|
GİRİŞ
İdare, her zaman, sürekli, soyut, nesnel, ve herkes için geçerli, genel hükümler içeren, uyulması zorunlu hukuksal işlemler yapar ve bunlara ‘idarenin düzenleyici işlemleri’ denir. Düzenleyici işlemlerin doğuş sebebi olarak kanunların her alanı ve her şeyi düzenleme imkansızlığını gösterebiliriz. Ayrıca uzmanlık gerektiren bir konuda, kanuna uygun olarak uzman kişilerce hazırlanmış bir düzenleyici işlem, uzman olmayan kanun koyucu tarafından hazırlanmış aynı içerikli kanundan daha yararlı olacaktır.
Düzenleyici işlemin varlığı, bize idarenin asli düzenleme yetkisine sahip olduğu fikrine ulaştırmamalıdır. İdare, kanunun kendisine verdiği yetkiyi kullanarak ve kanunun çizdiği çerçeve içinde kalarak düzenleme yapmaktadır. Bu genel kurala uygulamada ne kadar uygun davranıldığı ve Danıştay’ın bu konudaki çelişkili ve benzer kararları irdelenecektir. Aynı zamanda kanuna uygun olup Anayasa’ya aykırı olan düzenleyici işlemlerde Danıştay’ın sergilediği tutum ele alınacaktır.
Düzenleyici işlemlerden tüzük ve yönetmelik Anayasada düzenlenmiştir. Tüzükler kanunun uygulamasını göstermek, yönetmelikler de hem kanunun hem tüzüğün uygulamasını göstermek için çıkarılabilirler. Tüzük ve yönetmeliklerin kimler tarafından çıkarılabileceği inceleme konusu olacaktır. Çıkarılan tüzüklerin Resmi Gazete’de yayımlanması zorunluluğu karşısında hangi yönetmeliklerin Resmi Gazete’de yayımlanacakları belirtilecektir. Tüzük ve yönetmelik dışında adsız düzenleyici işlemler adını verdiğimiz düzenleyici işlemler de mevcuttur. Düzenleyici işlemlerden söz ederken öncelikle bu işlemlerin kaynaklarının neler olduğuna değinilecektir. Açıklamalarımızı yaparken yeri geldiğinde aynı konuyu ihtiva eden Danıştay kararlarına değinilecektir. Daha sonra ise düzenleyici işlemlerle kanunların ilişkisini daha iyi kavrayabilmek adına çeşitli sınıflara ayrılmış Danıştay kararlar inceleme konusu yapılacaktır.
Çalışmamız Danıştay kararlarına objektif bir anlayışla yaklaşarak, kararların eksik, yanlış ya da doğru ve yerinde belirtilmiş ifadelerini gözler önüne sermeyi amaçlamıştır.
DÜZENLEYİCİ İŞLEMLER
1. Düzenleyici İşlemlerin Tanımı
“İdare, her zaman, sürekli, soyut, nesnel, ve herkes için geçerli, genel hükümler içeren, uyulması zorunlu hukuksal işlemler yapar ve bunlara ‘idarenin düzenleyici işlemleri’ denir”[1]. Düzenleyici işlemler, içerikleri bakımından kanunlara benzerler; idare, düzenleyici işlemlerle kurallar ( normlar ) koyar. Ancak; yasama organı kanunlarla, Anayasaya aykırı olmamak koşuluyla her alanda düzenleme yapabilir çünkü yasama yetkisi asli bir yetkidir, oysa yürütme organı, yasama organı tarafından önceden kanunla düzenlenmemiş bir alanı doğrudan doğruya düzenleyemez; yürütme organının işlemleri kanuna dayanmak zorundadır[2].
Düzenleyici işlemin kişilik dışı olma özelliği bakımından önemli olan şey, işlemin muhataplarının sayısı değil, bunların ismen belirlenmemiş olmasıdır. Bir idari işlemin muhatabı olan kişi, ismen değil de, sıfatı veya görevi itibarıyla belirlenmişse, o işlem bir kişiye uygulanacak olsa bile bu işlem, bir düzenleyici işlemdir[3].
2. İdarenin Düzenleme Yetkisinin Kaynakları
2.1. Anayasa
İdarenin düzenleme yetkisinin kaynağına bakacak olursak; üç kaynak karşımıza çıkacaktır. Bunlardan ilki Anayasadır. Ülkenin anayasası, açıkça idareye düzenleme yetkisi vermiş olabilir. Mesela; bizim Anayasamıza bakacak olursak, Anayasanın 91.inci maddesinde idareye hızlı karar alıp uygulama zorunluluğu karşısında kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi tanınmıştır. Kanun hükmünde kararnamelerin çıkarılmasına dayanak oluşturan yetki kanunları, çıkarılacak KHK’nin, konusunu, amacını, kapsamını, ilkelerini, kullanma süresini ve süresi içinde birden fazla KHK çıkartılıp çıkartılamayacağını gösterir.Yasama yetkisinin devredilmezliği göz önüne alınarak, KHK’ler yasama organınca çıkarılan bir yetki kanununa dayanarak ve bu kanunla saptanan sınırlar içinde kalmak koşuluyla çıkarılır. KHK, yetki yasasına dayanılarak çıkarılır; resmi gazetede yayımlanır ve yayımlandıkları gün TBMM’nin onayına sunulur. KHK, meclis genel kurulunda öncelikle ve ivedilikle görüşülür ve karara bağlanır. Sonuçta, KHK, bir kanun haline gelir; demek ki, KHK’ler hakkında son kararı TBMM verir ve son olarak KHK bir yasama işlemi (kanun) olmaktadır[4]. Bazı yazarlarımız KHK’leri idarenin düzenleyici işlemleri arasında saysalar da, KHK’nin bir kanun haline gelerek TBMM işlemi olması bu durumu ortadan kaldırmaktadır.
