacağı açıkça belirtilmektedir. Buna göre madde 1, ikinci fıkrada, “yabancılık unsuru taşıyan ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği veya bu kanun hükümlerinin taraflar ya da hakem veya hakem kurulunca seçildiği uyuşmazlıklar hakkında uygulanır” denilerek ihtilafın yabancılık unsuru taşıması gerektiği ayrıca Türk hukukunun ya yer unsurundan ya da taraf iradeleri sebebiyle uygulanabilir olması şartı arandığı anlaşılmaktadır.

Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun amaç ve kapsamı Kanun’un 1. maddesinde ifade edilmiştir. UNCITRAL Model Kanunu’nun ( United Nations Commission on International Trade Model Law ) temel olarak hedeflediği iki amaç MTK’ da gerçekleştirilmeye çalışılmıştır. Bu amaçlardan birincisi, milletlerarası alanda tahkim kuralları arasında birliği ve uyumu sağlamaktır. Bunun sonucu olarak, tahkime giden tarafların benzer kuralları bilerek hukuki güven içinde hareket etmeleri sağlanmış olacaktır. Bu noktada belirtmek gerekir ki UNCITRAL Model Kanunu birçok devletin tahkime yönelik düzenlemelerinde kullanılmıştır ve bu açıdan bir birlik sağlandığı ifade edilebilir. İkinci hedef ise, mahkemelerin milletlerarası tahkim üzerindeki yetkilerini ve denetimlerini azaltarak tahkimi taraf iradesine dayalı daha bağımsız bir yapı haline getirmektir. Bu noktada UNCITRAL Model Kanunu’nun amaçları ifade edilen iki tanesiyle sınırlı değildir, bunlara ek olarak taraflara esneklik verilmesi ( UNCITRAL’ in içerdiği ve tarafların aralarında yapacakları anlaşma ile hayata geçirebilecekleri standart hale gelmiş kurallar veya hükümler mevcuttur. Özellikle UNCITRAL Tahkim Kuralları bu tip kurallara örnek verilebilir ), modernizasyonun sağlanması ise MTK’ ya alınan hükümlerin ikinci amacıyla ilintilidir. Bu noktada milli hukuklardan bağımsız, daha modern bir ortak ticaret hukuku oluşturulmaya çalışılmaktadır. UNCITRAL ’in diğer genel amacı ise tarafların meydana gelen ihtilaflarda süratli bir şekilde sözleşme yapma iradesine uyumlu olarak daha açık ve taraflar arasındaki eşitliği gözeten uygulamada standart olarak kullanılacak sözleşmeler geliştirmektir. Bu amacın sonucu olarak Birleşmiş Milletlerin Satım Sözleşmeleri ve deniz taşımalarında taşıyıcıların sorumluluğunu düzenleyen Eşyaların Deniz Yolu ile Taşınması hakkındaki sözleşmesi gösterilebilir .





A. Milli Tahkim ( İç Tahkim ) ve Milletlerarası Tahkim Kavramları

Milli tahkim kavramı yerine “iç tahkim”, “mahalli tahkim” gibi kavramlar kullanılabilmektedir. İç tahkim 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ( HMK ) ile düzenlenmiştir. Kanun’un 407’inci maddesinde, yabancılık unsuru içermeyen ve tahkim yerinin Türkiye şeklinde belirlendiği ihtilaflar, HMK’ nın 407-444’üncü maddelerinde yer alan iç tahkim yargılamasına ilişkin hükümlere tabi kılınmaktadır.

Devletlerarası uyuşmazlıkları içeren devletler umumi hukuku kapsamında olan ihtilafları kapsayan tahkim ihtilaflarını da içeren bir “üst kavram” gibi görünen ve bu sebeple yanlış anlaşılmalara sebebiyet vermesi muhtemel olan “milletlerarası tahkim” kavramı yerine, “milletlerarası ticari tahkim” kavramı kullanılmaktadır. Böylece özel hukuka ilişkin tahkim ihtilaflarına yönelik olarak kafa karışıklığı engellenmektedir .

