|
DEVLET MEMURLARININ TİCARET VE DİĞER KAZANÇ GETİRİCİ FAALİYETLERDE BULUNMASI
Memurlar açısından çokça tartışılan ve tereddüt edilen hususlardan biri de memurların ticaret yapma ve gelir getirici faaliyetlerde bulunma yasağı ve bu yasağın kapsamıdır. Çünkü günlük hayat içerisinde kişiler ister memur olsun isterse olmasın, parasını mevduat hesaplarında değerlendirmekte, borsadan şirketlere ait hisse senetleri almakta, varsa gayrimenkulünü kiraya vermekte, satmakta, kitap telif etmekte, kendisine ait tarım arazisinde tarımla meşgul olabilmekte, arıcılık, hayvancılık gibi faaliyetlerde bulunabilmekte ve bunlardan gelir sağlayabilmektedir. Elde edilen gelirlerin hangisinin 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun ticaret yapma yasağı kapsamında değerlendirileceği hangisinin kapsam dışında olduğu sık sık tartışılmaktadır.
657 Sayılı Kanunun 28’inci maddesinde “Memurlar Türk Ticaret Kanununa göre (Tacir) veya (Esnaf) sayılmalarını gerektirecek bir faaliyette bulunamaz, ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamaz, ticari mümessil veya ticari vekil veya kolektif şirketlerde ortak veya komandit şirkette komandite ortak olamazlar. (Görevli oldukları kurumların iştiraklerinde kurumlarını temsilen alacakları görevler hariç).
Memurların üyesi oldukları yapı, kalkınma ve tüketim kooperatifleri ile kanunla kurulmuş yardım sandıklarının yönetim ve denetim kurulları üyelikleri görevleri ve özel kanunlarda belirtilen görevler bu yasaklamanın dışındadır.
Eşleri, reşit olmayan veya mahcur olan çocukları, yasaklanan faaliyetlerde bulunan memurlar bu durumu 15 gün içinde bağlı oldukları kuruma bildirmekle yükümlüdürler” denilmiştir.
Madde başlığı “Ticaret ve diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunma yasağı” ise de memurların her türlü kazanç getirici işlerle meşgul olmaları yasaklanmış değildir. Kazanç getirici faaliyetler maddede sayılan hususlarla sınırlıdır.
I) Tacir veya Esnaf Sayılmayı Gerektirecek Faaliyette Bulunma Yasağı
Maddeden açıkça anlaşılacağı üzere memurun “tacir” veya “esnaf” sayılmasını gerektirecek faaliyette bulunması yasaklanmıştır.
29/06/1956 tarih ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununda “tacir” ve “esnaf” tanımına yer verilmiştir.
TTK’nun 14’üncü maddesinde tacir; “bir ticari işletmeyi, kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir.” şeklinde tanımlanmıştır.
Maddenin ikinci fıkrasında “Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo ve sair ilân vasıtalariyle halka bildirmiş veya işletilmesini ticaret siciline kaydettirerek keyfiyeti ilân etmiş olan kimse fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır.” denilmiştir.
Kanununun 16’ncı maddesinde de “Şahsi halleri veya yaptığı işlerin mahiyeti yahut meslek ve vazifeleri itibariyle kanuni veya kazai bir yasağa aykırı olarak veyahut başka bir şahsın iznine veya resmi bir makamın ruhsatına lüzum olup da izin veya ruhsatname almadan bir ticari işletmeyi işleten kimse de tacir sayılır. Bu hareketin doğurduğu hukuki, inzıbati ve cezai mesuliyet mahfuzdur.” denilmiştir.
TTK’nun 11’inci maddesinde de ticari işletme Ticarethane veya fabrika yahut ticari şekilde işletilen diğer müesseseler” olarak tanımlanmıştır.
Türk Ticaret Kanununun 17’nci maddesinde ise esnaf; “İster gezici olsunlar, ister bir dükkânda veya bir sokağın muayyen yerlerinde sabit bulunsunlar, iktisadi faaliyeti nakdi sermayesinden ziyade bedeni çalışmasına dayanan ve kazancı ancak geçimini sağlamaya yetecek derecede az olan sanat ve ticaret sahipleri tacir değildirler. Şu kadar ki; tacirlere mahsus hükümlerinden bu kanunun 22 ve 55 inci maddeleriyle Medeni Kanunun 864 üncü maddesinin ikinci fıkrası hükümleri bunlar hakkında da tatbik olunur.” Denilerek tarif edilmiştir.
