Ana Sayfa
Kavram Arama : THS Google   |   Forum İçi Arama  

Üye İsmi
Şifre

Aktif Makale Basiretli Tacir Gibi Davranma Yükümlülüğü

Yazan : Av.Okay Saday [Yazarla İletişim]
Avukat

İÇİNDEKİLER

Kaynakça.......................................... .............................................4
Kısaltmalar Cetveli........................................... ................................5
I.Tacir Kavramı ve Unsurları......................................... .......................6
A.Gerçek Kişilerde......................................... .............................7
1.Ticari İşletmenin Varlığı........................................... ..........9
2.Ticari İşletmenin İşletilmesi....................................... ........10
a)Fiilen İşletme........................................... .............10
b)İkame Unsurlar.......................................... ............11
i.Ticari İşletmenin Kurulup Açıldığının İlan Edilmesi.....11
ii.Ticari İşletmenin Ticaret Siciline Tescil ve İlan
Edilmesi.......................................... ..............12
3.Ticari İşletmenin Kısmen Dahi Olsa Kendi Adına İşletilmesi..........12
4.Ticaret Yapması Yasaklanmış Kişilerin Tacir Sıfatı ...................14
B.Tüzel Kişilerde Tacir Sıfatı............................................ .............15
1.Ticaret Şirketleri........................................ ....................16
2.Ticari İşletme İşleten Dernekler......................................... .17
3.Ticari İşletme İşleten Vakıflar.......................................... ...17
4.Kuruluş Kanunları Gereğince Özel Hukuk Hükümleri Dairesinde
Yönetilen veya Ticari Şekilde İşletilmek Üzere Kamu Tüzel
Kişileri Tarafından kurulan Teşekkül ve Müesseseler..................18
a)Kamu İktisadi Teşebbüsleri ile Bunlara ait Müesseseler....19
b)Özel Hukuk Hükümleri Uyarınca Yönetilen veya
Ticari Şekilde İşletilen Diğer Teşekkül ve Müesseseler.....20
C.Tacir Sıfatının Fonksiyon ve Önemi............................................. ..21
D.Türk Ticaret Kanununun Tacir Sıfatına İlişkin Kabul Ettiği Sistem...........22
E.Donatma İştirakinin Durumu............................................ ...........22
II.Tacir Sıfatının Kaybı............................................. ..........................23
III.Tacir Olmanın Hüküm ve Sonuçları......................................... ............24
A.İflasa Tabi Olma.............................................. ......................24
B.Ticaret Siciline Kaydolma.......................................... ...............24
C.Odalara Kaydolma.......................................... ........................25
D.Ticaret Ünvanı Seçme ve Kullanma.......................................... ...25
E.Ticari İş Karinesine Tabi Olma.............................................. ..25
F.Ticari Örf ve Adete Tabi Olma.............................................. ..25
G.Ticari Defterler Tutma............................................. ............25
H.Ücret ve Faiz İsteme............................................ ...............25
I.Ücret ve Cezanın İndirilmesini İsteyememe................................26
J.Fatura Verme............................................. .......................26
K.Fatura ve Teyit Mektubuna 8 Gün İçinde İtiraz Etme.....................26
L.İhtar ve İhbarları Belli Şekillerde Yapma...................................26
M.Hapis Hakkını Kullanmada Kolaylıktan Faydalanma......................27
N.Satış ve Trampalarda Özel Hükümlere Tabi Olma................. ......27
O.Basiretli Bir İş Adamı Gibi Davranma.......................................27
a)Genel Olarak Basiretli İş Adamı Kavramı..........................27
b)Basiretli İş Adamı ve İyiniyet Kavramları.........................30
c)Basiretli İş Adamı, Mücbir Sebep ve Umulmayan Hal...........32
d)Akdin İfasında Basiretli İş Adamı Gibi Davranmak...............34
i)Akdin İfası............................................. ........34
ii)Akdin İfa Edilmemesi........................................ 35
iii)Kusurlu ve Kusursuz İmkansızlık Hali.....................35
iv)Kusur Kavramı ve Tacir.....................................35
v)Kusursuzluğun İsbatında Tacir.............................36
e)Akdin İn’ikadında ve Müzakere Safhasında Basiretli İş
Adamı Gibi Hareket Mükellefiyeti.................................36
f)Basiretli Tacir-Borcun İmkansızlığı................................39
g)Basiretli Tacir-Banka Muameleleri................................41
h)Basiretli Tacir-Banka Teminat Mektupları.......................42
IV.Yargıtay Kararları......................................... ...............................44
Sonuç............................................. ..............................................47









KAYNAKÇA


1. Arkan Sabih, “Ticari İşletme Hukuku”, Ankara-1995
2. Ayhan Rıza, “Limited Şirketlerde Ortakların Sorumluluğu”, İstanbul-1992
3. Eriş Gönen, “Açıklamalı-İçtihatlı En Son Değişikliklerle Birlikte Türk Ticaret Kanunu, Ticari İşletme ve Şirketler-I”, Ankara-2004
4. Göle Celal, "Tacir-Esnaf Ayırımı", Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi
1987, C.XIII, S.2,sh.47-62.
5. Karahan Sami, “Ticaret İşletme Hukuku”, Ankara-1992
6. Karayalçın Yaşar, “Ticaret Hukuku”, Ankara-1968
7. Pempeçiçek Fuat, “Türk Hukukunda Ticari İşletme Kavramı ve Ticari İşletme İşleten Vakıflar”, Ankara-1999
8. Poroy/Yasaman, “Ticari İşletme Hukuku”, İstanbul-1998
9. Saraç Tahir, “Gerçek Kişilerin Tacir Sıfatı”, Konya-1996 (Selçuk Üniversitesi Ticaret Hukuku Bilim Dalı Yüksek Lisans Tezi)
10. Uçar Salter, “Hukukumuzda Yönetim Kurulu ve Denetçiler ile Sorumluluk Halleri”, İstanbul-1994
11. Uçar Salter, “Ticaret Sicili, Tacir ve Esnaf Kavramı”, İstanbul-1993
12. Ünal Oğuz Kürşat, “Tacirin Basiretli İş Adamı Gibi Hareket Mükellefiyeti-I”
(makalesi), Maliye Postası, Yıl:9, Sayı:180, 1 Mart 1988
13. Ünal Oğuz Kürşat, “Tacirin Basiretli İş Adamı Gibi Hareket Mükellefiyeti-II”
(makalesi), Maliye Postası, Yıl:9, Sayı:181, 15 Mart 1988
14. Ünal Oğuz Kürşat, “Tacirin Basiretli İş Adamı Gibi Hareket Mükellefiyeti-III”
(makalesi), Maliye Postası, Yıl:9, Sayı:182, 1 Nisan 1988
15. Ünal Oğuz Kürşat, “Tacirin Basiretli İş Adamı Gibi Hareket Mükellefiyeti-IV”
(makalesi), Maliye Postası, Yıl:9, Sayı:183, 15 Nisan 1988






KISALTMALAR CETVELİ

Batider : Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi
Bk : Bakınız
BK : Borçlar Kanunu
C : Cilt
İBK : İsviçre Borçlar Kanunu
İİK : İcra İflas Kanunu
KHK : Kanun Hükmünde Kararname
Md : Madde
MK : Medeni Kanun
S : Sayı
Sh : Sahife
TTK : Türk Ticaret Kanunu
Yarg Der : Yargıtay Dergisi
Vd : Ve devamı





















I. Tacir Kavramı ve Unsurları

Türk Ticaret Kanununun temel kavramlarından biri olan ticari işletmeyi kendi adına işleten kişiye, gerçek veya tüzel kişi olsun tacir denir. Gerçek kişi olan işletme sahibi, bu işletmenin tümünü veya bir adi ortaklığın ortağı olarak kısmen dahi işletebilir . Kısmen de olsa ticari işletmeyi işletmek, tacirlik sıfatının kazanılması için yeterlidir. Ticari işletme genel olarak sahibi tarafından kendi adına işletilir. Fakat, bu her zaman böyle olmayabilir. Söz gelimi, küçük ve kısıtlılar (mahcur) bilinen yetenekleri gereği ticari işletmeyi bizzat işletemezler. Buna karşın, küçük veya kısıtlılar tacir olabilirler. Bunlar ticari işletmeyi işletemez ise de, onların adına ticari işletmeyi vekil ve vasi işletir .

Acaba, ticaret ortaklıklarında tacir kimdir? Bilindiği gibi Türk Ticaret Kanununda düzenlenen ortaklıklar tüzel kişiliği içermektedir. Bu ortaklıklar niteliği gereği, organları aracılığı ile işletilir. Bu organlar aynı zamanda yasal temsilci durumundadır. Ticaret Ortaklıkları tacir olup bunların organı olan gerçek kişiler ise, tacir değildir .

TTK’da yapılan düzenleme, esas itibariyle ticari işletme üzerine oturtulmuştur. Ancak TTK’nın sistemi içinde, gene de tacir kavramının büyük önemi bulunmaktadır. Her şeyden önce TTK.md.21/I’deki ticari iş karinesi hükme bağlanırken, tacirin yaptığı işler esas alınmıştır. Diğer yandan TTK’nın bazı hükümlerinin uygulanabilmesi için de, ilgili kişi veya kişilerin tacir sıfatına sahip olmaları koşulu aranmıştır. Örneğin, TTK.md.20-25. Bu itibarla tacir, ticaret hukukumuz bakımından hala üzerinden önemle durulması gereken bir kavramdır .

TTK.’da tacir sıfatı, gerçek ve tüzel kişiler bakımından ayrı ayrı ele alınarak düzenlenmiştir.

A. Gerçek Kişilerde

Gerçek kişiler tacir sıfatını belirli şartlarla bir faaliyet icra etme sonucunda, TTK.md.14/1’e göre bir ticari işletmeyi, kısmen dahi olsa kendi adlarına işleterek veya bu faaliyeti icra edeceklerini belirli şekilde bildirmek suretiyle, o faaliyet çevresi içinde alırlar. Ticaret siciline, Ticaret Odasına kaydolma, tacire kanunla yüklenmiş mükellefiyetlerdir. Ancak, TTK.md.14/2’deki özel hal dışında, ticaret siciline kaydolma, tacir sıfatının iktisabı için şart olmadığı gibi tek başına bu sıfatı bağlamaz. Tacir sıfatı, iktisabı için gerekli unsurlardan biri ortadan kalkarsa son bulur. Fakat, ticaret siciline tescil edilmiş bulunan bir kişinin tacir sıfatının son bulduğu, üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilmesi için kişinin durumu bildiğinin ispat edilmesi gerekir. Gerçek kişinin tacir sıfatı ticari işletmesinin faaliyet çevresi içinde bahis konusu olur. Hatta, kişinin tek ikametgahı olur kaidesine bir istisna olarak, gerçek kişi tacirin bir ticari, bir de medeni ikametgahı bulunabilir. Tacir sıfatının işletme dışana taşması, tacirin iflasında görülür. Tacir sıfatını haiz gerçek kişi, ticari işletmesi dışındaki borçlarından dolayı da iflas eder. Kanunumuz, tacir tüzel kişilere, ticari nitelikte olmayan borç altına girme imkanı tanımamıştır .

Türk Ticaret Kanunun 14.maddesi gerçek kişi taciri şöyle tanımlamıştır:
“Bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir.
Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo ve sair ilan vasıtaları ile halka bildirmiş ve işletmesini ticaret siciline kaydettirerek keyfiyeti ilan etmiş olan kimse fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır .

Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmıyan diğer bir şirket adına muamelelerde bulunan kimse, hününiyet sahibi üçüncü şahıslara karşı tacir gibi sorumlu olur.”

Görüldüğü gibi, “tacirlik” unsurunun varlığı için, ticari işletmeyi kendi namına işletmek esas unsur ve ölçü olarak alınmıştır. Ticari işletmenin tarif ve koşulları ise, TTK’nın 11.maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre; “ticarethane veya fabrika yahut ticari şekilde işletilen diğer müesseseler “ticari işletme” sayılmaktadır. Öyleyse ticarethane ve fabrika ve diğer müesseselerin ne olduğunun bilinmesi gerekli olup bu işletmelerinde ne olduğu ve hangi işletmelerin ticari işletme sayılacağı, 12.madde de açık bir şekilde belirtilmektedir. Yine 13.madde de ticari işletme tarif edilmek istenmiştir. İşte, anılan maddelerdeki ticari işletme sayılan müesseseleri tamamen veya kısmen kendi hesabına işletenler de tacir sıfatına haiz kimseler olarak telakki edilmiştir .

Söz konusu 14.maddenin ikinci fıkrasında, tacirlik sıfatı yönünden özel bir düzenleme getirilmiştir. Bu fıkraya göre, bir ticari işletmeye sahip olanlar, işletme açıp kurduğunu yayın yolu ile halka duyurmaya ve sonuçta ticaret siciline kayıt yaptırıp, ticaret sicil gazetesinde de ilan yaptırmak zorundadırlar. Yalnız bu koşula uyulmadı diye, onların tacirlik sıfatı yoktur da denemez. Yani tacir, işletmenin sicile kaydedilmesi halinde, o işletmenin tacir olduğu güçlü bir karine ve varsayımdır. Başka bir deyişle, ticaret siciline kayıt yaptırmadan da birkişi tacir sıfatına haiz olabileceği gibi, sicile kayıt yaptırmış olsa bile, ticareti terketmiş ya da iflas etmek suretiyle tacirlik sıfatını kaybetmiş de olabilir. Bir ticari işletmenin, ticari işletmeye ilişkin faaliyeti dolayısıyla tacir olabileceği gibi, ticari işletmeyle alakası olmayan bir faaliyetinden ötürü de esnaf olabilir. Herhangi bir şekilde tacirlik sıfatını kaybeden bir kimsenin bunu ticaret sicil gazetesinde ilan etmesi gerekeceğinden, bunu bilenler hariç, üçüncü şahıslar nezdinde yine işletme sahibi, tacir sayılacaktır .

