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Aktif Makale 1980 Tarihli Uluslararasi Cocuk Kacirmanin Hukuki Vechelerine Dair Lahey Sözlesmesinin Türkiye Ve Almanya Uygulamalari- Das Haager Kindesentführungsübereinkommen Ýn Der Türkei Und In Deutschland

Yazan : Esen Meray-Tümer [Yazarla Ýletiþim]
Avukat,LL.M

Yazarýn Notu
Master of Laws-LL.M Bitirme Tezi

Justus-Liebig-Universität Gießen
Fachbereich Rechtswissenschaft
Magisterarbeit
Das Haager Kindesentführungsübereinkommen
in der Türkei und in Deutschland
Verfasserin
Esen MERAY-TÜMER
angestrebter akademischer Grad
Magister Legum (LL.M)
Betreuer
Prof. Dr. Cristoph BENICKE
Gießen, Juni 2011

E-Mail: tuemersen@hotmail.com
II
INHALTSVERZEICHNIS
Literaturverzeichnis………………………………………………………..…………... .……IV
Abkürzungsverzeichnis…………………………………………………………………….VI II
1. Kapitel: Einleitung………………………………………………….……………….…….1
A. Untersuchungsgegenstand………………………………………………….…………... 1
B. Rechtsgrundlagen………………………………………………………............. ...........3
I. Haager Kindesentführungsübereinkommen.…………………………......... ..............3
II. Ziel und Zweck des HKÜ…………………………………………………………...3
2. Kapitel: Darstellung des HKÜ……………………………………………………….…..4
A. Voraussetzungen der Rückführungsanordnung………………………………………...6
I. Anwendungsbereich des HKÜ………………………………………….………….6
II. Verletzung eines Sorgerechts…………………………………………….………...7
1. Sorgerecht……………………………………………………….………...7
a. Begriff des Sorgerechts…………………………………….……...….8
b. Sorgerechtsvereinbarung…………………………………………....11
c. Ermittlung des Sorgerechts……………….……………………...….11
2. Gewöhnlicher Aufenthalt………………………………………………...13
a. Gewöhnlicher Aufenthalt im Zufluchtsstadt…………………...……14
b. Nach türkischem Recht gewöhnlicher Aufenthalt……………...…...15
3. Antragberechtigung………………………………………………………18
III. Rückführung gemäß HKÜ……………………………………………………….19
1. Freiwillige Rückgabe…………………………………………………….19
2. Rückführungsverweigerung nach Art. 12 Abs.2 HKÜ………………….19
a. Art. 12 HKÜ im Allgemeinen……………………………..………...19
b. Art. 12 Abs. 2 HKÜ im Besonderen……………………………..….20
B. Ablehnung der Rückführung gemäß Art. 13 Abs. 1 lit. a HKÜ……………………….21
I. Allgemeines ……………………………………………………………………...21
II. Regelung von Art. 13. Abs. 1 lit. a HKÜ………………………………………...21
* Tatsächliche Nichtausübung des Sorgerechts……………….……….…..22
III. Zustimmung bzw. nachträgliche Genehmigung zum Verbringen oder
Zurückhalten des Kindes …………………………………………………….…..22
C. Ablehnung der Rückführung gemäß Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ………………………23
I. Anwendungsbereich……………………………………………………………..23
1. Leitgedanke…………………………………………………….………..23
2. Tatbestandmerkmale von lit. b…………………………………………..23
a. Die Bestehung einer schweren, ernsten körperlichen Gefahr nach
der Rückgabe des Kindes……………………………………….…...26
b. Die Bestehung einer schwerwiegenden Gefahr eines seelischen
Schadens nach der Rückgabe des Kindes………….……………… 29
c. Unzumutbare Lage…………………………………………………..32
aa. Gewalt in der Familie und Gewalttätigkeit gegenüber dem
Kind……………………………………………………………36
bb. Sexueller Missbrauch des Kindes……………………………..38
cc. Gewalttätigkeit gegenüber dem anderen Elternteil……………40
3. Der Antragsteller ist nicht in der Lage das Kind zu versorgen………….42
II. Rückführungs- und Sorgerechtsverfahren………………………………………43
III
III. Stellungnahme………….………………………………………………………45
3. Kapitel: Berücksichtigung des Kindeswillens im Rückführungsverfahren………….46
A. Teilnahme des Kindes am Rückführungsverfahren…………………………………..46
I. Bedeutung des Kindeswillens und das Kind als Verfahrenspartei……………….46
II. Art.13. Abs. 2 HKÜ……………………………………………………………...47
1. Anhörung der Kinder……………………………………………………47
2. Heikle Situation in Art. 13 Abs. 2………………………………………49
II. Merkmalen zur Anwendung von Art. 13 Abs. 2 HKÜ…………………………..50
1. Wertung des Widerstandes von Kindern………………………………50
2. Relevanz Kindesalters………………………………………………….51
a. Hinreichende Reife…………………………………………………51
b. Alter………………………………………………………………...52
B. Grund- und Menschenrechte…………………………………………………………..53
4. Kapitel: Abschließende Betrachtungen………………………………………………...54
A. Umsetzung des HKÜ in der Türkei und Deutschland………………………………...54
I. Umsetzung in Nationales Recht………………………………………………....54
II. Beteiligte Institutionen…………………………………………………………..55
1. Zentrale Behörden……………………………………….………………55
a. Form der Zentralen Behörden………………………………………55
b. Aufgaben der Zentralen Behörden………………………………….56
2. Zuständige Gerichte……………………………………………………..59
B. Prävention……………………………………………………………………….…….59
5. Kapitel: Stellungnahme………….……………………………………………….……...60
IV
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November 1989, Schulthess Juristische Medien AG, Zürich-
Basel-Genf 2005.
Die überwiegende Anzahl der zitierten Entscheidungen, die nicht aus dem deutschsprachigen
und die nicht aus dem türkischsprachigen Raum kommen, sind der offiziellen Online
Datenbank der Haager Konferenz zum HKÜ INCADAT (www.incadat.com) entnommen.
Fast alle Entscheidungen aus dem angloamerikanischen Raum sind dort im Volltext abrufbar.
VIII
ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS
AG Amtsgericht
AJP Aktuelle Juristische Praxis
ALR Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten
Anh. Anhang
Art. Artikel
Az. Aktenzeichen
BGB1. Bundesgesetzblatt (Deutschland)
BGE Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichtes
BGH Bundesgerichtshof (Deutschland)
BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen
BT Bundestag (Deutschland)
BT-Drucks. Bundestagsdrucksache (Deutschland)
BVerfG Bundesverfassungsgericht (Deutschland)
BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts
bzw. beziehungsweise
DAVorm Der Amtsvormund (Jahr, Seite)
DEuFamR Zeitschrift für Deutsches und Europäisches Familienrecht
Diss. Dissertation
E. Esas (Aktenzeichen)
EGBGB Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch
EMRK Konvention zum Schutze der Menschenrechte und
Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (SR 0.101)
ESÜ Europäische Übereinkommen vom 20.Mai 1980 über die
Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen über das
Sorgerecht für Kinder und die Wiederherstellung des
Sorgeverhältnisses (SR 0.211.230.01)
EU Europäische Union
EuGH Europäischer Gerichtshof
EU-VO Verordnung der Europäischen Gemeinschaft
EU-VO 1206 Verordnung (EG) Nr. 1206/2001 vom 28 Mai 2001 über die
Zusammenarbeit zwischen den Gerichten der Mitgliedstaaten
auf dem Gebiet der Beweisaufnahme in Zivil- oder
Handelssachen, AB1. L 174 vom 27.Juni 2001, 1 ff.
EU-VO 2201 Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 vom 27.November 2003 über
die Zuständigkeit und die Anerkennung und die Vollstreckung
von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend
die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der
Verordnung (EG) Nr. 1347/2000, AB1. L338 vom 23 Dezember
2003, 1 ff.
f., ff. folgende (Seite bzw. Seiten)
FamRZ Zeitschrift für das gesamte Familienrecht
FCR Family Court Reporter
FGG Gesetz über freiwillige Gerichtsbarkeit
FLR Family Law Reports
Fn. Fussnote
FR Familienrecht
GG Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland
i.d.R in der Regel
IX
HKÜ Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte
internationaler Kindesentführung vom 25.Oktober 1980.
Hrsg. Herausgeber
INCADAT International Child Abduction Database, www.incadat.com
IntFamRVG Gesetz zur Aus- und Durchführung bestimmter
Rechtsinstrumente auf dem Gebiet des internationalen
Familienrechts (Internationales Familienrechtsverfahrensgesetz)
vom 26.Januar 2005, BGB1.2005 I, 7
IPRax Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts
IPRG Gesetz über internationales Privat- und Verfahrensrecht
(Milletlerarasý Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkýnda Kanun,
MÖHUK)
IPR Internationales Privatrecht
i.S.v. im Sinne von
i.V.m. in Verbindung mit
K. Karar (Entscheidungszeichen der Rechtssache)
KG Kammergericht
KRK Übereinkommen der Vereinten Nationen über die Rechte des
Kindes vom 20.11.1989 (SR 0.107)
LG Landgericht
li.Sp. linke Spalte
lit. Litera
MÖHUK siehe IPRG
MSA Übereinkommen über die Zuständigkeit der Behörden und das
anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von
Minderjährigen vom 5.Oktober 1961 (SR 0.211.231.01)
m.w.N. mit weteren Nachweisen
NJW Neue Juristische Wochenschrift
NJWE-FER NJW-Entscheidungsdienst Familien- und Erbrecht
Nr. Nummer
NZFLR New Zealand Family Law Reports
OLG Oberlandesgericht (Deutschland)
P.A.S. Parental Alienation Syndrome (dt. elterliches Entfremdungssyndrom)
Prgh. Paragraph
RabelsZ Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales
Privatrecht
RG Resmi Gazete (Amtsblatt der türkischen Republik oder
Staatsanzeige)
re.Sp. rechte Spalte
RIS Rechtsinformationssystem
Rn. Randnummer
s. Siehe
S. Seite
sog. so genannte
SorgeRÜbkAG Gesetz zur Ausführung des Haager Übereinkommens vom
25.Oktober 1980 über die zivilrechtlichen Aspekte
internationaler Kindesentführung und des Europäischen
Übereinkommens vom 20.Mai 1980 über die Anerkennung und
Vollstreckung von Entscheidungen über das Sorgerecht für
X
Kinder und die Wiederherstellung des Sorgeverhältnisses vom
5.April 1990 (Sorgerechtsübereinkommens-Ausführungsgesetz)
T. Tarih (Datum)
TZGB Das türkische Zivilgesetzbuch
u.a. und andere
u.s.w. und so weiter
u.U. unter Umständen
v. versus (dt. gegen)
Vorbem Vorbemerkung
z.B zum Beispiel
zfJ Zentralblatt für Jugendrecht (ab 1984)
zit. zitiert
ZPO Zivilprozessordnung
ZS Zivilsenat
1
1. KAPITEL: EINLEITUNG
„Der Grundrechtsschutz bestimmt auch die Gestaltung
und Anwendung des Verfahrensrechts. Aus der
verfassungsrechtlichen Verankerung des Kindeswohls in
Art. 6 Abs. 2 und Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit
dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1
GG) kann sich die Pflicht ergeben, das Kindeswohl
verfahrensrechtlich dadurch zu sichern, dass dem Kind
bereits im familiengerichtlichen Verfahren ein Pfleger
zur Wahrung seiner Interessen zur Seite gestellt wird.
Denn die Rückführungsentscheidung ist für das Wohl
des Kindes von erheblicher Bedeutung, weil sie sein
soziales Umfeld bestimmt und das Kind aus der
unmittelbaren Zuwendung des es gegenwärtig
betreuenden Elternteiles lösen kann. Deswegen fordern
der Grundrechtsschutz des Kindes und sein Anspruch auf
rechtliches Gehör eine Verfahrensgestaltung, die eine
eigenständige Wahrnehmung der Kindesbelange
sicherstellt1.
„Kinder sind kleine Menschen, die große Rechte
brauchen“2.
A. UNTERSUCHUNGSGEGENSTAND
Trennung und Scheidung sind ein sehr einschneidendes Lebensereignis sowohl
für Eltern als auch für ihre Kinder. Und wenn Familien nach einer Scheidung
keine zufrieden stellenden Regelungen finden, ist erheblicher Streit vorprogrammiert.
1 BVerfG 18.06.2006, -1BvR 1465/05-, Rn. 29.
2 Bundesjustizminister Dr. Klaus KINKEL im Deutschen Bundestag am 14.November
1991, in; ZfJ 1992, 146.
2
Zu dramatischen Auseinandersetzungen, über die auch in der Tagespresse
bisweilen berichtet wird, kann es kommen wenn ein nicht oder nicht allein
sorgeberechtigter Elternteil sein Kind ins Ausland entführt, um dort eine ihm
günstige Sorgerechtsregelung zu erhalten3. Dies stellt eine dem Kind gegenüber
verübte Misshandlung dar, wird es doch zu einem Objekt entwertet. Oft sind
diplomatische Interventionen oder polizeiliche Unterstützung bei der
Vollstreckung der Urteile nötig, um die Rückführung des Kindes zu
gewährleisten4.
Die Trennung oder Scheidung eines Ehepaares liegt in dessen persönlicher
Verantwortung. Aber besonders wenn das Paar gemischtnationaler Herkunft
ist, will der von der Ehe enttäuschte Elternteil häufig nicht mehr im Lande
seines Partners bleiben. Bisweilen kommt es nach einer Entführung sogar zu
einer Rückentführung und zu endlosen Rechtsstreitigkeiten5.
Die richtige Antwort auf eine Entführung ist in der Regel eine schnelle,
rechtlich abgesicherte Rückführung des Kindes in die vertraute Umgebung des
bisherigen Aufenthaltsstaates6. Darüber besteht weithin Einigkeit. Jedes
Rückführungsvorhaben ist freilich ein „Kampf gegen die Uhr“7. Je länger es
nämlich dem entführenden Elternteil gelingt, das Kind im neuen and zu
behalten und seine Integration zu bewirken, desto geringer werden
erfahrungsgemäß die Chancen, dass eine Rückführung angeordnet wird8.
Es geht im Folgenden darum, das Verhältnis zwischen dem Haager
Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler
Kindesentführung vom 25.Oktober 1980 (HKÜ) zu untersuchen. Maßstab
hierfür soll das die Basis aller Kindesrechte bildende Kindesinteresse9 (Art. 3
KRK)10 sein. Die UN- Konvention enthält u.a. das Recht zu regelmäßigem und
3 Kropholler, IPR (2006), § 48 III, S. 399.
4 Zürcher, Kindesentführung und Kindesrechte, 2005, § 1, S.1.
5 Kropholler, IPR (2006), § 48 III, S. 399.
6 Kropholler, IPR (2006), § 48 III, S. 400.
7 Kropholler, IPR (2006), § 48 III, S. 400.
8 Kropholler, IPR (2006), § 48 III, S. 400.
9 Im Folgenden wird der Begriff „Kindesinteresse“ gleichbedeutend mit demjenigen des
„Kindeswohl“ verwendet.
10 Konvention der Vereinten Nationen über die Rechte des Kindes vom 20.11.1989 (KRK).
3
persönlichem Kontakt zu beiden Elternteilen (Art.9), auch über Landesgrenzen
hinweg (Art. 10).
Kindesentführungen durch einen Elternteil, wie sie einleitend geschildert
worden sind, stellen eine Verweigerung dieser Rechte dar11.
B. RECHTSGRUNDLAGEN
I. Haager Kindesentführungsübereinkommen
Das HKÜ wurde entwickelt, um Kinder zu schützen, die durch einen Elternteil
unter Verletzung eines Sorgerechts in einen anderen Staat verbracht oder dort
nach Ablauf einer vereinbarten Besuchszeit zurückgehalten werden. Die
Haager Konferenz hat mit dem HKÜ ein ungewöhnlich kreatives und
effektives Werkzeug geschaffen12.
Das HKÜ vom 25.10.1980, das von mehr als 70 Staaten ratifiziert wurde und
in der Praxis erhebliche Bedeutung erlangt hat13, ist gemäß seinem Art. 4
anzuwenden, wenn das Kind (unter 16 Jahren) vor der Entführung seinen
gewöhnlichen Aufenthalt in einem Vertragsstaat hatte. Beim HKÜ handelt sich
um einen völkerrechtlichen Staatsvertrag, der eine enge behördliche
Zusammenarbeit14 der Vertragsstaaten herbeiführen soll und der auf dem
Prinzip der Gegenseitigkeit beruht, also ausschließlich Sachverhalte regelt, die
in seinen Anwendungsbereich fallen und zwei oder mehr Vertragsstaaten
berühren. Das HKÜ begründet demnach Pflichten der Vertragsstaaten
untereinander15.
II. Ziel und Zweck des HKÜ
Die Verfasser des HKÜ hatten bei der Ausarbeitung des Vertragwerkes ein
klares Ziel vor Augen: Einerseits internationale Kindesentführungen so stark
wie möglich einzudämmen, andererseits durch ein internationales
Übereinkommen und der damit einhergehenden Verpflichtung der
11 Zürcher, Kindesentführung und Kindesrechte, 2005, § 1, S.2.
12 Zürcher, Kindesentführung und Kindesrechte, 2005, § 1, S.4.
13 Dutta/Scherpe, FamRZ 2006, 901ff. ; Bach, FamRZ 1997, 1051 ff.
14 Die Zusammenarbeit spielt sich zwischen den nationalen Zentralbehörden ab, die gemäß
Art. 6 HKÜ von den Mitgliedstaaten bestellt sein müssen, Pérez-Vera, Nr. 35-37.
15 Zürcher, Kindesentführung und Kindesrechte, 2005, § 1, S. 4.
4
Vertragsstaaten den Anreiz zu einer Kindesentführung zu beseitigen, letztlich
Entführungen präventiv entgegen zu wirken16.
Ziel des HKÜ ist die sofortige Rückgabe widerrechtlich in einen Vertragsstaat
verbrachter oder dort zurückgehaltener Kinder sicherzustellen und zu
gewährleisten, dass das in einem Vertragsstaat bestehende Sorgerecht und
Recht zum persönlichen Umgang in den anderen Vertragsstaaten tatsächlich
beachtet wird (Art. 1 HKÜ). Leitgedanke ist dabei das Kindeswohl, verbunden
mit einer schnellen Reaktion auf widerrechtliche Selbsthilfe, die gleichzeitig
generalpräventiv Entführungen verhindern soll17. Die Wiederherstellung des
bisherigen Obhutsverhältnisses (status quo ante) soll in dem Staat gewährleistet
sein, aus dem das Kind entführt wurde (sog. Herkunftsstaat), um dort über das
Sorgerecht zu entscheiden.
Das HKÜ will entsprechend der Präambel in Art. 1 HKÜ das Kindeswohl
gewährleisten und geht dabei davon aus, dass die sofortige Rückführung eines
entführten Kindes an seinen bisherigen Aufenthaltsort grundsätzlich dem
Kindeswohl entspricht und die Rückführung gemäß Art. 12 HKÜ der Regelfall
ist, die Ausnahmeklauseln nach Art. 13 und Art. 20 HKÜ jedoch restriktiv
auszulegen sind18.
2. KAPITEL: DARSTELLUNG DES HKÜ
Die Darstellung basiert auf einem Vergleich der Umsetzung des HKÜ in der
Türkei und in Deutschland. Diese rechtsvergleichende Perspektive zeigt die
Anwendung eines internationalen Abkommens in zwei Staaten mit
unterschiedlicher Rechtstradition.
Anhand der Analyse türkischer und deutscher Entscheidungen in HKÜ-
Verfahren soll veranschaulicht werden inwiefern Struktur und Anwendung des
HKÜ tatsächlich den Interessen der betroffenen Kinder entsprechen.
In Deutschland gelten zwei internationale Übereinkommen, die für die meisten
der auftretenden Fälle internationaler Kindesentführungen zivilrechtliche
16 MünchKomm. IPR 2010, Band 10, Anhang II zu Art.21 EGBGB, Rn. 3.
17 Vomberg/Nehls, Rechtsfragen der internationalen Kindesentführung, 2002, S. 1 ff.
18 BVerfG NJW 1999, 631, 632.
5
Regelungen vorsehen. Es handelt sich dabei um das Haager Übereinkommen
vom 25.10.1980 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler
Kindesentführungen (HKÜ), für Deutschland in Kraft getreten am 01.12.199019
und das Europäische Übereinkommen vom 20.05.1980 über die Anerkennung
und Vollstreckung von Entscheidungen über das Sorgerecht für Kinder und die
Wiederherstellung des Sorgerechtsverhältnisses (ESÜ), für Deutschland in
Kraft getreten am 01.02.199120.
In Deutschland wurde das HKÜ durch das Sorgerechtsübereinkommens-
Ausführungsgesetz (SorgeRÜbkAG) aus dem Jahr 1999 unmittelbar in
nationales Recht übernommen. Das SorgeRÜbkAG wurde per 1. März 2005
durch das Gesetz zum internationalen Familienrecht vom 26. Januar 200521
ersetzt und stellt ein Ausführungsgesetz zum HKÜ dar22, regelt aber
gleichzeitig auch die Durchführung der EU-VO 2201. Die erwähnte
Ausführungsgesetzgebung hat zur Folge, dass das HKÜ in Deutschland im
gleichen Rang steht wie ein innerstaatliches Gesetz23.
Das HKÜ ist das wichtigere Übereinkommen, denn es setzt keine
vollstreckbare Entscheidung voraus und ist von mehr Staaten ratifiziert worden
als das ESÜ.
Die Türkei hat das HKÜ am 21.01.1998 ratifiziert und mit dem türkischen
Gesetz Nr. 4461 vom 03.11.1999 bestätigt. Nachdem der Ministerrat durch
seinen Beschluss vom 29.12.1999, Nr. 99/13909, dieser Bestätigung seine
Zustimmung erteilt hat, ist das HKÜ auch für die Türkei in Kraft getreten.