Milletlerarası tahkim kavramına baktığımız zaman, özellikle Milletlerarası Ticari Tahkime İlişkin Cenevre Konvansiyonu’nun I - 1/a maddesi ile daha önce değindiğimiz 4686 sayılı MTK’’ nun 1’inci maddesinin 2’inci fıkrasında yabancılık unsuru taşıyan ve tahkim yeri olarak ya da MTK hükümlerinin taraflarca veyahut hakemlerce seçildiği ihtilaflarda uygulama alanı bulacağı belirtilmiştir. Kanun’un 2’inci maddesinde ise yabancı unsurun hangi durumlarda ortaya çıktığı belirtilmiştir. Bu noktada belirtmek gerekir ki Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un ( MÖHUK ) 60’ıncı maddesi ve devamı “yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizi” hakkında hükümlere yer vermiş olsa da hakem kararlarının tanınması ve tenfizi durumlarında ne zaman yabancı unsurlu hale geleceği noktasında açıklık yoktur. Bu noktada, doktrin ve yargı kararlarına göre bir belirleme yapılmaktadır. Yabancı unsurun tespitinde ülkesellik-toprak esasına öncelik veren görüş ile tahkim yargılaması için belirlenen usul kanununa ( yabancı bir devletin usul kanunu veya hukukunun seçimi ) göre yabancı unsuru tespit eden hakem ya da taraf iradesinin rol oynadığı görüş ön plana çıkmaktadır. Yargıtay kararlarında iki görüşten birine göre hareket edebildiği gibi zaman zaman ikisini birlikte de uygulayabilmektedir .



B. Ad Hoc Tahkim ve Kurumsal Tahkim

Tarafların tahkimin usulüne ilişkin kuralları bizzat yazdığı ya da atıfta bulunduğu devlet kuralları veyahut taraf/tarafların verdiği yetki sonucu hakem/hakemlerin kontrolünde oluşturulan tahkim yargılamasına ad hoc ya da arızi tahkim denilmektedir .

Özellikle ad hoc tahkim yolunu seçen taraflara yönelik olarak, tarafların kendi mahalli düzenlemelerine gitmeksizin milletlerarası çerçevede geçerli olana kurallara göre tahkim prosedürleri oluşturabilmeleri amacıyla, daha önce değindiğimiz, UNCITRAL tahkim kuralları getirmiştir. Buna göre, ad hoc tahkim seçen taraflar, esasa ilişkin sözleşmede yapacakları atıf ile UNCITRAL’ in 1976 tarihli tahkim kurallarını uygulayabilirler. UNCITRAL’ in tahkim kurallarının uygulanabilmesi için, tarafların tahkim prosedürüne yönelik, bu kurallara atıf yapması gerekmektedir .

Kurumsal tahkim ise bir açıdan bakıldığında ad hoc tahkimde kuralların ve usulün, taraflarca ya da onların seçtiği hakemlerce tahkim prosedürü belirlenirken başlangıçta oluşturulması gerekliliği, taraflar için bir zorluk olarak ortaya çıkmakta ve bu noktada tahkim kurumlarının farklı tipteki uyuşmazlıklar için önceden hazırlanmış tahkim kuralları ve prosedürleri taraflara kolaylık sağlamaktadır.

Kurumsal tahkimin ya da daha doğru ifade ile tahkim merkezleri/kurumlarının ortaya çıkışları farklı şekillerde veya farklı sektörlere hizmet sağlama amacıyla olabilmektedir. Özel kişiler tarafından yerel hukuk temel alınarak kurulmuş, bir kısmı devletlerarası akdedilen anlaşmalarla, başka bir bölümü ulusal düzeydeki ticaret ve sanayi odaları, enstitüler veya üniversiteler tarafından bir başka kısmı ise ortak sektörlerde faaliyet gösteren ( hem ulusal hem de uluslararası ölçekte ) sektör veya meslek grupları tarafından kurulmuşlardır . Bunların bir kısmı daha bölgesel ( belirli komşu coğrafi sınırlar veya kıtanın belli bir bölümü ) faaliyet görürken, başka bir grubu ise küresel ölçekte faaliyet göstermektedir. Bazı kurumlar ise verdikleri tahkim hizmetini belli bir sektörde çıkan uyuşmazlıklar ile sınırlayabilmektedir.