07/06/2005 tarih ve 5362 sayılı Esnaf Ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanununun 32üncü maddesinde ise esnaf ve sanatkar; İster gezici ister sabit bir mekanda bulunsun, Esnaf ve Sanatkar ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkar meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedeni çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler, şeklinde tanımlamıştır.
Dikkat edileceği üzere 657 sayılı Kanunun 28’inci maddesinde memurun sadece tacirlik veya esnaflık yapması değil aynı zamanda tacir veya esnaf sayılmasını gerektirecek faaliyetlerde bulunması da yasaklanmıştır. Dolayısıyla memurun ticaret odasına, esnaf odasına kaydı olmasa, vergi kaydı bulunmasa bile yürüttüğü kazanç getirici faaliyet esnaf veya tacir sayılmasını gerektiriyorsa maddedeki yasak kapsamında değerlendirilecektir.
Örnek vermek gerekirse, memur tacir sayılmasını gerektirecek imar veya inşa, matbaacılık, sarraflık, madencilik, yolcu veya eşya taşımacılığı, acentelik, tellallık, komisyonculuk gibi faaliyetlerde bulunuyorsa; esnaf sayılmasını gerektirecek, Kalaycılık, Bakırcılık, Oto Boyacılığı, Kaporta Tamirciliği, Gıda maddeleri imalciliği, Hazır Giyim Eşyası Satıcılığı, Manifaturacılık, Pazarcılık Manavlık (Sabit veya Seyyar) (Semt Pazarcılığı) vebenzeri, faaliyetlerde bulunuyorsa vergi kaydının bulunması veya ticaret odasına ya da esnaf odasına kaydının bulunması aranmayacaktır.
Ancak burada sayılan işlerin arızi olarak yapılması kişiyi tacir veya esnaf kılmayacaktır. Memurun hatır taşımacılığı yapması yani aracıyla arkadaşını bir yerden bir yere götürmesi, komşusunun evini boyaması vb. geçici işler esnaf sayılmayı gerektirecek faaliyet olarak değerlendirilmeyecektir. Aynı şekilde memurun borsada hisse alıp satarak parasını değerlendirmesi, parasıyla yatırım amacıyla altın döviz alıp satması, (eğer altın ve döviz ve benzeriyi aynen kuyumcular veya döviz büroları gibi para kazanma amacıyla daha doğrusu kar amacıyla alıp satıyorsa tacir sayılacak faaliyette bulunma yasağını ihlal etmiş olacaktır) kendine ait evi, arabayı satıp para kazanması esnaf veya tacir sayılmasını gerektirecek faaliyet kapsamında sayılmayacaktır.
Memurun resim heykel gibi sanatla uğraşması sonucu elde ettiği eserlerini satması, kitap telif etmesi de tacir veya esnaf sayılmasını gerektirmeyecek faaliyetlerdir. Dolayısıyla memur 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu kapsamında her türlü eser çıkarabilir ve bular ticari faaliyette bulunma ve diğer kazanç getirici faaliyette bulunma yasağı kapsamında değerlendirilemez. Devlet Personel Başkanlığının görüşü de bu yöndedir.[ii] Memurun meydana getirdiği eserin üzerine adı ile beraber kariyer unvanını, kurumunun adını kullanmasında da her hangi bir sakınca bulunmamaktadır.[iii]
Ayrıca memurun kendine ait arazi üzerinde tarım yapması veya arıcılık, hayvancılık faaliyetinde bulunması yani küçük çiftçilikle uğraşması da yasak kapsamı dışındadır. Memur bu şekilde çiftçilik yapabileceği gibi Ziraat Odalarına kayıt olmalarına da bir engel bulunmamaktadır. Zira 657 SK’nun 28’inci maddesi memurun tacir veya esnaf sayılmasını gerektirecek faaliyette bulunmasını yasaklamakta çiftçi sayılmasını gerektirecek faaliyetlerini yasaklamamaktadır. Çiftçiliğin sonucu olarak memurun ürettiği tarım ürünlerini ham veya mamul olarak satışa sunmasında da bir engel bulunmamaktadır. Ancak bu faaliyetin esnaf sayılmasını gerektirir bir faaliyet kapsamında olmaması gerekir. Yani memur elde ettiği domatesi evinde arızi olarak salçaya dönüştürüp satabilir ancak bunun için bir imalathane kurarsa işletmenin niteliğine göre esnaf veya tacir kapsamına dahil olacak ve yasak kapsamında değerlendirilecektir.