Maddenin üçüncü fıkrasında da, bazı gerçek kişiler “tacir gibi sorumlu” sayılmıştır. Yani bu fıkrada anılan gerçek kişiler tacir değildir. Fakat, bunların tacir gibi sorumlulukları söz konusudur. Öte yandan, kişi ortaklıkları olan kollektif ve adi komandit ortaklıklar ile sermaye ortaklıklar olan anonim, paylı komandit ve limited ortaklıkların ortakları, kendi adlarına ticari işletmeyi, yani ortaklığı işletmedikleri için tacir sayılmazlar. Ancak, bu ortaklıkların kendi adlarına işlettikleri bağımsız işletmeleri varsa, bu işletmeleri nedeniyle tacir sayılırlar. TTK’nın 14.maddesi altında, memur sıfatını taşıyan kimselerin tacir olup olmayacakları hususu üzerinde de durmak gerekir. Acaba, memurlar tacir sıfatını kazanabilir mi? 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 28.maddesinde, memurların tacir olamayacakları hükme bağlanmıştır. Anılan maddeye göre, görevli oldukları kurumların iştiraklerinde kurumlarını temsilen alacakları görevler hariç, memurlar Türk Ticaret Kanununa göre, tacir veya esnaf sayılmalarını gerektirecek bir faaliyette bulunamaz, ticaret veya kollektif ortaklıklarda ortak ve adi ve paylı komandit ortaklıklarda komandite ortak olamazlar. Ancak memurlar, üyesi oldukları yapı, kalkınma ve tüketim kooperatifleri ile yasaya kurulmuş yardım sandıklarının yönetim ve denetim kurulları üyelikleri görevleri ile özel yasalarda belirtilen görevleri yapabilirler .

Ticaret Kanununun ilgili maddesi incelendiğinde, gerçek kişilerin tacir sıfatını kazanabilmesi için üç temel unsurun birarada bulunmasının gerekli olduğu görülmektedir. Bunlar;

- Bir ticari işetmenin varlığı,
- Ticari işletmenin işletilmesi
- İşletme faaliyetlerinin kısmen dahi olsa kendi adına yapılmasıdır.

1. Ticari İşletmenin Varlığı

Tacir sıfatının kazanılabilmesi için gerekli olan ilk koşul, bir ticari işletmenin varlığıdır. Ticari işletmeden söz edebilmek için gereken unsurlar şunlardır:
- Gelir sağlamayı hedef tutma
- Devamlılık
- Bağımsızlık
- Esnaf Faaliyeti Sınırlarını Aşma

İstisnai bazı hallerde bir ticari işletme mevcut olmasa bile ticari işletme açmışcasına işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur. Gerçekten TTK.md.14/3’e göre “bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne surette olursa olsun hukuken varsayılmayan diğer bir şirket adına muamelelerde bulunan kimse, hüsnüniyet sahibi üçüncü kişilere karşı tacir gibi mesul olur”. Bu hüküm, bir ticari işletme açmış gibi işlemlerde bulunan kişiyle ilişkiye giren iyiniyetli kişileri korumak amacıyla kabul edilmiştir. Böylece yaratılan dış görünüşe, dürüstlük kuralları çerçevesinde sonuç bağlanmış olmaktadır. TTK.md.14/3’de öngörülen sonucun doğabilmesi için, üçüncü kişinin, gerçek durumu bilmemesi ya da bilebilecek durumda olmaması gerekir.

Ticari işletme açmış gibi işlem yapan kişi, iyiniyet sahibi kişilere karşı tacir gibi sorumlu olacağından, tacirlere tanınan haklardan yararlanamaz; sadece tacirlere yüklenen yükümlülüklere tabi olur. Örneğin bu kişinin iflası istenebilir; buna karşılık üstlenilen cezai şartın, fahiş olduğu iddiasıyla indirilmesi istenemez. Ticari örf adet de, bu kişiler hakkında onlar tarafından bilinip bilinmediği araştırılmaksızın uygulanır .

2. Ticari İşletmenin İşletilmesi

a) Fiilen İşletme

Ticari işletmenin varlığı tacir sıfatının kazanılması için tek başına yeterli değildir. Bu nedenle, gerçek kişinin tacir sıfatını kazanabilmesi için ticari işletmenin işletilmesi gereklidir. Ticari işletmenin işletilmesinden amaç; işletmenin fiilen çalışmaya başlaması yani, somut biçimde işletme alanına giren konu veya konularda faaliyete geçmesidir. Diğer bir ifade ile, üçüncü kişilerle ticari işletmeyi ilgilendiren işlemlere başlanmış olması ticari işletmenin işletildiğini gösterir. Fiilen işletilmeye başlanmamış olan ticari işletmenin sahibi tacir sayılmaz.

Bununla beraber, işletmenin unsurunun varlığı mutlak değildir. Çünkü kanunkoyucu üçüncü kişilerin menfaatlerini korumak amacıyla ticari işletmesini fiilen işletmeye başlamamış olsa bile bazı kişileri de tacir saymıştır. Bu kişiler bir ticari işletmeye sahip olmakla bereber henüz fiilen işletmeye başlamamışlardır. Ancak, kanunkoyucunun TTK.md.14’deki şartları yerine getirmiş olduklarndan fiilen işletmeye başlamış gibi kabul edilmektedir . Bu fıkraya göre, fiilen işletme ile aynı sonucu doğuran haller (ikame unsurlar) şunlardır:

b) İkame Unsurlar

i. Ticari İşletmenin Kurulup Açıldığının İlan Edilmesi

Ticari işletmeyi fiilen işletmeye başlamamış olan kimse de istisnaen tacir sıfatını kazanmaktadır. TTK.md.14 uyarınca, bir ticari işletmeyi kurup açtığını sirküler, gazete, radyo, televizyon ve sair ilan vasıtalarıyla halka bildirmiş olan kişi fiilen ticari işletmesini işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. Görüldüğü gibi, burada önemli olan ve gerçek kişinin tacir sayılmasını sağlayan, bir kimsenin bir ticari işletmeyi kurup açtığını özel ilan vasıtaları ile halka duyurmasıdır. Burada resmen tescil ve ilan şart değildir, özel ilan gerekli ve yeterlidir. Ancak, yapılan ilan işletmenin mahiyeti ve kapasitesiyle uyumlu olmalıdır. Diğer bir ifade ile, yapılan ilan ve tescil ticari bir işletmenin var olduğu kanısını uyandıracak nitelikte olmalıdır. Buna karşılık, kanun yapılan ilandan haberdar olmayı da şart koşmuştur.

Öte yandan, ilan ve tescil üçüncü bir kişi tarafından yaptırılmışsa tacir sıfatı kazanılamaz. Örneğin, üçüncü kişinin haberi olmaksızın sicil memuru tarafından tescil ve ilan yapılmışsa, bu kişi tacir sıfatını kazanamaz. Bu hüküm, hukuki güvenlik açısından iyiniyetli üçüncü kişileri korumaya yönelmiş bir hükümdür. Amaç, ticari hayatta mevcut güven ilişkisinin iyiniyetli üçüncü kişilerin aldatılarak bozulmasının ve bir belirsizlik ortamının doğmasını önlemektedir .


ii. Ticari İşletmenin Ticaret Siciline Tescil ve İlan Edilmesi

Ticari işletme fiilen işletilmeye başlanmamış olsa bile, bir gerçek kişinin tacir sıfatını kazandığı diğer bir durum, kişinin işletilmesi ticaret siciline kaydettirmek durumu ilan etmiş olmasıdır. Kanunun ifade tarzı dikkate alındığında, iki şartın bir arada bulunmasının gerekli olduğu görülmektedir. Yine burada, bir ticari işletmenin ticaret siciline tescil ve durumun ilan edilmesi, ticari işletmenin fiilen işletilmesi ile aynı sonucu doğurmaktadır .

Öte yandan, fıkrada söz konusu olan ilan resmi ilan, yani Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinde yapılan ilandır. Bu nedenle, TTK’nın 14.maddesinin ikinci fıkrası gereğince ticari işletme sahibinin sadece sicile kaydedilmiş olması, resmi ilan yapılmadığı sürece tacir sıfatını kazandırmamaktadır. Ancak, bu hükmün uygulanabilmesi için yapılan tescil ve ilanın bir işletmenin var olduğu kansını uyandıracak nitelikte olması olması gereklidir. Zira, kanunun amacı, mahiyet ve önemi bakımından ticari vasıftaki işletmelerle diğer işletmeler arasındaki farklardan doğabilecek güvensizliği gidermektir. Bunun için, örneğin bir çiftçi işletmesini ilan ve tescil ettirmişse tacir sıfatını kazanamaz. Burada şu husus da ayrıca belirtmelidir ki, TTK.md.14 ‘ün uygulanabilmesi için fiilen işletilmese bile bir ticari işletmenin varlığı şarttır. Eğer ticari işletme kurulmadan ilan ya da tescil yapılmış ve üçüncü kişilerle işlemlere girilmişse TTK.md.14 maddesinde ikinci fıkrası değil, üçüncü fıkrası uygulanacaktır. Dolayısıyla, kişi tacir sıfatını kazanamayacak ama tacir gibi sorumlu olacaktır .

3. Ticari İşletmenin Kısmen Dahi Olsa Kendi Adına İşletilmesi

Gerçek kişinin tacir sıfatını kazanabilmesi için gerekli üçüncü unsur; ticari işletmenin kendi adına işletilmesidir. Ticari işletmenin kendi adına işletilmesi demek, o ticari işletmenin karlarından yararlanmak ve zararlarına katlanmak demektir. Bu itibarla, ticari işletmeyi kendi adına işleten kimse ile işletmede çalışan memurlar ve ticari mümessiller ayrı hukuki niteliğe sahip kişilerdir. Tacir sıfatı, yalnız ticari işletmeyi kendi adına işleten kimseye aittir. Diğerleri de işletmeyi işletmelerine rağmen, bu işletme kayfiyeti kendi adlarına olmadığı için tacir sayılmaları sözkonusu değildir. Bu durumda, bir ticari mümessil, ticari vekil, seyyar tüccar memuru, bir banka genel müdürü, bir anonim ortaklığın veya bir bankanın yönetim kurulu başkanı ve üyeleri ile veli veya vasi gibi kanuni temsilciler tacir değildir. Zira, tacirin tarifinde kendi adına işleten deyiminin kullanılmasının bir amacı da, ticari mümessil kanuni temsilci gibi başkası adına işletmeyi işleten kimselerin tacir sayılmayacağını belli etmektedir. Gerçek kişinin tacir sıfatını kazanması için ticari işletmenin kendi adına işletilmesi zorunlu ise de, ticari işletmenin bizzat tacir tarafından işletilmesi zorunlu değildir. Ticari işletme bizzat tarafından işletilebileceği gibi, tacir yardımcıları ve yahut kanuni temsilciler aracılığı ile de işletilebilir. Bütün bu hallerde tacir sıfatı temsilciye değil, temsil edilene aittir .

Ticari İşletmenin, doğrudan malik tarafından ya da vekil aracılığı ile malik adına söz konusu olacağından, kural olarak malik aynı zamanda tacir konumundadır. Ancak, ticari işletmenin hasılat kirası sözleşmesine konu oluşturduğu durumlarda ise malik değil, hasılat kiracısı olan kimse tacir sayılır. Çünkü tacir sıfatı mülkiyet değil, ticari işletmeyi işletmek esası üzerine kurulmuş bulunmaktadır. Buna karşılık, kanunkoyucu deniz ticaretinde “işletme” esasının yanında, “işletmeye malik olma” esasını da aramaktadır. Ticaret Kanunu, yüzen bir ticari işletme olan geminin sahibinin (donatan) deniz ticaretinde tacir sayılabilmesi için, kendi gemisini deniz ticaretinde kullanmasını şart koşmaktadır.

Bir kimsenin tacir olabilmesi için ticari işlemenin tümüyle o kişi adına işletilmesi gerekmez. Ticari işletmenin kısmen dahi olsa o kişi adına işletilmesi yeterlidir. Bu hüküm nedeniyle, bir ticari işletmeyi işletmek üzere adi şirket sözleşmesi çerçevesinde bir araya gelen ortakların tümü tacir sayılır. Çünkü bu halde, ticari işletme şirket işlerini yöneten ortak tarafından kısmen kendi kısmen de diğer ortaklar adına işletilmektedir. Aynı şekilde, tacir sıfatının kazanılması için ticari işletmenin kimin hesabına işletildiğinin hiçbir önemi yoktur. Bu itibarla gizli ortakların bulunduğu bir adi şirkette işletme gizli olmayan ortak adına ve gizli ortak hesabına işletildiğinden tacir sayılan sadece gizli olmayan ortaktır .

Ticaret şirketlerinde ise, şirketin tüzel kişiliği bulunduğu için işletme, şirket adına işletilir. Bunun sonucunda da yönetici ve ortaklar değil, doğrudan şirketin kendisi tacir sayılır.