Diğerlerine kıyasen daha bölgesel hizmet veren tahkim kurumlarına örnek olarak, kuruluş amacına nazaran günümüzde uluslararası niteliğini arttırmış olsa da, Stockholm Ticaret Odası Tahkim Enstitüsü ( Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce/ SCC ), verdiği hizmet günümüzde uluslararası nitelikte olsa da kuruluşu itibariyle ülkesel olan Londra Uluslararası Tahkim Mahkemesi ( London Court of International Arbitration/ LCIA ) verilebilir. Tam anlamıyla küresel ölçekte hizmet sağlayan tahkim merkezlerine ise; Milletlerarası Ticaret Odası Tahkim Mahkemesi ( International Chamber of Commerce Arbitration Court/ ICC ) ile Yatırım İhtilaflarının Halline Dair Uluslararası Merkez ( International Center for the Settlement of Investment Disputes/ ICSID ) verilebilir. Verdiği hizmet küresel olmakla birlikte hizmet sahasını belirli sektörlerle sınırlandıran tahkim kurumları da vardır. Bunlara örnek olarak; Hububat ve Yem Ticaret Birliği Tahkim Merkezi ( The Grain and Feed Trade Association Arbitration Tribunal/ GAFTA ) ile Uluslararası Pamuk Üreticileri Birliği ( International Cotton Association Arbitration/ ICA ) verilebilir.

















İKİNCİ BÖLÜM
TAHKİM SÖZLEŞMESİ
I. TAHKİM SÖZLEŞMESİ TANIMI VE TÜRLERİ

Tahkim sözleşmesi kavramının tahkim anlaşması yerine kullanılmış olmasının sebebi 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’ dan ( HUMK ) farklı şekilde 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda ( HMK ) “tahkim anlaşması” kavramının yerine “tahkim sözleşmesi” kavramının kullanımının tercih edilmiş olmasıdır. Bunun sebebi olarak HMK’ da yetki sözleşmesi ile delil sözleşmesi kullanımında birliğin sağlanması gösterilmektedir .

Tahkim anlaşması kavramının yerine tahkim sözleşmesi kavramının kullanıldığı durumlarda, özellikle esas sözleşmeye konulan bir kloz/şart ile tahkime atıf yapılan hallerde yeterli olmayabileceği düşünülebilir. Bu halde tahkim şartı esas sözleşmeden bağımsız olduğu için bu şart da tahkim sözleşmesi kavramına dahil edilmelidir.

Tahkim sözleşmesinin tanımı HMK madde 412 ve MTK madde 4’ te düzenlenmiştir. Buna göre, tahkim sözleşmesi, “tarafların, sözleşme veya sözleşme dışı bir hukuki ilişkiden doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların tamamı veya bir kısmının çözümünün hakem veya hakem kuruluna bırakılması hususunda yaptıkları anlaşmadır” şeklinde bir tanımı yapılabilir. Daha genel bir tanım olarak ise “tarafların mahkeme ya da jüri ( Amerikan hukuk sitemlerinde ) önüne çıkmadan önce ( özellikle zorunlu tahkim açısından ) kendilerini bağlayan yargılama usulü ve kurallarına ilişkin akdettikleri anlaşmadır” şeklinde bir tanım yapılabilmektedir. Bu noktada belirtmek gerekir ki tahkim sözleşmesi ihtilaf çıkmadan önce yapılabileceği gibi aksinin de yapılması mümkündür. Bu noktada, tarafların mahkemeye gittikten sonra ve hatta yargılama sırasında da tahkim sözleşmesi yapabilecekleri kabul edilmektedir . HMK madde 412/5’e göre taraflar eğer yargılama anında tahkim konusunda anlaşmışlarsa, davaya ilişkin dosya ilgili hakem kuruluna gönderilmektedir.