2.1.1. Tüzük
Anayasanın 115. maddesinde ifadesini bulan tüzükler, Bakanlar Kurulunca, kanunun uygulamasını göstermek veya emrettiği işleri belirtmek üzere, kanunlara aykırı olmamak ve Danıştay incelemesinden geçmek şartıyla çıkarılır[5]. Demek ki tüzüğün sebep unsurunu kanunlar oluşturmaktadır, bir kanuna dayanmadan tüzük çıkarılamaz. Danıştay incelemesinden geçirilmemiş ve Bakanlar Kurulu tarafından tüzük adı altında çıkarılmış bir metin hukuksal açıdan yok hükmündedir. Bu sakatlığı, işlemin türünü değiştirerek ya da değişmiş farz ederek düzeltmeye de olanak bulunmamaktadır[6]. Danıştay incelemesinin zorunluluğu tüzük yapılırken bir kez izlenilmesi gereken bir yolda değildir. Bu kural Danıştay’ın incelemesinden geçirildikten sonra ve yayımlanmadan önce idarece yapılan değişiklikleri de kapsayan bir kuraldır. Dolayısıyla, Resmi Gazetede yayınlanan metnin Danıştay’ın incelemesine sunulan ve incelemesinden geçirilen metin olmaması yanında Danıştay’ca kabul edilen metin de olmaması bir iptal nedenidir[7]. Tüzükler, Cumhurbaşkanınca imzalanır, kanunlar gibi yayımlanırlar. Aslında bu yola pek fazla başvurulduğunu söyleyemeyiz, Danıştay incelemesinden geçtiği ve sadece Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılabildikleri için daha çok yönetmeliğe ve diğer adsız düzenleyici işlemlere başvurulmaktadır.
Tüzüklerin kanuna uygun olacağını belirttik, peki tüzüklerin kendi aralarındaki hiyerarşi sorununa nasıl bir çözüm getirileceği düşünülünce şöyle bir çözüm tarzı benimsenmelidir; iki tüzük arasında çatışma ortaya çıkarsa , bu çatışma “sonraki kanun önceki kanunu ilga eder” ilkesi uyarınca çözümlenmelidir. Aynı tarihte çıkmış iki tüzük veya aynı tüzüğün iki değişik hükmü arasında çatışma çıkarsa, bu çatışma da “özel kanun genel kanunu ilga eder” ilkesi uyarınca çözümlenmelidir[8].
2.1.2. Yönetmelik
Anayasa’nın 124. maddesinde yine başka bir düzenleyici işlem olan yönetmelik düzenlenmiştir. Buna göre yönetmelikler; bakanlıklar, Başbakanlık ve kamu tüzel kişileri tarafından, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını göstermek, sağlamak ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla çıkarırlar. Yönetmeliğin çıkarılması konusunda idarenin bir takdir hakkı vardır, kamu hizmetinin gereklerine uygun bir yönetmeliğin yapılıp yapılmamasına idare karar verecektir. İdare, kanun ve tüzüklere aykırı olmamak koşuluyla ve kendi görev alanlarını ilgilendiren kanun ve tüzüklerin uygulamasını sağlamak üzere, hizmetin gerektirdiği yönetmelikleri çıkarabilir. Yönetmelikler tüzükler gibi Danıştay incelemesinden geçmez ve hangi yönetmeliklerin Resmi Gazete’de yayımlanacağı 24.05.1984 tarihli 3011 sayılı kanunla gösterilmiştir. Bu kanuna göre; “işbirliğine, yetki ve görev alanlarına ilişkin hükümler düzenleyen”, “kamu personeline ilişkin genel hükümleri kapsayan”, kamuyu ilgilendiren” yönetmeliklerin Resmi Gazete’de yayımlanması zorunludur[9]. Resmi Gazete’de yayımlanması gerektiği halde yayımlanmamış bulunan bir yönetmelik şekil yönünden hukuka aykırı olup, hukuki geçerlilik kazanamaz. Bu nedenle böyle bir yönetmeliğe dayanılarak yapılacak bir idari işlem de hukuka aykırı olacaktır[10].
Danıştay’ın kanuna aykırı olan yönetmeliklere bakış açısını örneklerle değerlendirilmesi yapılacaktır. Buna göre; İdari Dava Dairelerinin K/ 2004- 1902, E / 2002-777 sayılı kararına göre; bir avukatın hangi hallerde nakil işleminin yapılmayacağı kanunda tek tek sayılmış ama kanunda yer verilmeyen bir neden yönetmelikle düzenlenmiştir. Bu yönetmeliğe göre SSK prim borcunu ödemeyen avukatın başka baroya nakil istemi geri çevrilmiştir. İ.D.D bunu kanundaki topluluk primini ödememe hali olarak düşünmüş yani kıyas yapmıştır. İ.D.D’nin kanunun verdiği yetkiyi aşarak düzenleme yapan yönetmeliğe göre işlem tesis etmesi hukuka aykırıdır. Oysa İdari Dava Daireleri’nin başka bir kararına bakacak olursak; K/ 2002- 951, E / 2002-793 sayılı kararında, kanunla genel müdürlüğe bağlı olarak denetim yapılacağı belirtilen kurulun statüsünün yönetmelikle değiştirilerek daire başkanlığı şeklinde örgütlenmesinde yasaya uyarlık görülmemiştir. Kararda Anayasa’nın 123. maddesine değinilmiş ve bu maddeye göre idarelerin kanunla kurulacağı ilkesine aykırı hareket edilemeyeceği de belirtilmiş ve yönetmeliğin kanuna aykırı ilgili maddeleri iptal edilmiş ve davacının da “üye” olan unvanının “uzman denetçi” olarak değiştirilmesine ilişkin işlem iptal edilmiştir.
Görüldüğü üzere; Danıştay yönetmelikler kanuna aykırı olsa bile bazen buna hiç değinmeden yönetmeliğe göre işlem tesis ettiği gibi bazen de bu kuralı uygulayarak istem doğrultusunda, kanuna aykırı ilgili yönetmelik hükmünü de iptal edebilmektedir.