Hinsichtlich des Art. 26 Abs. 3 Übereineinkommens hat die Türkei jedoch den
folgenden Vorbehalt hinzugefügt: „Die Republik Türkei übernimmt keine
Gerichtskosten oder keine Kosten, die durch die Teilnahme der gesetzlichen
19 BGG1. 1990 II 206; abgedruckt in Anhang I und bei Palandt-Thorn, Rn. 19 f.
20 BGB1. 1990 II 220; abgedruckt in Anhang II.
21 Gesetz zur Aus- und Durchführung bestimmter Rechtsinstrumente auf dem Gebiet des
Internationalen Familienrechts (Internationales Familienrechtsverfahrensgesetz; IntFam-
RVG) vom 26.Januar 2005, BGB1. 2005 I, 7.
22 § 37 IntFamRVG regelt die primäre Anwendung der Bestimmungen des HKÜ, wenn im
Einzelfall die Rückgabe des Kindes gemäß HKÜ in Betracht kommt und der Antragsteller
nicht ausdrücklich die Anwendung des ESÜ begehrt.
23 Zürcher, Kindesentführung und Kindesrechte, 2005, § 5, S. 31.
6
Berater und Sachverständigen, sowie keine Kosten, die durch die Rückführung
des Kindes entstehen“24.
Ferner hat die Türkei am 22. 11. 2007 das Gesetz Nr. 5717, erlassen, um die
Verfahren und Richtlinien im Einzelnen zu regeln25. Durch dieses Gesetz
wurden dann die Probleme, die bei der Anwendung des HKÜ entstehen,
optimal abgebaut.
A. VORAUSSETZUNGEN DER RÜCKFÜHRUNGSANORDNUNG
Art. 12 HKÜ sieht vor, dass die Rückführung des Kindes grundsätzlich
anzuordnen ist, sofern eine Person oder Behörde die Rückführung beantragt
und das Kind unter Verletzung eines Sorgerecht in einen anderen Staat
verbracht oder dort zurückgehalten wurde. Auch wenn die Voraussetzungen
einer Rückführungsanordnung nicht vorliegen, ermöglicht Art. 34 S. 2 HKÜ,
die Herausgabe eines Kindes auf der Grundlage nationalen Rechts
anzuordnen26.
I. Anwendungsbereich des HKÜ
Der räumliche Anwendungsbereich des HKÜ bezieht sich nur auf die
sogenannten Vertragsstaaten (Mitglieds-und Beitrittsstaaten). Der persönliche
Anwendungsbereich des HKÜ ist beschränkt auf das Sorge- und
Umgangsrecht für Kinder, die das 16. Lebensjahr noch nicht vollendet haben
und die unmittelbar vor einer Verletzung des Sorgerechts oder des Rechts zum
persönlichen Umgang ihren gewöhnlichen Aufenthalt in einem Vertragsstaat
hatten (Art.4 S.2 und Art. 4 S.1 HKÜ; Art.1a ESÜ)27. Jedes Verfahren ist damit
unzulässig, wenn das Kind bereits bei Verfahrenseinleitung das Alter von 16
Jahren erreicht hat28. Während des Verfahrens führt das Erreichen der
Altergrenze zur Erledigung29. Davon sollte Aufgrund der Klarheit des Gesetzes
24 Gesetz Nr. 4461 (Gesetz für die Genehmigung) v. 03.11.1999, RG (Türkische
Staatsanzeige), Nr. 23873 v. 11.11.1999.
25 RG (Türkische Staatsanzeige), T.4.12.2007, Nr. 26720.
26 Schweppe, Kindesentführungen und Kindesinteressen, 2001, S. 53.
27 Vomberg/Nehls, 2002, S. 3 ff.
28 Vomberg/Nehls, 2002, S. 22.
29 Vomberg/Nehls, 2002, S. 22.
7
auch nicht abgewichen werden30.
In der Tat hat der türkische Kassationshof für Recht erkannt, dass die
Rückführung eines Kindes, das am Tag der Antragstellung bereits 16 Jahre alt
war, nicht beantragt werden kann31.
Der sachliche Anwendungsbereich wird mit der Rückführung von Kindern,
deren Verbringung oder Zurückhaltung widerrechtlich ist, umschreiben (Art.1
lit. a HKÜ)32. Damit wird deutlich, welche Beziehungen mit dem
Übereinkommen geschützt werden sollen. Es geht darum, eine durch den
Entführer einseitig veränderte Situation, den Status quo ante, schnell
wiederherzustellen33.
Verbringen meint die Herausnahmen des Kindes aus seinem gewöhnlichen
Lebensraum, wo es sich in der Obhut einer Person befand, die ihm gegenüber
rechtmäßig ein Sorgerecht ausübte34. Dem gleichgestellt ist das Zurückhalten,
also die Weigerung, das Kind nach einem Auslandsaufenthalt, dem die Person,
die das Sorgerecht ausübt, zugestimmt hatte, in seine bisherige Umwelt wieder
einzugliedern35.
II. Verletzung eines Sorgerecht
Nach Art. 3 HKÜ gilt das Verbringen oder Zurückhalten eines Kindes als
widerrechtlich, wenn es unter Verletzung eines nach dem Recht des Staates des
gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes bestehenden Sorgerechts erfolgt36.
1. Sorgerecht
Das HKÜ macht die Geltendmachung des Rückführungsanspruchs von der
Verletzung eines Sorgerechts abhängig.
30 Staudinger-Pirrung, Rn. 648; Bach/Gildenast, Rn. 106.
31 Türkischer Kassationshof 2.ZS (Zivilsenat), T.27.09.2007, E.2006/17627 K.2007/12722.
32 Andrae, IPR (2006), Rn. 206.
33 Carl, FPR 2001, 211, 212 m. w. N.
34 Andrae, IPR (2006), Rn. 207.
35 Pérez-Vera, BT-Drucks. 11/5314, S. 35, 37.
36 Schweppe, Kindesentführungen und Kindesinteressen, 2001, S. 54.
8
a) Begriff des Sorgerechts
Sorgerecht meint die Personensorge oder einen Teil davon, einschließlich der
damit verbundenen Pflichten und Verantwortungen, vor allem das Aufenthaltsbestimmungsrecht
37. Steht den Eltern das gemeinsame Sorgerecht zu, sind die
Voraussetzungen erfüllt, wenn das tatsächlich ausgeübte Sorgerecht eines
Elternteils verletzt wird38. Das gilt auch dann, wenn das Personensorgerecht
des betroffenen Elternteils weniger umfasst als das des Entführers39. Auch das
Mitspracherecht eines Elternteils in wichtigen Fragen der Personensorge und
der Aufenthaltsbestimmung stellt ein Mitsorgerecht i. S. d. HKÜ dar40. Nach
Art. 2 Nr.11 lit. b S. 2 EheVO ist von einer gemeinsamen Ausübung des
Sorgerechts auszugehen, wenn einer der Inhaber der elterlichen Verantwortung
nicht ohne Zustimmung des anderen Trägers über den Aufenthaltsort des
Kindes bestimmen darf41.
Das verletzte Sorgerecht muss zur Zeit der Entführung/ des Beginns der
Zurückhaltung bestanden haben, die nachträgliche Einräumung genügt nicht42.
Das Sorgerecht kann auch einer Verwaltungsbehörde (z.B. Jugendamt), einem
Gericht oder einer sonstigen Stelle (z. B. einem englischen Gericht, so
genannter ward of court: Mündel des Gericht) zustehen (Art. 3 Abs. 1 lit. a
HKÜ)43.
Eine widerrechtliche Verletzung des Sorgerechts liegt nur vor, wenn dieses
Recht vor der Entführung (Verbringen oder Zurückhalten) vom Inhaber
tatsächlich ausgeübt wurde (Art. 3 Abs. 1 lit. b HKÜ)44. Um den
Anwendungsbereich des Übereinkommens nicht unnötig einzuschränken,
bedarf es nur eines ersten Anscheins dafür, dass die betreffende Person die
37 BVerfG, NJW 1997, 3301; OLGR Bamberg 1999, 169; MünchKomm-BGB/Siehr, Art. 21
Ahn. II EGBGB Rn. 37 ff.; Vomberg/Nehls, 2002, S. 21.
38 OLG Dresden, FamRZ 2002, 1136, 1137; Staudinger/Pirrung, Vorbem zu Art. 19
EGBGB Rn. 639.
39 BVerfG, NJW 1997, 3301, 3302.
40 BVerfG, NJW 1997, 3301, 3302; OLG Hamm, FamRZ 2002, 44.
41 Andrae, IPR (2006), Rn. 209.
42 OLG Stuttgart, FamRZ 2001, 645,646; OLG Karlsruhe, DAVorm 1998, 253 m. w. N.
43 Staudinger/Pirrung, Rn. 641; Vomberg/Nehls, 2002, S. 12.
44 Andrae, IPR (2006), Rn. 216.
9
Sorge für das Kind tatsächlich ausgeübt hat45. Das Übereinkommen baut hier
auf der unausgesprochenen Vermutung auf, dass die Person, der die Sorge für
das Kind zusteht, sie auch tatsächlich ausübt46.
Bei getrennt lebenden Eltern ist eine tatsächliche Ausübung auch durch den
Elternteil zu bejahen, bei dem das Kind nicht wohnt, wenn dieser Kontakt zu
dem Kind hält47, jedoch nicht, wenn der Antragsteller über lange Zeit Elemente
des Sorgerechts überhaupt nicht ausübt48.
Nach türkischem Recht ist Sorgeberechtigter im Sinne des HKÜ jeder, der
elterlichen Verantwortung für ein Kind zusteht oder zu dessen Gunsten eine
Sorgerechtsentscheidung erlassen wurde. Das Verbringen eines Kindes ist
widerrechtlich, wenn es ohne die erforderliche Zustimmung jedes weiteren
Sorgeberechtigten bzw. ohne gerichtliche Genehmigung erfolgt.
Nach türkischem Recht haben die Eltern während der Ehezeit grundsätzlich die
Pflicht, die elterliche Sorge gemeinsam auszuüben (Art. 336, türkisches
Zivilgesetzbuch - TZGB). Die väterliche Abstammung eines Kindes, das
während der Ehezeit oder innerhalb von 300 Tagen ab der Beendigung der Ehe
geboren wurde, wird als ein ordentliches Indiz angenommen. Mit seiner Geburt
beginnt das Recht der Eltern, ihr Kind zu schützen (Art. 285 TZGB). Das
türkische Recht schreibt aber vor, dass die Verantwortung für die Pflege und
Betreuung des Kindes nach der Scheidung einem der Ehepartner zu übertragen
ist. Bei einem Scheidungsverfahren, in dem einer der Ehepartner die deutsche
Staatsangehörigkeit hatte, hat die Klägerin beispielsweise die Vollstreckung
eines deutschen Scheidungsurteils beantragt. In dem Fall hatte das Amtsgericht
Wiesloch die Scheidung der Ehepartner beschlossen und das Scheidungsurteil
war am 20.12.2001 rechtskräftig geworden. Durch das Gerichtsurteil, dessen
Vollstreckung beantragt war, wurde die elterliche Sorge für das Kind Sýla, geb.
am 14.8.1996, gleichzeitig auf beide Elternteile übertragen. Zu diesem Thema
45 OLG Düsseldorf, FamRZ 1994, 181.
46 Pérez-Vera, BT-Drucks. 11/5314, S. 49 f.; OLG Rostock, FamRZ 2002, 46.; Staudinger/
Pirrung, Vorbem zu Art. 19 EGBGB Rn. 681.
47 OLG Dresden, FamRZ 2002, 1136, 1137 m. w. N.; OLG Rostock, FamRZ 2002, 46;
Vomberg/Nehls, 2002. S. 17.
48 OLG Hamm, FamRZ 2004, 723; OLGR Zweibrücken 2000, 267 m. w. N.
10
hat der zweite Zivilsenat des türkischen Kassationshofes durch das Urteil vom
15.04.2003, E.2003/4019 und K.2003/5500, Folgendes für Recht erkannt:
„Während der Ehe üben die Eltern die elterliche Sorge gemeinsam aus. Wird
der gemeinsame Haushalt aufgelöst oder die Ehe geschieden, so darf der
Richter die elterliche Sorge allein einem Ehegatten übertragen (Artikel 336 I,
II, TZGB). Die Anordnung zum Sorgerecht betrifft die öffentliche Ordnung.
Das ausländische Recht kann nicht offensichtlich gegen den ordre public
angewendet werden. (Artikel 38/c, türkische IPRG)“.
Falls die Eltern eines Kindes, das eine ausländische Staatsangehörigkeit besitzt
und dessen gewöhnlicher Aufenthalt in der Türkei ist, geschieden sind, in
ihrem Scheidungsurteil aber kein Beschluss über die elterliche Sorge zu finden
ist, wird die Entscheidung über die elterliche Sorge gemäß Artikel 14 Abs.1
und Abs. 3 des türkischen IPRG gefällt.
Wenn darüber hinaus ein Scheidungsfall anhängig ist, wird das Sorgerecht
gemäß Art. 14 Abs. 149 türkische IPRG entschieden. Falls die Ehegatten
unterschiedlicher Staatsangehörigkeit sind, wird laut dieser Artikels das Recht
des gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalts und falls auch ein solcher fehlt,
türkisches Recht angewandt.
Sind die Eltern nicht verheiratet, so steht die elterliche Sorge nach türkischem
Recht der Mutter zu (Art. 337 Abs. 1 TZGB). Das Sorgerecht für ein
außereheliches Kind hat also die Mutter. Die nachträgliche Anerkennung des
Kindes durch seinen leiblichen Vater oder die Herstellung des
Abstammungsverhältnisses zwischen dem Kind und dem Vater durch die
Vaterschaftsklage führen nicht dazu, dass die elterliche Sorge für das Kind
automatisch hergestellt wird. Der leibliche Vater kann also gemäß HKÜ die
Rückführung des Kindes fordern, wenn die Mutter ihr außereheliches Kind
durch ihr gesetzliches Sorgerecht aus der Türkei in einen Vertragsstaat
mitnimmt. Denn an dem Tag, an dem der Aufenthalt des Kindes geändert wird,
49 Türkische IPRG (MÖHUK) Art. 14: Die Gründe und Folgen der Scheidung und Trennung
unterliegen dem gemeinsamen Heimatrecht der Ehegatten. Falls die Ehegatten unterschiedlicher
Staatsangehörigkeit sind, wird das Recht des gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltes
und falls solcher fehlt, türkisches Recht angewandt.
11
hat gemäß HKÜ die Mutter das Schutzrecht, und nicht der Vater. Heiratet
dagegen der Vater des außerehelichen Kindes nachträglich die Mutter, so erhält
er das gemeinsame Sorgerecht automatisch (Art. 292 TZGB: Auf das nicht
ehelich geborene Kind sind, wenn die Eltern die Ehe schließen, ohne weiteres
die Vorschriften für ehelich geborene Kinder anwendbar).
b) Sorgerechtsvereinbarung
Das Sorgerecht kann auch aufgrund einer nach dem Recht des gewöhnlichen
Aufenthalts wirksamen Vereinbarung über das Sorgerecht bestehen50.
Nach türkischem Recht können die geschiedenen Eltern eine Vereinbarung
über das Sorgerecht treffen. Die Vereinbarung oder das Protokoll über das
Sorgerecht für das Kind muss jedoch durch den Richter angemessen betrachtet
und bestätigt werden. Für den Richter ist die Vereinbarung der Parteien nicht
verbindlich. Er kann auch gegen die Vereinbarung der Parteien ein Urteil
fällen. Wie aus der Rechtslehre51 und den Kommentaren52 des türkischen
Kassationshofes hervorgehend, stellt der Richter das Wohl des Kindes in den
Vordergrund, wenn er bestimmt, welcher der Ehepartner für die elterliche
Sorge in Frage kommt. In der Tat hat der zweite Zivilsenat in seinem Urteil
vom 5.7.1995 darauf hingewiesen, dass die frühere Tätigkeit der Mutter in
einem Bordell nicht ausreicht, sie als eine schlechte Mutter anzusehen. Der
Zivilsenat hat die elterliche Sorge der Mutter übertragen, weil sie das Kind
nicht ausgesetzt hat und eine Beziehung zum Wohle des Kindes aufgebaut
hat53.
c) Ermittlung des Sorgerechts
Zur Ermittlung des maßgeblichen Sorgerechtsverhältnisses sind Art. 14 und
Art. 15 HKÜ relevant. Laut Art. 14 HKÜ kann im Rückführungsverfahren im
50 Z. B. OLG Stuttgart, FamRZ 1996, 688; weitere Bsp. Bei Vomberg/Nehls, 2002, S. 13.
51 Tekinay, S. 273; Velidedeoðlu, S. 267; Schwarz Andreas, FR, S. 177; Hatemi/Serozan,
FR, S. 248; Akýntürk, S. 302.
52 2. ZS. 4.6.1985, E.1985/3296, K.1985/5461, YKD. 1986, No.4, S. 502.
53 2. ZS. 5.7.1995, E.1995/6964, K.1995/7868 nicht veröffentlicht (Akýntürk, S. 302).
12
Herkunftsstaat des Kindes geltende Recht unmittelbar berücksichtigt werden54
und gleiches gilt für die Gerichtsurteile über das Sorgerecht, die im
gewöhnlichen Aufenthaltsort im Herkunftsstaat gefällt wurden.
Zudem können auch die durch ausländische Verwaltungs- und Justizbehörden
gefassten Beschlüsse hinsichtlich der Pflicht zur elterlichen Sorge
berücksichtigt werden, die durch den Herkunftsstaat mit dem gewöhnlichen
Aufenthaltsort des Kindes förmlich anerkannt oder noch nicht anerkannt sind.
Nach der Regelung, die im Art. 14 der Vereinbarung vorgesehen ist, kann der
Vertragsstaat, von dem die Rückführung des Kindes gefordert wird, diesen
Nachweis, der aus dem Recht des Herkunftsstaates mit dem gewöhnlichen
Aufenthaltsort des Kindes hervorgeht, oder die Verfahren, die er bei der
Anerkennung ausländischer Beschlüsse vorsieht, unmittelbar berücksichtigen.
Ein Vertragsstaat, von dem die Rückführung des Kindes gefordert wird, der
durch ausländische Verwaltung und Justizbehörden gefasst ist, kann bei einem
Beschluss über das Sorgerecht unmittelbar berücksichtigt werden. Gleichgültig
ob der Beschluss vollstreckt ist, kann er durch den Herkunftsstaat des Kindes
kurz vor dem ungesetzlichen Wechsel des Aufenthaltsortes beschlossen
werden55. In der Tat wendet auch der türkische Kassationshof56 die
Bestimmungen des Übereinkommens in diesem Sinne an.
54 University of Toronto Law Journal 1982, 281 (309), das HKÜ schütze die Beziehungen
des Kindes zu den die tatsächliche Sorge ausübenden Personen.
55 Siehe Rundschreiben des türkischen Ministeriums der Justiz vom 01.03.2008, Nr.65/1,
II. Teil, Paragraph 3, S. 5-6.
56 Der zweite Zivilsenat des türkischen Kassationshofes hat durch sein Urteil vom 27.09.
2007, E.2006/17627, K. 2007/12722, folgendes für Recht erkannt: „Um ein Kind, das unrechtmäßig
von einem Vertragsstaat in einen anderen Vertragsstaat geführt oder unrechtmäßig
in einem anderen Vertragsstaat zurückgehalten wird, in das Land mit dem gewöhnlichen
Aufenthalt zurückführen zu können, ist gemäß HKÜ ein durch die Behörden des
Landes mit gewöhnlichem Aufenthalt ausgestelltes Sorgerechtsurteils oder ein Urteilüber
das persönliche Umgangs- und Besuchsrecht nicht erforderlich. Existiert ein solches Urteil,
ist es ferner auch nicht zwingend, dass ein derartiges Urteil in dem Staat anerkannt
und vollstreckt wird, wohin das Kind rechtswidrig geführt wurde oder wo das Kind
rechtmäßig zurückgehalten wird. Das Übereinkommen zielt auf internationalen Schutz
13
Aus einem anderen Urteil57 des türkischen Kassationshofes geht ferner hervor,
dass dem Scheidungsantrag eines Ehemannes zugestimmt, der Ehemann am
05. 10. 2000 geschieden und die elterliche Sorge für das gemeinsame Kind ihm
übertragen wurde. Der Kassationshof stellte jedoch fest, dass ein deutsches
Gericht am 15. 01. 2001 die elterliche Sorge erneut geregelt hat, nachdem das
türkische Urteil bereits rechtskräftig geworden ist. Der türkische Kassationshof
hat das Urteil des deutschen Gerichts, ohne die türkischen Behörden vorher zu
benachrichtigen, die elterliche Sorge auf die Mutter zu übertragen, als einen
Verstoß gegen das Abkommen von 196158 betrachtet. In einem anderen
Urteil59 wiederum hat der türkische Kassationshof festgestellt, dass das
Bezirksgericht Innere Stadt Wien durch sein nachträglich rechtskräftig
gewordenes Urteil vom 27. 08. 2002 das provisorisch geregelte Sorgerecht für
den kleinen Enes dem Vater übertragen hat. In diesem Fall hat der
Kassationshof dem Antrag auf die Rückführung des Kindes gemäß HKÜ
zugestimmt.
2. Gewöhnlicher Aufenthalt
Der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes ist im HKÜ Anknüpfungspunkt für die
des Kindes, das durch den Verstoß gegen das Sorgerecht von einem Land in ein anderes
Land geführt wurde oder zurückgehalten wird, vor schädlichen Folgen seiner Führung
und ist dafür geschlossen worden, damit die Rückführung des Kindes in das Land
mit gewöhnlichem Aufenthalt gewährleistet wird.
Das Kind F wurde am 20.01.2001 geboren. Aus den Beweismitteln in der Akte geht hervor
dass es gegen das Sorgerecht der Mutter verstoßen und das Kind rechtswidrig in der
Türkei zurückgehalten wird. Als die klagende Mutter bei der Behörde ihres Landes den
Antrag stellte, war seit der unrechtmäßigen Zurückhaltung des Kindes durch den Vater
fast ein Jahr vergangen (Art. 12/1 HKÜ). Hier sind die Voraussetzungen nicht gegeben,
die die Ablehnung des Rückführungsantrages des Kindes erforderlich machen. Im Falle
dieses Kindes sollte also dem Antrag zugestimmt werden. So wurde auch nicht rechtmäßig
angesehen, dass der Antrag abgelehnt wird.“
57 Kassationshof, 2. Zivil Senat, 30.10.2003, E.2003/11401, K.2003/14618, s. Eksi, Nuray,
Milletlerarasý Nitelikli Davalara Iliskin Mahkeme Kararlarý, Istanbul 2007, S. 75.