Yukarıda değindiğimiz “zorunlu tahkim” kavramından bu kavramın karşıtı olan “ihtiyari tahkim” kavramının da olduğu ortaya çıkmaktadır. Bu halde tahkime gitme kararının taraf iradelerine bırakıldığı durum anlaşılmaktadır. İhtiyari tahkim HMK 412/2’ de düzenlenmiştir. Bu hükme göre tahkim sözleşmesi, taraflar arasındaki sözleşmenin ( esas sözleşmenin ) bir şartı ya da ayrı bir sözleşme olarak yapılabilmektedir. Bu hükümden anlaşılmaktadır ki, tahkim sözleşmesinin, “tahkim şartı” ve “bağımsız/müstakil tahkim sözleşmesi” olarak iki türü bulunmaktadır.

II. TAHKİM SÖZLEŞMESİNİN ŞEKLİ

Tahkim sözleşmesinin HMK 412 uyarınca sözlü olarak değil, ancak yazılı olarak yapılabilmektedir. Yazılı şekle ilişkin şartlar adi yazılı şeklin şartları ile sınırlandırılmamıştır. Taraflar arasında imzalanmış yazılı belge, tarafların aralarında iletişim veya bildirim amaçlı kullandığı mektup, telgraf veya faks yazılı şekil şartı için yetmektedir. Belirtmek gerekir ki tahkim sözleşmesinin elektronik ortama geçirilmiş olması ya da dava dilekçesinde tahkim sözleşmesi iddiasına karşılık olarak davalının itiraz etmemesi şekil şartı açısından yeterlidir ( HMK m. 412/3 ). Esas sözleşme ile bağlı hale getirmek amacıyla tahkim şartı içeren bir belgeye gönderme/atıf yapılması durumunda da tahkim sözleşmesinin akdedildiği varsayılmaktadır.

III. TAHKİM SÖZLEŞMESİNİN ASIL SÖZLEŞMEDEN BAĞIMSIZLIĞI VE AYRILABİLİRLİK PRENSİBİ ( SEPARABILITY DOCTRINE )

Gerek HMK m. 412/4 gerekse MTK m. 4/4 olsun bu iki maddede de tahkim sözleşmesinin asıl sözleşmeden bağımsız olduğu ifade edilmektedir. Bu noktada belirtmek gerekir ki Tahkim sözleşmesinin ilintili olduğu diğer iki anlaşma, taraflar arasındaki ihtilafın esasına ilişkin “esas sözleşme” ve taraflarla hakemler arasında yapılan ihtilafın çözümünü tarafların hakemlere teklif ettikleri ve hakemlerinde teklifi kabul etmesiyle kurulan “hakem sözleşmesidir” . İşte bu noktada yukarıda ifade edilen iki hükümde de; “Tahkim anlaşmasına karşı, asıl sözleşmenin geçerli olmadığı veya tahkim anlaşmasının henüz doğmamış olan bir uyuşmazlığa ilişkin olduğu itirazında bulunulamaz” denilerek tahkim sözleşmesinin ihtilafın esasına ilişkin “esas sözleşmeden” bağımsızlığına ya da tahkim sözleşmesinin bağımsızlığı prensibine ( separability doctrine ) yollama yapılmaktadır. Bu noktada farklı şekilde ifade edecek olursak, tahkim sözleşmesinin geçerliliği de asıl sözleşmenin geçerli olup olmamasından ayrı şekilde değerlendirilecektir.