Düzenleyici işlemlerin kanuna uygun olması gerektiği aşikardır. Bu uygunluk sağlanmasına rağmen kanunun Anayasaya aykırı olması durumunda Danıştay’ın nasıl bir tutum sergilediği inceleme konusu yapılacaktır. 10. Dairenin E. 2002/5890, K. 2005/7806 sayılı kararından kısaca bahsedecek olursak; Marmaris Kaymakamlığı, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’nun 31. maddesindeki; “Kaymakamın, ilçenin her yönden genel idare ve gidişini düzenlemek ve denetlemekle sorumludur” hükmüne ve 1700 sayılı dahiliye Memurları Kanunu’nun 27.maddesindeki “kanun ve nizamnamelerde sarahat olmayan ve hakkında hususi emir bulunmayan mesailde mafevkten istizan imkanı olmadığı takdirde vali, kaymakam ve nahiye müdürlerinin kendi içtihatlarıyla hareket edeceği ve tedbir alacağı” hükmüne dayanarak “Hanutçuluk İle Mücadele Yönergesi” çıkarmıştır. Bu yönergeye göre; işletmelerin hanutçu çalıştırması veya çalışılanların hanutçuluk yapması yasaklanmış, hanutçu çalıştırdığı tespit edilen veya çalışanların lehine hanutçuluk yaptığı tespit edilen işletmeye 5 günlük kapatma cezası, tekerrüründe 10 gün kapatma, daha sonraki tekrarında ise ruhsat iptali cezasının verileceği kuralı getirilmiştir. Davacıya ait teknede yapılan denetimle çalışanlardan birinin hanutçuluk yaptığı tespit edilmiş ve 5 gün süreli kapatma cezası verilmiştir. Bunun üzerine de bu dava açılmıştır. Anayasamızın 38. maddesinde; “kimsenin işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamayacağı; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemeyeceği, ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerinin ancak kanunla konulacağı” hükme bağlanmıştır. Davalı idarenin hanutçuluk konusunda caydırıcı, önleyici ve men edici bir yasal düzenleme olmaması nedeni ile böyle bir düzenleme yapması Danıştay tarafından yerinde bulunmamıştır. Olayda kişinin temel hakkı düzenleyici işlemle sınırlanmış ve sadece kanunla konulacak cezalar idari işlemle hükme bağlanmıştır. Davalı idarenin savunma temelini oluşturan 1700 sayılı yasanın ilgili hükmünün Anayasa’ya uygunluğunun hiç tartışılmaması isabetli olmamıştır. Sadece kanuna uygun olarak çıkarılan düzenleyici işlem iptal edilmiştir. Kanımca, bu durum dikkate alınmalı ve kanun Anayasaya aykırılığı nedeni ile Anayasa Mahkemesi önüne getirilmeliydi.
Bakanlar Kurulunca yönetmelik çıkarılabileceği açıkça belirtilmemesine rağmen Anayasa Mahkemesi’nin 25.10.1969 tarih ve 1967 / 41 esas, 1969 / 57 nolu kararı ile Bakanlar Kurulunun da yönetmelik çıkarabileceği belirtilmiştir[11].
Bazen aynı konuda çıkarılmış yönetmelikler arasında da çelişkiler oluşabilmektedir. Buna, Danıştay’ın 5. D’nin, E. 2004/2813, K. 2005/5008 sayılı kararı örnek olarak gösterilebilir. Kısaca dava konusu olaydan bahsedecek olursak; dava, Kars TEKEL Pazarlama ve Dağıtım Başmüdürlüğünde şef yardımcısı olan davacının 14-15-12.2002 tarihlerinde girdiği şeflik sınavının iptal edilmesine ilişkin işlemin iptali istemi ile açılmıştır. Davacı, 21-24-25.10.1994 tarihleri arasında yapılan şeflik sınavına girerek başarılı olmuş ve Iğdır Baş Müdürlüğü Şefliğine atanmıştır ancak göreve başlamamış ve 2002 yılında tekrar sınava girerek şeflik sınavında tekrar başarılı olmuş ancak ilgili kurum, TEKEL Personelinin Yer ve Görevde Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmeliğinin 29. maddesindeki “Unvanlı kadrolara bu Yönetmeliğe uygun olarak atanan kuruluş personeli geçerli mazereti olmadan süresi içinde göreve başlamaz veya isteminden sarfınazar ederse, atamaları ve sınavın bunlara ilişkin sonuçları iptal edilir. Bu durumda olanlar aynı görev için açılan bir sonraki sınava katılamazlar” hükmüne dayanarak bu işlemi iptal etmiştir. Devlet Memurlarının Görevde Yükselme Esaslarına Dair genel Yönetmeliğin 11. maddesinde “Görevde yükselme eğitimini tamamlayanların bu Yönetmelik kapsamında bulunan görevlere atanabilmeleri için, kurumlarınca çıkarılacak görevde yükselme yönetmeliğine uygun olarak yapılacak sınava katılarak başarılı bulunmaları şarttır. Yapılan sınav sonucunda başarılı bulunanlar arasından, sınavda başarı sıralamasına göre boş kadro sayısı kadar atama yapılır. Sınav sonuçları aynı görev için yapılacak müteakip sınava kadar geçerlidir” hükmü yer almıştır. Görüldüğü üzere, genel yönetmelikte yükselme kapsamında bulunan görevlere atanabilmek için görevde yükselme sınavı sonucunda başarılı olma ve boş kadronun bulunması şartı getirilmiş olup, söz konusu sınava girme sayısı konusunda ise herhangi bir sınırlama getirilmediğinden özel yönetmeliğin genel yönetmeliğe aykırılığı aşikârdır. Genel yönetmelikle sayılan şartlar özel yönetmelikle genişletilmiştir. Bakanlar Kurulu’nun hazırladığı genel içerikli yönetmelik ile ilgili kurumun hazırladığı yönetmelik arasındaki ilişkiyi norm ilişkisi olarak algılamalıyız, bunlar arasında hiyerarşi ilişkisi vardır ve özel yönetmelik genel yönetmeliğin çizdiği sınarlar dahilinde işlem tesis etmelidir, yönetmeliği düzenleyen kurumun kimliği de bu konuda bize yol gösterici olacaktır.
Yönetmeliklerin kendi ararlarındaki hiyerarşi konusunda genel bir değerlendirme yapacak olursak şu sonuçla karşılaşacağız; Bakanlar Kurulu düzenleyici işlemleri, başbakanlık ve bakanlık düzenleyici işlemlerinden üstündür.Başbakanlık düzenleyici işlemleri, bakanlık düzenleyici işlemlerinden üstündür. Bakanlık düzenleyici işlemleri bakanlığın hiyerarşisine tabi makamın düzenleyici işlemlerinden üstündür. İdari hiyerarşide aynı düzeyde yer alan iki makamdan çıkan işlemler arasında hiyerarşi yoktur.