58 Haager Übereinkommen vom 05.10.1961 über die Zuständigkeit der Behörden und das
anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen (MSA).
59 Kassationshof, 2. Zivil Senat, 25.05.2005, E.2005/5173, K.2005/8203.
14
nationale Rechtsordnung geregelt, nach welcher sich das Sorgerecht
bestimmt60. Da Art. 3 Abs. 1 lit. a HKÜ eine Gesamtnormverweisung enthält,
sind im HKÜ - Verfahren auch die kollisionsrechtlichen Normen des
Herkunftsstaates zu berücksichtigen61.
Dieser Begriff scheint sich grundsätzlich mit dem von der Haager Konferenz,
so dass auch hier folgendes gilt: Wer allein das unbeschränkte Sorgerecht
innehat, begründet mit Niederlassung am neuen Wohnort für sich und das Kind
sofort einen neuen gewöhnlichen Aufenthalt62. Trotzdem muss einer
Besonderheit des HKÜ Rechnung getragen werden und das HKÜ will
Eigenmächtigkeiten eines Sorgeberechtigten verhindern und sanktionieren63.
Deshalb sollten an die Begründung eines neuen gewöhnlichen Aufenthalts die
gleichen strengen Anforderungen gestellt werden wie beim MSA oder der
EheVO II64. Deswegen bleibt gemäß dem HKÜ ein alter gewöhnlicher
Aufenthalt im Herkunftsstaat solange bestehen, bis nach einer gewissen Zeit
und unter gewissen Umständen das Kind einen neuen gewöhnlichen Aufenthalt
im Zufluchtstaat begründet hat65. Auch wenn das Kind das Ausland besucht,
geht dieser gewöhnliche Aufenthalt nicht verloren. Wer also bei einem
gemeinsamen Besuch im Ausland mit den Kindern an den gewöhnlichen
Aufenthaltsort der Familie nicht zurückkehrt, entführt die Kinder
widerrechtlich66.
a) Gewöhnlicher Aufenthalt im Zufluchtsstadt
Nach der Entführung erwirbt ein Kind nicht selbst und sofort seinen
gewöhnlichen Aufenthalt im Zufluchtsstaat.
60 Schweppe, Kindesentführungen und Kindesinteressen, 2001, S. 54.
61 Gülicher, 1992, S. 97; Jorzik, 1995, S. 31; vgl. auch Pérez-Vera, Nr. 66.
62 OLG Schleswig FamRZ 2000, 1426 (Entführung kurz nach Begründung neuen Wohnsitzes
in Monaco). Allg. hierzu Holl, Funktion und Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts,
2001.
63 MünchKomm. IPR 2010, Band 10, Anhang II zu Art.21 EGBGB, Rn. 33.
64 MünchKomm. IPR 2010, Band 10, Anhang II zu Art.21 EGBGB, Rn. 33.
65 MünchKomm. IPR 2010, Band 10, Anhang II zu Art.21 EGBGB, Rn. 33.
66 AG Berlin-Pankow/Weißensee DAVorm. 2000, 1160.
15
Die Definition des gewöhnlichen Aufenthaltsortes entspricht derjenigen der
übrigen Haager Übereinkommen und Art. 12 Abs. 2 HKÜ ändert daran nichts,
so dass auch hier die Faustregel einer 6-monatigen Verweildauer angewendet
werden kann67. Wie grundsätzlich bei den anderen familienrechtlichen Haager
Übereinkommen ist unter dem gewöhnlichen Aufenthaltsort im Sinne eines
einheitlichen Verständnisses der tatsächliche Mittelpunkt der Lebensführung,
der Daseinsschwerpunkt des Kindes zu verstehen68. Dabei ist grundsätzlich
ein Aufenthalt von nicht nur geringer Dauer, und außerdem das Vorhandensein
weiterer Beziehungen zu fordern, insbesondere in familiärer oder beruflicher
Hinsicht, in denen der Schwerpunkt der Bindungen der betreffenden Person
zusehen ist69.
b) Nach türkischem Recht gewöhnlicher Aufenthalt
Unter dem gewöhnlichen Aufenthalt versteht die türkische Rechtlehre den Ort,
der das Zentrum70 das aktuelle Interesse einer Person ist, den tatsächlichen
Wohnort71, den vorübergehenden Aufenthaltsort72 und den langfristigen
Aufenthaltsort in einer bestimmten Umgebung73. Die Absicht zu bleiben
(animus manendi), die für den Wohnsitz notwendig ist, wird nicht als ein
vorausgesetztes Merkmal des gewöhnlichen Aufenthaltes betrachtet. Die
Absicht zu bleiben kann dagegen ein Beweismittel74 für den gewöhnlichen
Aufenthalt bilden. Hat die Person jedoch keine Absicht, an seinem aktuellen
Aufenthaltsort eine bestimmte Zeit lang zu leben, so bleibt der Aufenthaltsort,
den sie verlassen hat, weiterhin gewöhnlicher Aufenthalt75.
67 Vomberg/Nehls, 2002, S. 19.
68 Vomberg/Nehls, 2002, S. 19 ff.
69 OLG Düsseldorf FamRZ 1999, 112; OLG Schleswig FamRZ 2000, 1426, 1427; BVerfG
NJW 1999, 631, 633; OLG Rostock FamRZ 2001, 642, 643.
70 Özkan, Ankara 2003, S. 33.
71 Çelikel Aysel, Milletlerarasý Özel Hukuk, Beta Basým, Istanbul, 2009, S.188.
72 Tekinalp, Gülören, Milletlerarasý Özel Hukuk Baðlama Kurallarý, Istanbul 2002, S. 49.
73 Nomer, Devletler Hususi Hukuku, Noner/Sanlý, Istanbul 2009, S. 125-126.
74 Özkan, Ankara 2003, S. 34.
75 Crawford B. Elizabeth, „Habitual Residence of the Child“ As the Connecting Factor in
the Child Abduction Cases: A Consideration of Recent Cases, Juridical Review, 1992.
16
Der Niederlassungsort unter Sorgerecht stehender Kinder ist nach türkischem
Rechtsverständnis der gemeinsame Niederlassungsort ihrer Eltern. In den
Fällen, in denen die Eltern keinen gemeinsamen Niederlassungsort haben, die
Ehepartner getrennt leben oder in den Fällen, in denen über die Frage des
Sorgerechts noch nicht entschieden wurde, ist der Niederlassungsort des
Kindes der Niederlassungsort der Partei, der das Kind überlassen wurde (Art.
21 TZGB)76. Unter dem Begriff überlassen, der im Wortlaut des Artikels zu
lesen ist, wird nicht das tatsächliche Festhalten des Kindes verstanden, sondern
das Überlassen des Kindes, das rechtsgemäß oder mit einem gesetzlichen
Recht begründet ist77. Sonst wird davon ausgegangen, dass der Aufenthaltsort
des Kindes sein Niederlassungsort ist. Auch der Niederlassungsort der Kinder,
die unter Vormundschaft stehen, ist der Ort der Vormundschaftsbehörden, von
denen sie betreut werden78.
Da Säuglinge nicht in der Lage sind, ihre Lebensverhältnisse selbst zu regeln,
macht das türkische Recht den Lebensmittelpunkt von Säuglingen von dem
Lebensmittelpunkt ihrer Mutter abhängig79. Aus diesem Grund ist der
gewöhnliche Wohnsitz eines Säuglings nicht das Land, in dem der Säugling
geboren wurde, sondern der Ort, an dem seine Mutter ihren gewöhnlichen
Wohnsitz hat80.
76 Türkische Zivilgesetzbuch Art.21 Gesetzlicher Wohnsitz: Der Wohnsitz der Eltern gilt
als Wohnsitz der unter ihrer elterlichen Sorge stehenden Kinder; haben die Eltern keinen
gemeinsamen Wohnsitz, so ist der Wohnsitz des Kindes derjenige desjenigen Elternteils,
dem es überlassen wurde. In den übrigen Fällen gilt der Wohnort des Kindes
als sein Wohnsitz.
Unter Vormundschaft stehende Personen haben ihren Wohnsitz am Sitz des zuständigen
Vormundschaftsamts.
77 TZGB (Türkisches Zivilgesetzbuch), Begründung (Präambel) der 21. Artikel.
78 Paragraph- oder Art. 21 Abs. 2 TZGB.
79 Istanbul 1.Familiengericht, T. 24.03.2009, E.2008/945, K.2009/200.
80 Ataman-Figanmese, S. 68; Bei einem Verfahren in einem türkischen Gericht ging das
Gericht davon aus, dass der gewöhnliche Wohnsitz eines Kindes, das die Lebenswelt
neu wahrnimmt, und der gewöhnliche Wohnsitz der Mutter identisch sind, und nahm an,
dass es besser angebracht ist, für die Lebensverhältnisse des Kindes den Lebensmittelpunkt
der Mutter maßgebend zu betrachten, weil sich das Kind noch nicht in einem Alter
befindet, in dem es seine Lebensverhältnisse selbst bestimmt (Istanbul 1. Familiengericht,
T.24.03.2009, E.2008/945, K.2009/200).
17
In bestimmten Fällen, wo das Kind in seiner Familie Gewalt und Druck erfährt,
ist es möglich, dass es freiwillig zu seinen Verwandten wie Großmutter,
mütterlicherseits oder väterlicherseits, Tanten/Onkel, geht, die in einem
anderen Land leben und nicht ermächtigt sind, Sorgerecht auszuüben. Auch in
diesem Falle besteht die Möglichkeit das HKÜ anzuwenden.
Es ist wahrscheinlich, dass eine Justiz- oder Verwaltungsbehörde den Antrag
auf die Rückführung des Kindes unter der Berücksichtigung des Alters des
Kindes und seiner Reife ablehnt, wenn sie feststellt, dass das Kind nicht
zurückgehen will (Art. 13 HKÜ). Kommt man der Pflicht zum Sorgerecht nicht
angemessen nach oder beutet man das Kind aus, so kann dies die Ablehnung
der Rückführung rechtfertigen81. Wenn es sich nicht um einen solchen Fall
handelt und das Kind willkürlich oder aus abenteuerlichen Gründen seinem
gewöhnlichen Wohnsitz fernbleibt, sollten diese Fälle zum Wohnsitzwechsel
keine juristische Bedeutung haben82.
In der Tat hat das türkische Recht durch den Art. 339 TZGB, vorgeschrieben,
dass das Kind ohne Einverständnis seiner Eltern das Haus nicht verlassen
darf83.
Um den Ehepartner mit Fehlverhalten von dem gemeinsamen Haus
fernzuhalten, die Ehewohnung dem anderen Ehepartner, falls vorhanden auch
den Kindern, zu überlassen. Und den Ehepartner nicht an die Nähe des von
dem anderen Ehepartner und den Kindern bewohnten Hauses oder des
Arbeitsplatzes kommen zu lassen. Ein Richter kann am Familiengericht gemäß
Art. 1 des Gesetzes über den Schutz der Familie84 im türkischen Recht
selbständig eine einstweilige Verfügung erlassen, wenn ein Ehepartner, die
Kinder oder ein Familienmitglied, das unter dem gleichen Dach lebt,
intrafamiliäre Gewalt erfahren.
81 Giray, Faruk Kerem, Milletlerarasý Özel Hukukta Kaçýrýlan veya Alýkonan Çocuklarýn
Iadesi, Beta Basým, Istanbul 2010, S. 73.
82 Giray, Milletlerarasý Özel Hukukta Kaçýrýlan veya Alýkonan Çocuklarýn Iadesi, S. 73.
83 Art. 339 Abs. 4 TZGB: Das Kind darf ohne Einwilligung der Eltern die häusliche Gemeinschaft
nicht verlassen und ihnen ohne gesetzlichen Grund auch nicht entzogen werden.
84 Gesetz Nr. 4320 (Gesetz zum Schutz der Familie) v. 14.01.1998, RG Nr. 23233 v. 17.1.
1999, in deutscher Sprache in FamRZ 98, S. 732.
18
Bei einer einstweiligen Verfügung dieser Art wird der gewöhnliche Wohnsitz
des Kindes nach der Bestimmung des Gerichtsurteils festgelegt. In diesem Fall
soll jedoch berücksichtigt werden, dass die einstweilige Verfügung einen
provisorischen Charakter hat, obwohl der gewöhnliche Wohnsitz keine
vorläufige Qualität besitzt85.
3. Antragberechtigung
Gemäß Art. 8 I HKÜ kann jede Person, Behörde oder sonstige Stelle, die
geltend macht, ein Kind sei unter Verletzung des Sorgerechts verbracht oder
zurückgehalten worden, die Rückführung des Kindes beantragen86. Nach dem
Wortlaut der Norm genügt es also, wenn der Antragsteller sich auf die
Verletzung eines fremden Sorgerechts beruft, so dass etwa auch die
betroffenen Kinder selbst Anträge nach dem HKÜ stellen können87.
Es ist strittig, ob das Kind selbst seine eigene Rückführung beantragen kann88.
In der Rechtstheorie wird dafür plädiert, dass sich das Kind an das lokale
Gericht wenden (locus standi) und seine eigene Rückführung beantragen kann,
wenn es ein Alter erreicht hat, wo seine Ansichten berücksichtigt werden
können89. Um die Klagefähigkeit besitzen zu können, soll ein Kind nach
türkischem Recht (Art. 38, türkische ZPO) zunächst die Tatfähigkeit besitzen.
Für die Tatfähigkeit eines Kindes ist gemäß Art. 9 türkisches IPRG, das eigene
nationale Recht des Kindes maßgebend. Ist das Kind selbst nach dem
nationalen Recht in diesem Sinne berechtigt, kann es Klage für seine eigene
Rückführung erheben90.
85 Giray, Milletlerarasý Özel Hukukta Kaçýrýlan veya Alýkonan Çocuklarýn Iadesi, S. 77.
86 Schweppe, Kindesentführungen und Kindesinteressen, 2001, S. 66.
87 Special Commission Report 1997, S. 28. Allerdings werden dort auch Bedenken gegen
diese Auslegung geltend gemacht.
88 Giray, Milletlerarasý Özel Hukukta Kaçýrýlan veya Alýkonan Çocuklarýn Iadesi, S. 31.
89 Lowe / Everall / Nicholls, International Movement of Children, 2004, S. 205.
90 Giray, Milletlerarasý Özel Hukukta Kaçýrýlan veya Alýkonan Çocuklarýn Iadesi, S. 31.
19
III. Rückführung gemäß HKÜ
1. Freiwillige Rückgabe
Die freiwillige Rückgabe ist jederzeit möglich, also auch während eines
Gerichtsverfahrens aber die Bemühungen dazu müssen aber schon vorher
begonnen haben91. Die Beurteilung, ob die Bemühungen, eine solche Rückgabe
zu bewirken, gescheitert sind, liegt im Ermessen der zentralen Behörde92.
Zur Vermeidung von Missverständnissen soll unterstrichen werden, dass die
freiwillige Rückgabe durchaus vorkommt93. So gehört es zu einer der
Verpflichtungen der zentralen Behörde (Art.7 HKÜ), alle geeigneten
Maßnahmen zu treffen, um die freiwillige Rückgabe des entführten Kindes
sicherzustellen oder zumindest eine gütliche Regelung der Angelegenheit
herbeizuführen (Art. 7 Abs. 2 lit. c HKÜ)94.
2. Rückführungsverweigerung nach Art. 12 Abs.2 HKÜ
a) Art. 12 HKÜ im Allgemeinen
Art.12 ist eine der wichtigsten und zentralsten Vorschriften des HKÜ. Art.12
trifft in seinen Abs. 1 und 2 eine wichtige Unterscheidung. Wird der Antrag auf
Rückgabe binnen eines Jahres nach dem Verbringen gestellt, ist die Rückgabe
eher anzuordnen (Abs. 1) als bei einem nach Jahresfrist eingegangenen Antrag
(Abs. 2)95. Vorbehalten bleiben jedoch immer Art. 13 mit seinen Gründen, die
Rückgabe abzulehnen, wobei auf Art. 11 Abs.2 EheVO II hinzuweisen ist,
sowie Art. 18 mit seiner Klarstellung, dass trotz des Art. 8 bis 20 die Rückgabe
stets verfügt werden darf96.
91 Zürcher, Kindesentführung und Kindesrechte, 2005, § 7, S. 65.
92 Pérez-Vera, Nr. 103; Staudinger-Pirrung, Nr. 673.
93 Wie zahlreiche solchen Fälle sind, ist aus der Statistik des Bundesjustizamts herauszulesen:
www.bundesjustizamt.de/cln_115/nn_258946/DE/Themen/Zivilrecht/HKUE/HKUE
Inhalte/Statistik.html.
94 Das türkische Allgemeine Verwaltungsamt des Internationalrechts und der Außenpolitik
konnte insgesamt 178 behandelte Fälle zwischen dem 01.08.2000 und dem
30.07.2008 herbeiführen: www.uhdigm.adalet.gov.tr/fr.doc
95 MünchKomm. IPR 2010, Band 10, Anhang II zu Art.21 EGBGB, Rn. 59.
96 MünchKomm. IPR 2010, Band 10, Anhang II zu Art.21 EGBGB, Rn. 59.
20
Ging jedoch der Antrag erst nach Ablauf der erwähnten Jahresfrist ein und hat
sich das Kind erwiesenermaßen in seine neue Umgebung eingelebt, dann kann
eine Rückführung unterbleiben (Art. 12 Abs. 2), muss aber nicht97.
b) Art. 12 Abs. 2 HKÜ im Besonderen
Es geht hier vorerst um das Problem der Festsetzung der Frist98, innerhalb
derer sich das Kind in seine neue Umgebung eingelebt haben könnte99. Unklar
ist, wann sich das Kind eingelebt haben muss, bei Ablauf eines Jahres nach
Antragstellung oder bei der Rückgabe100.
Eingelebt hat sich ein Kind in seine neue Umgebung dann, wenn es durch
soziale oder familiäre Bindungen so mit einer Umgebung verbunden ist, dass
ein Bruch mit dieser Umgebung vollkommen unzumutbar ist101. So wurde
bisher auf das Kriterium der Beherrschung der neuen Sprache, der Integration
in einen neuen Familienverband102 oder das weitere soziale Umfeld, wie z.B.
den Kindergarten oder die Schule103 abgestellt. Diesbezüglich soll auf einen
jüngeren Entscheid des Bundesgerichts hingewiesen werden104.
Der Beweis, dass sich das Kind in seiner neuen Umgebung tatsächlich
eingelebt hat, ist vom Antragsgegner zu erbringen105. Wird der Beweis
erfolgreich erbracht, muss trotzdem von den zuständigen Behörden
genauestens geprüft werden, ob eine Rückführung trotzdem eher dem
Kindesinteresse entsprechen würde106. Abs. 2 eröffnet die Möglichkeit eines
Beweisverfahrens und das Rückführungsverfahren dauert deshalb
erwartungsgemäß länger als dasjenige in Abs. 1107.
97 Zürcher, Kindesentführung und Kindesrechte, 2005, § 7, S. 67.
98 Pérez-Vera, Nr. 107.
99 Zürcher, Kindesentführung und Kindesrechte, 2005, § 7, S. 67.
100 MünchKomm. IPR 2010, Band 10, Anhang II zu Art.21 EGBGB, Rn. 67.
101 MünchKomm. IPR 2010, Band 10, Anhang II zu Art.21 EGBGB, Rn. 67.
102 OLG Koblenz vom 27. Mai 1993, in: FamRZ 1994, 184.
103 OLG Bamberg vom 18.Juli 1994, in: FamRZ 1995, 306.
104 BGE 5P. 310/2002, Urteil vom 18.November 2002, E.2.5.
105 Zürcher, Kindesentführung und Kindesrechte, 2005, § 7, S. 68.
106 Bucher, 2001, Rn. 458; Zürcher, Kindesentführung und Kindesrechte, 2005, § 7, S. 68.
107 Zürcher, Kindesentführung und Kindesrechte, 2005, § 7, S. 68.
21
B. Ablehnung der Rückführung gemäß Art. 13 Abs. 1 lit. a HKÜ
I. Allgemeines
Eine Person, Behörde oder sonstige Stelle, also nicht unbedingt nur der
Entführer108, kann sich auf Art. 13 HKÜ berufen109. Dies eröffnet dem Gericht
die Möglichkeit - nicht die Verpflichtung - eine Rückführung des Kindes zu
verweigern, sofern ein gegenteiliger Entscheid dem Kindesinteresse abträglich
wäre110.
Art. 13 ist mit seinen Ablehnungsgründen zurückhaltend und eng auszulegen,
damit das Hauptziel des HKÜ nicht verfehlt wird, nämlich die schnelle
Rückgabe des Kindes in den Herkunftsstaat, damit dort über das Wohl des
Kindes entschieden wird111. Die mit dem Rückgabeantrag befassten Instanzen
dagegen haben nicht über das Kindeswohl zu entscheiden112.
Wenn allerdings das Kind aus einem Staat entführt und diesen Staat
zurückentführt wurde und daraufhin in beiden Staaten gegenläufige
Rückführungsanträge gestellt werden, ist ausnahmsweise eine nähere Prüfung
des Kindeswohls anhand von Art.13 verfassungsrechtlich geboten, um weitere
mehrfache Ortwechsel zu verhindern113.
II. Regelung von Art. 13 Abs. 1 lit. a HKÜ
In Art. 13 Abs. 1 lit. a HKÜ geht es um die Ausnahmesituation, in der das Kind
von dem sorgeberechtigten Antragsgegner in einem Zufluchtsstaat
zurückgehalten oder dorthin verbracht wird und sie beweisen114 kann, dass der
Antragsteller zur Zeit der Verbringung bzw. des Zurückhaltens sein Sorgerecht
tatsächlich nicht ausübte oder ihrer Handlung zustimmte115. Wenn das Gericht
des Zufluchtsstaates zu der Erkenntnis gelangt, dass keine Verletzung des
108 Pérez-Vera, Nr. 113 ff.
109 Zürcher, Kindesentführung und Kindesrechte, 2005, § 8, S. 75.
110 Zürcher, Kindesentführung und Kindesrechte, 2005, § 8, S. 75.
111 MünchKomm. IPR 2010, Band 10, Anhang II zu Art.21 EGBGB, Rn. 69.
112 MünchKomm. IPR 2010, Band 10, Anhang II zu Art.21 EGBGB, Rn. 69.
113 „Sonderfall“ BVerfG 29.10.1998, BVerfGE 99, 145 = DEuFamR 1999, 55, 73.