“657 sayılı Devlet Memurları Kanunu`nun 28. maddesinde Devlet Memurlarının Türk Ticaret Kanununa göre tacir veya esnaf sayılmalarını gerektirecek nitelikte bir faaliyette bulunamayacakları, Ticaret ve sanayi müsseselerinde görev alamayacakları, ticari mümessil veya ticari vekil veya kolektif şirketlerde ortak veya komandit şirkette komandite ortak olamayacakları belirtilmiştir.
Bakılan uyuşmazlıkta davacının açıkta geçirmiş olduğu sürelerde arıcılık faaliyetinden gelir elde etmiş olduğu idarece ileri sürülmüş ise de, bu faaliyetin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu`nun anılan maddesinde belirtilen faaliyetler kapsamına da girmediği açık bulunduğundan, tarafların temyiz istemlerinin reddi ile hukuk ve usule uygun bulunan Konya İdare Mahkemesinin 15.4.1992 günlü, E: 1991/607; K: 1992/303 sayılı kararının onanmasına, 21.3.1995 tarihinde oybirliği ile karar verildi.” (DANIŞTAY 12. DAİRE E. 1995/275 K. 1995/345 T. 21.3.1995)
Devlet memurlarının atamaya yetkili amirin izni olmaksızın mahkemelerde bilirkişi olarak görev yapmaları ve takdir olunan bilirkişi ücretlerini almalarının mümkündür.[iv] Bu çerçevede memurların mahkemelerde yeminli tercümanlık yapmaları ve takdir edilen ücreti almalarında da bir engel bulunmamaktadır.
657 Sayılı Kanununa tabi bir kısım personele çeşitli özel düzenlemelerle serbest çalışma imkanı da sağlanmış bulunmaktadır.
31.12.1980 tarih ve 2368 sayılı Sağlık Personelinin Tazminat ve Çalışma Esaslarına Dair Kanunun 28/03/2007 tarih ve 5614 sayılı Kanunla değişik 42üncü maddesinde; “1inci madde kapsamına giren personelden, özel kanunlarına göre meslek ve sanatlarını serbest olarak icra etme hak ve yetkisine sahip olanlar istedikleri takdirde 1inci maddede öngörülen tazminat hakkından yararlanmamak şartı ile mesai saatleri dışında serbest olarak çalışabilirler. Bunlara iş güçlüğü, iş riski ve teminindeki güçlük zamları veya bu mahiyetteki zamlar ödenmez. Ancak, il sağlık müdürlüğü ve başhekimlik görevini yürütenler serbest olarak çalışamazlar. Askeri sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan başhekimler serbest çalışma yasağına tabi değildir.” denilmiştir.
Sağlık hizmetleri sınıfında yer almaları nedeniyle veteriner hekimler de tabipler gibi serbest çalışabilmektedirler.
6269 sayili Kimyagerlik ve Kimya Mühendisliği Hakkında Kanun kapsamında bulunan memur statüsündeki kimyagerler, kimya yüksek mühendisleri ve kimya mühendisleri kanunun 5inci maddesi gereğince mesai saatleri dışında mesleki sahalarında serbest çalışabilirler.
Öğretmenler, mevzuatında belirlendiği şekilde özel öğretim kurumlarında ders verebilirler. Bu çerçevede 08/02/2007 tarih ve 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanununun 8inci maddesinin dördüncü ve beşinci fıkralarında “İhtiyaç halinde, resmî okullarda görevli öğretmenlere asıl görevlerini aksatmamak ve aylık karşılığı okutmakla yükümlü bulunduğu haftalık ders saati sayısını doldurmaları kaydı ve çalıştıkları kurumların izni ile sadece okullarda, aylık karşılığı okutmakla yükümlü bulunduğu haftalık ders saati sayısının yarısı kadar ücretli ders verilebilir. Öğretmenlerin toplam ders saati sayısı haftada otuz saati geçemez.
Uzman öğretici, usta öğretici ve öğretmenlik yapma nitelik ve şartlarını taşıyan diğer Devlet memurlarına, ilgili birimlerin izniyle haftada on saati geçmemek üzere ücretli ders görevi verilebilir.” denilmiştir.
3458 sayılı Mühendislik ve Mimarlık Kanununun 9 uncu maddesinde, "Devlet daire ve müesseseleriyle belediye hizmetlerinde bulunan Yüksek mühendis, Yüksek mimar, mühendis, mimar ve fen memurları çalışma saatleri dışında bile olsa ücretli veya ücretsiz hususi surette sanatlarını icra edemezler. Ancak serbest meslek erbabı bulunmayan ve mahallin belediye veya Nafıa idarelerinin müracaatı ve en büyük mülkiye amirinin muvafakatile zaruret bulunduğu tahakkuk eden yerlerde tasdik ve murakabesi kendilerine veya mensub oldukları mahalli idarelere aid olmıyan memleketin umranile alakalı hususi mesleki işleri devamlı olmamak ve hariçte bir yazıhane açmamak ve asıl vazifelerinin çalışma saatleri dışında yapmak şartile birinci fıkrada yazılı memurlar iş kabul edebilirler.” denilerek şartlı olarak izin verilmiştir.