Tüzük ve yönetmelik dışında “adsız düzenleyici işlemler dediğimiz idarenin yapmış olduğu işlemler de mevcuttur. Bunlara örnek olarak “kararname”, “karar”, “tebliğ”, “sirküler”, “genelge”, “yönerge”, “izahname”, “tarife”, “genel tenbih” gibi işlemleri gösterebiliriz. Bunlarla da genel, soyut, objektif hukuk kuralları konulduğu görülmektedir. İdarenin düzenleyici işlemlerinin kaynağı olarak sadece Anayasa’yı gösteremeyeceğimiz için bu düzenleyici işlemler Anayasa’da düzenlenmemiş olsa da bunlar da idarenin yaptığı düzenleyici işlemlerdendir. Ancak önemle hatırlanması gereken nokta bu düzenleyici işlemlerinde kanunun belirlediği sınırlar dahilinde çıkarılacağıdır. Bu konuda adsız düzenleyici işlemlerin hangi hukuki rejime tabi olduğu sorusu akla gelebilir. İdarenin adsız düzenleyici işlemleri yönetmeliklerin hukuki rejimine tabi tutulabilir. Çünkü yönetmelikler Danıştay incelemesinden geçmez ve kimlerin yönetmelik çıkarabileceği de açıktır, adsız düzenleyici işlemleri bu kategoriye sokmakta bir sakınca bulunmamaktadır[12]. İdarenin Anayasa’da belirtilenler dışında düzenleyici işlem yapabilmeleri konusunda doktrinde görüş birliği olduğu söylenemez[13] ancak kanımca bu düzenleyici işlemlerin mevcudiyetinin kabul edilmesi kaçınılmazdır.
2.2. Kanun
İdarenin düzenleme yetkisinin ikinci kaynağını kanun oluşturur.Yasama organı bir alanı doğrudan doğruya kanunla düzenlemek yerine, bu alandaki temel ilkeleri kanunla belirtip, ayrıntıları düzenlemek için idareye yetki verebilir. İdare, kanunlara aykırı düzenleyici işlem yapamaz, İdarenin düzenleyici işlemleri kanunlara uygun olmalı, kanunların çizdiği sınırların dışına çıkmamalıdır. Keza, kanun ile idarenin düzenleyici işlemleri arasında hiyerarşik güç farkı vardır. 1982 Anayasa’sının 8. maddesinde “yürütme yetkisi ve görevi Anayasa ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir” denerek düzenleyici işlemin kanuna uygun olması gerektiği vurgulanmıştır[14].
Düzenleyici işlemlerin bazen kanunu aynen tekrar ettiğine tanık olmaktayız, bu düzenlemelerde kanun ile oluşturulan hukuki durumda hiç bir değişiklik yapılmamaktadır. Acaba bu durumda Danıştay’ın nasıl bir karar verdiğini bir örnekle aktarmaya çalışalım.7. Dairenin, E.:2004/1123, K.:2004/2340 sayılı kararı kanunu aynen tekrar eden bir tebliğle ilgilidir.Danıştay açılan davayı esasa girmeden reddetmiştir. Gerekçe ise şöyledir; “Bir idari davanın ilk derece mahkemesi sıfatıyla Danıştay’da görülebilmesinin ilk koşulu, idari davaya konu edilen idari işlemin düzenleyici nitelikte olmasıdır.İdare Hukukunda, düzenleyici işlem, idarenin, aynı durumda olan idare edilenler için bağlayıcı, soyut hukuk kuralı koyan, yani normatif nitelikte olan tek yanlı tasarruflarına verilen addır. Bu nitelikte olmayan, daha önce yürürlüğe konulan üst hukuk normunu yineleyen veya bu üst hukuk normunun nasıl anlaşılması gerektiği konusunda alt idari birimlere ya da idare edilenlere açıklamalar getiren idari tasarruflar, hukuk düzeninde herhangi bir değişiklik oluşturamayacaklarından, idare edilenler yönünden bağlayıcı, dolayısıyla da düzenleyici değildirler. İdarenin bu nitelikteki bir işleminin, idari yargı denetimine tabi tutulması, bu denetimin varlık nedenine uygun düşmez. Dava konusu Genel Tebliğin incelenmesinden; 197 sayılı Motorlu Taşıtlar Vergisi Kanununun 25.12.2003 gün ve 5035 sayılı Kanunun 23'üncü maddesiyle değişik 5'inci maddesinde yer alan düzenlemelerin açıklanması amacıyla kaleme alındığı ve anılan Kanun hükümleri ile oluşturulan hukuki durumda herhangi bir değişiklik meydana getirmediği gibi, yeni bir hukuk kuralı da ortaya koymadığı, yasa hükümlerinin tekrarı niteliğinde olduğu anlaşılmıştır. Hal böyle olunca; ortada, ilk derece mahkemesi sıfatıyla Danıştay'da açılacak idari davaya konu edilebilecek nitelikte düzenleyici bir işlemin varlığından söz etmek mümkün değildir”.
Görüldüğü üzere Danıştay, kanunu aynen tekrar eden işlemi düzenleyici işlem olarak kabul etmemiş ve 2575 sayılı Danıştay kanununun 24. maddesinde görev alanının belirlendiği ve bu işlemin düzenleyici işlem olmaması nedeni ile inceleme konusu yapılmayacağını belirtilmiştir.