114 Pérez-Vera, Nr. 72 f.
115 Zürcher, Kindesentführung und Kindesrechte, 2005, § 8, S. 77.
22
Sorgerechts i.S.v. Art. 3 i.V.m. Art. 5 lit. a HKÜ stattgefunden hat, dann ist es
nicht verpflichtet, die Rückgabe des Kindes anzuordnen.
 Tatsächliche Nichtausübung des Sorgerecht
Der Tatbestand von Art.13 Abs. 1 lit. a HKÜ ist nur dann erfüllt, wenn der
Antragsgegner beweist, dass der Antragsteller zum Zeitpunkt des Verbringens
oder Zurückhaltens das Sorgerecht tatsächlich nicht ausgeübt (Art. 3 Abs. 1
lit. b HKÜ) hat116. Ist ein Gericht der Ansicht, dass das Sorgerecht zum
maßgeblichen Zeitpunkt nicht ausgeübt wurde, so hat es die Rückgabe des
Kindes nicht wegen des Vorliegens eines Versagungsgrundes abzulehnen,
sondern weil der sachliche Anwendungsbereich des Übereinkommens nicht
betroffen ist117. Der Antragsgegner, der sich der Rückgabe widersetzt, hat
nachgewiesen, dass das Sorgerecht nicht ausgeübt wurde. Das dürfte ihm in
aller Regel schwer fallen; denn gerade wer ein Kind entführt, kann nicht dem
anderen Teil vorwerfen, er kümmere sich nicht um das Kind118. Deswegen sind
auch keine großen Beweise über die Nichtausübung zu erheben und wer durch
Dokumente, Zeugen oder unbestrittene Aussagen die Nichtausübung des
Sorgerechts nicht sofort nachweisen kann, verliert diesen Ablehnungsgrund der
Art. 13 Abs. 1 lit. a119.
III. Zustimmung bzw. nachträgliche Genehmigung zum Verbringen oder
Zurückhalten des Kindes
Der Unterschied zwischen Zustimmung und Genehmigung ist eine zeitliche
Natur, der aus dem Wortlaut von Art. 13 Abs. 1 lit. a hervorgehen kann. Die
Zustimmung (türkisch: Muvafakat/Onama120) wird vom einen Elternteil
demnach vor dem Verbringen des Kindes ins Ausland erteilt, bevor das
Zurückhalten widerrechtlich wird; hingegen erfolgt die Genehmigung
(türkisch: Icazet/Kabul ederek katýlma/Izin121) nachträglich, nachdem das Kind
116 Zürcher, Kindesentführung und Kindesrechte, 2005, § 8, S. 78.
117 OLG Düsseldorf, in: FamRZ 1994, 181; Jorzik, 33.
118 MünchKomm. IPR 2010, Band 10, Anhang II zu Art.21 EGBGB, Rn. 70.
119 MünchKomm. IPR 2010, Band 10, Anhang II zu Art.21 EGBGB, Rn. 70.
120 Kýygý, Wörterbuch der Rechts- und Wirtschaftssprache 2. Deutsch-Türkisch, S. 973.
121 Kýygý, Wörterbuch der Rechts- und Wirtschaftssprache 2. Deutsch-Türkisch, S. 326.
23
ins Ausland verbracht und damit von dem die Genehmigung erteilenden
Elternteil getrennt wurde122.
Die Genehmigung kann ausdrücklich, aber auch stillschweigend erfolgen. Ein
rein passives Verhalten bedeutet allerdings keine Genehmigung123. Stets muss
sie klar, eindeutig und unbedingt sein124. An ihr Vorliegen sind strenge
Anforderungen zu stellen125. Eine stillschweigende Genehmigung liegt jedoch
nicht schon dann vor, wenn der beraubte Elternteil untätig bleibt; denn hieraus
darf der Entführer nicht schließen, der beraubte Elternteil billige den jetzigen
Verbleib des Kindes126.
Neben objektiven Anhaltspunkten für eine Genehmigung sind auch subjektive
Vorstellungen des beraubten Elternteils zu beachten, bevor man eine ernst
gemeinte Genehmigung annehmen darf127.
Vorbehaltlose Unterhaltzahlungen des Antragstellers an das Kind können dem
Antragsgegner das Argument bieten, hierdurch sei der Aufenthalt genehmigt
worden128. Der Antragsteller sollte es vermeiden, eine angekündigte
Kindesverbringung oder eine Umzugsankündigung kommentarlos
hinzunehmen, da dies als Zustimmung gewertet werden könnte129. Das
Vorliegen des Ausnahmetatbestandes des Art. 13 Abs. 1 lit. a HKÜ kann
nämlich verneint werden, wenn die Erklärung des Antragstellers aufgrund einer
Drohung mit einem empfindlichen Übel oder unter Gewaltanwendung zustande
gekommen ist130.
Es ist festzuhalten, dass es auch bei der Beurteilung einer Rückführung nach
Art. 13 Abs. 1 lit. a HKÜ immer auf die konkreten Umstände des Einzelfalles
ankommt131. Dies gilt sowohl für die Feststellung einer allfälligen
122 Zürcher, Kindesentführung und Kindesrechte, 2005, § 8, S. 87.
123 MünchKomm. IPR 2010, Band 10, Anhang II zu Art. 21 EGBGB, Rn. 72.
124 MünchKomm. IPR 2010, Band 10, Anhang II zu Art. 21 EGBGB, Rn. 72.
125 MünchKomm. IPR 2010, Band 10, Anhang II zu Art. 21 EGBGB, Rn. 72.
126 MünchKomm. IPR 2010, Band 10, Anhang II zu Art. 21 EGBGB, Rn. 72.
127 Staudinger/Pirrung (2009) Vor Art. 19 EGBGB Rn. 70.
128 AG Nürnberg Beschluss vom 25.02.1992 Az. 8 F 186/92: Genehmigung aufgrund von
Unterhaltzahlungen verneint.
129 Bach/Gildenast, 1999,Rn. 117; OLG Hamm Beschluss vom 10.10.1996 Az. 2UF 270/96.
130 Vomberg/Nehls, 2002, S. 39.
131 Zürcher, Kindesentführung und Kindesrechte, 2005, § 8, S. 96-97.
24
stillschweigenden Genehmigung, wenn der Antragsteller während eines
gewissen Zeitraumes keinen Rückführungsantrag stellte, als auch für die
gerichtliche Interpretation von schriftlichen oder mündlichen Äußerungen des
Antragstellers132. Darüber hinaus soll im Zusammenhang mit Art.13 Abs. 1 lit.
a HKÜ gelten, dass ausschließlich eindeutige beweise vom Gericht zu
würdigen sind und der entführende Elternteil darf sich nicht mit wagen
Beweisen der Zustimmung oder nachträglichen Genehmigung herausreden
können133.
C. Ablehnung der Rückführung gemäß Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ
I. Anwendungsbereich
1. Leitgedanke
Art. 13 Abs.1 lit. b ist der am häufigsten angerufene Ablehnungsgrund134. Das
Kind steht hier im Mittelpunkt und das Maß, mit dem für oder gegen eine
Rückführung entschieden wird, ist allein sein Interesse135.
Da die Konzeption des HKÜ auf einer Generalisierung der Kindesinteressen
beruht, wird gerade anhand der Anwendung dieser Ausnahmetatbestände der
Erfolg der Umsetzung des HKÜ gemessen136. Art.13 Abs. 1 lit. b HKÜ hat die
Funktion die physische und psychische Integrität das Kind zu schützen.
2. Tatbestandmerkmale von lit. b
Gemäß Art. 13 Abs.1 lit. b HKÜ ist das Gericht nicht verpflichtet, die
Rückgabe des Kindes anzuordnen, wenn der Antragsgegner nachweist, dass die
Rückgabe mit der schwerwiegenden Gefahr eines körperlichen oder seelischen
Schadens für das Kind verbunden ist oder das Kind auf andere Weise in eine
unzumutbare Lage bringt137.
132 Zürcher, Kindesentführung und Kindesrechte, 2005, § 8, S. 97.
133 Zürcher, Kindesentführung und Kindesrechte, 2005, § 8, S. 97.
134 MünchKomm. IPR 2010, Band 10, Anhang II zu Art.21 EGBGB, Rn. 73.
135 Pérez-Vera, Nr. 25.
136 Schweppe, Kindesentführungen und Kindesinteressen, 2001, S. 68.
137 Vomberg/Nehls, 2002, S. 39.
25
Dieser Ausnahmetatbestand ist vom Antragsgegner darzulegen und zu
beweisen138. Dabei sind die angemessenen Vorkehrungen, die für den Fall der
Rückkehr getroffen wurden, zu berücksichtigen139. Die schwerwiegende Gefahr
eines körperlichen oder seelischen Schadens bezieht sich auf das Kind
selbst, nicht etwa auf den Entführer140. Diese Ausnahme ist also eng
auszulegen141 und deshalb auf wirklich zu schwere Gefahren zu beschränken142
und nicht auf jeden, vor allem wirtschaftlichen oder erzieherischen Nachteil
auszudehnen, der einen Rückgabe mit sich bringen kann143. Die Gefährdung an
sich muss schwerwiegend (grave)144 und aktuell145 sein. Nur eindeutige
Beweise einer Misshandlung sind vom Gericht zu würdigen, damit über die
Rückführung entscheiden muss. Bloße Behauptungen sind keinesfalls einen
genügenden Nachweis darzustellen.
Die mit der Rückgabe eo ipso verbundenen Schwierigkeiten wie Wechsel der
Bezugperson, weite Entfernung des Heimatstaates, Wechsel des
Sprachgebietes, Wechsel von Kindergarten, Schule etc., vermögen die
Anwendung von Art. 13 Abs. 1 HKÜ als Ausnahmetatbestand grundsätzlich
nicht zu rechtfertigen146. Die Rückführung darf nicht pauschal abgelehnt
werden, damit in fast jedem Rückgabeverfahren vom Antragsgegner die
Ausnahmevorschrift des Art. 13 Abs.1 lit. b HKÜ geltend gemacht wird, sollte
der Antragsteller auf die übereinkommensadäquate Anwendung der
Ausnahmevorschrift des Art. 13 HKÜ hinweisen147.
Es sind drei Möglichkeiten für die Ablehnung der Rückführung zu sehen, wenn
der Art. 13 Abs. 1 lit. b des HKÜ im Einzelnen analysiert wird. In der
Reihenfolge handelt es sich um folgende Möglichkeiten: dass das Kind im
Falle der Nichtrückführung körperliches Risiko erfährt, einen psychischen
138 KG FamRZ 1997, 1098, 1099; OLG Frankfurt am Main FamRZ 1997, 1100.
139 MünchKomm. IPR 2010, Band 10, Anhang II zu Art.21 EGBGB, Rn. 73.
140 OLG Nürnberg IPR spr. 1994 Nr. 100.
141 OLG Düsseldorf FamRZ 1994, 185 (Rückführung in die USA).
142 MünchKomm. IPR 2010, Band 10, Anhang II zu Art.21 EGBGB, Rn. 73.
143 AG Darmstadt FamRZ 1994, 184: Rückführung in die USA.
144 OLG Hamm, Beschluss vom 23. Februar 2001, in: FamRZ 2002, 45 (re. Sp.).
145 Zürcher, Kindesentführung und Kindesrechte, 2005, § 8, S. 97.
146 Bach FamRZ 1997, 1051, 1056 m.w.N.
147 Vomberg/Nehls, 2002, S. 40.
26
Nachteil erleidet oder in einen unzumutbaren Zustand gebracht wird148. Die
Gerichte haben bei der Anwendung der Bestimmung dieses Artikels zu
berücksichtigen, inwieweit diese Möglichkeiten in Frage kommen149.
a. Das Bestehen einer schweren, ernsten körperlichen Gefahr nach der
Rückgabe des Kindes
Die Rückgabe setzt das Kind also nicht der angeblichen Gefahr aus150. Durch
die Rückgabe soll das Kind keiner vermeidbaren Gefahr ausgesetzt werden,
womit eine besonders erhebliche, ganz konkrete und aktuelle Gefahr151. Es
genügen also nicht die allgemeinen Lebensgefahren moderner Großstädte, der
von Terroranschlägen heimgesuchten Länder oder der ab und zu von
Naturkatastrophen bedrohten Landstriche dieser Erde152. In der Praxis haben
die Vertragsstaaten „das ernsthafte Nachteilsrisiko“ mit unterschiedlichen
Kriterien konkretisiert.
Das Urteil eines französischen Gerichts ist bedeutsam, weil man durch dieses
Urteil beispielhaft sehen kann, wie dieser Artikel interpretiert wird. Das
betreffende französische Gericht hat den Antrag auf die Rückführung mit der
Begründung abgelehnt, dass die Luftverschmutzung in Los Angeles für das
Kind ein ernsthaftes Risiko darstellt153.
Darüber hinaus gilt das gleiche, wenn ein Kind in Kriegsgebiete (Sarajewo
während des Jugoslawien-Krieges), Hungerregionen oder Seuchengebiete oder
jetzt ganz aktuell Landstriche mit radioaktiver Verseuchung in Japan
zurückgeschickt werden soll.
Hier besteht –solange der Krieg, der Hunger und die Seuche nicht überwunden
sind– aktuelle Gefahr, die es zu vermeiden gilt154.
148 Giray, Milletlerarasý Özel Hukukta Kaçýrýlan veya Alýkonan Çocuklarýn Iadesi, S. 138.
149 Beaumont, R. Paul / McEleavy. Peter E., 1999, S. 140.
150 MünchKomm. IPR 2010, Band 10, Anhang II zu Art.21 EGBGB, Rn. 74.
151 OLG Celle DEuFamR 1999, 62; OLG Hamm NJWE-FER 1999, 30; Bach FamRZ 1997,
1051, 1057.
152 MünchKomm. IPR 2010, Band 10, Anhang II zu Art.21 EGBGB, Rn. 75.
153 Lewis, 2000, S. 410.
154 MünchKomm. IPR 2010, Band 10, Anhang II zu Art.21 EGBGB, Rn. 75, Fn. 113: Minister
for Justice , E.M. v. J.M.,[2003] 3 Irish Rep. 178 (Sup. Ct.): diesen Gefahren
27
In all diesen Fällen kommt es auf die Gefahr für das Kind an und nicht für den
Entführer155. Der Entführer muss es unter Umständen auf sich nehmen, mit
dem Kind zurückzukehren und dadurch selbst Nachteile zu erleiden156. Lehnt
er es ab, mit dem Kind zurückzukehren obwohl dies zumutbar ist oder sogar
durch den beraubten Elternteil erleichtert wird157, so kann er nicht darauf
hinweisen, die Rückkehr des Kindes ohne seine (des Entführers) Begleitung
setze das Kind einer schwerwiegenden Gefahr aus158. Denn wer auf diese
Weise (durch Ablehnung der Begleitung) selbst eine Gefahr schafft, kann sich
nicht auf sie als Ausrede berufen159. Auch kann der Entführer nicht geltend
machen, er habe kein Visum für den Herkunftsstaat, wenn er absichtlich eine
Aufenthaltserlaubnis für diesen Staat aufgegeben hat160.
Das Risiko, das für das Kind in Frage kommt, soll nicht nur wahrscheinlich,
sondern auch höchstwahrscheinlich sein. Um die Rückführung des Kindes
gemäß Art. 13 Abs. 1 lit. b, ablehnen zu können, soll durch konkrete
Beweismittel nachgewiesen werden, dass eine derartige Gefahr nicht existiert
oder keine juristischen Möglichkeiten im die Rückführung beantragenden
Vertragsstaat vorhanden sind, die eventuellen körperlichen Nachteile
aufzuheben, oder dass die betreffende Gefahr auch vorher existierte und die
getroffenen und noch zu treffenden Maßnahmen unzureichend bleiben.
Aus diesem Grund und durch sog. „undertakings“ dafür zu sorgen, ist es in
angloamerikanischen Ländern üblich, so dass dem Entführer und dem
entführten Kind die Rückkehr so problemlos wie möglich gemacht wird161.
Reisekosten können vorgestreckt, eine Wohnung im Herkunftsstaat zur
Verfügung gestellt, für Reisebegleitung gesorgt und die Versorgung des Kindes
steht gleich, wenn ein autistisches Kind im Zufluchtsstaat besser versorgt werden kann
als im Herkunftsstaat.
155 MünchKomm. IPR 2010, Band 10, Anhang II zu Art.21 EGBGB, Rn. 75.
156 OLG Koblenz FamRZ 1993, 97; OLG Nürnberg IPRspr. 1994 Nr. 100.
157 MünchKomm. IPR 2010, Band 10, Anhang II zu Art.21 EGBGB, Rn. 77.
158 MünchKomm. IPR 2010, Band 10, Anhang II zu Art.21 EGBGB, Rn. 77.
159 MünchKomm. IPR 2010, Band 10, Anhang II zu Art.21 EGBGB, Rn. 77.
160 Re R (Abduction: Immigration Concerns), [2005] 1 Fam. L. Rep. 33 (Fam. Div.):
Entführer hat kein Visum für Deutschland.
161 MünchKomm. IPR 2010, Band 10, Anhang II zu Art.21 EGBGB, Rn. 78.
28
garantiert werden162. Diese Praxis greift die EheVO II auf und schreibt in
ihrem Art. 11 Abs. 4 den Mitgliedstaaten (außer Dänemark) Folgendes vor:
„Ein Gericht kann die Rückgabe eines Kindes auf Grund des Artikels 13
Buchstabe b des Haager Übereinkommens von 1980 anordnen, wenn
festgestellt wird, dass angemessene Vorkehrungen getroffen wurden, um den
Schutz des Kindes nach seiner Rückkehr zu sichern163.“ Der beraubte
Elternteil, aber auch das Gericht kann durch Auflagen dem Entführer den Wind
aus Segeln nehmen und die behauptete schwerwiegende Gefahr einer
Rückgabe beseitigen oder zumindest herabmildern164.
Bei der Auslegung einer vorhandenen und unzumutbaren Gefahr im Rahmen
des Artikels 13 Abs. 1 lit. b, die ein Grund für die Ablehnung des
Rückführungsantrages bildet, legen türkische Gerichte Wert darauf, dass die
betreffende Gefahr entweder unumstritten ist und auf definitive Symptome
zurückgeht165, oder sie setzen dabei zumindest eine akzeptable Klarheit
voraus. In der Tat hat das erste Familiengericht Kocaeli in einem
Rückführungsverfahren die Behauptung, dass das Kind durch seinen Vater
sexuell ausgebeutet wird, erörtert und ein Urteil für die Rückführung mit dieser
Begründung gefällt. Die betreffende Behauptung wurde durch fachärztliche
Atteste nicht nachgewiesen und das kanadische Justizministerium garantierte,
erforderliche Maßnahmen zu treffen, um nach der Rückführung das Beste für
das Kind zu veranlassen166.
Der Einwand, der Antragsteller sei gegenüber dem Kind gewalttätig geworden
oder habe das Kind sexuell missbraucht, darf nach einer in den Mitgliedstaaten
überwiegend vertretenen Auffassung nicht zur Begründung des
Ausnahmetatbestandes Art. 13 Abs. 1 lit. b herangezogen werden, da der
Schutz eines Kindes vor einem bestimmten Elternteil in die Zuständigkeit der
162 MünchKomm. IPR 2010, Band 10, Anhang II zu Art.21 EGBGB, Rn. 78.
163 Verordnung (EG) Nr. 2201/2003, 27 November 2003, Verordnung (EG) Nr. 1347/2000.
164 Mäsch FamRZ 2002, 1069.
165 Kassationshof, 2. Zivil Senat, 14.10.2004, E.2004/10536, K.2004/11797; Kassationshof,
2. ZS, 03.06.2004, E.2004/6259, K.2004/7217.
166 Kocaeli 1. Familiengericht, 28.07.2008, E.2008/267, K.2008/709; Kassationshof, 2. ZS,
27.01.2009, E.2008/17716, K.2008/827.
29
Gerichte im Herkunftsland fällt167 und darauf zu vertrauen ist, dass die
Gerichte im Herkunftsstaat nach der Rückführung die erforderlichen Maßnahmen
zum Schutz des Kindes ergreifen werden168.
b. Das Bestehen einer schwerwiegenden Gefahr eines seelischen Schadens
nach der Rückgabe des Kindes
Die Antragsgegner machen in HKÜ-Verfahren häufig geltend, eine
schwerwiegende Gefahr für das Kindeswohl sei darin begründet, dass das Kind
im Falle der Herausgabe an den Antragsteller von seiner Hauptbezugperson
getrennt würde und so durch die Rückführung beim Kind große psychische
Belastungen entstünden169.
In der Rechtspraxis ist umstritten, ob die mögliche Trennung des Kindes von
einer Bezugsperson infolge der Rückführung überhaupt von Art. 13 Abs. 1 lit.
b HKÜ erfasst wird. Zudem wird befürchtet, dass mit Berücksichtigung des
drohenden Verlusts der Hauptbezugsperson de facto eine generelle
Ausnahmeregelung für Kleinkinder geschaffen würde170. Der
Rückführungsmechanismus des HKÜ soll daher auch dann greifen, wenn ein
Säugling den Großteil seines Lebens bei dem Elternteil lebte, der ihn ins
Ausland verbrachte, und das Kind keine Erinnerung mehr an den anderen
Elternteil besitzt171. Für die Entscheidung im HKÜ-Verfahren wäre demnach
unerheblich, ob die Rückführung des Kindes mit einem Wechsel der
Hauptbezugsperson verbunden ist172.