II) Ticaret ve Sanayi Müesseslerinde Görev Alma, Ticari Mümessil veya Ticari Vekil Olma Yasağı
Devlet memuru yukarıda belirttiğimiz üzere tacir veya esnaf sayılmasını gerektirecek faaliyette bulunamayacağı gibi ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamazlar, ticari mümessil veya ticari vekil olamazlar. Bu çerçevede memurlar ticaret şirketlerinin organlarında (yönetim kurulu, denetleme kurulu vb.) görev almayacakları gibi, şirket müdürlüğü, müessese müdürlüğü gibi her hangi bir görev alamazlar. Ayrıca ticari mümessil veya ticari vekil olamazlar.
“Davacının diğer kişilerle birlikte … Eğitim ve Yayın A.Ş. adlı anonim şirketini kurduğu bu şirketi ticaret siciline kaydettirerek durumu Ticaret Sicil Gazetesinde ilan ettirdiği, şirkette yönetim kurulu üyesi ve bu şirkete ait … Özel Okulunda şirket temsilcisi olarak eğitim kurulu üyeliği görevlerini üstlendiği dosyadaki belgelerden anlaşılmış olup; adı geçenin bu eylemlerinin 657 sayılı Kanunun 28. maddesine aykırı olduğu açıktır.
Öte yandan, kamu idarelerinde teftiş hizmetleri, özellikleri nedeniyle diğer idari hizmetlerden ayrı olarak ele alınmış ve bu hizmetler ayrı bir kariyer olarak düzenlenmiştir.
Buna göre müfettişlik mesleğinin önem ve özelliği de göz önünde bulundurulduğunda; açıklanan davranışı nedeniyle hakkında soruşturma ve inceleme yapılarak sonucunda bir yıl kademe ilerlemesinin durdurulması cezası ile cezalandırıldığı anlaşılan davacının bu durumunun, mesleğinin ve sıfatının gerektirdiği saygınlık ve güven duygusunu sarsacak nitelikte olduğu açık bulunduğundan 657 sayılı Yasanın 76. maddesiyle tanınan takdir yetkisinin, kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerek, adı geçenin başmüfettişlik görevinden alınmasında ve Afet İşleri Genel Müdürlüğüne mimar olarak atanması yönünde kullanılmasında sebep ve maksat yönlerinden hukuka aykırılık görülmemiştir. ….Açıklanan nedenlerle davanın reddine 21.10.1992 tarihinde oybirliği ile karar verildi.” (DANIŞTAY 5. DAİRE E. 1991/3960 K. 1992/2707 T. 21.10.1992)
Ticari Mümessil; bir ticarethane, fabrika veya ticari biçimde işletilen diğer bir kurum sahibi tarafından, işleri yönetme ve kurumun imzasını kullanarak vekil sıfatıyla imza atmak üzere, açık veya üstü kapalı olarak kendisine izin verilen kimsedir.[v]
Ticari vekil ise; Ticari temsilci niteliğini taşımaksızın, bir ticarethane, fabrika veya ticari bir biçimde işletilen başka bir işletmenin sahibince işletmenin bütün işleri veya bir takım işlemleri için temsil ile görevlendirilen kişidir. Ticari vekilin yetkisi ticari temsilciye oranla dardır.[vi]
Ancak memurlar görevli oldukları kurumların iştiraklerinde kurumlarını temsilen görev alabilirler. Yani ilgili mevzuatında kurumun iştirakinin yönetim kurulunda kurumdan bir memur üyenin bulunması öngörülmüşse memurun iştirakin yönetim kurulunda yer alması yasak kapsamı dışında kalır.
Ayrıca memurların üyesi bulundukları yapı, kalkınma ve tüketim kooperatifleri ile kanunla kurulmuş yardım sandıklarının yönetim ve denetim kurullarında görev almaları, özel kanunlarla belirtilen görevleri yasak kapsamı dışındadır.