Tahkime yollama, ayrı bir tahkim sözleşmesi ile değil de esas sözleşmenin içerinde bir tahkim şartı olarak yer aldığında bu halde asıl sözleşmenin kesin hükümsüz, iptal edilebilir veya yokluğuna ilişkin iddialar karşısında tahkim şartının ne şekilde etkileneceğine yönelik ihtilaflı bir durum ortaya çıkmaktadır . Aynı ihtilaf, MTK ve HMK’ nın açık hükmü sayesinde tahkim sözleşmesi için geçerli değildir. Burada belirtmek gerekir ki milletlerarası tahkim kurumları esas anlaşma yok hükmünde olsa dahi tahkimin esas anlaşmadan değil, tahkim sözleşmesinden kaynaklandığını ve ayrılabilirlik prensibinin bu halde de işleyeceğini ve tahkim şartının geçerli kabul edilmesi gerektiği görüşünü savunurken, doktrin ve yargı kararlarında aksi görüşler ortaya çıkmıştır. Buna göre tahkim anlaşması ile mahkemelerin yetkisi bertaraf edildiği için tahkimin varlığını iddia eden tarafın bunu iradesi ile açıkça ortaya koyması ve prima facie delil ile ispatı gerektiği savunulmaktadır .










ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
TAHKİM ANLAŞMASI İLE GÖNDERME YAPILAN AD HOC VE KURUMSAL TAHKİMİN TARAF MENFAATLERİ AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ
I. TARAFLARIN AD HOC TAHKİM SEÇİMİ

Daha önce ad hoc tahkim için verdiğimiz tanımdan yola çıkarak, uyuşmazlık taraflarının bizzat kendilerinin hazırladığı kurallar ya da atıfta bulundukları belirli kural ve yasalar neticesinde verilen yetkiye bağlı olarak hakemlerin kontrolünde gerçekleşen bir tahkim türü olduğunu belirtmiştik.

Tarafların bu tahkimi seçmelerinde belirleyici unsurlardan biri, kurumsal tahkim merkezlerinin tahkimin işleyişi üzerindeki yoğun bürokratik denetiminin taraf menfaatleri açısından zaman zaman uygun görünmemesi ve tarafların bu tür yoğun denetimden endişe duymasıdır. Bunun dışında, tahkim kurumlarının gerçekte “uluslararası sermayeye” hizmet ettiği yönündeki algı da tarafların ad hoc tahkime yönelmesinin sebeplerinden biridir . Bu noktada ad hoc tahkim seçeneğinin taraf menfaatlerinin gerçekleştirilmesi için taraflara tahkim kurumlarının verdiğinden çok daha fazla serbesti verdiği ortaya çıkmaktadır. Ad hoc tahkimin kurumsal tahkime göre, taraf menfaatleri açısından, avantajlı olan yönleri sebebiyle, özellikle devlet, kamu kurum ya da kuruluşlarının taraf olduğu yatırım sözleşmelerinden ortaya çıkan ihtilaflarda ad hoc tahkimin yaygın şekilde tercih edildiği bilinmektedir .








II. TARAFLARIN KURUMSAL TAHKİM SEÇİMİ

Ad hoc tahkiminde taraflar açısından bazı zorlukları bulunmaktadır özellikle uyuşmazlık meydana geldiğinde tarafların ivedilikle o anda ihtilafa uygulanacak tüm kuralları belirlemeleri çok zordur. Ayrıca uygulamada sözleşmenin hazırlık safhasında da ileride meydana gelebilecek uyuşmazlıkların çözüm yollarını tartışmak istememektedirler . Bu gibi sebeplerle, özellikle milletlerarası unsurlu sözleşmelerde taraflar, tahkim sürecinin her aşamasını ve yönünü ayrıntılı şekilde düzenleyen kurallara sahip tahkim kurumların seçmektedirler. Ayrıca belirtmek gerekir ki bu daimi kurumlar tahkim sürecini sorunsuz şekilde yönetebilecek etkili ve yetkili teknik/idari organlara sahiptir . Birçoğu uzman hakemlerden oluşan listelere sahiptir. Bu durum ise tarafların kurumsal tahkime olan güvenini arttıran bir başka sebeptir.