Bazı konular için idareye düzenleyici işlem yapma hakkı tanınmamıştır. Örneğin Anayasanın 128. maddesine göre; memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenecektir. Bu konuyu ihtiva eden bir Danıştay kararına değinecek olursak[15]; Davacı Bakü Büyükelçiliğinde Ekonomi Baş müşaviri olarak görev yapmaktadır. Türkiye’de 32 günlük senelik iznini kullanırken rahatsızlanmış ve bu iznin bitiminde de 29 günlük sağlık iznini de Türkiye ‘de geçirmiştir. Bu sırada da kendisine yurt dışı aylığı ödenmiş ama daha sonra idarece Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğünün 9.8.1991 tarih ve 18425 sayılı, ilgililerin hastalık ve yıllık izinlerini Türkiye’de geçirmeleri halinde izinlerin toplam bir aylık kısmı için yurtdışı aylıkları, bir aydan fazla devam eden süreler için ise yurt içi aylığı ödeneceği yolundaki muktezaya dayanılarak işlem tesis edilmiştir. Bu mukteza zaten Anayasa’nın ilgili maddesine aykırıdır. İşlem tesis edildiği sırada bu konuyla ilgili 657 sayılı kanunda ve diğer herhangi bir kanunda düzenleme olmadığı için yapılan işlem de hukuka aykırı olacaktır. Danıştay, işlemin hukuka ve Anayasaya aykırılığından söz ederken, işlemin dayanağı olan muktezaya hiç değinmemiştir. Kanımca, bu düzenleyici işlemin en azından Anayasaya aykırılığına değinilmeliydi. Bu eksik inceleme dışına Danıştay kararı yerindedir.
2.3. Eşyanın Tabiatı
İdarenin diğer kaynağını ise eşyanın tabiatı oluşturur. Anayasa ve kanunla ayrıca yetkilendirilmese bile, idarenin düzenleme yetkisine sahip olduğunun kabul edilmesinde pratik zorunluluk vardır. Kanunlarla her alanın düzenlenmesi mümkün değildir, dolayısıyla yukarıda isimleri ile belirtilen düzenleyici işlemler yanında idare ilgili olduğu konularla bağlantılı olarak genel düzenleme yetkisine sahiptir[16]. Eşyanın tabiatından kaynaklanan düzenleme yetkisinin temelinde “idarenin iyi işlemesi” “kamu düzeninin sağlanması” gibi ihtiyaç ve gereklilikler yatmaktadır.
Bu konuda Danıştay’ımızın bir kararına bakacak olursak; 10. D, E.1996/10150, K. 1999/3101 sayılı kararı, 11.5.1992 tarih ve 21225 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sigorta Eksperleri Yönetmeliğinin, eksperlik kursu ve sınavından muaf olarak eksperlik belgesi verilmesinin koşullarını düzenleyen 6.maddesinin değiştirilmesine ilişkindir. Davacı bu yönetmeliğin yürürlüğe girmesinden sonra başvurmuş ve değiştirilen yönetmelik hükmünden muaf tutulmasını istemiştir ancak bu idare tarafından kabul edilmemiştir. Diğer bir husus ise yönetmeliğin dayanağı olan 539 sayılı Kanun Hükmünde Kararname, Anayasa'ya aykırı görülerek iptal edilen 3991 sayılı Yetki Yasasına dayanılarak çıkarılmıştır. 539 sayılı KHK'nin 7397 sayılı Yasa'nın 38.maddesini değiştiren 27.maddesinin de Anayasa'ya aykırı olduğu düşünülebilirse de, 539 sayılı KHK'nin ilgili düzenlemesi olmasa da idare kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, her zaman yönetmelikler çıkarabileceğinden, Danıştay hukuka aykırılık bulmamıştır. Yönetmelikle söz konusu görevlerin niteliği ve hizmet gerekleri dikkate alınarak, yürürlükten sonra başvuranların sınava girmek ve başarmak koşuluyla eksperlik belgesi alabilmelerinin düzenlenmesinde hizmet gereklerine ve hukuka aykırılık görülmemiştir. Demek ki Danıştay’ımıza göre, yasa ya da kanun hükmünde kararname hukuka aykırı olsa bile, idare genel düzenleme yetkisine sahip olduğundan yasa kendisine özel bir yetki vermese de düzenleyici işlemler yapabilir. Kararda söz konusu K.H.K Anayasa’ya aykırı olsa bile idarenin genel anlamda sahip olduğu düzenleme yetkisini kullanabileceği belirtilmiştir[17].
İdarenin düzenleyici işlemleri hakkında bilgi veren bu genel açıklamadan sonra, Danıştay’ın düzenleyici işlemler karşısında sergilediği tavır değişik konular ekseninde ele alınacaktır.
3. Danıştay’ın Genel Sağlık Konulu Kararlardaki Tavrı
İdarenin genel sağlık konusundaki kararlarına bakacak olursak, bu konudaki kararlar arasında bir tutarlılığın varlığından söz edebiliriz. Danıştay bu yöndeki tercihini hep genel sağlıktan yana tutmuş ve teknik konuları içeren düzenleyici işlemleri, kanuna aykırı olsalar dahi, genel sağlığı koruma amacı ile hukuk dışına itmemiştir. Genel sağlık konulu Danıştay kararlarına bakacak olursak; İlk önce Danıştay 10. Dairesinin E. 2001/4681 ve K. 2005/671 sayılı kararı inceleme konumuz olacaktır. Bu kararın içeriğinden kısaca bahsedecek olursak; 1593 sayılı Umumi Hıffızsıhha Kanunu’nun 126. maddesinde gıda ve gıda katkı maddelerinin üretildiği, satış ve toplu tüketiminin yapıldığı işyerlerinde çalışan personel için öngörülen muayene ve tetkiklerin meccanen belediye tabipleri tarafından yapılacağı, belediye tabipleri bulunmayan yerlerde bu görevin hükümet tabipleri tarafından yerine getirileceği aynı yasanın 127. maddesi ile kurala bağlanmıştır. Yasada öngörülen ve üç ayda bir yaptırılması zorunlu olan muayene ve tetkiklerin özel sağlık kuruluşlarına yaptırılması konulu tebliğin yasanın açık hükmü karşısında iptali istenmiş ve yerel mahkemece dava konusu tebliğin iptaline karar verilmiştir. Danıştay ilgili dairesine göre ise; 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu 'nun İl Umumi Hıfzıssıhha Meclisinin görevlerini belirleyen 27.maddesinde, umumi hıfzıssıhha meclislerinin il genelinde mahallin genel sağlık şartlarının korunması ve bulaşıcı hastalıkların çıkmasını önlemeye yönelik tedbirleri alacağı kuralına yerverilmiştir, buradan hareketletoplumun genel sağlığını korumak ve gerekli tedbirleri almakla görevli ve yetkili bulunan Ankara Umumi Hıfzıssıhha Kurulu'nun, gıda ve gıda katkı maddelerinin üretildiği ve toplu tüketiminin yapıldığı yerlerde çalışan personelin üç ayda bir yaptırması zorunlu olan muayene ve tetkiklerinin yapılacağı özel işçi sağlığı ve işgüvenliği merkezlerinin taşıması gereken asgari şartları ve denetim esaslarını belirleyen dava konusu tebliğ gibi düzenlemelere gidilebileceğine yer verilmiştir. Danıştay, yasanın zorunlu kılınan muayene ve tetkikin istek halinde özel sağlık kuruluşlarına yapılmasına da olanak tanıdığını,1593 sayılı Yasada, ilgililerin üç ayda bir yaptırması zorunlu olan muayene ve tetkiklerin özel sağlık kuruluşlarınca yapılmasına engel bir düzenleme bulunmadığına değinmiştir. Oysa biz ilgili kanunun 127. maddesinden bu konuda kimlerin yetkili olduğunu görmekte ve Danıştay’ın gösterdiği maddenin kendi iddiasını çürüttüğüne tanık olmaktayız. Görüldüğü gibi söz konusu tebliğ açıkça kanuna aykırıdır. Bu tebliğin bu nedenle iptali gerekirken sırf toplumun genel sağlığının daha önemli olması düşüncesi ile Danıştay tarafından varlığı korunmuştur.