4. Ticaret Yapması Yasaklanmış Kişilerin Tacir Sıfatı


TTK.md.16/I uyarınca kişisel durumu, yaptığı işlerin niteliği veya meslek ve görevleri itibariyle kanuni ya da kazai bir yasağa aykırı olarak veya başka bir kişinin iznine, resmi bir makamın ruhsatına gerek olup da, bu izin ya da ruhsatı almadan ticari işletme işleten kişi de, tacir sayılır. Doalyısıyla, her ne kadar 2607 sayılı Kanun’un 1/A maddesi uyarınca turist rehberliği sadece Türk vatandaşları tarafından yapılabilecek işlerdense de, bu işi yapmak üzere bir yabancının Türkiye’de ticari işletme açmış olması bu kişinin tacir sayılmasına engel olmaz. Aynı şekilde, TTK’ya göre tacir sayılmasını gerektirecek hiç bir faaliyette bulunamayacak olan devlet memuru da eğer bir ticari işletme işletirse, yine tacir sayılacaktır. Bazı bu tür faaliyetlerin yapılması ise, resmi bir makamdan izin alınması koşuluna bağlıdır. Örneğin faizden para kazanmak amacıyla ödünç para verme işiyle uğraşacak kişilerin Hazine Müsteşarlığı’ndan faaliyet izni almaları gerekmektedir. Bu izni almadan faaliyette bulunan kişi de, tacir sayılır. Hakkında ticaret, sanat ve meslek icrasından men cezası verilmesine rağmen ticari işletme işleten kişi de, tacir sıfatını kazanabilir. Bütün bu hallerde ilgili kişi tacir sayılacağından, tacir olmaya bağlanan tüm yükümlülüklere tabi olacak ve yerine göre söz konusu kişinin iflası da istenebilecektir. Son olarak üzerinde durulması gerekli noktalardan bir tanesi de, evli kadının tacir niteliğidir. MK.md.159/1’e göre karı, kocasının açık veya örtülü izni ile bir iş veya sanat ile iştigal edebilir. Koca, bu izni vermekten kaçınırsa, izin MK.md.159/II’ye gör hakim tarafından verilir. Kadının bir iş veya sanatla uğraşmasını kocasının iznine bağlayan bu hüküm Anayasa Mahkemesinin kararı ile iptal edilmiştir. Bundan böyle, evli kadının ticari işletme işletebilmesi için kocasının iznini almasına gerek olmadığı gibi sicil memurunun da, evli kadına ait işletmeyi sicile tescil ederken kocanın izninin bulunup bulunmadığını araştırma yetkisi yoktur. Kocanın, karısının iş veya sanatla uğraşmasını istememesi ve bu durumu üçüncü kişilere duyurması, mal birliği ve mal ortaklığı rejimlerinde kadının, ticari işletmesi nedneiyle üstlendiği borçlardan sadece mahfuz mallarıyla sorumlu olmasını sonucunu doğurur. Ayrıca, kadının ticaretle uğraşması, “müşterek hayatın sürdürülmesinin, taraflardan beklenemeyecek derecede temelinden sarsılması”na neden olursa koca, karısı aleyhine boşanma davası da açabilir .

B. Tüzel Kişilerde Tacir Sıfatı

TTK.md.18/I’de ticaret şirketleri, amacına varmak için ticari işletme işleten dernekler ve kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümleri dairesinde yönetmelik veya ticari şekilde işletilmek üzere kamu tüzel kişileri tarafından kurulan teşekkül ve müesseselerin tacir sayılacağı hükme bağlanmıştır. Bu hükme dayanarak, sadece bu maddede sayılan tüzel kişilerin tacir sıfatını taşıyacaklarını iddia etmek, isabetli olmaz. Nitekim, gerçek ve tüzel kişilerin hangi koşullar altında tacir sıfatını kazanacaklarını gösteren temel hüküm TTK.md.14/I’de yer almaktadır. Bu hüküm, TTK’nın esas itibariyle ticari işletme temeline dayandırılmış olmasının da doğal bir sonucudur. Nitekim Hükümet Gerekçesinde de tacir sıfatının, ticari işletmeye bağlı olduğu açıkça ifade edilmiştir. Bu durum karşısında, TTK.md.18/I’in, hangi tüzel kişilerin tacir sayılacaklarını sınırlılayıcı biçimde göstermek amacıyla değil, olsa olsa TTK.md.14/I’deki genel düzenlemeye istisna teşkil eden bazı hususları düzenlemek üzere kabul edildiğini söyleyebiliriz.

TTK.md.18/I’in açıklanan şekilde değerlendirilmesinin karşısında, sadece bu maddede sayılan tüzel kişilerin tacir sıfatını taşıdıkları söylenemez. TTK..md.18/I, istisnai nitelikte bir hüküm olduğundan, her istisna hükmü gibi dar yorumlanması gerekir. Dolayısıyla, TTK.md.18/I’de gösterilmemekle birlikte ekonomik hayatta önemli bir yeri bulunan ticar işletme işleten vakıfları da, TTK.md.14/I’in ışığı altında tacir saymak gerekir.


1. Ticaret Şirketleri

TTK.md.18/I’e göre tüm ticaret şirketleri tacirdir. Ticaret şirketleri tüzel kişiliğe sahip olan ve TTK.md.136’da sayılan kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketleridir.

Yukarıda değinildiği gibi kollektif ve komandit şirketler ancak bir ticari işletmeyi işletmek üzere kurulabilirler. Buna karşılık anonim ve limited şirketler “kanunen yasak olmayan her türlü iktisadi maksat ve konu” için kurulabilir. Ancak bu terminoloji farklılığının, büyük bir önemi ve sonucu bulunmamaktadır. Zira anonim ve limited şirketlere ait işletmeler de, genellikle ticari işletme niteliğindedir. Bu tutum İsviçre sisteminde anonim ortakların iktisadi olmayan konularda da kurulabileceklerinin kabul edilmesi ile izah olunabilir (İBK.md.620). Hükmün sebep ve gayesini İsviçre sisteminin özelliklerinde aramak gerekir. Kooperatifler ise gayesi ortaklarının ekonomik menfaatlerini ve özellikle meslek beya geçimlerine ait ihtiyaçlarını karşılıklı yardım ve kefalet sayesinde sağlayıp korumaktır. Gaye kazanç sağlamak olmadığı takdirde klasik anlamda bir ticari işletmenin mevcudiyetinden bahsedilemez. Fakat gaye kazanç sağlamak olmasa da icra edilen faaliyetin aynen bir ticari işletme metod ve organizasyonu içinde yürütüldüğü muhakkaktır. Bu bakımdan ticaret şirketlerinde sırf şekle dayanarak tacir sıfatının kabul eden kanun koyucunun aslında yine de ticari işletme kavramını gözönünde tuttuğu kabul edilebilir .

Ticaret şirketleri, tüzel kişilik kazandıkları andan itibaren tacir sıfatına sahip olurlar. Ticaret şirketleri, ticaret siciline tescil ile tüzel kişilik kazandıklarından tescil tarihlerinden itibaren tacir sıfatını da kazanmış olurlar. Bu hükümlerin incelenmesinden de anlaşılacağı üzere, ticaret şirketlerine ait anasözleşmenin Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi ile ilamının, tüzel kişiliğin kazanılması üzerinde hiç bir etkisi bulunmamaktadır .



2. Ticari İşletme İşleten Dernekler

MK.md.53/I’e göre dernekler sadece ideal amaçlar için kurulabilir. Ancak, ideal amacın gerçekleştirilebilmesi için dernek, bir ticari işletme işletmek durumunda kalabilir. Örneğin, yoksullara yardım amacıyla kurulan bir dernek, gerekli mali kaynağı sağlamak için lüks bir restorant işletebilir. Bu halde dernek tacir sayılır ve derneğe ait işletmenin de ticaret siciline tescili gerekir.

Kural olarak dernekler, ticari işletme işletmek şöyle dursun, iktisadi bir gaye takip ettikleri takdirde dahi şirketler hükümlerine tabi olurlar. Diğer bir deyişle dernek olma vasfını kaybederler .

Kamuya yararlı dernekler ise bir ticari işletmeyi ister doğrudan doğruya ister kamu hukuku hükümlerine göre idare edilen bir tüzel kişi eliyle işletsinler, kendileri tacir sayılmazlar. Dolayısıyla Afyonkarahisar Maden Suyu İşletmesi’ni işleten Kızılay Derneği, tacir sıfatını kazanamaz. Ancak kamuya yararlı derneğin ticari işletmesinin de ticaret siciline kaydolunması gereklidir. Bu durum karşısında, kamuya yararlı derneğin işletmesi , tüzel kişiliği olmasa da tacir saylıır. Böylece ortaya tüzel kişiliği olmayan ve dolayısıyla taraf olma ehliyeti de olmayan bir tacir grubu ortaya çıkmış bulunmaktadır .

3. Ticari İşletme İşleten Vakıflar

Vakıflaşma olgusunun, 1970’den itibaren hızlandığı ve ülkemizde kurulan vakıf sayısında büyük artışın ortaya çıktığı gözlenmiştir. Vakıfların büyük bir kısmının, ticari bir işletmeye de sahip olması, yeni bazı sorunların doğumuna yol açmıştır. Bu sorunların başında, ticari işletme işleten vakıfların tacir sayılıp sayılmayacakları gelmektedir. TTK.md.18/I’in geniş anlamda değerlendirilmesi durumunda, ideal gayesini gerçekleştirmek için ticari işletme işleten vakıfların da, tacir sayılmasını gerektirmektedir. Aksi halde, kamuya yararlı derneklerde olduğu gibi, tüzel kişiliği bulunmayan vakıf işletmesinin tacir işletmesinin tacir sayılması gibi garip bir sonuçla karşılaşılması kaçınılmaz olur.

Gelirlerinin önemli bir kısmı kamu görevi niteliğindeki işlerin yapımına tahsis olunan vakıfların, ticari işletme işletmeleri halinde durumlarının ne olacağı, TTK.md.18/II’de gösterilmemiştir. Bu tür vakıfların hukuki durumuna, TTK.md.18/II’de değinilmemesi doğaldır; çünkü bu tür vakıflarla ilgili düzenleme daha sonra 903 sayılı Kanunla getirilmiştir .

Kamuya yararlı derneklerin tacir sayılmamasını hükme bağlayan söz konusu madde, kıyasen bu tür vakıflar hakkında da uygulanması düşünülebilir. Ancak, 903 sayılı Kanun’un, bu vakıfları sadece vakıf kuranların mirasçılarının mahfuz hisse oranlarının azaltılması ve bazı vergi muafiyetleri bakımından özel bir statüye soktuğu, bu itibarla tacir olup olmama açısından kamuya yararlı vakıfların diğer vakıflardan ayrı değerlendirilmesini haklı gösterecek bir gerekçenin bulunmadığı da söylenebilir. Kaldı ki, kamuya yararlı dernekleri tacir saymayan TTK.md.18/II dahi eleştiri konusu yapıldığı bilinmektedir. Tüm bunlara rağmen adeta bir kamu görevi yapan kamuya yararlı vakıflar ile kamuya yararlı dernekleri arasında eşitsizlik yaratılmaması için kamuya yararlı vakıfları da tacir saymamak uygun olur .

4. Kuruluş Kanunları Gereğince Özel Hukuk Hükümleri
Dairesinde Yönetilen veya Ticari Şekilde İşletilmek Üzere
Kamu Tüzel Kişileri Tarafından kurulan Teşekkül
ve Müesseseler

Karma ekonomi sistemini uygulamakta olan memleketimizde devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin ticaret hayatına çeşitli açılardan müdahalesi mevcuttur. Bu arada devlet veya diğer kamu tüzel kişileri doğrudan doğruya veya kamu hukuku hükümlerine göre idare edilen bir tüzel kişi eli ile ticari işletme işletebilirler. Bu takdirde bu faaliyetleri dolayısıyla devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin tacir sıfatını alıp almayacakları bahis konusu olabilir. Faaliyetleri bakımından olumlu tezin kabulü gerekirse de, tacire yükletilen yükümlülükler ve iflas durumunu gözönüne alan kanun koyucu açık bir hükümle bu yolda faaliyette bulunan devlet ve diğer kamu tüzel kişilerinin tacir sayılmayacaklarını belirtmiştir. Tacir sıfatı ancak kamu tüzel kişileri tarafından kurulan teşekkül ve müesseselere verilebilir. Bunun içinde: Kendi kuruluş kanunları gereğince hususi hukuk hükümleri dairesinde idare edilmek ve ticari şekilde işletilmek şartları aranmıştır.

TTK.md.18/I’deki hükme göre kendi kuruluş kanunları uyarınca özel hukuk hükümleri çerçevesinde idare edilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere devlet, vilayet, belediye gibi kamu tüzel kişileri tarafındn kurulan teşekkül ve müesseseler dahi tacir sayılır. Şu hususu özellikle belirtmekte yarar vardır; Kamu tüzel kişileri tarafından kurulan ve kamu hukuku hükümlerine göre yönetilen teşekkül ve müesseseler, hiçbir şekilde tacir sayılmazlar.

Kamu tüzel kişileri tarafından kurulan ve tacir sayılan teşekkül ve müesseseler iki grup içinde ele alınabilir:

a) Kamu İktisadi Teşebbüsleri ile Bunlara ait Müesseseler

Kamu İktisadi Teşebbüsleri hakkında 233 sayılı KHK’nın 2/I.maddesi uyarınca kamu iktisadi teşebbüsü terimi, iktisadi devlet teşekkülü ile kamu iktisadi kuruluşlarını ifade eder. 233 sayılı KHK’ya göre iktisadi devlet teşekkülü, sermayesinin tamamı devlete ait, iktisadi alanda ticari esaslara göre faaliyet göstermek üzere kurulan kamu iktisadi teşebbüsleridir. Kamu iktisadi kuruluşu, sermayesinin tamamı devlete ait olup, tekel niteliğindeki mal ve hizmetleri kamu yararı gözeterek üretmek ve pazarlamak üzere kurulan ve gördüğü bu kamu hizmeti dolayısıyla ürettiği mal ve hizmetler imtiyaz sayılan kamu iktisadi teşebbüsüdür. Müessese ise, sermayesinin tamamı bir iktisadi devlet teşekkülüne veya kamu iktisadi kuruluşuna ait olup, ona bağlı işletme veya işletmeler topluluğudur. Bu söylenenleri bir örnekle somutlaştırmak uygun olur: Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü, bir kamu iktisadi kuruluşu, Adapazarı Vagon Sanayi Müessesesi ise, bu kuruluşun bir müessesesi durumundadır.

233 sayılı KHK’ya göre teşebbüsler, Bakanlar Kurulu Kararı ile kurulur. Teşebbüsler, tüzel kişiliğe sahip olup; 233 sayılı KHK ile saklı tutulan hususlar dışında özel hukuk hükümlerine tabidir. Dolayısıyla tüm kamu iktisadi teşebbüsleri tacirdir.