Milletlerarası ticaret içerisinde bulunan kurumlar, gerçek ve tüzel kişiler artık zaman içerisinde uygulanarak milletlerarası ticaret hayatı içerisine yerleşmiş bulunan kurumsal tahkim merkezlerinin kurallarını bilmekte ve güvenmektedirler . Bu güven de kurumsal tahkim merkezlerinin tercih sebebi olarak ortaya çıkmaktadır.













SONUÇ
Yapılan değerlendirmeler neticesinde tahkim sözleşmesinin oluşum aşaması, şekli, unsurları ve türleri ile birlikte tahkimin bir “şart” veya “sözleşme” durumunda olmasının ve esas sözleşmenin geçerliliğine ilişkin halin “tahkim sözleşmesinin bağımsızlığı” karşısında nasıl bir etki oluşturduğunun incelemesi yapılmıştır. Çalışmanın devamında ise ilk bölümde bahsedilen ad hoc ve kurumsal tahkim ayrımı çerçevesinde tahkim sözleşmesi konusu ile birlikte son bölümde taraf menfaatleri açısından incelenmiştir.

Yaptığımız değerlendirme sonucunda, tarafların iradelerinin üzerinde daha etkin bir rol oynadığı ad hoc tahkim sürecinin özellikle gizlilik gerektiren ticari sırlar gibi tarafların özel durumlarından ve kurumsal tahkimin bürokratik ağırlığından dolayı uygulamada daha tercih edildiğini görmekteyiz. Bununla birlikte, tarafların sözleşme hazırlık sürecinde ayrıca tahkim sözleşmesi için bir zaman ayıramadığı durumlarda ve uzman hakem listelerine sahip olan kurumsal tahkim merkezlerinin özellikle büyük mali sorumluluk altında bulunulan ticari uyuşmazlıklarda, taraflarca risk alınmak istenmemesi sebebiyle biraz daha ön plana çıktığı görülmektedir. Belirtmek gerekir ki özellikle kurumsal tahkim merkezlerinin tahkim kurallarının uluslararası ticaret hayatına yerleşmiş olması ve uzun süreden beridir güvenilir olmaları yabancı şirket, tacir veya kurumlarla ticaret yapmak isteyenler için de bir tercih sebebi olarak ortaya çıkmaktadır.