III) Kolektif Şirketlerde Ortak veya Komandit Şirketlerde Komandite Ortak Olma Yasağı
Devlet memurlarının ticaret ve sanayi müesseselerinde görev almaları yasaklanmış olmakla birlikte şirketlere otlak olmalarında bazı ayırıcı kurallara yer verilmiştir. 657 SK’nun 28’inci maddesine göre memurların kolektif şirketlere ortak olmaları, komandit şirketlere ise komandite ortak olmaları yasaklanmıştır. Adi şirketin tüzel kişiliği bulunmadığı ve adi şirket ortakları şahıs olarak tacir sayıldıkları için memurun adi şirkete de ortak olması yasak kapsamında değerlendirilmelidir.
Şu andaki mevzuatımıza göre tüzel kişiliği haiz ortaklıklar; kolektif şirket, komandit şirket, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket, limited şirket, anonim şirket şeklinde kurulabilmektedir.
Kolektif Şirket: Ticari bir işletmeyi bir ticaret unvanı altında işletmek maksadıyla gerçek kişiler arasında kurulan ve ortaklarından hiçbirisinin sorumluluğu şirket alacaklarına karşı sınırlandırılmamış olan şirkettir. Yani kolektif şirkette ortaklar şirketin borçlarından dolayı şahsi malvarlıklarıyla sınırsız olarak sorumludur. Şirketin borcunu şirketin malvarlığının karşılamaması halinde alacaklılar şirket ortaklarının malına el atabilirler.
Komandit Şirket: Ticari bir işletmeyi bir ticaret unvanı altına işletmek maksadıyla kurulan ve şirket alacaklılarına karşı ortaklardan bir veya bir kaçının sorumluluğunun sınırsız diğer ortak veya ortakların sorumluluğunun belirli bir sermaye ile sınırlanmış olduğu şirkettir. Mesuliyetleri sınırlı olmayan ortaklara komandite, mesuliyetleri sınırlı olanlara komanditer denir.
Limited Şirket: İki veya daha fazla hakiki veya hükmi şahıs tarafından bir ticaret unvanı altında kurulup, ortaklarının sorumlulukları koymayı taahhüt ettikleri sermaye ile sınırlı ve esas sermayesi belirli olan şirkete limited şirket denir. Ortaklar tarafından konulan sermaye için, anonim şirkette olduğu gibi hisse senedi çıkarılamaz.
Anonim Şirket: Bir unvana sahip, esas sermayesi belirli ve paylara bölünmüş olan ve borçlarından dolayı yalnız mamelekiyle mesul bulunan şirkettir. Ortakların sorumluluğu taahhüt etmiş oldukları sermaye payları ile sınırlıdır.
Devlet memurlarına kolektif şirketlere ortak olmaları ve komandit şirketlere komandite ortak olmaları yasaklanmıştır. Yukarıdaki tariflerden de anlaşılacağı üzere kollektif şirket ortakları ve komandit şirketlerin komandite ortakları şirketin borçlarından dolayı şahsi malvarlıklarıyla sınırsız sorumludurlar.
Dolayısıyla memurların komandite şirketlerde sorumluluğu koyduğu sermaye ile sınırlı olan komanditer ortak olmalarına ve anonim şirketlere ortak olmalarına bir engel getirilmemiştir. Maddede her hangi bir ayrım yapılmadığı için devlet memurlarının şirkete sonradan ortak olmaları ile kurucu ortak olmaları arasında bir fark bulunmamaktadır. Ama yukarıda da belirtildiği üzere memurlar belirtilen şirketlere sadece ortak olabilmektedirler. Sermaye oranları ne olursa olsun ortak oldukları şirketlerde görev almaları mümkün değildir.
“Gereği Görüşülüp Düşünüldü: 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 278 inci maddesinin birinci fıkrasında esas mukaveleyi tanzim ve imza eden ve sermaye olarak esas mukavelede muayyen parayı veyahut paradan başka bir şeyi koymayı taahhüt eden pay sahiplerinin kurucu üye sayılacakları belirtilmiş, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun ticaret ve diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunma yasağına ilişkin 28 inci maddesinin birinci fıkrasında da, memurların Türk Ticaret Kanununa göre tacir veya esnaf sayılmalarını gerektirecek bir faaliyette bulunamayacakları, ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamayacakları, ticari mümessil veya ticari vekil veya kolektif şirketlerde ortak veya komandit şirkette komandite ortak olamayacakları öngörülmüştür.