Bu konuyu ihtiva eden 8. Dairenin E. 2004/ 1459, K. 2004 / 4334 sayılı kararına göre ise; bu karardaki uyuşmazlık, kasaplık faaliyeti ile iştigal eden davacının, kombinalarla et satış yeri arasındaki taşıma işleminin kendi aracı ile değil, belediye adına taşıma yapan et nakil aracına yaptırılması yolundaki Ereğli Belediye Başkanlığının 18.09.2003 gün ve 2420 sayılı işleminin iptali isteminden kaynaklanmaktadır. Danıştay; 580 sayılı Belediye Yasasının 19.maddesinin 5.bendine göre, belediye sınırları içinde et taşıma işi, belediye ya da yasada öngörülen usule uygun olarak bu yetkinin devredildiği kişilerce yapılması mümkün olduğundan; herhangi bir yetkilendirme olmadan, kendisine ait işyerine de olsa davacının et nakli yapmasına hukuken olanak olmadığına karar veriyor. Görüldüğü üzere;Belediyenin 2420 sayılı işlemi 1580 sayılı Belediye Kanununa uygundur. Düzenleyici işlemle kanun arasında bir uyuşmazlık söz konusu değildir. Kanımca Belediye Kanunu’nda bu düzenlemeyi destekleyen bir hüküm bulunmasa dahi Danıştay yine genel sağlığı ön planda tutup, bu düzenleyici işlemi iptal etmeyecekti.
13. Dairenin E. 2005/63, K. 2005/3312 sayılı bir kararı ise bize Danıştay’ın bu konuda düzenleyici işlemlerle yapılan çok ciddi sınırlamalara bile onay verdiğini göstermektedir. Bu karara göz atacak olursak; 4250 sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Hakkında Kanuna dayanılarak çıkarılan söz konusu yönetmeliğin tamamının iptali istense de bu kabul edilmemiştir. Dosyadaki belgelerin eksik bulunması halinde, aynı amaçla bir sonraki başvurunun, altı ay sonra yapılabileceği yolundaki düzenleme ise yukarıda belirtilen Kanunda yer almayan bir kısıtlama getirmektedir. Ayrıca düzenleme eksik belgeler arasında ayrım yapmaksızın herhangi bir belgesi eksik olanla birden fazla belgesi eksik olan firmaları aynı muameleye tâbi tutarak eşitsizliğe yol açmaktadır. Bir sonraki başvurunun neden altı ay sonra yapılabileceği hususunda da bir açıklama getirilmemiştir. Bu nedenle 5. maddenin 2. fıkrasında yer alan "... aynı amaçla bir sonraki başvuru altı ay sonra yapılabilir." hükmünde hukuka uyarlık görülmemiştir. Görüldüğü üzere Danıştay bu noktada eşitlik endişesiyle kanuna aykırı bu hükmü bertaraf etmiştir. Ancak Yönetmeliğin 14. maddesinde yer alan, sorumlu yöneticinin eğitim durumu ile ilgili düzenleme, sektörde yapılan üretimin kalitesi ve ürünü kullanan tüketicinin sağlığı açısından önem taşıdığından, bu düzenleme anılan mevzuata ve hukuka aykırı bulunmamıştır. Danıştay, kanunda bile kendine yer bulmayan bu sınırlamaya, sağlık konusundaki benzer kaygılarla onay vermiştir. Söz konusu sektörde yeterliliği bulunan başka meslek gruplarının da olması mümkündür ancak bu dar alan Danıştay’ın onayından geçmiştir. Kanımca Danıştay, bu noktada bilirkişiye başvurarak bu işi hangi meslek gruplarının yapabileceği konusunda bir bilgi edinmesi ve uzman görüşüne dayanarak, buna uygun karar vermesi yerinde olacaktı. Ancak Danıştay böyle bir düzenleme ile sadece nitelikli elamanın bu işi yapmasını amaç edinmiş, bu sınırlamaya ses çıkarmamıştır. Danıştay’ımız yine E. 2005/ 1034, K. 2005/ 3309 sayılı kararında turizm işletme belgesi sahibi işletmelerin de açık içki satışı için “satış belgesi” alma zorunluluğunu içeren yönetmeliğin bu hükmünün hukuki dayanağı olmasa dahi hukuka uygun bulmuştur.