In einigen erstinstanzlichen deutschen Entscheidungen wurde hingegen das
Vorliegen einer schwerwiegenden Gefahr i.S.d. Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ mit
der Begründung bejaht, dass die Mutter sich weigere, das Kind bei der
167 Special Commission Report 1993, S. 46.
168 Schweppe, Kindesentführungen und Kindesinteressen, 2001, S. 169.
169 Schweppe, Kindesentführungen und Kindesinteressen, 2001, S. 167.
170 Kropholler, RabelsZ 1996, 485 (499); Bach/Gildenast, Rn. 131: „Würde man zulassen,
dass der entführende Elternteil durch die Weigerung zur Rückkehr eine schwerwiegende
Gefahr gemäß Art. 13 I/b HKÜ begründen könnte, so wäre dem Abkommen weitgehend
der Boden entzogen.“
171 Special Commission Report 1993, S. 44.
172 Bach/Gildenast, Rn. 127.
30
Rückführung zu begleiten173. Solche Begründungen haben aber im Falle der
Beschwerde keinen Bestand174. So entschied das OLG Hamm in dem
Verfahren am 18.01.1995: „Es mag sein, dass durch die Rückführung des
Kindes bei diesem psychischen Belastungen entstehen, die auch durch eine
mögliche Trennung von der Mutter als wahrscheinliche Hauptbezugsperson
eintreten können. Dies muss jedoch im Rahmen des HKÜ unberücksichtigt
bleiben“175.
Darüber hinaus ist es eine strikte Trennung zwischen Gefahren, die in der
Rückführung selbst und solchen, die in der Person des Antragstellers oder
anderweitig im Herkunftsstaat begründet sind, nicht möglich.
Konsequenterweise lehnt es die überwiegende Mehrheit der Mitgliedstaaten
daher ab, Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ so zu interpretieren, dass nur eine
Gefährdung des Kindes auf Grund der Rückkehr selbst eine schwerwiegende
Gefahr begründen könne176. Vielmehr ist darauf abzustellen, inwiefern das
Kind selbst die Gefahr als unmittelbar und erheblich empfindet177. Dabei ist
eine erhebliche Gefährdung des Kindeswohls unter Umständen auch zu
bejahen, wenn das Kind nicht selbst Opfer der Gewalt, sondern Zeuge von
Gewalthandlungen eines Elternteils gegen den anderen Elternteil war, da auch
die Beobachtung solcher Auseinandersetzungen auf Kinder eine erhebliche
schädigende Wirkung haben kann178.
Hier ist vielmehr eine Abwägung im Einzelfall erforderlich. Es soll beachtet
werden, dass die seelische Erschütterung, die das Kind durchmachen wird, so
intensiv und lange dauert, dass sie nicht mehr als normal betrachtet werden
kann. Die Rückführung soll bei dem Kind beinahe ein Trauma hervorrufen.
Mögliche ökonomische Schwierigkeiten, die zum Beispiel durch die
Rückführung des Kindes auf Seiten der Mutter auftreten könnten, werden nicht
173 Amtsgericht Saarbrücken, 19.07.1992, IPRax 1992, 387.
174 KG 25.10.1996, FamRZ 1997, 1098 f: Das Amtsgericht hatte die Rückführung abgelehnt.
Das OLG hob diese Entscheidung auf, da eine etwaige Weigerung der Mutter, die
Kinder zurückzubegleiten, für sich genommen keine besondere Rolle spiele.
175 OLG Hamm 18.01.1995 (5 UF 266/94).
176 Special Commission Report 1993, S. 46.
177 Schweppe, Kindesentführungen und Kindesinteressen, 2001, S. 166.
178 Schweppe, Kindesentführungen und Kindesinteressen, 2001, S. 166.
31
als ein Faktor betrachtet, der zu einer seelischen Störung führen kann179. Hatte
das Kind in der Vergangenheit seelische Störungen oder psychische Probleme,
kann von dem Art. 13 Abs. 1 lit. b, kein Gebrauch gemacht werden. Die
Bestimmung dieses Artikels ist im engen Sinne zu kommentieren, wenn man
bedenkt, dass die Rückführung des Kindes gemäß HKÜ die Regel und die
Nichtrückführung die Ausnahme bildet. Wie der türkische Kassationshof in
einem Urteil zum Ausdruck gebracht hat, ist der Art. 13 Abs. 1 lit. b, ziemlich
eng auszulegen180.
Für die Rückführung des Kindes reicht es nicht aus, dass der Richter der
Überzeugung ist, dass das Kind nach der Rückführung eine seelische
Depression bekommt. In der Akte müssen medizinische Berichte vorhanden
sein, die eine solche Ansicht unterstützen. Die Rückführung des Kindes kann
unter Berufung auf Artikel 13 Absatz 1 lit. b, abgelehnt werden, wenn es nach
der Feststellung einer Depression, die auf medizinische Expertenberichte über
das Kind zurückgeht, ohne Zweifel feststeht, dass das Kind in körperlicher und
seelischer Hinsicht auf seine Mutter angewiesen ist181.
Die Anwendung der Bestimmung des Artikels kann beispielsweise in Frage
kommen, wenn zum Beispiel das Kind noch zu klein ist und von seiner Mutter
gestillt werden muss.
In der Tat hat der türkische Kassationshof in seinem Urteil vom 07. 06. 2004
die Rückführung eines Kindes mit der Begründung, das Kind sei noch auf die
Mutterliebe und Zärtlichkeit angewiesen, abgelehnt182. Das Urteil lautet wie
folgt:
„… Da das gemeinsame Kind Nur, geb. am 23.1.2003, insbesondere auf die
mütterliche Pflege und Zärtlichkeit angewiesen ist, und dabei ein ernsthaftes
Risiko bzw. die Gefährdung der körperlichen und psychologischen
Entwicklung der Kleinen gesehen worden ist (gemäß Art. 1, Abs. , lit. b) wurde
beschlossen, den unangebrachten Revisionsantrag (den Antrag auf die
Rückführung) abzulehnen.“
179 Beaumont, Paul R. / McEleavy, Peter E., 1999, S. 146.
180 Kassationshof, 2. Zivil Senat, 14.10.2004, E.2004/10536, K.2004/11797.
181 Beaumont, Paul R. / McEleavy, Peter E., 1999, S. 147.
182 Kassationshof, 2. Zivil Senat, 07.06.2004, E.2004/6263, K.2004/7325.
32
Es gibt jedoch auch gegenteilige Urteile des Kassationshofes183. Durch ein
weiteres Urteil hat der Kassationshof das Rückführungsurteil eines Gerichts
erster Instanz mit der Begründung angefochten184, das ein ernsthafte
Beweismittel über die Gefährdung der körperlichen und psychischen
Entwicklung der Kinder im Falle einer Rückführung nicht vorgelegt wurde.
Nach Auffassung des Hofes fehlten dem Sachverständigenbericht, auf den sich
das Urteil des Gerichts erster Instanz stützt, auch die gesetzlichen und
ausreichenden Begründungen.
Die Punkte allein, die in den dem Gericht vorgelegten Berichten und
Beweismitteln angegeben sind, wurden also nicht ausreichend erachtet, um das
Urteil über die Ablehnung der Rückführung des Kindes zu fällen. Die
Aussagen in den Berichten und Beweismitteln müssen sich auf Begründungen
stützen, die stark sind und einander nicht widersprechen. Die Berichte, die
durch Experten angefertigt werden, sollen diese Merkmale beinhalten.
c. Unzumutbare Lage
In eine andere unzumutbare Lage kann das Kind durch die Rückgabe dann
gebracht werden, wenn selbst ohne leibliche oder seelische Gefährdung das
Kind zu einem Elternteil zurückkehren müsste, der vom anderen Elternteil
bedroht wird185. Würde die Rückgabe nur ökonomische oder erzieherische
Nachteile mit sich bringen, so reicht dies für eine Ablehnung der Rückgabe
nicht aus; denn im Rahmen des Art. 13 ist nicht über das Sorgerecht und das
Kindeswohl zu entscheiden (Art. 16).
Die Rückgabe darf daher nicht allein deshalb abgelehnt werden, weil der
Entführer im Sorgerechtverfahren wegen seiner Entführung einen schweren
Stand haben könnte186. Dies ist nur dann erheblich, wenn es auch die Kinder
183 Kassationshof, 2. Zivil Senat, 31.10.2006, E.2006/17797, K.2006/14657: Der türkische
Kassationshof hat für Recht erkannt, dass es nicht als Verzichtsgrund auf die Rückführung
akzeptiert werden kann, dass die 5 jährige Rüzgar auf die Pflege und Zärtlichkeit
ihrer Mutter angewiesen ist. ; Kassationshof, 2. Zivil Senat, 23.11.2006, E.2006/18756,
K.2006/16305.
184 Kassationshof, 2. Zivil Senat, 03.06.2004, E.2004/6259, K.2004/7217.
185 MünchKomm. IPR 2010, Band 10, Anhang II zu Art.21 EGBGB, Rn. 79.
186 MünchKomm. IPR 2010, Band 10, Anhang II zu Art.21 EGBGB, Rn. 79.
33
tangiert187, wenn z.B. Der Herkunftsstaat die elterliche Sorge nach starren
Regeln einer religiösen Rechtsordnung ohne Berücksichtigung des
Kindeswohls beurteilen würde188. Wohl aus diesem Grund haben Staaten mit
islamischem Kindschaftsrecht das HKÜ nicht ratifiziert, so dass die
beschriebene unzumutbare Lage nur entstünde, wenn man das HKÜ analog auf
die Entführung aus Nichtvertragsstaaten anwendet189.
Im Übrigen kann auch das Gericht im Zufluchtsstaat die Rückgabe von einem
bestimmten Verhalten des beraubten Elternteils abhängig machen (Art. 11 Abs.
4 EheVO II) und damit eine unzumutbare Lage in eine zumutbare Situation
verwandeln190.
Problematisch sind auch die Fälle, in denen der Antragsgegner, in der Regel
die Mutter, mehrere gemeinsame Kinder entführt hat, bei denen ein oder
mehrere Kinder das 16. Lebensjahr überschritten haben oder demnächst
erreichen werden, gleichzeitig aber noch mindestens ein minderjähriges Kind
zu dem persönlichen Anwendungsbereich des HKÜ zu zählen ist191. Dann stellt
sich die Frage der Geschwistertrennung.
Die Rückführungsgerichte achten grundsätzlich darauf, dass Geschwister
zusammen bleiben können. Dann hat das Gericht zu beurteilen, ob es der
Mutter zuzumuten ist, ein oder mehrere Kinder bei der Rückführung in den
Herkunftsstaat zu begleiten und die anderen Kinder im Zufluchtsstaat
zurückzulassen oder mit allen Kindern in den Herkunftsstaat
zurückzukehren192.
Hier wird man wohl zu dem Ergebnis gelangen, dass im Hinblick auf die
Geschwisterbindung und die mit einer Rückführung verbundene Trennung ein
Anwendungsfall des Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ wegen psychischer Belastung
des jüngeren Kindes vorliegt193. Um die Geschwister nicht voneinander zu
trennen, ist der Antrag auf die Rückführung abzulehnen, wenn zum Beispiel
187 Re O (Child Abduction: Undertakings) [1994] 2 Fam. L. Rep. 349 (Fam.D.).
188 Rosenblatt Fam. Law 1998, 45 f. ; MünchKomm. Anhang II zu Art.21 EGBGB, Rn. 79.
189 MünchKomm. IPR 2010, Band 10, Anhang II zu Art.21 EGBGB, Rn. 79.
190 Thomson v. Thomson [1994], 119 Dom.Rep. (4th) 253 (Sup.Ct.Kanada).
191 Vomberg/Nehls, 2002, S. 60.
192 Vomberg/Nehls, 2002, S. 40.
193 OLG Frankfurt am Main FamRZ 1996, 689, 691.
34
eines von zwei Geschwistern, angenommen ein Geschwisterteil ist ein
Mädchen und ein anderes ein Junge, nach der Rückführung
höchstwahrscheinlich in ernsthafte Gefahr geraten würden.
Die Vollstreckung ausländischer Urteile, die bei Streitfällen zum Sorgerecht
die familiäre Beziehung des Kindes zu seinen Schwestern und Brüdern auf
keinen Fall beachten, ist beispielsweise nach griechischem Recht nicht mit der
öffentlichen Ordnung vereinbar194.
Obwohl in der Rechtslehre dafür plädiert wird, dass Geschwister nicht
voneinander getrennt werden sollen, wird aber die Möglichkeit eingeräumt,
Stiefgeschwister oder Geschwister mit großem Altersabstand voneinander zu
trennen195.
Obgleich in einem Gerichtsprozess196 der Widerspruch der zwei von drei
Geschwistern akzeptiert und ihre Rückführung abgelehnt worden ist, wurde
der Antrag auf die Rückführung für alle drei Geschwister doch abgelehnt, weil
das dritte Geschwisterteil durch diese Trennung von seinen Geschwistern in
einen unzumutbaren Zustand geführt, und seine psychische Gesundheit gestört
werden würde.
Darüber hinaus hatte das OLG Frankfurt in einem Fall betreffend zwei
Geschwister Kinder im Alter von 10 und 6 Jahren entschieden, dass beide
Kinder daher in Deutschland bleiben durften. Im Bezug auf das Verhältnis der
Geschwister stellte das Gericht fest, dass die beiden Schwestern sehr stark
aufeinander bezogen seien und daher die alleinige Rückführung der jüngeren
Schwester bei dieser zu einer erheblichen emotionalen Belastung führen
würde197. Das OLG Frankfurt argumentierte, dass die Trennung im Hinblick
auf ihre außergewöhnlich enge Beziehung zu seiner Schwester eine
unerträgliche Situation schaffen würde. Da es allgemein anerkannt sei, „dass
der Kontinuität der Geschwisterbeziehung besonders große Bedeutung
zukommt, wenn die Elternbeziehung zerrüttet ist und sich das gemeinsame
Zusammenleben mit diesen trennungsbedingt aufgelöst hat,“ würde eine
194 Papazissi, Theofano, 2005, S. 351.
195 Beaumont, Paul R. / McEleavy, Peter E., 1999, S. 198.
196 B. v. K. (Child Abduction) 1993 1 FCR 382: Das Gericht stellte fest, dass die Brüder
trennen wäre, das jüngere Kind in eine unzumutbare Situation statt.
197 Glawatz, Uni-Wien 2008, Diss., S. 74.
35
Trennung von der älteren Schwester zu der schwerwiegenden Gefahr eines
dauerhaften seelischen Schadens i.S.d. Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ führen198.
Betrachtet man die Praxis im türkischen Recht, so kann festgestellt werden,
dass die Trennung der Geschwister, abgesehen von besonderen Gründen, die
sich auf Gesundheit, Sicherheit und Schule beziehen, für ihre Entwicklung als
negativ angesehen wird199. Sogar bei Scheidungs- oder Trennungsverfahren
werden die Geschwister nach Möglichkeit während der Verfahrenszeit nicht
voneinander getrennt.
Bei Anwendung der Bestimmung des Artikels 13 Abs. 1 lit. b, sollten sich die
Gerichte die Geschwister auf jeden Fall anhören und die Meinung der
Pädagogen einholen. Für die Rückführung des Kindes reicht es nach meiner
Überzeugung nicht aus, dass der Altersunterschied unter den Geschwistern sehr
groß ist. Es kann beispielsweise nicht behauptet werden, dass ein 15-jähriger
Jugendlicher eine schwache Beziehung zu seinem neugeborenen Bruder oder
seiner neugeborenen Schwester hat.
Es gibt jedoch auch Urteile, in denen dieser Aspekt nicht berücksichtigt wird.
Zum Beispiel hat Court of Appeal of Manitoba Kanada am 13 Januar 1995 so
entschieden: Die Beschwerde im Zusammenhang mit dem älteren Kind wurde
abgewiesen. Das Gericht ordnete die Rückkehr des jüngeren Kindes nach
England an, ungeachtet dessen, dass die Geschwister getrennt werden
würden200.
Dass ein Kind durch die Rückführung zu einem unzumutbaren Zustand geführt
wird, kann auch auf gesundheitliche Gründe zurückgehen. Als Beispiel für eine
Ablehnung der Rückführung wegen Krankheitsgefahren für das Kind kann
australischer Fall betrachtet werden. In diesem Fall begab sich die Mutter mit
dem Kind und ihren Eltern von Griechenland nach Australien, da das Kind
offensichtlich krank war, jedoch alle im Heimatort und den umliegenden
Städten ansässigen Ärzte nicht herauszufinden vermochten worunter das Kind
litt. Erst in Australien konnte eine autistische Störung festgestellt und auch mit
sichtbarem Erfolg behandelt werden. Während die beiden ersten Instanzen den
198 OLG Frankfurt, 3UF 239/95, FamRZ 1996, 689.
199 Kassationshof, 2. Zivil Senat, 30.12.2002, E.2002/13860, K.2002/15193.
200 Chalkley v. Chalkley (1995) ORFl (4.) 422; verlassen abgelehnt [1995] SCCA Nr. 33.
36
Einwand der mangelnden medizinischen Betreuung in Griechenland nicht
anerkannt hatten, kam das Revisionsgericht zu einer gegenteiligen Bewertung.
Es komme – so das Gericht – nicht wie von den Vorinstanzen angenommen
darauf an, ob eine Behandlung des Kindes in Griechenland ebenso gut möglich
sei wie in Australien, sondern ob in Reichweite des Ortes, an den die Mutter in
Griechenland zurückkehren würde, eine solche Behandlung zu erlangen sei
oder nicht. Da eine entsprechende Möglichkeit nicht bestand, wurde der
Rückführungsanspruch abgewiesen201.
Ein weiteres Beispiel für eine unzumutbare Lage ist ein Fall in dem die Mutter
oder der Vater, berechtigt das Kind zu schützen, die erforderlichen gesetzlichen
Schritte für die Geschlechtsumwandlung in dem Staat mit dem gewöhnlichen
Aufenthalt des Kindes oder in einem anderen Vertragsstaat unternehmen. Und
auch im Falle, dass er oder sie durch Operation seine/ihre Geschlechtsidentität
verändern will oder verändert hat202. Dann kann die Rückführung des Kindes
an die betreffende Person als unzumutbarer Zustand betrachtet werden203.
aa. Gewalt in der Familie und Gewalttätigkeit gegenüber dem Kind
Untersuchungen zufolge geht ein erheblicher Teil der Kindesentführungen auf
intrafamiliäre Gewalt zurück. Nach den 1995 veröffentlichten Ergebnissen der
Untersuchung der Familienforschungseinrichtung beim türkischen
Premierministerialamt ist bei 34 % der türkischen Familien körperliche und bei
53 % verbale Gewalt festzustellen. Der Anteil der Gewaltausübung gegen
Kinder beträgt 46 %204.
201 DP v. Commonwealth Zentrale Behörde; JLM v. Generaldirektor NSW Department of
Community Services [2001] HCA 39, (2001) 180 ALR 402:”…gab es keine Hinweise,
dass es geeignete Anlagen für die Behandlung des Kindes in der Gegend von Griechenland,
auf die er zurückgekehrt wäre.“; Glawatz, Luise, Dissertation,Uni-Wien, Die internationale
Rechtsprechung zu Art. 13 HKÜ, 2008, S. 45-46.
202 Art. 40 Abs. 1 ff. TZGB:“ Wer eine Geschlechtsumwandlung wünscht, kann vom Gericht
durch persönlich gestellten Antrag die Erlaubnis hierzu beantragen.
Voraussetzung für die Erlaubnis ist jedoch, dass der Antragsteller das 18. Lebensjahr
vollendet haben muss, nicht verheiratet sein darf und transsexuell verlangt sein muss,...“
203 Giray, Milletlerarasý Özel Hukukta Kaçýrýlan veya Alýkonan Çocuklarýn Iadesi, S. 151.
204 www.aile.gov.tr/files/kutuphane_20_aile_ici_siddetin_sebep_ve_sonuclari. pdf.
37
Der Artikel 13 Abs. 1 lit. b kann in diesen Fällen angewendet werden, obwohl
es keine besondere Bestimmung im HKÜ gibt, wonach die Ablehnung der
Rückführung bei intrafamiliärer Gewaltausübung gegen das Kind geregelt
werden kann. Für die Ablehnung des Antrages auf Rückführung ist die
Behauptung unzureichend, dass das Kind unter intrafamiliärer Gewalt leidet,
ohne dass dem Gericht darüber irgendein Beweismittel vorgelegt wird205.
In den Fällen, in denen keine Beschwerde über die betreffende Angelegenheit
bei lokalen Behörden am gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes in der
Vergangenheit eingereicht wurde, oder wenn keine juristische oder
medizinische Aufklärung beantragt wurde, ist ein derartiger Widerspruch mit
Skepsis zu betrachten206.
Das Urteil eines kanadischen Gerichts207 lehnt die Rückführung des Kindes in
seinen gewöhnlichen Aufenthalt mit der Begründung ab, dass die
Gewaltanwendung des Vaters gegenüber seiner Ehefrau das 6-Monatige Kind,
das vollkommen an seiner Mutter hängt, negativ beeinflussen würde. In diesem
Fall ist es berechtigt, die gegenseitigen Beziehungen und wichtige gegenseitige
Abhängigkeit zwischen Mutter und Kind zu erkennen, die über einen längeren
Zeitraum in einer Missbrauchsituation gelebt haben.
In dem in Schottland entschiedenen Fall Dimer v. Dimer208 gelang es der
Mutter zu belegen, dass das Kind vom Vater misshandelt worden war und
zudem mit ansehen musste, wie der Vater auch gegen sie selbst Gewalt
angewendet hatte209. Diese Nachweise reichten dem Gericht aus, um den
Rückführungsantrag unter Berufung auf Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ
zurückzuweisen.
Außerdem ist es allgemein anerkannt, sowohl in nationalen als auch
internationalen Rechtsordnungen, das im Kontext von häuslicher Gewalt, die
Position des Kindes entscheidend durch die Stellung der Mutter des Kindes
betroffen ist.
205 Lowe/ Everall/ Nicholls, 2004, S. 335.
206 Ciotola v. Fiocca, 86 Ohio Misc. 2d 24, N.E.2d 684 763 (Ohio Com. Pl. 1997).
207
Pollastro v. Pollastro (1999) 171 DLR (4th) 32.