Teşebbüs genel müdürünün teklifinin ve yönetim kurulunun kararı ile kurulan müesseseler de, tüzel kişiliğe sahiptir, özel hukuk hükümlerine tabidir ve tacir sayılırlar.

233 sayılı KHK’ya göre bağlı ortaklıklar ve iştirakler ise, anonim şirket statüsünde olup, 233 sayılı KHK ile saklı tutulan hususlar dışında özel hukuk hükümlerine tabi tutulmuşlardır. Bunlar da, tacir statüsündedirler. Bağlı ortaklık ile iştirak şeklinde kurulan anonim ortaklıklar, 233 sayılı KHK’da istisnai bir hüküm bulunmadığından, genel ilkeye uygun şekilde ticaret siciline tescil ile tüzel kişilik kazanır. İktisadi devlet teşekküllerinin, bunların müessese, bağlı ortaklık, işletme birimleri ile varlıklarının ve iştiraklerindeki paylarının özelleştirilmesi, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine Dair Kanun hükümlerine tabidir. Kamu iktisadi kuruluşlarının, müessese ve bağlı ortaklıklarının, mülkiyetin devri dışında kalan yöntemlerle özelleştirilmesi de, 4046 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılır. Kamu iktisadi kuruluşlarının mülkiyet haklarının devrine ilişkin hususlar ise, ayrı kanunlarla düzenlenir. Özelleştirme kapsamına alınan kuruluşlar özel hukuk hükümlerine tabi olup, bunlar hakkında 233 sayılı KHK hükümleri uygulanmaz.

b) Özel Hukuk Hükümleri Uyarınca Yönetilen veya
Ticari Şekilde İşletilen Diğer Teşekkül ve Müesseseler

Bu gruba, kamu iktisadi teşebbüsü veya bunlara ait müessese niteliğinde olmakla birlikte kuruluş kanunları uyarınca özel hukuk hükümleri dairesinde yöneltilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere devlet, vilayet, belediye gibi kamu tüzel kişileri tarafından kurulan teşekkül ve müesseseler girer. Bu anlamda ticari şekilde işletilmek, yönetim ve işletmede karlılık ve verimlilik ilkelerinin egemen olmasını ve ilgili personelinin basiretli iş adama gibi hareket etmesini gerektirir.

Bu tür müessese ve teşekküllere örnek olarak, 205 sayılı Kanun uyarınca Milli Savunma Bakanlığı’na bağlı olarak kurulan Ordu Yardımlaşma Kurumu gösterilebilir. 205 sayılı Kanun’un 1/II.maddesine göre Kurum, bu Kanun ile hususi hukuk hükümlerine tabi olan ve tüzel kişiliği bulunan bir teşekküldür. Dolayısıyla Kurum, tacir sıfatına sahiptir.

278 sayılı Türkiye Bilimsel ve Teknik Araştırma Kurumu Kurulması Hakkında Kanun’un 1/IV.maddesi uyarınca bu Kurum da, Kanun’da belirtilmeyen hallerde özel hukuk hükümlerine tabidir ve dolayısıyla tacir statüsündedir. 5363 sayılı Kanun’a göre Ankara Belediyesi’ne bağlı olarak kurulan ve ayrı bir tüzel kişiliği bulunan, faaliyetlerinde özel hukuk hükümlerine tabi kılınan Ankara Sular İdresi de, tacirdir.

Devlet, vilayet ve belediye gibi kamu tüzel kişileri, bir ticari işletmeyi ister doğrudan doğruya ister kamu hukuku hükümlerine göre yönetilen bir tüzel kişi eliyle işletsinler, kendileri tacir sayılmazlar. Bu hüküm karşısında ekmek fabrikası veya otobüs işletmesi işleten bir belediyeyi tacir saymak mümkün değildir. İşletilen fabrikanın ya da otobüs işletmesinin tüzel kişiliğinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın tacir sıfatının işletmeye tanınması gerekir. Keza, bir kamu kurumu niteliğinde olan Üniversitenin kurduğu ve ayrı bir tüzel kişiliği bulunmayan basımevi de, tacir sıfatına sahiptir. Kamu tüzel kişilerine ait işletmelerin, tüzel kişiliği bulunmasa dahi, ticaret siciline kaydı gerekir .

C. Tacir Sıfatının Fonksiyon ve Önemi

Ticaret Kanunumuz, “ticari işletme” esası üzerine kurulmuş olmakla beraber, belirli hak ve yükümlülükler sahibi kişi olarak “tacir”i de düzenlemiş, ticari iş niteliğinin izafesinde tacir sıfatına fonksiyon tanımış ve bazı hükümlerin uygulanmasında ilgililerin tacir sıfatını şart olarak aramıştır. Bu bakımdan, eski devirlerdeki zümre hukuku niteliği veya modern sistemlerdeki mesleki hukuk anlayışı şeklinde görülen subjektif sistemlerde olduğu gibi ticaret hukukunun ana kavramı kabul edilmese bile, tacir sıfatı sistemimizde üzerinde önemle durulacak bir kavramdır .

D. Türk Ticaret Kanununun Tacir Sıfatına İlişkin Kabul Ettiği Sistem

Kanunumuz tacir sıfatının tayininde esas itibariyle “ticari işletme” kıstasından hareket etmiş, fakat gerçek kişiler ile tüzel kişilerde bu kıstası aynı şekilde kullanmamıştır. Gerçek kişilerde kısmen dahi olsa bir ticari işletmenin kendi adına işletilmesini şart koşmuş ve buna ek olarak, fiilen işletme yerine diğer şartlar tam olmak üzere tescil ve ilanı da kabul etmiştir. Tüzel kişileri ise, üç gruba ayırarak, ticaret şirketlerini sadece bu sıfatları dolayısıyla, dernekleri, gayelerine varmak için ticari bir işletme işlettikleri takdirde ve kamu tüzel kişileri tarafından kurulan teşekkül ve müesseseleri diğer bazı şartlarla beraber ticari bir şekilde işletildikleri takdirde tacir saymıştır .

Taciri esnaftan ayıran ölçü, faaliyetinin türüne göre değil iş hacmine göre değişiklik arzeder. Gerçekten, esnafı düzenleyen TTK.md.17’de bu sonunculardan “sanat ve ticaret sahipleri” diye bahsettiği gibi, ticari işletmenin tescille ilgili “esnaf faaliyetini aşmayan faaliyetler ticari işletme sayılmaz” hükmü bulunmaktadır. Esnaf, tacir sıfatına bağlanmış yükümlülüklere bağlı değildir. Sadece, TTK.md.17 bu hükümlerden üçünün istisnai olarak esnafa da uygulanacağını öngörmüştür .

E. Donatma İştirakinin Durumu

TTK’nın 19.maddesi, tacirler için uygulanacak olan hükümlerin donatma iştirakleri için de uygulanacağını belirtmiştir. Donatma iştiraki, TTK’nın 951.maddesinde; birden ziyade kişinin, müşterek mülkiyet şeklinde malik oldukları bir gemiyi, aralarında yapmış oldukları sözleşme gereğince, tümünün nam ve hesabına deniz ticaretinde kullanmaları şeklinde tanımlanabilir. Öğretide, donatma iştirakinin tüzel kişiliğinin bulunup bulunmadığı tartışmalı değildir. Yasa, donatma iştirakinin tüzel kişiliği üzerinde durmamış ve sadece tacirlere ilişkin hükümlerin uygulanacağını belirtmek suretiyle, donatma iştirakinin tacir olma niteliğini kabul etmiştir. Donatma iştirakinde, bir ticari işletme olan gemi, ortaklar adına işletildiğinden, donatma iştiraki bir tür adi ortaklıktır. Bunun sonucu olarak bazı ayrık durumlar dışında, davada husumetin, donatma iştirakini oluşturanların tümüne yöneltilmesi gerekir. Donatma iştirakinin iflasında da, iflas davasının bunların tümü tarafından açılması gereklidir . Donatma iştirakinin de ticaret siciline kaydı zorunludur .

II. Tacir Sıfatının Kaybı

Gerçek kişilerin tacir sıfatı, ticaretin terk edilmesi ile sona erer. Bu anlamda ticaretin terk edilmesi, ticari işletmenin kapatılması ya da ticari işletmenin o kişi adına işletilmesine son verilmesini ifade eder. Ancak, ticaret siciline kayıtlı bir tacirin ticareti terk ettiğini, başka bir deyişle tacir sıfatının son bulduğunu, TTK.md.33/II uyarınca ticaret siciline bildirerek, kaydın terkinini de istemesi gerekir. Aksi halde kişinin tacir sıfatının son bulmuş olduğu, iyiniyetli kişilere karşı ileri sürülemez.

İİK.44/I uyarınca ticareti terk eden tacir, keyfiyeti kayıtlı bulunduğu ticaret siciline bildirmeye ve mal beyanında bulunmaya mecburdur. Bu bildirimi alan sicil memuru durumu, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi ve alacaklıların bulunduğu yerde mutad ve münasip vasıtalar ile ilan eder. Bu ilan tarihinden itibaren bir yıl içinde ticareti terk eden tacir hakkında iflas yolu ile takip yapılabilir.

Tüzel kişilerin tacir sıfatı ise, kural olarak tüzel kişiliğin son bulmasıyla nihayete erer. Ancak, son bulma nedeninin gerçekleşmesi, tüzelkişiliğe derhal son vermez. Tüzel kişilik, son bulma nedeninin gerçekleşmesinden sonra başlayan tasfiye işlemlerinin tamamlanarak, tüzel kişi tacire ait kaydın ticaret sicilinden terkini ile son bulur. Tasfiye süresince tüzel kişilik tasfiye amacı ile sınırlı olarak devam eder. Bu husus ticaret şirketleri bakımından, TTK’da açıkca öngörülmüştür. Bu hükümler, kıyas yolu ile diğer tüzel kişiler hakkında da uygulanmalı ve tüzel kişilik tasfiye süresince devam etmelidir .

İİK.44/II’de öngörülen hüküm, ticaret şirketleri hakkında uygulanamaz. Tasfiyenin tamamlanarak, şirketin ticaret sicilinden terkininden sonra tüzel kişilik ortadan kalkmış olur. Bu aşamadan sonra ortada hukuken bir varlık kalmamış olacağından, iflas yolu ile takip yapmak da mümkün olmayacaktır. Ancak amacına ulaşmak üzere ticari işletme işleten dernek ve vakıflar bakımından, İİK.md.44’ün uygulanması söz konusu olabilir. Örneğin bir dernek veya vakıf, sahip olduğu ticari işletmeyi işletmekten vazgeçebilir. Bu halde dernek veya vakıf, ticareti terk eden tacir olarak, durumun ilanından itibaren bir yıl daha iflas yolu ile takip olunabilir.

III. Tacir Olmanın Hüküm ve Sonuçları

Tacir sıfatı belirli bir seviyede ticari faaliyet icrası ve toplumun içinde ekonomik bir güç ve önemi ifade eder. Bu bakımdan çeşitli sistemlerde olduğu gibi TTK.sisteminde de bu sıfata bazı sonuçlar, nimet ve külfetler bağlanmıştır. Tacirler bu sıfatı haiz olmayan kişilerden farklı olarak faaliyetlerinde daha ağır bir sorumluluk taşıdıkları gibi bazı hallerde de lehlerine olarak karşı tarafa bazı talepler ileri sürebilirler .

A. İflasa Tabi Olma

Tacirler her türlü borçları için iflasa tabidirler. Dolayısıyla bir gerçek kişi tacirin, sadece ticari nitelikteki borşları için değil ticari işletmesini ilgilendirmeyen borçları için de iflasının istenmesi mümkündür.

B. Ticaret Siciline Kaydolma

Her tacir, ticari işletmenin açıldığı günden itibaren onbeş gün içinde ticari işletmesini ve seçtiği ticaret ünvanını, işletme merkezinin bulunduğu yet ticaret siciline tescil ve ilan ettirmekle yükümlüdür.

C. Odalara Kaydolma

Ticaret siciline kayıtlı tacir ve sanayici sıfatını haiz tüm gerçek ve tüzel kişilerle şubeleri ve fabrikaları, bulundukları yerin mensup olacakları odalarına veya ajanlıklarına kaydolmaya mecburdurlar.

D. Ticaret Ünvanı Seçme ve Kullanma

Tacir, kanun hükümlerine uygun olarak bir ticaret ünvanı seçmeye ve kullanmaya mecburdur. Tacir, ticari işletmesi ile ilgili işlemleri ticaret ünvanı ile yapar; işletmesi ile ilgili senet ve diğer evrakı bu ünvan altında imzalar. Ticaret ünvanın ticaret siciline kaydedilmesi gereklidir.

E. Ticari İş Karinesine Tabi Olma

Tacirlerin borçlarının ticari olması asıldır. Tüzel kişi tacirler için mutlak olan bu tanım, gerçek kişi tacirler için bazı istisnalar ihtiva eder.

F. Ticari Örf ve Adete Tabi Olma

Ticari örf ve adete uygun davranışlar tacirler bakımından mutlak olarak uygulanır.

G. Ticari Defterler Tutma

Tacirler ticari defter tutmak zorundadır. Bu ticari defterler türkçe tutulmalıdır.

H. Ücret ve Faiz İsteme

Ticari işletmenin gelir sağlama amacına yönelik olması, bu işletme aracılığı ile yürütülen iş ve hizmetlerin de ücret karşılığında yapılmasının zorunlu olduğunu ortaya koyar. Ayrıca ticari işletmesi ile ilgili olarak verdiği avanslar ve yaptığı masraflar için de ödeme tarihinden başlayarak faize hak kazanacağı gösterilmiştir.