Yine 13. Dairenin E. 2005/5715, K. 2005/6198 sayılı kararına göre; Internet, Televizyon, Faks ve Telefon Gibi Elektronik Ticaret Araçları Kullanılarak Yapılan Tütün Mamulleri ve Alkollü İçki Satışlarına Dair Tebliğ ile tütün mamullerinin ve alkollü içkilerin satışının internet üzerinden yapılması yasaklanmıştır. Danıştay kanunda ruhsata bağlanmış belli bir işyerinden doğrudan satış yapılaması gerektiği belirtildiğinden hareketle tebliği yasaya uygun bulmuştur.Zaten televizyon, faks ya da telefonla da direkt satış yapılmamaktadır. Savunmayı güçlendirmek amacı ile tebliğin ilgili kanunlara uygunluğu belirtilmekle beraber Anayasa’nın 58. maddesinin 2. fıkrasında ifadesini bulan, “devletin gençleri alkol düşkünlüğünden, uyuşturucu maddelerden, suçluluk, kumar ve benzeri kötü alışkanlıklardan ve cehaletten korumak için gerekli tedbirleri alır” hükmüne de yer verilmiştir. Kanımca Danıştay, internetle de bu tür satışların yapılması sonucunda gerekli denetimi yapamayacağından hareketle bu tebliği hukuka uygun bularak iptal etmemiştir, böylelikle daha kolay bir denetimin yapılmasını amaçlamıştır ama hemen hemen aynı yöntem kullanılarak televizyon, faks ya da telefonla yapılan satışa müdahale etmemiştir. Açıkçası düzenleyici işlemin kanuna uygun bulunmasından sonra ayrıca bunun Anayasa ile desteklenmesini yerinde bulmuyorum, zaten Anayasaya aykırı kanun olmayacaktır, Anayasaya aykırı kanunda iptal edilecektir. Bunun yanında bazen düzenleyici işlemin kanuna uygunluğu gösterilmeden direkt Anayasa hükümlerine atıf yapılıyor, ama düzenleyici işlem kanunun uygulamasını gösteriyor, kanundan hiç söz etmemek yanlıştır. Bu duruma Danıştay kararlarından birini örnek gösterebiliriz. İ.D.D’nin E. 2003/ 417, K. 2005/234 sayılı kararında Sağlık Bakanlığı Meslek Liseleri Ödül ve Disiplin Yönetmeliğinin 41/d maddesiyle, 46. maddesindeki ifadelerin iptali İstanbul Barosu Başkanlığı tarafından istenmiştir. Söz konusu yönetmeliğin 41/d maddesinde fuhuş yapmak ya da cinsel ilişkiye girmiş olduğu tespit edilmiş olmak, örgün eğitim dışına çıkarma cezasını gerektiren bir durum olarak öngörülmüştür. Anayasa’nın 20. maddesindeki; herkesin özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu, özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamayacağı, adli soruşturma ve kovuşturma gerektiren istisnaların saklı olduğu kurala bağlanmıştır. Yine Anayasa’nın “kişinin dokunulmazlığı” başlıklı 17. maddesi de yönetmeliğin iptali için dayanak oluşturmaktadır. Ancak yönetmelik kanunun ve tüzüğün uygulamasını göstermek için çıkarıldığından, bu yönetmeliğin dayanağı kanuna değinilmeliydi, kanımca bu daha isabetli olacaktır. Bu karada yeri gelmişken üzerinde durulması gereken diğer bir konu ise bir baro tarafından açılan davada davalı tarafından ileri sürülen ehliyet konusunun, avukatlık kanunu hükümlerine atıf yapılarak tartışılmasıdır. Buna göre; 1136 sayılı kanunun baro Yönetim Kurulunun görevlerinin sayıldığı 95. maddesinin 21. bendinde, yönetim kurulunun, hukukun üstünlüğünü ve insan haklarını savunmak, korumak ve bu kavramlara işlerlik kazandırmakla görevli olduğu belirlenmiştir. Yine aynı yasanın 76. maddesi de bu hükmü destekler niteliktedir. Kanımca, baronun böyle bir yönetmeliğin iptali konusunda yetkili görülmesi yasa hükümlerine baktığımızda yerinde görülmektedir. Bana kalırsa Danıştay, bu hükmün mutlak iptal edilmesi gerektiğini düşündüğünden baronun yetkililiğine karar vermiştir.
Şimdi ise, Danıştay’ın genel sağlığı ilgilendiren ruhsatlar konusunda ne kadar titiz davrandığı inceleme konumuz olacaktır. 8. Dairenin E. 2003/ 4730, K. 2005/ 2938 sayılı kararına göre; işyeri açma ve çalışma ruhsatlarına ilişkin yönetmeliğe eklenen “gezici piliç, köfte vb. satış yerleri” kısmın 3572 sayılı İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulüne Dair Yasanın 1. maddesine aykırılı iddia edilmiştir. Bu maddeye göre; bu kanunun amacı olarak sanayi, tarım ve diğer işyerleri ile her türlü işletmelere, işyeri açma ve çalışma ruhsatlarının verilmesi işlerinin basitleştirilmesi ve kolaylaştırılması olduğu gösterilmiştir. Danıştay Tetkik Hakimi kanunda sabit işyerleri gibi bir ayrıma gidilmediğinden gezici satış yerlerini bu kapsam dışında tutmak yanlış olacaktır, ayrıca bu düzenleme ile gezici satış yerlerinde, satılacak yiyeceklerin sağlık koşullarına uygun olarak hazırlanması, bulundurulması ve satışa sunulmasının denetim altına alınmak istenmesi de açıktır ve yararlıdır.
Elbette ki herkes yediği ya da içtiği şeyin hijyenik olmasını ister oysa eklenen hükme baktığımızda bir gezici satış yerinden yapılması beklenilmeyecek şeyler istenmektedir. Mesela; araçta jeneratör bulunmalı, normlara uygun 200 litreden fazla çift tank gaz tesisatı bulunmalıdır. Kişi zaten maddi gücü el vermediği için gezici olarak çalışmakta, bu külfet onun geçimini sağlamasına da engel olacaktır, keza istenilen eşyaların hepsinin bir arada bulundurulması da gezici olan işyeri için imkansıza yakındır. Kanımca, Danıştay genel sağlık içerikli olduğu için her düzenleyici işlemi hukuka uygun bulmamalı ve söz konusu kanunun amacına sadık kalarak ruhsat verilmesi işlerini kolaylaştıran düzenlemelerin idarece yapılmasını istemelidir. Yoksa bu ağır koşullar altında kişiler ruhsat almayacak ve hem ekonomik anlamda kayıplar yaşanacak hem de hiçbir denetime tabi olmayan kaçak işyerleri toplumun sağlığını daha çok tehdit edecektir.