208 Dimer v. Dimer, No. 99-2-03610-7SEA (Wash. Super. Ct July 29, 1999).
209 Glawatz, Uni-Wien, Die internationale Rechtsprechung zu Art.13 HKÜ, 2008, S. 80.
38
In einem vom OLG München entschiedenen Fall ging es um die Frage, ob die
durch den Vater erfolgte körperliche Züchtigung (Schläge mit einem Gürtel)
den Tatbestand des Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ erfülle210. Das Gericht deutete an,
dass die körperliche Züchtigung von Kindern grundsätzlich abzulehnen sei,
aber eine solche keine körperliche Misshandlung darstelle, wenn das
Züchtigungsmittel in einem mit dem Erziehungszweck übereinstimmenden
Rahmen halte. Da diese Grenze im vorliegenden Fall nicht überschritten sei,
könne keine Ausnahme vom Rückführungsgebot gemacht werden211.
Das Gericht verfügt nicht nur über die alleinige Kompetenz, um das
Rückkehrgesuch zu beurteilen, sondern es ist auch ausschließlich dafür
zuständig, alle notwendigen begleitenden Schutzmassnahmen anzuordnen.
Damit sind Vorkehrungen seitens des Antragstellers, sog. undertakings,
gemeint. Undertakings bedeuten zu Deutsch soviel wie eine vor Gericht
abgegebene Versicherung, eine Sicherheit und ein Schutz. Die getroffenen
Schutzmassnahmen gelten für die ganze Dauer des Verfahrens, vorbehaltlich
einer Abänderung oder Aufhebung. Sie gelten damit auch während der
Vollstreckung, bis diese abgeschlossen ist212.
Undertakings allein sind zweckmäßig, die Modalitäten der Rückführung bereits
im HKÜ - Verfahren zu ordnen, indem der Antragsteller sich etwa dazu bereit
erklärt, das Kind in der Fürsorge des Antragsgegners zu belassen, diesem eine
Frist zur freiwilligen Rückkehr mit dem Kind zu setzen und für beide die
Kosten der Rückreise zu tragen.
Welche extremen Gefahren auf diese Weise verhindert werden könne, zeigt der
neuseeländische Fall Damiano v. Damiano213. In diesem Fall hatte der Vater
wiederholt gedroht, die Kinder und ihre Mutter umzubringen. Dieses
Vorbringen genügte nach Ansicht des Gerichtes nicht, um die Anforderungen
von Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ zu erfüllen. Die Rückkehr wurde unter
Berücksichtigung der vom Vater abgegeben undertakings angeordnet, nach
denen die Mutter und die Kinder alleine in der ehemaligen Familienwohnung
210 OLG München 2 UF 1174/00, DA Vorm 2000, 1157; Glawatz, S. 81.
211 Glawatz, Uni-Wien, Die internationale Rechtsprechung zu Art.13 HKÜ, 2008, S. 81.
212 BBl 2007 S.2624, 2626;Bundesgerichtsentscheid 5A_306/2009 vom 25.6.2009, Erw. 3;
Bucher, Andreas, Jusletter, Ausgabe von 15 Februar 2010, S. 6.
213
Damiano v. Damiano[1993] NZFLR 548, INCADAT HC/E/NZ 91.
39
wohnen könnten und sich der Vater dem Grundstück nur bis auf eine
bestimmte Distanz nähern dürfe214.
bb. Sexueller Missbrauch des Kindes
Als Argument für eine Ausnahme nach Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ müssen sich
die Gerichte auch mit dem Vorwurf des sexuellen Missbrauchs des Kindes
durch den Antragsteller auseinandersetzen. Wie bei derartigen Vorwürfen
häufig anzutreffen, ist auch in den Rückführungsverfahren ein tatsächlicher
Missbrauch -noch dazu unter den Bedingungen des HKÜ Verfahrens- nur
selten darzulegen.
Der OGH hat entschieden, dass sexuell motivierte Annäherungen des Vater
gegenüber dem entführten Kind eine Gefahr i.S.d. Art. 13 Abs. 1 lit. b
darstellen, wenn sie entsprechend bewiesen sind215. In diesem Fall hatte die
Mutter ihre Tochter aus Deutschland nach Österreich entführt und dies mit der
Behauptung des sexuellen Missbrauchs der Tochter gerechtfertigt. Der OGH
verwies den Fall zur Klärung dieser Frage an das Erstgericht zurück.
Meiner Überzeugung nach hat ein Richter sorgfältig und maßvoll vorzugehen,
wenn er aus diesem Grund die Ablehnung der Rückführung des Kindes
erörtert. Das Kind sollte nicht in seinen gewöhnlichen Aufenthalt
zurückgeführt werden, wenn eindeutig feststeht, dass das Kind in der
Vergangenheit eine sexuelle Ausbeutung erlebt hat. Denn dieser Zustand kann
als ein Indiz dafür angesehen werden, dass die zuständigen Behörden des
Landes, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, nicht die
erforderlichen Maßnahmen getroffen haben, das Kind zu schützen.
Wie in den Fällen von physischer Gewalt gegenüber dem entführten Kind, wird
auch in Fällen von Missbrauchvorwürfen die Rückführung vielfach mit der
Begründung festgelegt, die Behörden im Rückführungsstaat seien in der Lage,
das Kind effektiv vor eventuellem Missbrauch zu schützen.
Bei einem Verfahren in der Türkei ging das Gericht davon aus, dass kein
Befund existierte, wonach die definitive oder quasi-definitive Annahme einer
214 Für weitere Beispiele der Anordnung von undertakings und Details: Glawatz, Uni-Wien,
Die internationale Rechtsprechung zu Art.13 HKÜ, 2008, S. 113 ff.
215 Entscheidungstext: OGH 22.03.2002 1 Ob 51/02k.
40
sexuellen Ausbeutung möglich war und erachtete den Tatverdacht, der in
wissenschaftlichen Medizinberichten angegeben wurde, als unzureichend216.
Manchmal besteht nach der Rückführung des Kindes nicht die Gefahr des
sexuellen Missbrauchs wohl aber eine Gefahr für die die Entwicklung seiner
sexuellen Selbstbestimmungsfähigkeit. Das führt stets zu einer Verletzung der
Gesamtentwicklung des Kindes.
Wenn auch in Ägypten, Libanon und in bestimmten Ländern Nordafrikas217
gesetzlich verboten, wird in Burkina Faso, einem Vertragsstaat des HKÜ, die
Praxis der „Frauenbeschneidung“218 traditionell fortgesetzt. Der
Rückführungsantrag sollte auch in solchem Fall abgelehnt werden, wenn in
dem Staat, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, eine derartige
Praxis vorhanden ist.
cc. Gewalttätigkeit gegenüber dem anderen Elternteil
Der Vortrag des Entführers geht in vielen Fällen dahin, dass der Antragsteller
ihm gegenüber gewalttätig geworden sei. Manchmal wird es auch die isolierte
Gewaltanwendung gegenüber dem Entführer als Rüchführungshindernis
geltend gemacht. Dieses Verhalten des Antragstellers ist umstritten, da es
fraglich ist, ob dies eine schwerwiegende Gefahr für das Kind bedeutet.
In einem Fall hielt der OGH ein Urteil des Landesgerichts Innsbruck aufrecht,
in dem entschieden worden war, dass bei dem zurückzuführenden Kind eine
schwere psychische Beeinträchtigung durch die zwischen den Eltern erfolgten
Eskalationen bestehe219. Die Entscheidung ging weiter: “Die Vorinstanzen
216 Kocaeli 1. Familiengericht, 28.07.2008, E.2008/267, K.2008/709; Kassationshof, 2.ZS
27.01.2009, E.2008/17716, K.2008/827; In einem abweichenden Meinungsvermerk in
diesem Urteils wird angegeben, dass der Bericht des Lehrstuhls für Kinderpsychiatrie
und Kinderkrankheiten an der medizinischen Fakultät der Universität Istanbul einen
Beweis dafür darstellen kann, dass das Kind sexuell misshandelt wurde.
217 Diese Länder sind keine Vertragsstaaten hinsichtlich des HKÜ. Ein Elternteil, der Staatsbürger
eines Vertragsstaats ist und mit seinem Kind in einem Vertragsstaat lebt, kann
aber beabsichtigen, diese unmenschliche Tradition bei seinem Kind fortzusetzen. Bei
dieser Wahrscheinlichkeit sollte der Richter der kulturellen Bindung der Eltern zu diesen
Ländern die erforderliche Aufmerksamkeit schenken.
218 Beaumont, Paul R. / McEleavy, Peter E., Female Genital Mutilation, 1999, S. 176.
219 RIS-Justiz RS 0106455; OGH 9 Ob 23/03b.
41
haben unter Zugrundelegung des Sachverständigengutachtens festgestellt, dass
sich die Minderjährige in ihrer neuen Umgebung in Österreich gut eingelebt
habe und dass bei einer Rückführung des Kindes zum Vater die
schwerwiegende Gefahr eines seelischen Schadens der 10-jährigen
Minderjährigen - die sich selbst einer Rückführung ausdrücklich widersetzt -
bestehen würde. Ob das Sorgerecht des Vaters von diesem tatsächlich ausgeübt
wurde, ist hier nicht wesentlich. Nach den bindenden Feststellungen der
Vorinstanzen ist die Bejahung eines Rückführungshindernisse i.S.d Art. 13
Abs. 1 lit. b HKÜ jedenfalls als vertretbar zu beurteilen.“
In einem weiteren US-amerikanischen Fall war die Mutter mit ihrem Kind aus
Australien in die USA gekommen220. Gegen den vom Vater gestellten
Rückführungsantrag brachte sie vor, von diesem regelmäßig geschlagen
worden sein. Der Vater äußerte sich zu der Frage seines gewalttätigen
Verhaltens gegenüber der Mutter nicht, sondern beschränkte sich auf den
Hinweis, er habe sich noch nie gewalttätig gegenüber seinem Sohn verhalten.
Das Gericht lehnte die begehrte Rückführung mit der Begründung ab, dass
bereits die als bewiesen angesehene Gewaltanwendung gegen die Mutter für
ein Rückführungshindernis ausreiche. Es seien zwar im Fall der Rückkehr
keine körperlichen Schäden für das Kind zu befürchten, das Zusammenleben in
den früheren Verhältnissen lasse jedoch den Eintritt eines seelischen Schadens
bei dem Kind befürchten221.
Umgekehrt sind Entscheidungen zu erwähnen, in denen (mit unterschiedlicher
Begründung) die gegensätzliche Auffassung geteilt wird, nach der
Gewalttätigkeiten nur gegenüber dem entführenden Elternteil nicht als
ausreichend für eine schwerwiegende Gefährdung des Kindes angesehen
werden.
Als Beispiel kann der Fall Finizio v. Blast - Finizio herangezogen werden, in
dem die Mutter ihre beiden Kinder von Italien nach Kanada verbrachte222.
Gegen den vom Vater gestellten Rückführungsantrag machte die Mutter
geltend, dass sich der Vater ihr gegenüber gewalttätig verhalten habe. Dieser
220 In re K. v. K., Nr. C 97-0021 SC (ND Cal. 11 April 1997), HC / E / USF 127.
221 Glawatz, Uni-Wien, Die internationale Rechtsprechung zu Art.13 HKÜ, 2008, S. 93.
222 Finizio v. Blast - Finizio (1999), 46 OR (3d) 226 (CA), HC / E / CA 752.
42
Vortrag reichte dem erstinstanzlichen Gericht, um die beantragte Rückführung
abzulehnen. Gegen diesen Beschluss legte der Vater erfolgreich Rechtsmittel
ein. Die Entscheidung erläutert, dass es keine Hinweise gab, dass der Vater
jemals immer die Kinder verletzt hatte oder dass die Mutter einen solchen
Schaden befürchtete. Der angeblich einzige Angriff war eine körperliche
Auseinandersetzung zwischen den Ehegatten während der Ehe. Ein physischer
Angriff auf eine Mutter kann unter bestimmten Umständen zu psychischen
Schäden bei Kindern führen, aber das war hier nicht der Fall. Außerdem gab es
keine Gründe für die Annahme, dass die italienischen Gerichte keine
entsprechenden Vorkehrungen für den Schutz des Kindeswohls treffen würden.
Die Gewalt gegenüber dem entziehenden Elternteil wurde nicht als eine
ausreichende Gefährdung für des Kind i.S.d. Art.13 Abs. 1 lit. b HKÜ
angesehen. Dies wird damit begründet, dass das entführte Kind von der Gewalt
nicht direkt betroffen ist.
In diesem Zusammenhang kommt das AG Charlottenburg in der einzigen
deutschen Entscheidung, die sich mit dieser Problematik auseinandersetzt, zum
gleichen Ergebnis223. Die Gewalt zwischen Ehegatten reicht nicht aus, um den
Tatbestand des Art. 13 Abs. 1 lit. b zu erfüllen.
3. Der Antragsteller ist nicht in der Lage das Kind zu versorgen
Als ein weiterer Grund für eine Ausnahme nach Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ wird
von den Antragsgegnerin häufig vorgebracht, der Antragsteller sei nicht in der
Lage, das Kind im Falle eine Rückkehr hinreichend zu schützen und zu
versorgen.
Die Rechtssprechung in manchen Mitgliedstaaten nimmt übereinstimmend als
Grundlage, dass die Lebens- und Erziehungsart des Antragstellers prinzipiell
keine Ausnahme vom Rückführungsgebot verantworten vermag. Es geht
insoweit um Fragestellungen, die in dem an das HKÜ Verfahren
anschließlichen Sorgerechtsverfahren ihren Platz hätten.
223 09.09.1991 AG Charlottenburg, 9.9.1991, zitiert nach Ehrle, Anwendungsprobleme des
HKÜ, S. 80; Glawatz, Uni-Wien, Diss., 2008, S. 96.
43
In einem australischen Fall verbrachte die Mutter ihre drei Töchter von den
USA nach Australien224.
Die Mutter widersetzte sich einer Rückführung der Kinder zum Vater mit der
Begründung dass dieser Anhänger der Hare Krishna Sekte sei225. Das Gericht
erklärte, dass die Anhänger schafft des Vaters an den Hare Krishna Glauben
und die von ihm beabsichtigte "Verlobung" seiner Töchter mit älteren
Menschen wurden Lifestyle-Themen seien, die von Werturteilen über
verschiedene kulturelle und religiöse Überzeugungen abhingen. Die
Berücksichtigung dieser Umstände lehnte das Gericht mit dem Hinweis ab,
Fragen der Lebenseinstellung der Eltern seien nur im Sorgerechtsverfahren
relevant. Im Rückführungsverfahren könnten derartige Belange allenfalls in
ganz außergewöhnlichen Fällen berücksichtigt werden, da sonst das
Rückführungsgebot als oberste Prämisse des HKÜ unterlaufen werde226. Dies
könne die Mutter vor einem kalifornischen Gericht tun. Ein solcher Härtefall
sei schon deswegen nicht gegeben, da die Ehefrau zumindest in der Zeit, in der
sie mit dem Antragsteller zusammenlebte und ebenso Anhängerin der Hare
Krishna Sekte war, und keine Einwände gegen die Erziehung der Kinder nach
deren Regeln geltend gemacht hatte227.
Eine außergewöhnliche Situation lag dem Fall TMM v. MD zugrunde228. Die
Eltern hatten das gemeinsame Sorgerecht. Sie hatten sich kurz vor der
Entführung getrennt. Beide Eltern hatten eine lange Geschichte von
Alkoholmissbrauch. Als sich das Alkoholsyndrom der Mutter verschlimmerte,
nahm zunächst eine Tante die Kinder in ihre Obhut, bevor die Großeltern die
Kinder zu sich nach Irland verbrachten. Die Mutter stellte einen
Rückführungsantrag. Da die Mutter nach den Feststellungen des Gerichtes ihre
Alkoholabhängigkeit nicht überwunden hatte, lehnte es eine Rückführung der
Kinder ab. Ein Zusammenleben mit der alkoholkranken Mutter bedeute für die
224 Emmett und Perry und Generaldirektor der Abteilung Soziale Dienstleistungen und
Aborigines und Islander Angelegenheiten Zentrale Behörde und Generalstaatsanwalt
des Commonwealth of Australia (Streithelferin) (1996) 92-645, HC / E / AU 280.
225 Die religiöse Gruppe Hare Krishna kann man als eine Sekte bezeichnen, den sie weißt
viele " Sektenmerkmale" auf.
226 Glawatz, Uni-Wien, Die internationale Rechtsprechung zu Art.13 HKÜ, 2008, S. 99.
227 Glawatz, Uni-Wien, Die internationale Rechtsprechung zu Art.13 HKÜ, 2008, S. 99.
228 TMM v. MD [Kindesentführung: Artikel 13) [2000] 1 IR 149, HC / E / IE 272.
44
Kinder eine schwerwiegende Gefahr eines physischen und psychischen
Schadens.
II. Rückführungs- und Sorgerechtsverfahren
Das heißt jedoch nicht, dass Art. 13 Abs.1 lit. b wird häufig Anwendung findet.
Dem Verlangen um Ablehnung der Rückführung darf nur in strikten
Ausnahmefällen stattgegeben werden. Es kommt immer wieder vor, dass
Gerichte sorgerechtsrelevante Merkmale in das Rückführungsverfahren
einbringen und damit eigentlich schon aus der Rückführung nachfolgende
Sorgerechtsverfahren beeinflussen. Die Funktion von Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ
wird damit verfälscht und der Ausnahmefall so gedehnt, dass wenig
überzeugende Argumente gegen eine Rückführung für ihre Ablehnung bereits
genügen229.
Obschon die Tatbestandsmerkmale in Art.13 Abs.1 lit. b HKÜ abschließend zu
erkennen sind, ist die Bandbreite der einzelnen Tatbestände weit. Die
Auffassung des sexuellen Missbrauchs, der Maßstab für eine psychische
Gefahr und das Vorliegen einer unzumutbaren Lage variieren zwischen den
Mitgliedstaaten des HKÜ und dort wiederum zwischen den Gerichten230. Die
häufige Verflechtung der einzelnen Tatbestände erschwert zusätzlich eine
Fokussierung auf den Rückführungsentscheid231.
Sodann ist im Rückgabeverfahren von vornherein kein Platz für Überlegungen,
bei welchem Elternteil oder in welchem Land das Kind besser aufgehoben oder
welcher Elternteil zur Erziehung und Betreuung des Kindes besser geeignet
wäre232; der Entscheid darüber ist nach dem System des HKÜ dem Staat des
gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes vorbehalten (vgl. Art. 16 und 19). Keine
229 Zürcher, Kindesentführung und Kindesrechte, 2005, § 9, S. 100.
230 Re A (a minor) (abduction) [1988] 1 FLR 372 im Entschied wurde festgestellt, dass sich
eine unzumutbare Lage für das Kind ergibt, je höher der Grad einer psychischen Gefährdung
ist; in einer späteren Entscheidung, Re N (minors) (abduction) [1991] FLR 419,
wurde festgehalten,dass sich die unzumutbare Lage für das Kind nur aus der gleichzeitigen
physischen oder psychischen Gefährdung ergeben könne; Zürcher Kindesentführung
und Kindesrechte, § 9, S. 101.
231 Friedrich v. Friedrich, F.2d 983 1396, 125 ALR Fed. 703 (6. Cir. 1993), HE/E/USF 142.
232 11.01. 2010, 5A 764/2009, (BGE 131 III 334 E. 5.3 S. 341; 133 III 146 E. 2.4 S. 149).
45
schwerwiegende seelische Schädigung begründen insbesondere anfängliche
Sprach- und Reintegrationsschwierigkeiten, wie sie sich bei Kindern ab einem
gewissen Alter mehr oder weniger zwangsläufig ergeben233. Argumente wie
Arbeitslosigkeit, schlechte finanzielle Lage oder sogar allfällige verbüßte
Vorstrafen des beraubten Elternteils haben in einem Rückführungsverfahren
nichts verloren234.
Das kann auch problematisch sein, wenn der Antragsgegner gültig macht, dass
der Antragsteller nach der Rückführung die Kinder in einen Drittstaat
verbringen wird, der nicht Mitgliedstaat des HKÜ ist. Deutsche Gerichte
lehnen in solchen Fällen das Vorliegen einer schwerwiegenden Gefahr ab, da
es den Institutionen im Herkunftsstaat obliege, im Bedarfsfall entsprechende
Schutzmaßnahmen zu ergreifen235.
III. Stellungnahme
Da der Art. 13 Abs. 1 lit. b des HKÜ eine Ausnahmeregelung ist, wird er
ziemlich eng kommentiert. Grundsätzlich glauben die Gerichte daran, dass die
lokalen Behörden im gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes die erforderlichen
Schutzmaßnahmen für das Kind treffen werden.
Nach dieser Ansicht236 muss es vorausgesetzt werden, dass ein Vertragsstaat
des HKÜ durch die Ratifizierung akzeptiert hat, alle erforderlichen
Maßnahmen für das Kind vorläufig oder kontinuierlich zu treffen. Es besteht
kein berechtigter Grund oder keine berechtigte Begründung, dass ein
Vertragsstaat einem anderen Vertragsstaat misstraut. Einem Vertragsstaat mit
dem Aufenthalt des Kindes ist dahingehend zu vertrauen, dass er alle
erforderlichen Maßnahmen für das Kind treffen und verwirklichen wird.
Dagegen wird in der Rechtslehre237 kritisiert, dass die Gerichte bei der
Anwendung des Artikels 13 Abs. 1 lit. b, mit der Begründung zurückhaltend
vorgehen, dass die Behörden im gewöhnlichen Aufenthalt die erforderlichen
233 16.04. 2009, 5A 105/2009, (BGE 130 III 530 E. 3 S. 535).
234 Zürcher, Kindesentführung und Kindesrechte, 2005, § 9, S. 101.
235 Schweppe, Kindesentführungen und Kindesinteressen, 2001, S. 175.
236 Lowe/ Everall/ Nicholls, 2004, Fuss note 227, S. 335.
237 Lowe/ Everall/ Nicholls, 2004, S. 348.
46
Maßnahmen treffen würden, insbesondere in den Fällen, in denen das Kind
unter intrafamiliärer Gewalt und sexueller Ausbeutung leidet.