Sözü geçen 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 278 inci maddesinde tanımlanan kurucu üye sıfatının 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesinde öngörülen memuriyete engel faaliyetlerden sayılamayacağı, ancak, anılan kişilerin anonim şirketin yönetimini üstlenmeleri halinde; ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamayacakları, ticari mümessil, ticari vekil, idare meclisi üyeliği gibi yöneticilik görevlerini yapamayacakları ve ayrıca, kolektif şirketlerde ortak veya bir komandit şirkette komandite ortak olarak sınırsız sorumluluklar yüklenemeyecekleri gibi yasaklar kapsamına gireceği açıktır. Bu durumda, bir anonim şirkette kurucu ortak olan öğretim üyelerinin sırf bu sıfatları nedeniyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesindeki yasak kapsamında sayılamayacakları düşünülerek, dosyanın Danıştay Başkanlığına sunulmasına 19.6.1991 gününde oybirliğiyle karar verildi.” (DANIŞTAY 1. DAİRE E. 1991/77 K. 1991/105 T. 19.6.1991)
Limited şirketlerde durum biraz farklılık arz etmektedir. Limited şirketlerde ortak sayısı iki ila elli arasında olur. Türk Ticaret Kanununun 540’ıncı maddesi gereğince aksi kararlaştırılmış olmadıkça limited şirket ortakları hep birlikte müdür sıfatıyla şirket işlerini idareye ve şirketi temsile mezun ve mecburdurlar. Dolayısıyla şirket mukavelesinde şirketin idare ve temsili ile ilgili özel bir hüküm bulunmuyorsa bütün ortaklar şirketi temsile yetkili olacaklardır. Bu durumda memurun limited şirkete kurucu ortak olması mümkün olamayacaktır. Zira ortak olduğu anda şirketi müdür sıfatıyla idare görevini ve temsil görevini de yüklenmiş olacaktır. Tabii ki bu durumda 657 sayılı Kanunun 28’inci maddesindeki yasak kapsamına girecektir. Fakat limited şirkete sonradan ortak olunması hali yasak kapsamında değerlendirilmeyecektir. Zira TTK’nun 540’ıncı maddesinin üçüncü fıkrasında kuruluştan sonra şirkete giren ortakların, bu hususta umumi heyetin ayrı bir kararı olmadıkça, şirketi idare ve temsile mezun ve mecbur olmadıkları hükmü getirilmiştir.
Ancak yine Türk Ticaret Kanununun 540’ıncı maddesinin ikinci fıkrasında; şirket mukavelesi veya umumi heyet kararı ile şirketin idare ve temsili ortaklardan bir veya birkaçına bırakılabilir. Denildiğinden buradaki şartların tahakkuku halinde yani şirketin idare veya temsilinin memur olmayan ortak tarafından yürütüleceğinin şirket mukavelesi ile belirlenmesi halinde Devlet memuru limited şirkette de kurucu ortak olabilecektir. Zira şirket mukavelesi ile memurun şirketi temsil yetkisi kaldırılmış olacaktır.
Kanunda yasaklanmamış olduğu için memurların her nevi kooperatife de ortak olmalarına bir engel bulunmaktadır. Ancak maddede sayılan istisnalar dışında kooperatiflerde de görev almaları yasak kapsamındadır. Yani memurların üyesi oldukları yapı, kalkınma ve tüketim kooperatifleri dışındaki kooperatiflerde görev almaları, yönetim veya denetim kurulunda yer almaları mümkün değildir.
IV) Memurun eşinin, reşit olmayan veya mahcur çocuklarının yasaklanan faaliyetlerde bulunması
Ticaret ve diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunma yasağı Devlet Memurunun sadece kendisini kapsamına almaktadır. Memurun eşinin veya çocuklarının yada diğer akrabalarının her hangi bir kazanç getirici faaliyette bulunmalarına engel bulunmamaktadır.
Ancak memurun eşinin, reşit olmayan veya mahcur çocuklarının 657 sayılı Kanunun 28’inci maddesinde belirtilen memur için yasaklanmış faaliyetlerde bulunması halinde memur bu durumu 15 gün içerisinde bağlı olduğu kuruma bildirmekle mükelleftir. Bildirimde bulunulmadığı takdirde esnaf veya tacir olan eş ve çocukların haksız olarak aile ödeneğinden yararlanması veya tedavi gideri vb. faydalanmaya devam edeceğinden bu yönüyle dahi memurun sorumluluğuna gidilebilecektir.
Reşit olan yani 18 yaşını dolduran veya evlenme ile reşit olan çocukların ticari faaliyetlerini bildirme yükümlülüğü yoktur. Ayrıca 18 yaşını doldurmakla birlikte akıl hastalığı, akıl zayıflığı, savurganlık, alkol düşkünlüğü, kötü yaşam, kötü idare veya hapis cezası nedeniyle medeni hakları mahkeme tarafından kaldırılmış çocuğu varsa onların da yasak kapsamındaki ticari faaliyetlerinin 15 gün içerisinde kuruma bildirilmesi gereklidir.