I. Ücret ve Cezanın İndirilmesini İsteyememe

Ticaretine ilişkin tüm faaliyetlerinde basiretli davranmak ve buna bağlı olarak üstleneceği yükümlülüklerin kapsam ve sonuçlarını tartarak hukuki ilişkiye girmesi gereken tacirlerin, BK anlamında bazı koruyucu hükümlerden yararlanmasına gerek duyulmamıştır. Tacir, önceden girmiş olduğu ticari veya hukuki bir ilişki nedeniyle, ücretin veya cezanın fahiş olduğu iddiasını isteyemeyecektir.

J. Fatura Verme

Ticari işletmesi gereği bir mal satın alan, imal eden veya bir iş gören ya da menfaat sağlayan tacir, talep üzerine fatura düzenlemek ve bedel ödenmiş ise bu hususu da faturada göstermek zorundadır.

K. Fatura ve Teyit Mektubuna 8 Gün İçinde İtiraz Etme

Bir faturayı alan kimse, aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde faturanın münderecatı hakkında bir itirazda bulunmamışsa, fatura münderecatını kabul etmiş sayılır.

L. İhtar ve İhbarları Belli Şekillerde Yapma

Tacirler arasında diğer tarafı temerrüde düşürmek veya sözleşmeyi fesih ya da sözleşmeden rücu amacıyla yapılacak ihbar ve ihtarların geçerli olabilmesi için bunların noter aracılığı ile veya iadeli taahhütlü mektupla ya da telgrafla yapılması zorunludur.




M. Hapis Hakkını Kullanmada Kolaylıktan Faydalanma

Hapis hakkı, kanunda öngörülen koşulların gerçekleşmesi halinde alacaklıya, zilyetliği altında bulunan borçluya ait menkul mallar ile kıymetli evrakı iade etmeyerek, bunların alacağının teminatı olarak alıkoyma ve paraya çevirme yetkisini veren bir ayni haktır.

N. Satış ve Trampalarda Özel Hükümlere Tabi Olma

Tacirler arasında yapılan ticari satış ve trampalar, esas itibariyle BK hükümlerine tabidir. Ancak tacirler için özel bazı hükümler de uygulanacaktır.

O. Basiretli İş Adamı Gibi Davranma

Her tacir, tüm ticari faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmek sağduyu sahibi ve ileriyi düşünmek ve işlemlerini ona göre organize etmek zorundadır. Bu cümleden olmak üzere memleketin siyasi atmosferini dahi düşünmek ithal ve ihraç yasağını takip etmek velhasıl piyasa durumunu ve ekonomik çalkantıları hesaba katmak zorundadır. Yapacağı sözleşmelerin yerine getirilip getirilmeyeceğini hesaba katıp “basiretli bir iş adamı” gibi davranıp borcun yerine getirilmesini engelleyebilecek hareketleri önceden nazara alması gerekecektir.

a) Genel Olarak Basiretli İş Adamı Kavramı

TTK.md.20/2 hükmüne göre her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi şarttır.

Türk hukukunda tacirlere uygulanan hükümler diğer kişilere uygulanan hükümlerden farklıdır. Bunun sebebi tacirin ticari hayatı ile ilgili olarak yaptığı işlerde diğer şahıslardan daha çok özen göstermesi gereğidir. Tacir devamlı olarak yaptığı işlerle ilgili mevzuatı, ne yapması gerekeceğini tacir olmayan şahıslardan daha iyi bilir ve bilmek zorundadır. Tacirin bilmek zorunda olduğu şeylerin başında ticari hayatı için gerekli olan kanun hükümleri, ticari hayatın gerekleri ve teamülleri ile ticari örf ve adet gelir. Çünkü tacir, ticari hayatı ile ilgili olarak yapacağı tüm muamelelerde bunları dikkati nazara alacaktır. Bu sebeplerden dolayı tacirden beklenen ihtimam tacir olmayanlara nazaran vasatın üstünde olacaktır. Bu ihtimam borcunu tayinde ise objektif ölçüler kullanılacak ve bu objektif ihtimam gösterme borcunun vasati olmaması gereği gereği tacirle tacir olmayanlar arasında söz konusu olacaktır. Tacir olan şahıslar arasında ise, tacirden beklenen objektif ihtimam gösterme ölçüsü, vasat bir tacirden beklenen kadardır. Ticaret Kanununun bu hükmü sayesinde tacirin ticari işleriyle ilgili faaliyetlerinde çıkabilecek uyuşmazlıkların önlenmesi mümkün olabilmektedir. Zaten tüm hukuk sistemlerinin ana gayesi uyuşmazlıkların çıkmasını önlemektir.

Kanun hükmünde belirtilen “basiret” kelimesinin sözlük anlamı; sağgörü, biliş, kavrayış ve akıllılıktır. Buna göre, TTK.md.20/2 hükmü tacirin sağgörülü, konusunu bilen, hukuki ve fiili durumları kavrayabilen ve akıllı bir şahıs olması gereğini belirtmektedir. Tüm bu kavramlar esasen subjektif olup neye göre tespit edileceği bir yorum meselesidir ve kişiden kişiye değişebilir. Bu sebepten dolayı yazarlar, basiretli iş adamı gibi hareket mükellefiyeti tayinde objektif ölçüler kullanılması gereğini haklı olarak savunmuşlardır. Burada; kendisiyle aynı sınıfa dahil tedbirli ve muktedir bir tacirin aynı durumda göstereceği ihtimam objektif ölçü olarak nazara alınmaktadır. Yargıtay’a göre bir tacirin göstermeye mecbur olduğu basireti, her tacirin adeten tahmin edebileceği hususlarla ölçmek lazımdır. Kimsenin önceden tahmin edemeyeceği ve vukun en uzak ihtimaller dahilinde bulunan hususlar ve aynı şeylerin başkası tarafından yapılamayacaı haller basiretsizlik olarak kabul edilemez. Bu ölçüler kesin olmayıp her muameleye ve olaya göre ayrı ayrı tayin edilmelidir .

Yargıtay’a göre, basiretli iş adamı gibi hareket etmek, “bugünün ve istikbalin piyasa durumunu tacirin işlemi yaptığı sırada göz önünde tutması” demektir. Buna benzer başka bir tarife göre de, basiretli hareket etmek, “bugünün ve geleceğin koşullarını gerçek ve ölçülü bir şekilde değerlendirebilmektir.” Tüm yazarlar, basiret kavramı ile ilgili olarak hemen hemen aynı şeyleri belirtmektedir. Bize göre de basiret; tacirin gerek hukuki gerekse fiili muamelelerde göstermesi gereken dikkat, ihtimam ve tedbir demektir. Tacir tüm bu hukuki ve fiili faaliyetlerini yaparken, ticari hayatın gerektirdiği tüm tedbirleri alacak ve meydana gelebilecek değişmeleri önceden tahmin etmeye çalışarak, taahhütler altına girmesi gerekecektir. Burada belirttiğimiz subjektif kavramların yani dikkat, ihtimam ve tedbirin tayininde ise objektif ölçülerin kullanılması gerekir. Tacirden beklenen basiretli hareketler, aynı faaliyet sahasında çalışan vasat bir tacirden beklenebilecek hareketlerdir. Yoksa, her tacirin çok zeki, akıllı ve olağanüstü bir insan olması beklenemez. Zaten genel olarak kesin hükümler konması mahsurlu olup, bu husus her olayda ayrı ayrı değerlendirilmelidir.

Tacirden beklenen basiretin ne olduğu kanunda değil ticari hayattan, özellikle ticari teamüllerden çıkartılabilir. Uygulamada, kömür tedarikinin mümkün olup olmadığını tahkik etmemek, ithal edilmesi gereken bir malın ithalat işlemleri için zamanında müracaatta bulunmamak, emniyet edilmeyecek bir bekçinin, gece bekçisi olarak otele kabul edilmesi, basiretsiz hareketler olarak kabul edilmiştir.

Basiretli iş adamı gibi hareket etmenin bir özel halini Ticaret Kanunu ayrıca hükme bağlanmıştır. Mukavelelere konan cezai şartların fahiş olması halinde tacir olmayan şahıslar; hakimden bunun indirilmesini istiyebildikleri halde, eğer borçlu tacir ise böyle bir talepte bulunamaz. Çünkü, tacir mukaveleyi yaparken basiretli bir iş adamı gibi hareket etmek zorundadır. Bu zorunluluk onun her türlü ihtimali düşünmesini, bu arada cezai şartın neticelerini takdir etmesini gerektirir.

TTK.md.20/2, tacirin basiretli bir iş adamı gibi hareket etme nükellefiyetini, ticaretini, ticaretine ait bütün faaliyetlerine hasretmiştir. Yani tacir, ticari hayatı ile ilgili olmayan faaliyetlerinde basiretli bir adamı gibi hareket etmek zorunda değildir. Fakat burada sözü geçen, “ticaretine ait bütün faaliyetler” sözünden yalnızca kendi uğraş konusuna ait faaliyetleri anlaşılmamalıdır. Ticari işletmesinin konusu ile ilgili olmayan bir ticari iş yapan tacir için de basiretli bir iş adamı gibi hareket mükellefiyeti vardır.

TTK.md.21 hükmüne göre, “bir tacirin borçlarının ticari olması asıldır”. Ancak kanunun aynı maddesinin 2.cümlesinde gerçek kişi tacirler için tacirlik karinesine bazı istisnalar getirilmiştir.; “hakiki şahıs tacir muameleyi yaptığı anda bunun ticari işletmesiyle ilgisi olmadığını diğer tarafa açıkça bildirdiği veya muamele, fiil yahut işin ticari sayılmasına halin icabı müsait bulunmadığı takdirde borç adi sayılır.” Tacirin bu mahiyetteki faaliyetlerinde TTK.md.20/2 hükmünün tatbiki yoluna gidilmeyecektir. Yani tacirin basiretli bir iş adamı hareket etme mükellefiyeti, onun sadece ticari mahiyetteki faaliyetleri için geçerlidir. Yoksa, tacirin özel hayatında ve özel ilişkilerinde böyle bir sorumluluk altına girmesi bahis konusu değildir. Tacirin kendi faaliyet konusu dışında başka bir ticari faaliyetle ilgilenmesi, bu faaliyetinin onun için ticari olmaması anlamına gelmez. Zira, basiretli iş adamı gibi hareket mükellefiyeti “ticari işletmenin nevi ile değil, doğrudan doğruya tacir sıfatı ile ilgilidir.” Başka bir ifade ile basiretli bir iş adamı gibi hareket mükellefiyeti tacirin işletme konusu ile sınırlandırılmış olmayıp, yaptığı tüm ticari işleri içine almaktadır. Tacir bu ticari işlerinde, mesela, yapacağı akitlerin in’ikadı zamanında ve yapmış olduğu mukavelelerin ifası zamanında bu mükellefiyeti yerine getirmek zorundadır. Hatta in’ikada tekaddüm eden safhada da aynı mükellefiyet bahis konusudur. Ayrıca, basiretli bir iş adamı gibi hareket edilmesi, tacirin ticaretine ait tüm faaliyetlerini kapsayan ve şahsına bağlı bir mükellefiyet olması nedeniyle akitlerin yanında, haksız fiillerde veya sebepsiz iktisaplarda da gözetilmesi gereken bir mükellefiyettir.

b) Basiretli İş Adamı ve İyiniyet Kavramları

MK.md.3 hükmüne göre, “bir hakkın doğumu için kanunen hüsnüniyet şart kılınan hallerde asıl olan onun vücududur. Ancak, icabı hale göre kendisinden beklenen ihtimamı sarfetmeyen kimse hüsnüniyet iddiasında bulunamaz.” Kanun koyucu burada iyiniyetin tarifini yapmamıştır. Bu işi doktrine bırakmıştır. Aynı şekilde “basiretli iş adamı” kavramının da tarifi yapılmamış olup, bunun tarifi de doktrine bırakılmıştır .

Doktrinde iyiniyet, “hakların doğumuna engel olan bir durumun varlığı veya bir hakkın doğumu için gerekli unsurlardan birinin olayda yokluğu konusundaki kişideki mazur görülebilir bir bilgisizlik veya yanlış bilgidir” şeklinde tarif edildiği gibi, MK.md.3 hükmündeki hüsnüniyeti “subjektif hüsnüniyet” kavramı içinde kabul eden müelliflerde bunu “namuslu ve dürüst bir şekilde hareket etme” olarak ele almaktadırlar. Bu son tarife göre; hakkın muteber bir surette doğumuna veya iktisabına mani olacak bir hususun, hak iktisap edilirken iktisap eden tarafından bilinmemesi iyiniyeti ifade etmektedir. Görülüyor ki, iyiniyet, bilmemeye veya hataya indirgeme olmaktadır.