Die Erwartungen müssen aber der Wirklichkeit nicht entsprechen. Es reicht
nicht aus, dass zum Schutze des Kindes Gesetze und rechtliche Regelungen
vorhanden sind. Sie müssen im Alltag aktiv durchgesetzt werden238. Nach
Vertretern dieses Ansatzes ist das HKÜ verfasst worden, um die entführten
Kinder zu schützen; ansonsten haben sie nicht das Ziel, in der internationalen
Plattform über Sorgerechtregelungen der Staaten oder ihre Politik zum
Familienrecht zu diskutieren oder sie miteinander konkurrieren zu lassen239.
In der Rechtslehre wird vorgeschlagen, die Bestimmung des Artikels neu zu
verfassen. Es ist unzureichend, dass das Gericht, das den Antrag auf die
Rückführung erörtert, ihn nur dahingehend überprüft, ob die Aspekte des
Artikels 13 Abs. 1 lit. b, in Frage kommen. Zugleich soll das Gericht
überprüfen, ob der Staat, der den Rückführungsantrag stellt, die betreffende
Gefahren beseitigenden Maßnahmen treffen kann240.
Nach moderner Auffassung haben die Gerichte diese Verantwortung zu
übernehmen. Denn um eine einheitliche Anwendung in den Vertragsstaaten zu
gewährleisten, ist das notwendig.
In der Tat geht die zeitgenössische Entwicklung in diese Richtung. Um nach
Art. 13 Abs. 1 lit. b, den Rückführungsantrag ablehnen zu können, wurde Art.
11 Abs. 4 der Verordnung, Nr. 2201/2003, des Rates der Europäischen Union
vom 27. November 2003 geschaffen, der die Verordnung Nr. 1347/2000
aufgehoben hat. Von der gleichen Auffassung aus und überprüft, ob der
betreffende Staat der Europäischen Union mit dem gewöhnlichen Aufenthalt
des Kindes, der die Rückführung beantragt, nach der Rückführung zum
Schutze des Kindes die erforderliche Zusicherung und Maßnahmen nicht trifft
oder nicht treffen kann.
238 Lowe/ Everall/ Nicholls, 2004, S. 349.
239 Nelson, 2001, S. 693.
240 Anderer Meinung, s. Nelson, 2001, S. 693.
47
3. KAPITEL: BERÜCKSICHTIGUNG DES
KINDESWILLENS IM RÜCKFÜHRUNGSVERFAHREN
A. Teilnahme des Kindes am Rückführungsverfahren
I. Bedeutung des Kindeswillens und das Kind als Verfahrenspartei
Hier sind vor allem die Hintergründe eines entgegenstehenden Kindeswillens
aufzuklären. Rufen wir uns nochmals den Sinn des HKÜ ins Gedächtnis: der
Schutz des Kindes, seiner Wünsche und Vorstellungen im Hinblick auf die
Ziele des HKÜ werden dadurch gewährleistet, dass von dem zuständigen
Gericht des Ursprungslandes eine Sorgerechtsregelung -unter Berücksichtigung
einer umfassenden Kindeswohlprüfung- erfolgt.
Die Kinder sind von der Rückführungsanordnung die einzigen unmittelbar
Betroffenen und sie gehören nicht zu den förmlich Verfahrensbeteiligten.
Art. 13 Abs. 2 HKÜ gibt den betroffenen Kindern eine Möglichkeit, ihre
Interessen im HKÜ- Verfahren zu artikulieren und sie damit als Person mit
eigenen Rechten und Bedürfnissen zu respektieren241. Dabei sollten
Schwierigkeiten bei der Beachtung des Kindeswillens vermieden werden, die
bei einer Rückführung älterer Kinder gegen deren Willen gegeben sind. Der
Grundgedanke der Problematik liegt in der faktischen Fähigkeit des entführten
Kindes, seine Meinung unabhängig formen und darstellen zu können. Hier
besteht ein Zwiespalt zwischen dem Kindesinteresse, sich am
Rückführungsverfahren beteiligen zu können, und der Befürchtung, das Kind
könnte vom Antragsgegner manipuliert sein242.
II. Art. 13 Abs. 2 HKÜ
Wenn das Kind sich der Rückkehr widersetzt, kann nach dem HKÜ das mit
einem Kindesentführungsfall befasste Gericht gemäß Art.13 Abs. 2 HKÜ die
Rückführung des Kindes in seinen Herkunftsstaat ablehnen. In der Praxis
kommt diesem Ausnahmetatbestand eine erhebliche Bedeutung zu. Die
Verankerung einer Bestimmung im HKÜ, die dem entführten Kind die
Möglichkeit gibt, sich darüber zu äußern, wie es zu einer Rückkehr in den
241 Pérez-Vera, Nr. 30; Hüßtege, 1992, S. 217.
242 Zum sog. Parental Alienation Syndrom, kurz P.A.S (zu Deutsch: Elterliches Entfremdungssyndrom),
Richard A. Gardner.
48
Herkunftsstaat steht, war bei der Ausarbeitung des HKÜ unverzichtbar, da das
Übereinkommen auf Kinder bis zum 16. Lebensjahr anwendbar ist und die
Berücksichtigung des Kindes desto unerlässlicher wird, je älter ist es243.
1. Anhörung der Kinder
Das Gericht hat gemäß HKÜ die Möglichkeit, das Kind anzuhören, wenn es
zweckmäßig erscheint. Das wird der Fall sein, wenn das Gericht wahrnimmt,
dass sich das Kind einer Rückkehr in den Herkunftsstaat widersetzt und es
deshalb eher in seinem Interesse liegen würde, im Zufluchtstaat bleiben zu
dürfen. Aus diesem Grund ist das HKÜ -Anhörungsrecht systematisch auch im
selben Artikel wie die Ausnahmetatbestände der Rückführung eingeordnet und
zwar im Anschluss an die Tatbestände von lit. a und b des Art. 13 HKÜ244.
In Deutschland ist die Anhörung betroffenen Kinder in HKÜ- Verfahren durch
das Gericht üblich, falls einer der Ausnahmetatbestände des Art. 13 HKÜ
geltend gemacht wird.
Bei dem ebenfalls eng auszulegenden Art. 13 Abs. 2 ist bereits vor der
Anhörung des Kindes, die nach Art. 11 Abs. 2 EheVO II sicherzustellen ist,
Folgendes zu beachten: „Das Kind bestimmt nicht selbst, wo es wohnt; die
Rückgabe bedeutet nicht die Rückkehr zum beraubten Elternteil, sondern nur
in den Herkunftsstaat. Nicht zu entscheiden ist, bei wem das Kind am besten
aufgehoben ist; denn dies entscheidet später das für das Sorgerechtsverfahren
zuständige Gericht. Also selbst wenn das Kind beim Entführer bleiben will,
steht dies einer Rückgabe nicht entgegen;245 denn der Entführer sollte in aller
Regel das Kind in den Herkunftsstaat begleiten und dort auch bei ihm bleiben,
bis im Sorgerechtsverfahren endgültig entscheiden wird, wem die
Personensorge zusteht“246.
Das türkische Recht räumt durch das türkische Zivilgesetzbuch der Meinung
und Denkweise des Kindes einen großen Platz ein. Gemäß Art. 339 Abs. 3
TZGB: „Die Eltern gewähren dem Kind die seiner Reife entsprechende
243 Jorzik, 1995, S. 45.
244 Zürcher, Kindesentführung und Kindesrechte, 2005, § 12, S. 188.
245 MünchKomm. IPR 2010, Band 10, Anhang II zu Art.21 EGBGB, Rn. 84, Fn. 132:
Cass. Rev.crit.96 (2007), 96 m. Anm. Gallant.
246 MünchKomm. IPR 2010, Band 10, Anhang II zu Art.21 EGBGB, Rn. 84.
49
Freiheit der Lebensgestaltung und nehmen in wichtigen Angelegenheiten,
soweit möglich, auf seine Meinung Rücksicht.“
In einem Fall wurde die persönliche Meinung eines 10-jährigen Kindes, geb.
im Jahre 1994, nicht berücksichtigt und das betreffende Kind nicht angehört.
Der türkische Kassationshof sah in dem Urteil247 einen Verstoß gegen Artikel
3, 6 und 12 des Übereinkommens der Vereinten Nationen über die Rechte des
Kindes und gegen Artikel 339 des türkischen Zivilgesetzbuches an und hob das
vorherige Urteil auf.
Auch in einem weiteren Verfahren248 gab der Kassationshof an, dass das
gemeinsame Kind Onur, das am Tage des Urteils 11 Jahre alt war, das
ausreichende Einsichtsvermögen besitzt und erklärte infolgedessen, dass das
Urteil des Gerichts erster Instanz mit der gewöhnlichen Verfahrensweise und
mit dem Gesetz nicht zu vereinbaren ist, weil das Gericht das Kind nicht
angehört hatte. In einem ähnlichen Urteil249 wird Folgendes ausgeführt: „Ali
und Seren, deren Sorgerecht der Mutter übertragen wurde, wurden am 17.07.
1989 und am 13.11.1994 geboren. Seren ist in einem Alter, in dem
Einsichtsvermögen gegeben ist. Gemäß Artikel 3 und 6 des Vertrages des
Europäischen Rates über die Anwendung der Kinderrechte, der im türkischen
Anzeiger am 7.5.2002 veröffentlicht wurde, ist das Kind anzuhören, seiner
Meinung Bedeutung beizumessen, die Beweismittel sind gemeinsam
auszuwerten, und erst dann nach deren Ergebnissen zu entscheiden“.
Gemäß Artikel 292 der türkischen Zivilprozessordnung (HUMK) wird im
türkischen Recht grundsätzlich die Aussage des Kindes im Gericht angehört. In
Ausnahmefällen, falls z. B. das Kind körperlich behindert ist, kann der Richter
das Kind an seinem Aufenthaltsort durch einen Lokaltermin anhören. In der
Praxis kann das Kind, selbst wenn es nicht behindert ist, auch vor der
mündlichen Verhandlung angehört werden um es nicht dem Stress eines
Verfahrens auszusetzen.
247 Kassationshof, 2. Zivil Senat, 03.05.2004, E.2004/4839, K.2004/5712.
248 Kassationshof, 2. Zivil Senat, 14.04.2004, E.2004/3825, K.2004/4729.
249 Kassationshof, 2. Zivil Senat, 08.03.2004, E.2004/1860, K.2004/2812.
50
2. Heikle Situation in Art. 13 Abs. 2
Die Forderung, dass die Berücksichtigung der Meinung des Kindes im Prozess
gegeben sein sollte, erhält gleichzeitig die Gefahr, dass das Kind dadurch
psychischem Stress ausgesetzt wird. Zusätzlich beinhaltet dies die Gefahr eine
Relativierung der Äußerungen des Kindes.
In der türkischen Rechtspraxis werden die individuellen Interessen des Kindes
in letzter Zeit besonders berücksichtigt, während in Deutschland die Kinder
zwar häufig selbst am Verfahren beteiligt werden.
Dies insbesondere wenn es zu einer direkten Befragung von entführten Kinder
kommt, die eine klare Vorstellung der Situation haben, jedoch entweder
gezwungen werden oder sich verpflichtet fühlen, zwischen ihren Eltern wählen
zu müssen250.
Eine zusätzliche Gefahr besteht in der Meinungsverschiedenheit der
Anhörungssysteme der einzelnen HKÜ-Mitgliedstaaten. Die Systeme der
verschiedenen HKÜ-Mitgliedstaaten unterscheiden sich nicht nur hinsichtlich
der Altersgrenze, ab welcher ein Kind ausgefragt werden soll, sondern auch
hinsichtlich der Art und Weise eines solchen Fragegespräches. In Mehrzahl der
HKÜ-Staaten findet die Anhörung der Kinder vor den meisten Gerichten ohne
besonders dafür ausgebildetes Personal statt. Es wäre wünschenswert, dass die
HKÜ-Mitgliedstaaten speziell dafür ausgebildete Personen zur Verfügung
stellen, das nicht nur in diesem Bereich erfahren, sondern auch dazu
verpflichtet ist, das Kind vor dem Loyalitätskonflikt und dem
Entscheidungsdruck zu beschützen251.
Die Gerichte müssen darauf achten, Art. 13 Abs. 2 HKÜ nicht auf jeden Fall
anwenden zu wollen252. Die Anhörung des Kindes darf nicht zu einer einfachen
Entscheidungsfindung des Gerichtes führen und sie muss den Interessen des
Kindes entsprechend durchgeführt werden. Die Anhörung der Kinder durch die
Instanzgerichte wurde auch in der Entscheidung des BVerfG vom 03.05.1999
als verfassungskonform und mit den Zielen des HKÜ vereinbar gebilligt,
250 Pérez-Vera, Nr. 30; sowie Kühn, AJP 1997 S. 1102 mit Hinweisen; OLG Düsseldorf,
02.11.1998, in: FamRZ 1999, 950 (li. Sp.).
251 Report of the Fourth Special Commission Meeting, 3.8.
252 Zürcher, Kindesentführung und Kindesrechte, 2005, § 12, S. 189.
51
weshalb zu erwarten ist, dass Kinder künftig zumindest in den Fällen angehört
werden, in denen Art. 13 Abs. 2 HKÜ relevant ist253.
II. Merkmalen zur Anwendung von Art. 13 Abs. 2 HKÜ
1. Wertung des Widerstandes von Kindern
Kaum etwas ist so schwierig, wie die wahre Meinung eines Kindes zu
ergründen, das seit einiger Zeit den widerstreitenden Interessen und Zielen
seiner Eltern ausgesetzt und deshalb leicht geneigt ist, lediglich Sprachrohr
seiner gegenwärtigen Bezugsperson (Entführer) zu sein254.
Während die einen im Widerstand des Kindes eine weit über die übliche
Ermittlung des Kindeswillens in Sorgerechtsverfahren hinausgehende
Gefühlsstärke sehen wollten255, schraubten die anderen diese Anforderung
wieder hinunter und wiesen darauf hin, dass Art. 13 Abs. 2 HKÜ nicht nur
vertragsautonom auszulegen, sondern restriktiv anzuwenden sei256.
Grundsätzlich wird noch immer verlangt, dass die Gerichte zwischen dem
Widerstand gegen eine Rückführung in den Herkunftsstaat an sich und einem
solchen gegen die Rückkehr zum Antragsteller differenzieren257.
Das Gericht muss prinzipiell darauf achten, dass die Frage der Rückführung bei
einer Kindesanhörung nicht auf die Frage begrenzt wird, bei welchem
Elternteil das Kind erwünschter leben möchte. Darüber hinaus im Sinne des
HKÜ und auch im Sinne von Art. 12 KRK festgestellt werden kann, ob ein
Widerstand gegen die Rückführung existiert, ist die Untersuchung gemäß
ausführlicheren Kriterien aufzuteilen.
Ausschließlich ist in der Einschränkung der Berücksichtigung sachbezogener
Konstellationen nicht zu übersehen, dass es das Differenzierungsvermögen
eines Kindes übersteigen dürfte, Motive allgemeiner Natur gegen eine
Rückkehr in den Herkunftsstaat von Motiven zu unterscheiden, die gegen eine
Rückkehr zum dort lebenden Elternteil sprechen. Deshalb dürfte es in vielen
Fällen äußerst fraglich sein, ob sich das Kind bewusst ist, dass es sich nicht zur
253 Schweppe, Kindesentführungen und Kindesinteressen, 2001, S. 210, 211.
254 MünchKomm. IPR 2010, Rn. 85; z.B. OLG Düsseldorf FamRZ 1999, 949.
255 Re R (a minor) (Abduction) [1992] 1 FLR 105, FD 24. April 1991 (108).
256 Re R (Abduction: Hague and European Conventions) [1997] 1 FLR 663, FD 29.07.1996.
257 Vgl. Hague Convention Action Agenda, 12; so auch das Bundesgericht in BGE 5P. 1/
52
Obhutsfrage, sondern zu einer allfälligen Rückführung in den Herkunftsstaat zu
äußern hat, wo das zuständige Gericht dann über das Sorgerecht zu befinden
hat258.
2. Relevanz Kindesalters
a. << Hinreichende Reife >>
Der Widerstand ist dann bedeutend, wenn festgestellt werden kann, dass das
Kind ein solches Alter und die geforderte Reife erreicht hat, dass von einer
sinnvollen Entscheidung des Kindes auszugehen ist, wobei die Reife auf die
Umstände des Einzelfalles abzustellen ist.
Außerdem gibt es aber zahlreiche Fälle, von denen Kinder betroffen sind, die
altersmäßig keine <<hinreichende Reife>> haben können, deren Meinung aber
trotzdem verantwortungsbewusst gebildet sein kann259. Bei der Prüfung der
Reife stellt das Gericht dem Kind die Frage, wie es zur Rückkehr in seinen
Herkunftsstaat steht260. Dabei stellt es auf die Argumentation, Ausdruckweise,
Festigkeit und Geradlinigkeit seiner Willensbildung ab261. Das Gericht sollte
dabei darauf achten, dass es eher auf die Geradheit der Willensbildung und auf
die fortwährende Meinung des Kindes achtet und nicht auf eine manierierte
Ausdruckweise und offensichtlich kopierte Begründungen.
Die Ausführungen des OLG Frankfurt dienen als gutes Beispiel für die Reife
eines zehnjährigen Kindes262. In diesem Zusammenhang wird in der deutschen
Rechtspraxis auf die Reife des Kindes zur selbstständigen Beurteilung der
Rückführung abgestellt263. Zum Beispiel verneinte das OLG Hamm in einer
Entscheidung bei einer Sechsjährigen damit, dass der Senat bei ihrer Anhörung
nicht den Eindruck zu gewinnen vermocht, dass sie bereits die Reife besitzt,
2005, Urteil vom 22. März 2005, E.5.5.
258 Zürcher, Kindesentführung und Kindesrechte, 2005, § 12, S. 199.
259 Foxman v. Foxman, Tel Aviv District Court, Aktenzeichen: MA 2898/92, November
1992, in: www.findthekids.com/cases/Mcowan_aus.txt.
260
OLG Celle, 20. Oktober 1994, in: FamRZ 1995, 956 (li.Sp.).
261 OLG Brandenburg, 17 September 1996, in: FamRZ 1997, 1098 (re.Sp.): Die 11 und
12 Jahre alten Kinder konnte ihre Ansicht klar zum Ausdruck bringen.
262 OLG Frankfurt 01.02.1995, FamRZ 1996, 689 (691).
263 Palandt/Thorn, (IPR) Anh zu EGBGB 24, Rn. 38-39.
53
die Frage ihrer Rückführung selbstständig unter Berücksichtigung aller in
Betracht kommenden Aspekte zu beurteilen264.
Schließlich kann man sagen, der bloße Wunsch des Kindes, wäre nach Art. 13
Abs. 2 des Übereinkommens nur dann von Bedeutung, wenn das Kind
aufgrund seines Alters und seiner Reife in der Lage ist, und wenn den Kindern
in solchen Fallkonstellationen eine Entscheidungsgrundlage zur Verfügung
steht.
b. Alter
Das HKÜ sieht in Art. 13 Abs. 2 HKÜ keine starre Altersgrenze vor265.
Gesichert ist jedoch, dass die Meinung eines Kindes umso beachtlicher wird, je
mehr es sich im Zeitpunkt der Entscheidung der Altersgrenze von 16 Jahren
nach Art. 4 Satz 2 HKÜ nähert266.
Das Problem in der Anwendung von Art. 13 Abs. 2 liegt im weiten
Ermessensspielraum der Gerichte267 und in der unterschiedlichen Praxis.
Generell zeichnet sich jedoch in der Altersgruppe von ca. 8 bis ca.12 Jahren
eine eher unsichere Rechtsprechung ab268. Es kommt auf die individuelle Reife
des Kindes in dieser Altersstufe an. Prinzipiell kann davon ausgegangen
werden, dass Kinder, die knapp unter 10 Jahre alt sind und dem Gericht einen
reifen Eindruck vermitteln, unter Umständen angehört werden dürfen, während
jüngere Kinder weder als alt noch als reif genug erachtet werden269. In
deutschen Kommentierungen zum HKÜ wird ebenfalls auf ein Mindestalter
von etwa acht Jahren zur Berücksichtigung des Kindeswillens verwiesen270.
Wesentlich restriktiver ist der Ansatz von Bach/Gildenast, nach deren
264 OLG Hamm 21.08.1998, FamRZ 1999, 948, 949; Sweppe, 2001, S. 198 f.
265 BVerfG FamRZ 1999, 1053, 1054.
266 Staudinger/Pirrung Rn. 685; OLG Celle FamRZ 1995, 955.
267 Zürcher, Kindesentführung und Kindesrechte, 2005, § 12, S. 203.
268 OLG Düsseldorf, 2 November 1998, in: FamRZ 1999, 950 (li. Sp.).
269 Zürcher, Kindesentführung und Kindesrechte, 2005, § 12, S. 203, Fn. 864.
270 Palandt/Thorn, (IPR) Anh zu EGBGB 24, Rn. 39, für die deutsche Rechtsprechung,
Staudinger/Pirrung, Vorbem zu Art. 19 EGBGB Rn. 685, bezieht sich auf diese Altergrenze,
lehnt aber besonders eine formale absolute Untergrenze ab.
54
Auffassung die Berücksichtigung des Kindeswillens vor dem zwölften
Lebensjahr in der Regel unzweckmäßig ist271.
Zu bemerken ist, dass die türkische Rechtsprechung eine objektive untere
Altersgrenze von etwa 10 Jahren annimmt272. Auch in der Mehrzahl der
Mitgliedstaaten des HKÜ wird das Mindestalter bei etwa zehn Jahren
angesetzt273. Ab einem Grundschulalter wird der Wille der Minderjährigen in
der Türkei als oft beachtlich angesehen274. Diese Altersgrenzen können nur
Hinweise für die Anwendung des HKÜ geben, sie sind aber keinesfalls
verbindlich. In der Rechtsprechung wird immer wieder darauf verwiesen, dass
das HKÜ keine absolute Altersgrenze enthält, und die Beurteilung von Alter
und Reife im Ermessen zuständigen Gerichts liegt275.
B. Grund- und Menschenrechte
Schließlich ist die Aufzählung der Ablehnungsgründe in Art. 12, 13 und 20 zu
nennen. Es stellt also keinen Ablehnungsgrund dar dass das Kind dem
Zufluchtsstaat angehört und nach autonomem Recht nicht ins Ausland
zurückgebracht werden darf276. Eine Auslieferung und eine Verletzung des Art.