V) Yasağın Üçüncü Kişilere Etkisi
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28’inci maddesinde yer alan ticari ve diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunma yasağı memurun bundan dolayı yaptırımla karşı karşıya kalmasına neden olacak bir yasaktır. Yasak olmasına rağmen memurun ticari faaliyette bulunması halinde üçüncü kişilerle yaptığı akitler ve yüklenmelerden sorumluluğu kalkmaz veya geçersiz sayılmaz. Yani memur bu kanun kapsamında ticari faaliyet yasağı bulunduğu savına dayanarak yürüttüğü ticari faaliyetten dolayı yüklendiği edimleri yerine getirmekten kaçınamaz. İmzaladığı sözleşmelerin geçersizliğini ileri süremez.
Türk Ticaret Kanununun 16’ncı maddesinde de bu duruma değinilmiş ve şahsi halleri veya yaptığı işlerin mahiyeti yahut meslek ve vazifeleri itibariyle kanuni veya kazai bir yasağa aykırı olarak veyahut başka bir şahsın iznine veya resmi bir makamın ruhsatına lüzum olup da izin veya ruhsatname almadan bir ticari işletmeyi işleten kimse de tacir sayılır. Bu hareketin doğurduğu hukuku, inzibati ve cezai mesuliyet mahfuzdur denilmiştir.
“Bir kuralın emredici norm niteliği saptanırken, öncelikle yasada, açıkça yazılı olup olmadığına bakılır. 657 sayılı yasanın 28. maddesinin metninde, açıkça batıldır, hükümsüzdür vb. gibi sözcüklere yer verilmemiştir. O nedenle bu defa, hükmün konulması amacına veya maddeye aykırı hareket edilmesi halinde doğacak sonuca bakmak suretiyle sonuca kavuşulması gerekir. Her ne kadar, ilk görünümde Devlet Memurları tarafından Ticari mahiyette düzenlenen sözleşmelerin geçersiz olduğu düşünülebilir ise de, esasen Türk Ticaret Yasasının 16’ncı maddesinde açıkça belirtildiği üzere; “”kişisel durumları veya yaptığı işlerin mahiyeti yahut meslek ve vazifeleri itibariyle Kanuni veya kazai bir yasağa, tabi bulunan hakiki şahısların”” yaptığı sözleşmeler geçersiz sayılmamış, ancak bu davranışlar inzibati yaptırıma bağlanmıştır. Bu durum karşısında, 657 sayılı Yasanın 28’nci maddesi, TTK.’nun 16’ncı maddesi ile bağdaştırılarak, yorumlandığında TTK.’nun anılan maddesi 657 S.K.’nun 28. maddesini tamamladığı görülmektedir. Gerçekte de TTK.’nun 16. maddesi, Devlet Memurunun, Ticari nitelikteki sözleşmeleri düzenlenmesini, yasaklamamış olmakla, 657 sayılı Yasanın 28’nci maddesindeki yasaklamanın, salt inzibati cezalara yönelik yaptırımı içeren nisbi emredici bir hüküm olduğunu doğrulamaktadır.
O nedenle, Devlet Memuru bir Tacir (TTK. Md.14) veya bir esnaf ( TTK. Md.17) gibi, Ticari faaliyette bulunurken bu tür faaliyetleri gereği, ticari nitelikte bir sözleşme ilişkisine girmiş ise, memuriyet sıfatından kaynaklanan inzibati sorumluluğu, aynen devam etmek koşuluyla, sözleşme sorumluluğu kabul edilmeli ve bu tip sözleşmelerde hukuken geçerli ve bağlayıcı olmalıdır.
Tüm açıklananların ışığında somut olay incelendiğinde; gerek Özel Daire, gerekse yerel mahkemenin taraflar arasında düzenlenen ve davada dayanılan 08.09.1993 tarihli sözleşmenin hukuken geçersizliğine ilişkin görüş ve gerekçeler dayanaksız bulunmuş ve yerinde görülmemiştir.