Medeni Kanunumuzda hükme bağlanan bu hüsnüniyet kaidelerine uygun olarak hareket etmek, hukukun tüm alanlarını içine almaktadır. Bu bakımdan Ticaret Hukuku alanında da bu kaidelere uygun olarak hareket etme mükellefiyeti vardır. Dolayısıyla tacirlerin de hakları iktisap ederken subjektif hüsnüniyet kaidelerine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar. Zaten TTK.md.20./2 hükmündeki hüsnüniyet kavramını da içine alan bir hükümdür. Yalnız tacirlerin göstermesi gerekli bu ihtimam borcu ile Medeni Kanun’da belirtilen ihtimam borcu arasında fark bulunmaktadır. Gerçi her ikisinde de bu ihtimam gösterme borcu objektif ölçülerle ve her olayda ayrı ayrı tesbit edimesi gerekiyorsa da, TTK.md.20/2 hükmünün belirttiği “basiretli bir iş adamı gibi hareket” mükellefiyetinde tacir, tacir olmayanlara nazaran vasatın üstünde bir ihtimamı göstermek zorundadır. Başka bir deyişle, tacir olmayanlardan hakları iktisap ederken vasat bir şahsın göstermesi gereken ihtimam kadar özen göstermesi beklenirken, tacirden kendisiyle aynı konuda ticari faaliyette bulunan tedbirli ve muktedir bir tacirin benzer durumlarda göstereceği ihtimam objektif ölçü olarak nazara alınacaktır. Yani basiretli iş adamı kavramı iyiniyeti de içine almakla birlikte, iyiniyetten de öte tedbirli bir hareketi, vasat bir şahıstan daha fazla özen gösterme gereğini, ticari hayatın gereklerini ve teamüllerini iyi bilmeyi ve gelecekteki şartları tahmini de ifade etmektedir. Kısacası tacir, bir akdin in’ikadında ve iflasında ve ticari mahiyetteki bütün faaliyetlerinde bu hususları gözönüne alarak hareket etmek zorundadır. Mesela, müteahhit yapımını yüklendiği bir inşaatta kullanacağı kum ve çakıl gibi malzemelerin nerelerde bulunduğunu, nasıl temin edilebileceğini, bunların niteliklerini araştırmadan akit yapar ve uzak yerlerden söz konusu bu malzemeleri getirmek zorunda kalırsa, burada meydana gelebilecek olan zarar ve masrafları isteyemez. Zira bu malzemelerin bulunduğu yerin uzak olduğunu veya fiyatlarını akdi yaparken bilmediğini ileri sürerek subjektif iyiniyet iddiasında bulunamaz. Yukarda da açıkladığımız üzere, müteahhit akdin in’ikadı safhasında ve hatta buna tekaddüm eden müzakere safhasında dahi basiretli bir iş adamı gibi hareket etmek zorunda olup, akdi yapmadan önce bu hususları araştırmak ve buna göre yükümlülük altına girmek zorundadır. Aksi halde basiretsizliğinin sonucuna katlanması ve bundan dolayı ilave masraf ve zararlarını istememesi gerekmektedir. Görülüyor ki, TTK.md.20/2 hükmü, MK.md.3 hükmünü tacirler aleyhine ağırlaştırmaktadır. Bunun sonucu olarak basiretli bir iş adamı gibi hareket etmeyen iyiniyet iddiası da dinlenmez. İyiniyet, basiretli bir işadamı gibi hareket etmenin de gereğidir.

Subjektif hüsnüniyetin varlığı için ilk unsur hakkın geçerli olarak doğumuna ve sonuçlarını meydana getirmesine engel olan bir durumun varlığı konusundaki bilgisizlik veya yanlış bilgidir. Bir hakkı iktisap eden şahıs hakkın doğumuna engel olan hususu bilmemesi veya yanlış bilmesi mazur görülebilecek bir bilgisizlik ise onun iyiniyeti korunur. Fakat tacir, hakları iktisap ederken ve mükellefiyetler altına girerken tacir olmayan şahıslara nazaran çok daha fazla tedbirli olmak ve ticari hayatı gereklerini bilmek ve araştırmak zorunda olduğundan, araştırmadığı bir hususu bilmediği gerekçesiyle hüsnüniyetli davrandığını iddia etmesine TTK.md.20/2 hükmü mani teşkil etmektedir. Buna karşılık tacir olmayanların ticari hayatın gereklerini bilmesi ve araştırması beklenemez. Böyle bir hususu yanlış bilmesi veya bilmemesi onun hüsnüniyetinin korunmasına mani değildir.

c) Basiretli İş Adamı, Mücbir Sebep ve Umulmayan Hal

Mucbir sebep, meydana geliş tarzına ve nev’ine nazaran hayatın mutad cereyanında çıkması beklenebilecek tesadüfi hadiseler hududunu bariz bir surette aşan ve elden gelen bütün çarelere başvurmak suretiyle bile borçlu tarafından önüne geçilemeyen bir hadiseyi ifade eder.

Tacir bütün ticari faaliyetlerinde bir hadisenin vukuu bulmaması için hal ve maslahatın icap ettirdiği bütün dikkat ve itinayı göstermekle mükelleftir. Ticari hayatın mutad cereyanında elde edilebilen tecrübeler neticesinde halin icabına göre bir hadisenin vukuu bulacağını önceden kestirmenin mümkün olduğu hallerde, tacir bunun önüne geçmekle mükellef olup, lüzumlu tedbirleri almazsa kusurlu olur. Taahhüdün yerine getirilmemesi keyfiyeti borçluya isnadı mümkün olan bir kusurdan ileri gelmediği ve tahhüdün ifasını imkansız kılan hadisenin önüne geçilmesi tacirin imkan ve iktidarının dışında olduğu takdirde mücbir sebeb dolayısıyla sorumluluktan kurtulur .

Umulmayan hal ise, borçlunun kaçamayacağı şekilde borcu ihlal etmesine sebeb olan hadise olarak edilebildiği gibi, borcun ihlaline kaçınılmaz bir tarzda sebebiyet veren ve akit yapılırken görülmeyen bir olay olarak da tarif edilmektedir. Görülüyor ki, umulmayan halden, akdin ifasına engel olan tesadüfi haller anlaşılmaktadır.

Türk Hukukunda, gerek kanunlarımız, gerekse Yargıtay içtihatlarında bu iki terim aynı anda ve aynı anlamda kullanılmaktadır. Zaten her iki mevhumun hükümleri de aynıdır. Bu sebepten iki terim arasında fark aramaya pratik bakımdan gerek yoktur. Görülüyor ki, mücbir sebep ve umulmayan hal, bir kusur mevcut olmaksızın tesadüfe bağlı olarak meydana gelen hadiselerdir ve bunların meydana gelmesinde insan iradesinin ya hiçbir rolü yoktur ya da çok az bir rolü vardır.Bu hadiseler tabii olaylar ve insan fiilleridir. Bunlar çok çeşitlidir; yıldırım, deprem, seller, fırtına, deniz kazası, hastalık, yağmur, soğuk, don, kar, çığ, yangın, hırsızlık, harp, düşman istilası, seferberlik, abluka, isyan ihtilal, korsanlık, eşkiyalık, grev, kamu hukukunun koyduğu tahditler, idari makamların kararları, idari muameleler gibi. Bütün bu olayların mücbir sebeb veya umulmayan hal sayılabilmesi için borçlu, bunlara karşı koyamayacak durumda bulunmalı ve olaylar borçlunun kusurundan ileri gelmemelidir. Eğer bu hadiseler akdin in’ikadı zamanında biliniyorsa mücbir sebeb veya umulmayan hal sayılmaz. Başka bir ifade ile, bir hadisenin mücbir sebep veya umulmayan hal olarak kabul edilebilmesi için bu hususların akdin in’ikadı zamanında ve buna tekaddüm eden müzakere safhasında tahmin edilmemiş ve düşünülmemiş olması, bu hadisenin sonradan ortaya çıkarak akdin ifasını imkansız hale getirmiş olması lazımdır. Ayrıca, hukuk sistemimizde, bir hadisenin mücbir sebep veya umulmayan hal teşkil edip etmediği hakimin takdirine bırakılmıştır. Bu bakımdan da mücbir sebeb veya umulmayan bir halin tacir için mevcut olup olmadığını takdir ederken de “basiretli iş adamı ölçüsünün” büyük bir önemi vardır. Çünkü aynı hadise, muayyen şartlar altında mücbir sebeb teşkil edebildiği halde, başka şartlar altında bu mahiyette olmayabilir. Bir takım hadiseler, akdin in’ikadı zamanında umulmayan ve taahhütlerin yerine getirilmemesine doğrudan doğruya sebeb olduğu takdirde mücbir sebep sayılabilir. Fakat aynı hadiseler basiretkar bir tacire isnadı mümkün olan tecrübe, dikkat ve itina neticesinde önceden tahmin edilebilir bir mahiyette ise veya akdin ifasına doğrudan doğruya engel olmuyorsa mücbir sebep olmaz. Görülüyor ki, mücbir sebep ve umulmayan halin mevcudiyeti, akdin in’ikadı zamanında sezilememesi şartına bağlanmaktadır. Buda objektif ölçülerle tesbit edilecektir. Tacir sıfatına haiz olmayanlar için objektif ölçü hadisenin “hayatın mutad cereyanından çıkması beklenebilecek tesadüfi hadiseler hududunu” aşmasıdır. Tacir için ise, “söz konusu tacirin ticaretinin özelliği göz önünde tutularak, tedbirli ve ileriyi makul bir oranda gören bir tacirin” davranışı objektif ölçü olarak alınacaktır. Bundan da anlaşılabileceği gibi tacir olmayanlar için mücbir sebeb veya umulmayan hal teşkil edebilecek birçok hadise tacir için aynı mahiyette olmayabilir.


d) Akdin İfasında Basiretli İş Adamı Gibi Davranmak

i) Akdin İfası

Taahhüt edilen edanın yerine getirilmesi şeklinde tarif edilebilen ifa, akdin gayesidir. İfa ile borçlu borcundan kurtulur. Ancak ifanın borcu sona erdirebilmesi için borç ilişkisinden doğmuş bütün borçların ifa edilmesi gerelidir. İfanın konusu edadan ibarettir. Eda nasıl bir borcun konusunu teşkil ediyorsa, ifanın da konusu olmaktadır. Yani borçlu neyi borçlanmışsa onu ifa etmelidir. O halde borçlu kaide olarak alacaklısına borçlandığı şeyden başka birşey vererek borcundan kurtulamaz. Prensip bu olmakla beraber, bunun iki istisnası vardır. Bunlardan birincisi asıl edanın yerini tutann bir şeyi ifa, ikincisi ise, asıl edayı hedef tutan bir şeyle ifadır.

ii) Akdin İfa Edilmemesi

Akdin ifa edilmemesi borcun hiç ifa edilmediğini veya gereği gibi ifa edilmediğini ifade eder. Borcun hiç ifa edilmemiş olması halinde ya borcun ifası imkansızlaşmıştır veya borcun ifası mümkün olduğu halde ifa edilmemiştir. İfa mümkün oldukça borçlu borcun ifaya ve alacaklı da ifayı kabule zorunludur. Burada konumuz bakımından önemli olan, borcun ifasının mümkün olduğu haller ve BK.md.20 hükmünde belirtilen “başlangıçtaki imkansızlık” değil, BK.md.96 hükmünde belirtilen “kusurlu imkansızlık” ile BK.md.117 hükmünde belirtilen “kusursuz imkansızlık” halleridir.


iii) Kusurlu ve Kusursuz İmkansızlık Hali

Borcun ifa edilmemesinden borçlunun sorumlu olabilmesi için BK.md.96 hükmünün kabul ettiği prensip “borçlunun kusursuzluğunu isbat edememesidir. BK.md.117/1 hükmünde “borçluya isnat olunamayan haller münasebetiyle borcun ifası mümkün olmazsa borç sakıt olur” denmektedir. Kanunun bu maddesinde, borçlunun sorumlu tutulmasını gerektirmeyen ve sonradan ortaya çıkan bir imkansızlık dolayısıyla ifanın yapılamaması hükme bağlanmıştır. Diğer taraftan BK.md.96 hükmü de sonraki imkansızlığı düzenlemiştir. Fakat bu imkansızlık borçlunun sorumlu bulunduğu bir imkansızlıktır. Her iki imkansızlık da mücbir sebebe veya umulmayan hale bağlanabilir. Ancak imkansızlığı sadece sadece bu hususlara bağlamak da yerinde değildir. Bu prensiplere göre önemli olan bir taraftan kusur kavramı, diğer taraftan da kusursuzluğun nasıl isbat edileceğidir.

iv) Kusur Kavramı ve Tacir

Borçlu, borca aykırı sonucu tasavvur ve arzu ederek veya bu sonucu göze alarak hareket ettiği yahut borca aykırı sonucu önlemek için gerekli özeni göstermediği takdirde kusurludur. Kanun, gösterilmesi gereken bu özeni, borçlunun kendi işlerinde gösterdiği özen şeklinde subjektif esasa tabi tutmuştur. Bu ölçü borçlunun objektif olarak kusurlu sayılmasını gerektirirken, subjektif olarak kusurlu sayılmamasına neden olmaktadır. Buna rağmen tacir için durum farklıdır. Zira, basiretli bir iş adamı gibi hareket etme mükellefiyeti tacirin göstermesi gereken özen ölçüsünü ağırlaştırmaktadır. Yani, BK.md.96 hükmünde belirtilen kusur kavramı tacir için daha geniş bir kavramdır. Tacir sıfatına haiz olmayanların kusursuz sayılabileceği bir çok durumda tacir kusurlu sayılabilecektir.

v) Kusursuzluğun İsbatında Tacir

Tacirin sorumluluktan kurtulmak için isbat edeceği şey, ifa imkansızlığını doğrudan olayın umulmayan hal veya mücbir sebeb olduğudur. Bunun yanında tacir BK.md.99 hükmüne göre sorumluluktan kurtulma şartını akit ile kararlaştırır ise sorumluluktan kurtulabilir.

İşte gerek BK.md.96 hükmünde gerekse BK.md.117 hükmünde belirtilen kusurlu ve kusursuz imkansızlığın sebebi olabilen mücbir sebep ve umulmayan halin tacirler için mevcut olup olmadığını tayin ederken basiretli iş adamı ölçüsünün büyük önemi vardır. Zira mücbir sebep veya umulmayan halin olabilmesi için akdin in’kadı zamanında kestirilmesi mümkün olmayan bir halin sonradan ortaya çıkmış olması lazımdır. Başka bir ifade ile, BK.md.96 hükmüne göre tacirin kusursuzluğunu isbat için ileri süreceği mücbir sebeb veya umulmayan halin tesbiti için basiretli iş adamı ölçüsü kıstas olacaktır.

e) Akdin İn’ikadında ve Müzakere Safhasında Basiretli İş Adamı
Gibi Hareket Mükellefiyeti

BK.md.1 hükmüne göre; “iki taraf karşılıklı ve birbirine uygun surette rızalarını beyan ettikleri takdirde akit tamam olur”. Buna göre akit, sözleşme yapma ehliyetini haiz iki veya daha fazla kişinin, bir hukuki sonuç doğurması amacıyla, karşılıklı olarak açıkladıkları irade beyanlarının belirli ve muteber bir konu üzerinde uyuşması ile meydana gelen, borç doğurucu iki taraflı işlemdir. Bu tanıma ve kanun hükmüne göre akdin in’ikadı anı, hazır olanlar arasında icabın kabul edildiğinin muhatap tarafından beyan edildiği andır. Hazır olmayanlar arasında ise kanunumuz akdin İn’ikadını, kabul haberinin icapta bulunan ulaşması şartına bağlamıştır.