16 Abs. 2 GG liegen auch nicht vor. Bei der Rückgabe geht es um
privatrechtliche Ansprüche der Eltern und nicht um internationale Rechtshilfe
in Strafsachen277. Auch sonst verletzt das HKÜ nicht das Grundgesetz,
allenfalls dessen Anwendung mag ungenügend sein278. Das HKÜ verstößt als
solches nicht gegen die KRK, ermuntert sie doch selbst zum Kampf gegen
Kindesentführungen (Art. 11 KRK)279.
Der Auffassung, sämtliche Versagungsgründe seien im Prinzip durch Art. 13
HKÜ abgegolten, womit für Art. 20 eigentlich kein autonomes
271 Bach/Gildenast, 1999, Rn. 148.
272 Vgl. Fn. 248, 249.
273 Schweppe, Kindesentführungen und Kindesinteressen, 2001, S. 202.
274 Taskýn, The Best Interest of the Child in Parental Rights and Duties, S. 51 ff.
275 Vgl. S v. S (Child Abduction) (Child’s Views) [1993] 1 FCR 12, CA 07.07.1992 (20).
276 MünchKomm. IPR 2010, Rn. 86.
277 BVerfG IPRax 1997, 123; NJW 1999, 2173.
278 MünchKomm. IPR 2010, Rn. 86.
279 MünchKomm. IPR 2010, Rn. 86.
55
Regelungsbedürfnis bestehe, ist zuzustimmen280. Die Anwesenheit von Art. 20
im HKÜ ist dennoch bedeutend und unverzichtbar.
4. KAPITEL: ABSCHLIESSENDE BETRACHTUNGEN
A. Umsetzung des HKÜ in der Türkei und Deutschland
Die folgende Auffassung der Umsetzung des HKÜ in der Türkei und
Deutschland knüpft an die anwesenden Normen des HKÜ an. Beifolgend soll
so der für das Verständnis einer Untersuchung kurze Überblick über das
türkische Rechtssystem vermittelt werden. Außerdem wird verdeutlicht, wie
wechselnde Strukturen der Ausführungsgesetze die Anwendung des HKÜ
beeinflussen.
I. Umsetzung in nationales Recht
Das HKÜ aufweist keine Vorgaben für die Angliederung in nationales Recht.
In der Türkei und in Deutschland wurde das HKÜ unmittelbar in nationale
Gesetze übernommen und steht somit im Rang eines innerstaatlichen Gesetzes.
Bis 2007 existierte im türkischen Recht kein besonderes Gesetz, das die
Rückführung eines Kindes regelte, das eine internationale Entführung erlebt
hat. Erst durch das In-Kraft-Treten des Gesetzes Nr. 5717, -Gesetz über die
rechtliche Dimension und den Umfang der internationalen Kindesentführung-
281 wurden internationale Kindesentführungen speziell geregelt.
In Deutschland erfolgte die Umsetzung des HKÜ durch das
Sorgerechtsübereinkommens-Ausführungsgesetz vom 05.04.1990. Demnach
gilt das HKÜ in Deutschland seit dem 01.12.1990.
II. Beteiligte Institutionen
Das HKÜ ist im Gegenteil zu früheren von der Haager Konferenz
verabschiedeten Abkommen nicht auf die gesetzgebende Ebene beschränkt,
sondern basiert besonders auf einer unmittelbaren Zusammenarbeit der
beteiligten Institutionen, denen für die tatsächliche Novelle des Verfahrens eine
essentielle Bedeutung zukommt.
280 Staudinger/Pirrung, Rn. 698.
281 Gesetz Nr. 5717, RG (Türkische Staatsanzeige), T.4.12.2007, Nr. 26720.
56
1. Zentrale Behörden
Der Wortlaut des Art. 6 HKÜ verpflichtet alle Vertragstaaten (Das
Übereinkommen hat derzeit, bis zum Januar 2011, 83 Vertragsstaaten, für
Deutschland gilt es heute im Verhältnis zu 81 anderen Staaten.)282 zur
Bestimmung einer zentralen Behörde, welche die durch das Übereinkommen
übertragenen Aufgaben wahrnehmen kann. Diese sollen nach Art. 7 Abs. 1
HKÜ zur Sicherstellung der sofortigen Rückführung von Kindern und der
Realisation der anderen Ziele des HKÜ gemeinsam agieren und die
Kooperation der zuständigen Behörden auf Gerichts- und Institutionen ebene
fördern.
a. Form der Zentralen Behörden
Die betreffende zentrale Behörde in der Türkei ist das Ministerium der Justiz.
Das Justizministerium übt diese Funktion gemäß Rundschreiben283, das von
seinem Generaldirektorium für internationales Recht und Außenbeziehungen
veröffentlicht wurde, durch die lokalen Staatsanwaltschaften aus. Dieser
Sachverhalt wird auch im Artikel 4 des Gesetzes über die rechtliche Dimension
und den Umfang der internationalen Kindesentführung geregelt284. Die
türkischen Hauptstaatsanwaltschaften der Republik Türkei sind als Behörde
sowohl zur Auslieferung als auch zur Vermittlung berechtigt.
Die Zentrale Behörde in Deutschland nach Artikel 6 des Haager
Kindesentführungsübereinkommens ist der Generalbundesanwalt beim
Bundesgerichtshof. Nach § 3 Abs. 1 des Gesetzes zur Aus- und Durchführung
bestimmter Rechtsinstrumente auf dem Gebiet des internationalen
Familienrechts (Internationales Familienrechtsverfahrensgesetz – IntFamRVG
–) vom 26. Januar 2005 (BGBl. I S. 162), zuletzt geändert am 1. September
2009 (BGBl. I S. 2474), nimmt das Bundesamt für Justiz in Bonn für
Deutschland die Aufgaben der Zentralen Behörde wahr. Diese zentrale
282 www.bundesjustizamt.de/Themen/Zivilrecht//HKUEInhalte/AllgemeineHinweise.html
283 Rundschreiben des türkischen Ministeriums der Justiz vom 01.03.2008, Nr. 65/1.
284 Die Bestimmung des Gesetzes Nr. 5717, werden bei den Entführungen seit 01.08.2000
und bei den mit Entführung zusammenhängenden Verfahren und Angelegenheiten angewendet
(Provisorischer Artikel 1).
57
Behörde für internationale Sorgerechtskonflikte des Bundesamts285 ist jährlich
mit rund 120 Ersuchen zwischen der Türkei und Deutschland nach dem HKÜ
und ESÜ befasst286.
b. Aufgaben der Zentralen Behörden
Im türkischen Rechtswesen haben die lokalen Hauptstaatsanwaltschaften zwei
Aufgabenfelder:
 Erstens agieren Hauptstaatsanwaltschaften bei der Gewährleistung der
Rückführung der Kinder, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der
Türkei haben und ihr Schutzrecht dadurch verletzt sind, dass sie in einen
anderen Vertragsstaat mitgenommen werden, als
„Auslieferungsbehörde“. Bei einer derartigen Forderung stellt zunächst
die Hauptstaatsanwaltschaft fest, ob es sich bei dem betreffenden Staat, in
dem sich das Kind befindet, um einen Vertragsstaat handelt oder nicht.
Dann wird sie bei der Ausstellung der Unterlagen denjenigen helfen, die
eine solche Forderung gestellt haben und sie an das türkische
Ministerium der Justiz schicken, damit sie an die zentrale Behörde des
betreffenden Staates geschickt werden287. Ob der Beginn eines
Rückführungsprozesses des Kindes gemäß Bestimmungen des
Übereinkommens in Gang kommt, hängt vor allem von einem gestellten
Forderungsantrag über die betreffende Sache ab. Für jedes Kind ist ein
neuer Antrag zu stellen, denn das Alter, der persönliche Zustand oder der
Aufenthaltsort jedes einzelnen Kindes kann unterschiedlich sein. Dieser
Umstand ist auch den standardisierten Formblättern für den
Forderungsantrag zu entnehmen, die in der Anlage des Rundschreibens
des Ministeriums zu finden sind288.
285 www.bundesjustizamt.de/Themen/Zivilrecht//HKUEInhalte/AllgemeineHinweise.html
286 Statistische Übersicht zu Kindesentführungs-, Sorgerechts- und Umgangsfällen nach
HKÜ, ESÜ und der Brüssel II a-Verordnung 2009 (pdf, 2528 KB).
287 Rundschreiben des Generaldirektoriums für Internationales Recht und Außenbeziehungen
am Ministerium der Justiz vom 01.03.2008, Nr. 65/1, II/1, Paragraph (Prgh.) 2, S.3.
288 Siehe Rundschreiben vom 01.03.2008, Nr. 65/1.
58
Gemäß Artikel 8 des HKÜ soll der Antragsteller, der die Rückführung des
Kindes fordert, die Informationen über das Kind und den Ort, wohin es
mitgenommen wurde und wo es zurückgehalten wird. Zusätzlich soll der
Antragsteller amtliche Dokumente über das Geburtsdatum des Kindes, den
Auszug aus dem Personenstandsregister, die Begründung für die Rückführung,
die Informationen über den Aufenthaltsort des Kindes und über die Person, die
das Kind zurück hält, seinem Antrag beilegen289.
Ferner fragen die türkischen Behörden nicht nach einer besonderen
Bestätigung der Dokumente, die durch zentrale Behörden anderer Staaten
zugeschickt wurden (Art. 7 Abs. 3 des türkischen Gesetzes Nr. 5717). Gemäß
Rundschreiben des türkischen Ministeriums der Justiz, Nr. 65/1, besteht nicht
die Notwendigkeit, einen Notar zu beauftragen, um die erforderlichen
Dokumente zur Bestimmung dieses Vertreters auszustellen und zu
übersetzen290.
 Zweitens können nach türkischem Recht die Hauptstaatsanwaltschaften
der Republik Türkei als „Vermittlerinstitution“ fungieren. In einem
solchen Fall muss das Kind in der Türkei sein. Der Antrag und die
Dokumente über die Rückführung des Kindes werden durch das
Ministerium der Justiz überprüft. Wenn festgestellt wird, dass sie den
Bestimmungen des Übereinkommens entsprechen, werden sie an die
lokale Hauptstaatsanwaltschaft, wo sich das Kind befindet, weitergeleitet,
um die notwendige Bearbeitung zu fortzuführen. Falls es sich deutlich
herausstellt wird, dass die vorgesehenen Voraussetzungen nicht erfüllt
sind oder der Antrag nicht gerechtfertigt ist, muss die zentrale Behörde
dem Antrag nicht zuzustimmen (Artikel 27 des HKÜ). Um einen
freundlichen Lösungsweg für die Parteien zu finden soll die betreffende
Hauptstaatsanwaltschaft gegebenenfalls die erforderlichen Maßnahmen
einleiten.Gemäß Rundschreiben Nr. 65/1, ist bei der Anwendung des
289 Siehe Rundschreiben vom 01.03.2008, Nr. 65/1, Prgh. 3, S. 3-4.
290 Siehe Rundschreiben vom 01.03.2008, Nr. 65/1, Prgh. 10, S. 4.
59
Übereinkommens die freiwillige Auslieferung des Kindes zu bestreben
und vorzuziehen291.
In Deutschland haben nach dem SorgeRÜbkAG, die in Art. 7 Abs. 2 lit. a bis i
genannten Aufgaben folgende deutsche Behörden zu erledigen, und zwar in der
Reihenfolge der in Abs. 2 lit. a bis i festgelegten Aufgaben292:
=> Suche des Kindes: Zentrale Behörde (dh. Bundesamt für Justiz, Bonn)
unter Einschaltung von Polizeivollzugsbehörden, des Bundeskriminalamtes,
des Kraftfahrt-Bundesamtes und der Leistungsträger der sozialen Sicherung (§
7 IntFamRVG);
=> Gefahrenabwehr: Familiengericht (§ 11 IntFamRVG);
=> Gütliche Regelung und Auskünfte über soziale Lage: Jugendamt auf
Ersuchen der Gerichte und der zentralen Behörde (§ 9 Abs. 1 Nr. 1 und 2
IntFamRVG);
=> Rechtsauskünfte: zentrale Behörde (§ 6 IntFamRVG);
=> Einleitung eines Verfahrens: zentrale Behörde mit Hilfe von
Unterbevollmächtigten (§ 6Abs. 2 IntFamRVG);
=> Gewährleistung der wirksamen Ausübung des Umgangsrechts: Jugendamt
auf Ersuchen der Gerichte und der zentralen Behörde (§ 9 Abs. 1 Nr. 4
IntFamRVG);
=> Durchsetzung der Rückgabe: Die Rückgabe kann durch Festsetzung eines
Ordnungsgeldes, durch Ordnungshaft oder durch staatliche Gewalt
durchgesetzt werden: § 44 IntFamRVG;
=> Prozesskosten- und Beratungshilfe: zentrale Behörde und deren Vertreter,
Gerichte (§ 43 IntFamRVG);
=> Sichere Rückgabe des Kindes: Jugendamt kraft Betrauens durch das
Gericht (§ 9 Abs. 1 Nr. 3 IntFamRVG);
=> Benachrichtigungspflicht: zentrale Behörde(§ 6 IntFamRVG).
2. Zuständige Gerichte
291 Siehe Rundschreiben vom 01.03.2008, Nr. 65/1, Prgh. 12, S. 4.
292 MünchKomm. IPR 2010, Anhang II zu Art. 21 EGBGB, Rn. 46.
60
Nach türkischem Recht werden, falls die freiwillige Auslieferung des Kindes
durch die Person, die das Kind entführt hat, nicht möglich, oder eine
freundliche Lösung für die Parteien nicht zu finden ist, der Antrag und die
entsprechenden Dokumente in der Anlage an das zuständige Gericht geschickt,
um zu entscheiden, ob das Kind zurückgeführt werden soll oder nicht. In der
Praxis erheben die Hauptstaatsanwaltschaften durch eine so genannte
Klageschrift -davaname- bei dem zuständigen Familiengericht die erforderliche
Klage.
Da die Gerichtsverfahren über die Rückführung und die Gewährleistung der
persönlichen Beziehung zum Kind im Rahmen des Familienrechts behandelt
werden, werden die Streitsachen in diesen Bereichen, wie es in Deutschland
der Fall ist, durch die Familiengerichte erörtert und zu einem Ende geführt.
B. Prävention
Das Haager Kindesentführungsübereinkommen, das zu den wichtigsten
Schriften über das internationale Kindesrecht zählt, wurde verfasst, um
grundsätzlich zu verhindern, dass das Sorgerecht eines Elternteils mittels
Entführung des Kindes durch das andere Elternteil mit derselben oder
unterschiedlicher Staatsbürgerschaft verletzt wird.
Im Zuge der Aus- und Einwanderungen seit den 1960er Jahren und der
technologischen Entwicklungen wurde die Mobilität der Menschen intensiver
und einfacher. Die Zahl der internationalen Kindesentführungen hat
demzufolge zugenommen, weil jetzt die Entfernungen zwischen den Ländern
in kürzester Zeit zu bewältigen sind. Um den Stress, den die Kindererleben, zu
minimizieren und eine Lösung zu finden, die dem Wohl und den Grundrechten
des Kindes entspricht, haben die betreffenden Länder die Notwendigkeit
gesehen, die Zusammenarbeit zu fördern und gemeinsame Abkommen zu
ratifizieren. In der Tat führte das HKÜ durch einfache und leichte
Verfahrensweisen dazu, dass eine Lösung für die problematischen
Kindesentführungen schneller als früher gefunden wurde. In diesem
Zusammenhang kann gesagt werden, dass die Anwendung des HKÜ bei der
Vermeidung von Kindesentführungen eine konstruktive Rolle gespielt hat.
61
Grundsätzlich beinhaltet das Übereinkommen die Merkmale, die als
gegenseitige juristische Hilfe betrachtet werden können, und zielt auf die
Widerherstellung des Zustandes vor der Entführung des Kindes.
5. KAPITEL: STELLUNGNAHME
Abschließend kann festgestellt werden, dass das HKÜ in einem großen
geographischen Gebiet Anwendung findet. Den Mittelpunkt des
Übereinkommens stellen „das Sorgerecht“, „der gewöhnliche Aufenthalt des
Kindes“ und „das Wohl des Kindes“.
Der Begriff „Sorgerecht“, der im Übereinkommen verwendet wird, ist ein
Begriff mit origineller Qualität293. Überprüft man die türkischen Arbeiten über
das Übereinkommen, so stellt man fest, dass der Begriff „Sorgerecht“ so häufig
verwendet wird.
Im Abschnitt 5 des zweiten Kapitels des türkischen Rundschreibens über die
Anwendung des HKÜ, das vom Ministerium der Justiz veröffentlicht wurde,
wird anstelle des Begriffs Sorgerecht der Terminus „Schutzrecht“
verwendet294. Auch im Artikel 3 lit b, mit der Überschrift „Definitionen“ -
Tanýmlar- des ersten Kapitels des türkischen Gesetzes Nr. 5717, das sich auf
das HKÜ bezieht, wird anstelle des „Schutzrechtes“ der Begriff „Sorgerecht“
verwendet. Diejenigen, die das HKÜ verfasst haben, haben den Inhalt des
Begriffes „Sorgerecht“, der im Artikel 5 des Übereinkommens vorkommt,
zwar erklärt, aber keine Definition gegeben. Der Grund dafür ist der Gedanke,
dass das „Schutzrecht“ mit dem „Sorgerecht“, das im Landesrecht der
293 Silberman Linda, Hague Convention on International Child Abduction, s. Beaumont,
Paul R./ McEleavy, Peter E., 1999, Fn. 68, S. 262.
294 Siehe Rundschreiben vom 01.03.2008, Nr. 65/1.
62
einzelnen Vertragsstaaten angewendet wird, verwechselt oder verglichen
werden kann.
In den Schlussfolgerungen der Tagung der Sonderkommission der Haager
Konferenz für internationales Privatrecht von 1993 wurde jedoch dieser Aspekt
zum Ausdruck gebracht. Demnach gehen die Schlüsselbegriffe, die den Inhalt
des Übereinkommens bestimmen, nicht von Auslegungen und
Bedeutungsgehalten eines einzigen Rechtssystems aus. In der Tagung wurde
betont, dass also die Bedeutung des Sorgerechts so bestimmt werden soll, dass
das Übereinkommen als ein Ganzes betrachtet wird und dass auf den Zweck,
den Umfang und die Definitionen des Übereinkommens aus dieser Perspektive
Bezug genommen wird, falls der Begriff „Sorgerecht“ beispielsweise mit
einem bestimmten Sorgerecht im Landesrecht nicht übereinstimmt295.
Die Definition des Sorgerechts beinhaltet im türkischen Landesrecht den
persönlichen Schutz des Kindes und seines Eigentums296, während das HKÜ
unter diesem Begriff die persönliche Pflege des Kindes, seinen Schutz und die
Feststellung seines Aufenthaltsortes versteht. Eine Regelung über das
Eigentum des Kindes ist im Übereinkommen nicht zu finden.
Ferner hält das Übereinkommen die Feststellung des gewöhnlichen
Aufenthaltes für sehr wichtig, damit die Bestimmungen des Übereinkommens
angewendet werden können. Denn ein Kind, das unrechtmäßig entführt und
dann zurückgeführt werden soll, wird in den Vertragsstaat zurückgeführt, in
dem es vor der Entführung seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte.
Der wichtigste Aspekt der Anwendung des Übereinkommens, der dem Wohle
des Kindes dient, besteht meiner Ansicht nach darin, dass die zuständigen
Behörden verpflichtet sind, möglichst schnell zu handeln. Diese Verpflichtung
wird im Artikel 2 und 11 des Übereinkommens zum Ausdruck gebracht. Die
295 Aytaç, Mehlika, Sözlesmenin Uygulanmasý ve Karsýlasýlan Sorunlar, September 2004,
www.yayin.adalet.gov.tr/dergi/20sayý.pdf
296 Art. 352 TZGB.
63
Verpflichtung zum Handeln auf dem schnellsten Wege, die in zwei getrennten
Artikeln ausgeführt ist, zeigt den dahinter stehenden Grundgedanken auf den
sich das Übereinkommen stützt.
Derzeit kann der Schluss gezogen werden, dass die ungenügende und
andersartige Auslegung der Bestimmungen des Artikels 16 und 19 im
Übereinkommen durch die juristischen Behörden eine der schwerwiegendsten
Komplikationen bei der Anwendung des Übereinkommens in der Türkei bildet.
Infolgedessen wurden die betreffenden Rückführungsverfahren durch die
Begründung, dass ein Rückführungsverfahren einen Aspekt des Familienrechts
bildet, mit Scheidungsverfahren zusammengelegt, die generell von der das
Kind entführenden Person eröffnet werden und das Sorgerecht oder den Antrag
auf die elterliche Sorge beinhalten297.
Der Kassationshof hat in mehreren Urteilen darauf hingewiesen, dass solche
Gerichtsverfahren, falls es sich um zwei zusammengelegte Rückführungs- und
Scheidungsverfahren handelt, gemäß vorgesehener Bestimmung der türkischen
Zivilprozessordnung durch ein Urteil wieder zu trennen sind. Nach dem
Kassationshof ist zunächst möglichst schnell über den Antrag zur Rückführung
ein Urteil zu fällen, in dem auch die Bestimmungen des HKÜ über die Sache
berücksichtigt werden298.
Die Auslegung vom 7.6.2001, E.2001/7414, K.2001/8902, des zweiten
Zivilsenats am Kassationshof sieht vor, dass die Gerichtsverfahren über die
Rückführung nicht mit den Scheidungsverfahren zusammenzulegen sind,
sondern schleunigst ein Urteil über den Antrag zur Rückführung zu fällen ist.
Dieses Urteil kann zu den wichtigsten Urteilen über das HKÜ gezählt werden,
weil es eine richtunggebende Qualität für die zukünftige Praxis besitzt.
297 Aytaç, Mehlika, Sep. 2004, www.yayin.adalet.gov.tr/dergi/20sayý.pdf
298 Aytaç, Mehlika, Sep. 2004, www.yayin.adalet.gov.tr/dergi/20sayý.pdf
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