Bu durumda, uyuşmazlığın anılan nitelikteki sözleşmenin, tarafları bağlıyacağı esasından hareket edilerek çözümlenmesi kaçınılmazdır. Hal böyle olunca, Özel Dairenin bozma kararındaki, gerekçe sadece bu yönlerden değiştirilmeli, davalının sözleşme sorumluluğu kabul edilmeli, teminat senedinin 15.000.000 TL. olarak doldurulmasının davalının gerçek zararını kapsayıp, kapsamadığı, tarafların delil ve karşı deliller toplanarak değerlendirilmeli hasıl olacak uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir. Yerel mahkeme kararı bu nedenle bozulmalıdır.” (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E. 1996/13-850 K. 1997/186 T. 12.3.1997)[vii]
Devlet memurlarının atamaya yetkili amirin izni olmaksızın mahkemelerde bilirkişi olarak görev yapmaları ve takdir olunan bilirkişi ücretlerini almalarının mümkündür.[viii] Bu çerçevede memurların mahkemelerde yeminli tercümanlık yapmaları ve takdir edilen ücreti almalarında da bir engel bulunmamaktadır.
VI) Ticaret ve Diğer Kazanç Getirici Faaliyetlerde Bulunma Yasağına Uymamanın Yaptırımı
Memurun yukarıda açıklanan yasak kapsamına giren ticaret ve diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunması halinde fiilin niteliğine göre karşılığında 657 sayılı Kanunun 125inci maddesinde çeşitli disiplin cezaları öngörülmüş ayrıca 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 259uncu maddesinde ticaret yapmanın özel bir hali de suç olarak tanımlanmıştır.
Ticaret yapmak ve Devlet memuruna yasaklanan diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunmanın yaptırımı 657 sayılı Kanunun 125’inci maddesinin (D) bendinde kademe ilerlemesinin durdurulması disiplin cezası olarak belirlenmiştir.
Eşlerinin, reşit olmayan veya mahcur olan çocuklarının kazanç getiren sürekli faaliyetlerini belirlenen sürede kurumuna bildirmemenin yaptırımı da 657 sayılı Kanunun 125inci maddesinin (B) bendinde kınama disiplin cezası olarak gösterilmiştir.
Ticaretin veya diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunma fiilinin adli suç olarak özel tanımı ve yaptırımı ise 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 259’uncu maddesinde yer almaktadır. Maddeye göre; yürüttüğü görevin sağladığı nüfuzdan yararlanarak, bir başkasına mal veya hizmet satmaya çalışan kamu görevlisi, altı aya kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır.
Disiplin suçunun oluşması için memurun yukarıda açıklanan yasak faaliyetlerde bulunmuş olması yeterli görülmüşken, Türk Ceza Kanunu anlamında suçun oluşabilmesi için mal veya hizmet satışının yürütülen görevin nüfuzundan yararlanılarak yapılması gerekmektedir. Maddeye göre satışın gerçekleşmesi suçun oluşması için gerekli olmayıp, bu yolda çalışılması halinde suç işlenmiş olacaktır.
Bu ve Benzeri Konularda Ayrıntılı Bilgi İçin "DEVLET MEMURUNUN EL KİTABI (Devlet Memurlarının Hak ve Yükümlülükleri" isimli Kitabıma Bakabilirsiniz. (Seçkin Yayıncılık- www.seckin.com.tr)
--------------------------------------------------------------------------------
11/06/2002 tarih ve 24782 sayılı Resmi Gazetede Yayımlanan Sanayi ve Tcaret Bakanlığı Esnaf ve Sanatkarlar ile Tacir ve Sanayici Belirleme Koordinasyon Kurulunun Esnaf ve Sanatkarlar Kolları Hakkındaki Kararında esnaf ve sanatkar kolları liste halinde sayılmıştır.
[ii] Devlet Personel Başkanlığının 16/10/2006 tarih ve 20104 sayılı mütalaası
[iii] Devlet Personel Başkanlığının 05/02/2007 tarih ve 1855 sayılı mütalaası
[iv] 99 Seri No’lu Devlet Memurları Genel Tebliği, 17/5/1987 gün, 19463 sayılı Resmi Gazete
[v] YILMAZ Ejder, Hukuk Sözlüğü
[vi] YILMAZ Ejder, Hukuk Sözlüğü
[vii] Yargıtay 13. Hukuk Dairesi 13/11/1995, E. 1995/9375 K. 1995/9860
[viii] 99 Seri No’lu Devlet Memurları Genel Tebliği, 17/5/1987 gün, 19463 sayılı Resmi Gazete
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Devlet Memurlarının Ticaret Yapması Ve Diğer Kazanç Getirici Faaliyetlerde Bulunması" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Yaşar Güçlü'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Devlet Memurlarının Ticaret Yapması Ve Diğer Kazanç Getirici Faaliyetlerde Bulunması