Taraflar kanunun aradığı şartlar altında karşılıklı ve birbirine uygun iradelerini beyan ettikleri andan itibaren doğan borç münasebetiyle haklar kazanır ve borçlar altına girer. Binaenaleyh, akdin in’ikadından evvel, taraflar arasında hakkın kazanılmasını veya borcun doğumunu sağlayacak bir münasebet yoktur. Bununla beraber, akdin in’ikadı ekseri hallerde kendisinden evvel tarafların bir hazırlık safhasından geçmesini zaruri kılar. Müzakere safhası denilen bu safhada taraflar arasında özel bir münasebet doğar. Bu münasebetin icabı olarak, akdin in’ikadına tekaddüm eden safhada, müzakere anında her iki tarafın ciddi olması, hününiyet kaidelerine göre hareket etmesi, karşı tarafın itimadını suistimal etmemesi gibi bazı mükellefiyetler bulunmaktadır. Aynı sebep dolayısıyla aynı sebep dolayısıyla akitlerin alacakları kararalara tesir icra eden ve birbirleri için ehemmiyeti olan ve diğer tarafça bilinmeyen hususlar hakkında bilgi vermeleri, hatta icap ederse birbirlerini uyarmaları gerekmektedir. Hukuk dilinde bu hususa “akdin in’ikadından önce işlenen kusur” veya “akit öncesi sorumluluk denilmektedir .

Tacir olmayanların akdin in’ikadından önceki sorumluluğu hüsnüniyet kaidelerine göre hareket etmek ve karşı tarafın iyiniyetini suistimal etmek gibi mükellefiyetleri ifade ttiği halde, tacir TTK.md.20/2 hükmü gereği bu sorumluluğa yani akit öncesi soumluluğa ilave olarak basiretli bir iş adamı gibi hareket etmek zorundadır. İşte tacir, ister icapta bulunan, isterse kabul eden durumunda olsun akdin bu safhasında, ticaretinin özelliğini göz önünde tutan, tedbirli ve ileriyi makul ve mutad bir oranda gören bir tacir gibi davranmak zorundadır. Başka bir deyişle, tacir akdin in’ikadından önce yani akit henüz kurulmadan önceki icap ve kabul safhasında dahi bu hususları göz önünde bulundurmak ve ona göre akit ilişkisine girmek zorundadır. Bunun anlamı şudur; tacir akdin in’ikadından önce dahi o akdi süresi içinde mevcut ve ilerideki şartlarda basiretli bir tacir gibi tahmin edebileceği değişik şartlarda dahi yerine getirip getiremeyeceğini araştırmak ve yerine getirebilecekse o takdirde akit ilişkisine girmek mükellefiyeti altındadır. Aksi takdirde, araştırma yapmaksızın ve tedbirsiz bir şekilde hareket ederek icapta veya kabul beyanında bulunan tacir basiretli bir iş adamı gibi davranma mükellefiyetini yerine getirmemiş olup, bunları nazara almadan yaptığı akitten dönmesi mümkün görünmemektedir. Kendi hür iradesi ile ve basiretli iş adamı sıfatını kullanarak akit yapan tacirin sonradan iradesiz ve basiretsiz hareket ettiğini ileri sürerek akitten dönmesi söz konusu olamaz. Ancak hileye düçar olan tacirin akdi feshetmesi mümkündür. BK.md.28/1 hükmünde; “diğer tarafın hilesiyle akit icrasına mecbur olan tarafın hatası esaslı olmasa bile o akit ile ilzam olmaz” denmektedir. Fakat tacirin bu hükme dayanarak akdi feshedebilmesi için de hileye basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesine rağmen maruz kalması gerekmektedir. Yani tacirin yanılması basiretsizliğinden dolayı olmuşsa hile sonucu akit yaptığını ileri süremez. Buna mukabil, basiretli hareket eden bir tacir, karşı tarafın hileli hareketleri sonucu yanılmışsa “hileye düçar” olduğunu iddia edebilir ve bu durumda akdi fesh etme imkanına sahip olur. Bunun gibi, esaslı bir hata sonucu veya korkutma sonucu akit yapan tacir de bu akitle bağlı değildir. Zira söz konusu ettiğimiz “hile”, “hata” ve “ikrah” iradeyi sakatlayan nedenlerdir.

Demek oluyor ki, “basiretli bir iş adamı gibi davranma mükellefiyeti” tacire akdin in’ikadında ve buna tekaddüm eden müzakere safhasında dahi, tedbirli, ileriyi gören bir tacir gibi hareket etme mecburiyetini yüklemektedir.Tacir hukuki muameleye girişmeden önce, tahhütte bulunacağı borcunu nasıl ve ne şekilde yerine getireceğini araştırmak zorundadır. En azından bunu makul bir şekilde tahmin ederek hareket etmelidir. Kısaca ifade edersek tacir bir muameleye giriştiği anda piyasanın hal ve istikbal durumunu göz önünde tutması lazımdır. Tacirin bu safhalarda göstermesi gereken ihtimam vecibesi yine objektif ölçülere göre ve giriştiği muamelenin özelliği dikkate alınarak tesbit edilmesi dikkate alınarak tesbit edilmesi gereklidir. Mesela, basiretli bir tacir, vermeyi taahhüt edeceği malın piyasada bulunup bulunmadığını ithal edecekse, ithal müşkülatının bulunup bulunmadığını, taahhüt altına girmeden önce araştırmak ve bilmek zorundadır. Hiçbir araştırma yapmaksızın ve tacir sıfatı dolayısıyla bilmesi gereken hususları bilmeden veya bunun sonuçlarına katlanmak zorunda kalacaktır. Bunun yanında, ithal edeceği bir malı teslim etmek taahhüdünde bulunan bir tacir de, teslim süresini peşinen göz önünde tutmak mecburiyetindedir. Bunu göz önünde tutmayan tacir gecikmeden dolayı sorumludur ve akreditif işlemlerinin ve ithalat muamelelerinin uzun süremesini mazeret gösteremez. Ayrıca basiretli bir tacir fiyat yükselmelerini akdi yaparken tahmin etmesi ve ona göre taahhüt altına girmesi lazımdır. Yargıtay kararlarına göre de memleketimizde % 50, bilhassa et taahhütlerinde % 250 bir fiyat artışı tahmin edilmesi normaldir.

Bütün bu misallere ilave olarak, tacir akdin in’ikadı anında ve buna tekaddüm eden müzakere safhasında şu hususlara da dikkat etmek mecburiyetindedir. Tacir;

1- İfa yerinin ve iklim şartlarının ifa üzerindeki tesirlerini,
2- Türkiye’deki bürokratik durumu ve ithal edilen malların piyasada bulunmaması ihtimalini,
3- Taahhütte bulunacağı malın piyasada satılıp satılmadığını, imal edilip edilmeyeceğini, taahhüt altına girmeden önce dikkati nazara alması gereklidir.

Bu misaller daha da çoğaltılabilir. Çünkü, basiretli bir iş adamı gibi hareket etme mükellefiyeti her olayda ayrı ayrı tesbit edilmelidir. Esas olan, tacir akdin in’ikadında ve buna tekaddüm eden müzakere safhasında basiretli bir iş adamı gibi hareket etmek mecbutiyetinde olmasıdır. Bu safhalarda, misallerden de anlaşılacağı gibi belirli bir yerde ve belirli zamandaki şartları dikkate almak ve ileride yani akdin ifası sıraında değişebilecek şartları makul bir ölçüde tahmin etmemek ve belirli bir olaydan önce veya sonra normal olarak yerine getirilmesi gereken bir hususun yapılmasının ihmal edilmesi, edanın ifasını zorlaşmasını önlemek için gerekli tedbirleri almamak tacirin basiretsizliğini ifade eder.

f) Basiretli Tacir – Borcun İmkansızlığı

Mühendisin, sözleşmeye göre inşaat ruhsatı ve bazı yüklenimleri yerine getirmesi kararlaştırıldığı hallerde, imar planı ve mevzuatının uygun olup olmadığı araştırılmalı ve buna göre inşaat ruhsatı almanın mümkün olmadığı anlaşılırsa bu durumda imara aykırılık nedeniyle sözleşmenin “konusunun” yerine getirilmesi olanaksız olduğudan, buna ilişkin ceza koşulunun da geçersiz olduğu varsayılacaktır.

Görüldüğü gibi burada da borçlu müteahhidin “inşaat sözleşmesi” yapmadan, inşaat alanı ve yeri için imar durumunu araştırıp ona göre basiretli hareket etmesi gerekirdi. Sözleşme olanaksız olunca borçlu borcundan kurtulmuş olmaz. Sadece sözleşmenin konusu yerine getirilemediğinden, sözleşme konusu edinilen borç imkansızlaşır. Bu imkansızlığın kusurlu olup olmadığı sonucuna göre, borçlunun, alacaklı zarar ve ziyanını karşılaması gündeme gelir. Yine borcun yerine getirilmesindeki imkansızlığın subjektif veya objektif mahiyette olması mümkündür. Doğal olarak veya hukuki veya fiili nedenlerle ifası gerçekleşemez bir edim ise, bir imkansızlıktan söz edilir. İşte “edimin yerine getirilmesindeki bu imkansızlık sözleşmenin kurulmasından önce mevcutsa objektif mahiyetteki imkansızlıktan söz edilir. Böylece, sözleşmenin yapılmasından sonra onun ifası imkansızlaşırsa, işte bu takdirde, subjektif imkansızlıktan bahsedilir, bu imkansızlıktan butlan sebebi sayılmaz. Çünkü bu durumda, imkansızlık sözleşme yapıldıktan veya yapılmadan önce sadece borçlu yönünden ortaya çıkmakta ve onun şahsına bağlı olarak borç imkansızlaşmakta olduğundan, bu borcun, bir başkası tarafından yerine getirilmesi mümkün olmaktadır.

Sonuç olarak subjektif imkansızlık sözleşmeyi batıl kılmaz. Uygulamada “İmar mevzuatına göre sözleşmenin ifa edilemediği hallerde sözleşme butlan sonucu imkansız” hale gelmekte ve gerekçeside BK.md.20’ye dayandırılmaktadır.

Yukarıdaki anlatımların hemen hepsinde “tacirin” tüm işlemlerinde basiretli bir iş adamı gibi “basiretkar bir davranış” sergilemesi gerektiğini izah etmiştik. Uygulamada da aynı görüş geçerli olup, borçlunun her türlü sağduyuyu göstermiş ve tedbirleri almış olmasına rağmen borçluya ait bir kusurda yoksa, borçlunun sığınabileceği yollardan birisi “beklenilmeyen hal” diye izah edilen umulmadık ve düşünülmedik hallerin ortaya çıkması halinde himaye isteyebileceği haldir. İkincisi de “mücbir” sebep diye bilinen olağanüstü haldir.

Alman temyiz mahkemesine göre mücbir sebep şöyle tarif edilmiştir. “Müessese sahibinin kesretle vaki olmalarından dolayı hesaba katması lazım gelen hadiselerden olmayan ve hariçten gelen ve işletmeye tesir eden ve bütün işletmeyi ve teşebbüsün iktisadi neticesini tehlikeye koymadan en büyük takayyüt ve ihtimam ile dahi bertaraf edilemeyen ve evvelden derpiş ve tahmin edilemeyen fevkalade bir hadise”dir.

Bizde de, Yüksek Yargıtay 11.HD. 20.02.1990 tarihli kararında; hükümetin ruhsatname vermemesinin mücbir sebep olarak kabul edilmesi lazım geldiği savunulmakta ve sonucuna göre zarar türleri ve talep hakkının sınırlanacağını vurgulamaktadır. Karar aynen; “imkansızlık akdin geçerli olarak kurulmasından sonra ortaya çıkmayıp, bilakis sözleşmenin yapılması sırasında objektif olarak mevcut olduğundan sözleşme yapıldığı andan itibaren “batıl” kalmıştır. Başlangıçtaki imkansızlığın objektif olması halinde taraflar ancak “menfi zararları”nı talep hakkına haiz olup, “müspet zararları”nı isteyemezler. Kaldı ki, imkansızlığın, sonradan çıktığı bir an için kabul edilse dahi, “hükümetin ruhsat vermemesi olgusu taraflar arasındaki sözleşmenin 13.maddesine göre, mücbir sebep olarak kabul edilmiş olduğundan, buna göre davacının müsbet zararı namı adı altında bir talepte bulunması mümkün değildir .

g) Basiretli Tacir-Banka Muameleleri

Tahsil Cirosu ile Bankaya verilen senedin orada kaybolması ve senedi veren davacının, senet borçlusu aleyhine tahsil ve iptal davası açıp davayı kaybetmesi de uyuşmazlık konusu olmadığına göre; burada bankanın vekil hamil sıfatı ile ve vekilin BK.md.390’a göre vekalet görevini tedbirli ve özenle yerine getirmesi gerektiği ve aynı maddenin yollama yaptığı 321.maddesine göre de, işçinin taahhüt ettiği şeyi ihtimam ile yerine getirmek durumunda olup, kasıt veya ihmal, dikkatsizlik ile iş sahibine verdiği zararlardan sorumludur. Somut olayda da Banka dava konusu senedi, davacıya taahhütlü mektupla yolladığını savunduğuna göre bu iddianınTTK:md.20/3’deki belgelerle yapıldığı ve bunun kanıtlanması gerektiği, bankaların tacir sıfatına haiz kuruluş olduğu ve belge, mektup, vesair kıymetli evraklar, olayda da posta alıntısı sonucunun araştırılması ve alınmışsa saklanması gerekeceği ve hususların bankaca kanıtlanamadığı anlaşılmakla, yitirilen senedin sonucuna katlanılması ve bedelinin tahsili gerekir. Bundan başka, tacirler arasındaki işlemlerde “hulus ve saffet” söz konusu olmaz. Sözgelimi kendisinin kandırıldığını veya aldatıldığını ileri sürerek bankaya vermiş olduğu ihbarnameye vaki itiraz nazara alınmaz. Temerrüd nedeniyle mukavelenin ve akdin feshedildiğini iddia eden onu kanıtlamalıdır .

h) Basiretli Tacir-Banka Teminat Mektupları

Teminat mektubunu bir bankanın şubesinden alan şahsın yani lehine teminat mektubu düzenlenen şahsın, bu teminat mektubunun aslını elinde tutmak suretiyle, aynı bankanın başka bir şubesine giderek ve teminat mektubunun aslını göstermeden şube kanalı ile böyle bir teminat mektubunun verilip verilmediğini dilekçe ile sorması üzerine, asıl teminat mektubunu veren yere başvurmadan onun şubesi marifetiyle teminat mektubu verilmiş olduğunun doğrulatması üzerine çıkan uyuşmazlıkta; uygulamada teminat mektubu teyit keyfiyetinin, ibraz olunan mektup üzerine teyit şerhi yazılarak doğumlandığı, teminat mektubu ibraz edilmeden mektup içeriği bilgileri belirtmek suretiyle böyle bir mektup verildiğinin doğrulanması talebine, Bankanın olumlu cevap vermesinin gerçek anlamda bir teyit oluşturmadığı vurgulanmış ve olayda BK.md.98 ve 44’ün irdelenmesi istenmiştir. Görüldüğü gibi aynı bankanın başka bir şubesinden mektup ibraz edilmeksizin, içeriği belirtilerek teyit alınması olgusunda da Bankanın kusurlu olup olmadığı irdelenmek istenmiştir.