KAYNAKÇA
BALKAYA, Bennar, “Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun Uygulama Alanı” [Elektronik Sürüm], www.balkaya.av.tr/files/MTK.pdf/ Erişim: 15.02.2015.
BOZKURT-YÜKSEL, Armağan, Ebru, “UNCITRAL ve UNCITRAL Model Kanunu’na Genel Bir Bakış”, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Cilt: 2, Yıl: 2, Sayı: 4, 2011.
ERKAN, Mustafa, “Tahkim Şartının Ayrılabilirliği Prensibinin Asıl Sözleşmenin Yokluğu Durumunda Değerlendirilmesi”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 17, Sayı: 12, 2013.
GAFTA: http://www.gafta.com/arbitration/ Erişim: 15.02.2015.
GÜLERCİ, Altan Fahri, “Seperability of the Arbitration Agreement in International Arbitration”, Ankara Bar Review, Volume 1, Issue 1, 2008.
Happ’s Arbitration Links: http://www.arbitration-links.de/00000099670ba0802/ Erişim: 15.02.2015.
“Introduction to Alternative Dispute Resolution: A Comparison Between Arbitration And Mediation” [Elektronik Sürüm], http://www.hilldickinson.com/pdf/A%20Comparison%20between%20Mediation%20and%20Arbit ration.pdf,/ Erişim: 14.02.2015.
NOMER, Ergin, Nuray, EKŞİ, Günseli, ÖZTEKİN, GELGEL, Milletlerarası Tahkim Hukuku, 4. Bası, Beta Basım, İstanbul, 2013.
ÖZBEK, Mustafa Serdar, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, Yetkin Basımevi, Ankara, 2013.
PEKCANITEZ, Hakan, “Alternatif Uyuşmazlık Yöntemleri”, Hukuki Perspektifler Dergisi, Sayı: 5, 2005.
ŞANLI, Cemal, Emre, ESEN, İnci, ATAMAN-FİGENMEŞE, Milletlerarası Özel Hukuk, 1. Bası, Altan Basım, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2013.
TAN, Mine, “Stockholm Ticaret Odası Tahkim Enstitüsü’nde Tahkim”, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, Cilt: 23, Sayı: 1-2, 2003.
TANRIVER, Süha, ”Hukuk Uyuşmazlıkları Bağlamında Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları ve Özellikle Arabuluculuk”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı: 64, 2006.
The Liverpool Cotton Association/ ICA: http://www.ica-ltd.org/arbitration/ Erişim: 15.02.2015.
What is an Arbitration Agreement? https://www.alabar.org/assets/uploads/2014/08/Arbitration-Agreements2012.pdf/ Erişim: 15.02.2015.
YEŞİLIRMAK, Ali, Türkiye’de Ticari Hayatın ve Yatırım Ortamının İyileştirilmesi İçin Uyuşmazlıkların Etkin Çözümünde, Doğrudan Görüşme, Arabuluculuk, Hakem-Bilirkişilik ve Tahkim: Sorunlar ve Çözüm Önerileri, 1. Baskı, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2011.
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :

"Tahkim Anlaşması" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Anıl Emrah Atalay'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.

Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.


[Yazıcıya Gönderin] [Bilgisayarınıza İndirin][Arkadaşa Gönderin] [Yazarla İletişim]
Bu makaleye henüz okuyucu yorumu eklenmedi. İlk siz yorumlayın!
» Makale Bilgileri
Tarih
27-03-2015 - 14:08
(1272 gün önce)
Yeni Makale Gönderin!
Değerlendirme
Şu ana dek 3 okuyucu bu makaleyi değerlendirdi : 3 okuyucu (100%) makaleyi yararlı bulurken, 0 okuyucu (0%) yararlı bulmadı.
Okuyucu
3173
Bu Makaleyi Şu An Okuyanlar (1) :  
* Son okunma 2 saat 48 dakika 13 saniye önce.
* Ortalama Günde 2,49 okuyucu.
* Karakter Sayısı : 29239, Kelime Sayısı : 3754, Boyut : 28,55 Kb.
* 2 kez yazdırıldı.
* 2 kez indirildi.
* Henüz yazarla iletişime geçen okuyucu yok.
* Makale No : 1830
Yorumlar : 0
Bu makaleye henüz okuyucu yorumu eklenmedi. İlk siz yorumlayın!
Makalelerde Arayın
» Çok Tartışılan Makaleler
» En Beğenilen Makaleler
» Çok Okunan Makaleler
» En Yeni Makaleler
THS Sunucusu bu sayfayı 0,02959704 saniyede 14 sorgu ile oluşturdu.

Türk Hukuk Sitesi (1997 - 2016) © Sitenin Tüm Hakları Saklıdır. Kurallar, yararlanma şartları, site sözleşmesi ve çekinceler için buraya tıklayınız. Site içeriği izinsiz başka site ya da medyalarda yayınlanamaz. Türk Hukuk Sitesi, ağır çalışma şartları içinde büyük bir mesleki mücadele veren ve en zor koşullar altında dahi "Adalet" savaşından yılmayan Türk Hukukçuları ile Hukukun üstünlüğü ilkesine inanan tüm Hukukseverlere adanmıştır. Sitemiz ticari kaygılardan uzak, ücretsiz bir sitedir ve her meslekten hukukçular tarafından hazırlanmakta ve yönetilmektedir.