Davacı banka, teminat mektubunun ödenmediğini ileri sürerek tahsil davası açmış ve bu davası mahkemece reddedilmiş Yargıtay safhasından onanarak geçmiştir. Bankanın karar düzeltme istemi üzerine; taraflar arasındaki akdi ilişkiyi düzenleyen umumi mukavelenin 6.maddesinin ilk fıkrasında;

Teminat mektuplarının ancak müşteri olarak adlandırılan şahıs ve firmaların talepleri üzerine düzenlenebilecekleri açıkça vurgulanmış olmasına, her ne kadar lehine teminat mektubu düzenlenen kişinin sözleşmenin müşteriler bölümünde adı geçiyorsa da, aynı yerde adı geçenin müşterek borçlu ve müteselsil kefil olduğu açıkça zikredilmiş bulunmasına ve ayrıca sözleşmenin noterkilçe onanan bölümünde de, adı geçenin kefil sıfatı ile imzaladığı açıkça görülmesine nazaran ve aynı maddenin ikinci fıkrasında ise, teminat mektubu düzenlenmesine ve bir “tacir olan bankanın” ilişkisinde TTK.md.20/2 ye göre “basireti bir tacir gibi” özen göstermesi gerekmesine göre, yerinde görülmeyen karar düzeltme isteminin reddine karar verilmiştir .
























IV. Yargıtay Kararları

Basiretli Tacir – İfadaki Olanaksızlıklar
(HGK. 18.08.1984,1984/11-139 E, 1984/426 K)
“Davalının, sözleşmedeki borcunu yerine getiremediği anlaşılmakla birlikte, bu olankasızlık kendisinin basiretli ve tedbirli davranmaması sonucu olduğundan, bu kusurlu davranış borçlunun sonucu doğan olanaksızlığa göre Borçlar yasasının ilgili maddelerine dayanılamayacağı cihetle borçlunun vaktinde araştırma yapması gerekir.”

Basiretli Tacir – Borcun İmkansızlığı
(15.HD. 25.05.1981, 1981/825 E, 1981/1234 K)
“Borç ilişkisi kurulduğu yani sözleşme yapıldığı zaman, objektif yönden yerine getime imkansızlığı varsa, borç ilişkisi esasen meydana gelmemiş olduğundan sözleşme taraflar için hüküm ifade etmeyeceğinden, taraflar nedensiz zenginleşme kurallarına göre birbirlerine verdiklerini geri isteyebileceklerdir. Yerine getirme olanaksızlığı sözleşmenin kurulmasından sonra meydana gelmişse, borçlunun kusurlu olup olmadığına göre hüküm kurulur. Burada da aranan kusur yine, borçlunun basiretkar davranıp davranmadığının saptanmasına yöneliktir.”

Basiretli Tacir – İhale
(11.HD. 13.03.1987, 1336 E. / 1468 K)
“Davacı, davalının ihaleye girmesine karşın ihale hükümlerini yerine getirmediğini ileri sürerek tazminat istemiş, davanın kabulüne ilişkin karar, Dairemizce onanmıştır. Davalı karar düzeltme isteminde bulunmuştur. Dosyadaki yazılara, mahkeme kararında belirtilip Yargıtay ilamında benimsenen gerektirici sebeplerle ve davalı basiretli bir tacir gibi hareket etmek zorunda olduğuna göre,numune gösterilerek yapılan siparişin kendince ve Türkiye’de imalinin mümkün olup olmadığının iyice araştırırlıp, teklfini ona göre vermesi gerektiğinden, davalı vekilinin karar düzeltme isteminin reddi gerekmiştir.”

Basiretli Tacir – Taşıyıcı
(11.HD. 10.06.1991, 2370 E. / 3797 K.)
“Taşıyıcı bir tacir olup basiretli davranmak zorundadır. İşte bu nedenle taşıma sözleşmesi yapılırken, yolun uzunluğu ve yolun niteliği göz önüne alınarak teklif verilmesi gerekir.”

Basiretli Tacir – Ekonomik Kriz
(11.HD. 18.02.2003, 8891 E. / 1256 K.)
“Tacir basiretli olmak zorundadır. Ekonomik kriz nedeniyle edimini ifa edememiş olsa bile, bu savunmaya itibar edilemez. Zira kusurlu sayılmak gerekir. Ekonomik kriz mücbir neden değildir. Fuara katılamama nedeniyle oluşan zarar, satış artışından alde edeceği net kardır. Kredi faizi ve fuardan sonra yapılan bayi toplantısı giderleri, sözleşmenin yerine getirilmemesinden doğan zararlar olarak kabul edilemez.”

Basiretli Tacir – Cezai Şart
(HGK.15.03.1972, 68-269 E. /174 K.)
“Bir akdin icrası ile ilgili olarak tesbit eidlmiş olan cezayı hakim fahiş görmüşse, tenkis ile mükelleftir. Fahiş görüp görmemek hakimin tekdirine kalmış olduğuna göre, tenkis ile mükellef olması hukuk tekniği açısından mana ifade etmez Burada da, cezanın hakim tarafından indirilebileceği veya bu hususun hakimden talep edilebileceği anlaşılmalıdır. Cezai şart ödeyecek olan kişi tacir ise, hakim böyle bir indirme yapamayacağı gibi, borçlu kendisinden bu yolda bir talepte bulunamaz.”

Basiretli Tacir – Objektif Ölçü
(13.HD. 16.04.1996, 3653 E. / 3920 K.)
“Objektif ölçü, söz konusu tacirin, ticaretinin özelliği gözöünde tutularak, tedbirli ve ileriyi makul ve mutad bir oranda gören bir tacirin davranışı olacaktır. Uygulamada bir olgu olarak ekonomiye etki yapan enflasyon için hükümetçe alınacak tedbirleri önceden tehmin etmeme, basireti bir iş adamı gibi davranma mükellefiyetine aykırılıktır.”

Basiretli Tacir – Sözleşme
(HGK. 03.05.1972, 861 E. / 293 K.)
“Numuneye uygun kumaşın piyasada yeterli miktarda bulunup bulunmadığını araştırmadan sözleşme ilişkisine girmek, bir tacir için basiretsizce bir davranıştır.”

Basiretli Tacir - Taahhüt
(HGK. 15.04.1972, 1311 E./ 244 K.)
“Tacir imzaladığı bir satış akdini feshetmesine rağmen, teslim aldığı yağları zamanında karşı tarafa iade etmemesi veya TTK.md.25/2 gereğince mahkemeden alacağı izinle satışa çıkarmaması halinde, uzunca bir süre bekleyerek yağların bozulmasına sebep olması tacirin basiretli bir iş adamı gibi hareket etmediğini gösterir.”

















SONUÇ
Basiretli bir iş adamı gibi hareket, tacirin gerek hukuki gerekse fiili muamelelerde göstermesi gereken dikkat, ihtimam, tedbir ve ölçülü hareket demektir. Bunların tesbitinde ise objektif ölçüler kullanmak gereklidir. Bu ölçüde vasat bir tacirin benzer durumlarda ticaretinin özelliğine göre göstereceği hareket şeklidir. Tacirin bu mükellefiyeti onun ticari mahiyetteki bütün faaliyetleri için söz konusudur.
Tacirin basiretli bir iş adamı gibi hareket mükellefiyeti onun hüsnüniyetli davranmasını da gerektirir. Gerek subjektif hüsnüniyet kaidelerinin ve gerekse objektif hüsnüniyet kaidelerinin tacirlerin tüm muamelelerinde uygulanması Medeni Kanun gereğidir. Ancak tacirler özel ilişkilerinde hüsnüniyet kaidelerine riayetle yetinebildikleri halde, ticari mahiyetteki faaliyetlerinde bu kaidelerin yanında basiretli bir iş adamı gibi hareket etmek de zorundadır. Yani basiretli bir işadamı gibi hakeret etme mükellefiyeti tacire, tüm hüsnüniyet kaidelerine riayet etmekten daha da fazla bir dikkat, ihtimam ve özen gösterme borcu yanında tedbirli olma borcunu da yüklemektedir.
Tacir olmayanların akdin in’ikadından önceki sorumluluğu; hüsnüniyet kaidelerine göre hareket etmek ve karşı tarafın iyiniyetini suistimal etmek gibi mükellefiyetleri ifade ettiği halde tacirin bu mükellefiyetlere ilave olarak basiretli bir iş adamı gibi davranma mükellefiyeti de vardır ve tacir hem akdin in’ikadı zamanında hem de buna tekaddüm eden müzakere safhasında basiretli bir iş adamı gibi hareket etmek zorundadır. Yalnız bu mükellefiyet her olayda ayrı ayrı tesbit edilmelidir.
BK.md.96 hükmünde belirtilen kusur kavramı tacir için daha geniş bir kavramdır. Çünkü, TTK.md.20/2 hükmünün emrettiği mükellefiyet tacirin göstermesi gereken özen ölçüsünü tacir sıfatını haiz olmayanlara nazaran daha da ağırlaştırmaktadır. Gerek BK.md.96 hükmünde ve gerekse BK.md.117 hükmünde belirtilen kusurlu ve kusursuz imkansızlığın sebebi olabilen “mücbir sebep veya umulmayan hal”in tacirler için mevcut olup olmadığını tayin ederken “basiretli iş adamlığı” ölçüsünün büyük önemi vardır. Tacirler için bir mücbir sebebin veya umulmayan halin mevcudiyeti için ifaya mani teşkil eden olayın daha akdin in’ikadı zamanında ve buna tekaddüm eden müzakere safhasında sezilememesi veya tahmin edilememesi gereklidir.
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :

"Basiretli Tacir Gibi Davranma Yükümlülüğü" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Av.Okay Saday'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.

Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.


[Yazıcıya Gönderin] [Bilgisayarınıza İndirin][Arkadaşa Gönderin] [Yazarla İletişim]
» Makale Bilgileri
Tarih
05-07-2004 - 14:16
(5959 gün önce)
Makaleyi Düzeltin
Yeni Makale Gönderin!
Değerlendirme
Şu ana dek 42 okuyucu bu makaleyi değerlendirdi : 25 okuyucu (60%) makaleyi yararlı bulurken, 17 okuyucu (40%) yararlı bulmadı.
Okuyucu
78204
Bu Makaleyi Şu An Okuyanlar (1) :  
* Son okunma 4 saat 35 dakika 41 saniye önce.
* Ortalama Günde 13,12 okuyucu.
* Karakter Sayısı : 89990, Kelime Sayısı : 10800, Boyut : 87,88 Kb.
* 246 kez yazdırıldı.
* 2 kez arkadaşa gönderildi.
* 132 kez indirildi.
* 28 okur yazarla iletişim kurdu.
* Makale No : 139
Yorumlar : 2
Okay Bey makaleniz için teşekkürler. İş mahkemesi Bilirkişi sıfatı ile üzerinde durduğum dosya için yıllık üretime bağlı olmayan ancak kar etme şartına bağlı yılda bir maaş ikramiye ödemesinin arız... (...)
Bu makaleden yararlı bilgiler edindim.Teşekkürler..(...)
Makalelerde Arayın
» Çok Tartışılan Makaleler
» En Beğenilen Makaleler
» Çok Okunan Makaleler
» En Yeni Makaleler
THS Sunucusu bu sayfayı 0,05627489 saniyede 13 sorgu ile oluşturdu.

Türk Hukuk Sitesi (1997 - 2016) © Sitenin Tüm Hakları Saklıdır. Kurallar, yararlanma şartları, site sözleşmesi ve çekinceler için buraya tıklayınız. Site içeriği izinsiz başka site ya da medyalarda yayınlanamaz. Türk Hukuk Sitesi, ağır çalışma şartları içinde büyük bir mesleki mücadele veren ve en zor koşullar altında dahi "Adalet" savaşından yılmayan Türk Hukukçuları ile Hukukun üstünlüğü ilkesine inanan tüm Hukukseverlere adanmıştır. Sitemiz ticari kaygılardan uzak, ücretsiz bir sitedir ve her meslekten hukukçular tarafından hazırlanmakta ve yönetilmektedir.