Genel sağlık içerikli kararlarımızın sonuncusu ise 6. Dairenin E.1996/2558, K. 1998/5023 sayılı kararıdır. Dava, ısınmada petrol koku kullanımının yasaklanmasına ilişkin 13.1.1995 günlü, 0175-0098-353 sayılı genelgenin iptali istemiyle açılmıştır. Çeşitli enstitülerden alınan bilirkişi raporlarına göre petrol kokun sadece teknik bakış açısından klasik yakıtlara göre yüksek ısı değeri, kükürt ve uçan ağır metallerin azlığı gibi üstün özellikleri mevcuttur. Ancak petrokok yakıt olmadığı için yapısı itibari ile ağır ve kömüre göre çok daha kararlı moleküllerden oluşması nedeniyle çevreye zarar vermeden yakılabilmesinin ancak özel şartlar sağlandığında mümkün olduğu bilirkişi raporlarıyla sabittir. Kullanımının da toksikolojik nedenlerden dolayı sorumluluğu altına girilemeyecek kadar tehlikeli olması yanında Türkiye şartlarına da uymadığı sonucuna varıldığından dava konusu işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı için davanın reddine karar verilmiştir. Çevre Bakanlığına, 443 sayılı Çevre Bakanlığının Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile düzenleme yapma yetkisi vermiştir ve Çevre Bakanlığı da dava konusu genelgeyi yürürlüğe koymuştur. Isınmada kullanılan bu maddenin çevreye verdiği zarar diğer maddelere göre daha az olmasına rağmen ülkemizde kullanılan sobalar 800 derece gibi bir sıcaklığa ulaşamayacağı için yarardan çok zarar oluşturacaktı. Ancak kanımca, büyük kapasiteye sahip işyerleri, fabrikalar bu yakıtın kullanımı için gerekli şartları oluşturarak bundan yararlanabilirlerdi, genelgeye tamamen kullanımını yasaklamak yerine bu hüküm eklenebilirdi.
Şimdi ise, Danıştay’ın sadece tüm toplumu ilgilendiren genel sağlık konularında değil, belirli kişi ya da kişileri ilgilendiren yani genel olmayan sağlık içerikli konularda da hassas olduğunu bir örnekle aktarmaya çalışacağız. 5. Daire’nin E. 2004/5139, K. 2004/6059 sayılı kararına göre; primer pulmoner hipertansiyon hastası olan davacının, Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi Kardiyoloji Anabilim Dalı Sağlık Kurulu'nca tedavisi için gerekli görülen sildenafil adlı ilaç bedelinin ödenmemesine ilişkin Başbakanlık işlemi ile, bu işlemin dayanağı Sağlık Bakanlığı ve Maliye Bakanlığı işleminin iptali istemiyle açılan davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararının bozulması istenilmektedir. Sildenafil adlı ilacın onaylanmış prospektüsünde, primer pulmoner hipertansiyon hastalığına yer verilmemiş olması ilgili idarece bu hastalığın tedavisi için gerekli olmadığı kanaatine varılarak devlet memuru olan davacıya ilaç bedeli ödenmemiştir. Yerel mahkemede sağlık kuruluşlarından bu konuda bilgi edinmeden idarenin gerekçesini yerinde bulup davayı reddetmiştir. Dosya Danıştay’a geldiğinde ise, ara kararla hastanın bu ilacı kullanması doğrultusunda rapor veren sağlık kurumundan bu ilacın hastalık için kullanılmasının zorunlu olup olmadığı sorulmuştur, raporda belirtilen ilaçlardan bazılarıyla sildenafilin yaşamsal önemde olduğu, adı geçen ilacın primer pulmoner hipertansiyon tedavisinde yararlı olduğunu gösteren yeterli miktarda verinin mevcut olduğu belirtilmiştir. Görüldüğü gibi Danıştay yansız bir sağlık kuruluşundan bu konuda görüş istemek yerine raporu düzenleyen kurumdan bunu istemiştir. Belki de Danıştay aksi yönde bir rapor gelmesi endişesi ile bu yola başvurmuştur. Ayrıca Danıştay, bu ilacın primer pulmoner hipertansiyon tedavisinde kullanması zorunluluğuna değinen bilimsel yayınların da olduğunu belirtmiştir, böylece iddiasını güçlendirmek için de kendi uzmanlık alanı dışındaki bir konuya atıfta bulunmuştur.
4. Danıştay’ın Eğitim- Öğretim Konulu Kararlarındaki Tavrı
Danıştay’ın çoğu zaman, kararlarının birbiriyle uyumlu olduğu diğer bir konu ise eğitim-öğretim içerikli olan davalardır. Bu tür kararlarda, somut işlemden zarar gören kişi ya da kişileri korumak yerine, aleyhe olan hükmün topluma ve devlete ne kadar yarar sağlayacağı ön plandadır. İlk örneğimiz 8. Dairenin, E. 1996/5086, K. 1999/209 sayılı kararıdır. Kısaca olaydan bahsedecek olursak; davacı, üniversitede araştırma görevlisidir, doktora öğrenimi için yurt dışına gidebilmek amacıyla gerekli kontenjan davacı adına ayrılmış , durumun Yükseköğretim Kuruluna bildirilmesi üzerine, Yükseköğretim Kurumu Başkanlığının …günlü… sayılı işlemi ile, davacının 1959 doğumlu olması dolayısıyla yurt dışına gönderilmemesine karar verilmiştir. 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun[18] 33. maddesinde; lisansüstü eğitim-öğretim için yurt dışına gönderilecek araştırma görevlileri ile ilk defa bu amaçla bu göreve atanacaklarda aranacak nitelikler ve diğer hususların Yükseköğretim Kurulunca belirleneceği hükme bağlanmıştır. Ancak karar tarihinde böyle bir düzenleme ve yaş sınırlaması gibi bir sınırlama mevcut değildir. Nitekim Danıştay, Yükseköğretim Yürütme Kurulunun dava konusu işlemden sonra böyle bir yaş sınırlaması getirdiğini kararında belirtmiştir, demek ki karar tarihinde yürürlükte olmayan bir düzenleyici işlem olaya uygulanmıştır. Danıştay, öğretim elamanlarının topluma faydalı olabilmeleri için uzun ve yorucu bir sürecin gerekliliğine işaret etmiş ve akademik personelden faydalanmak için yaş sınırının belirlenmesini “hizmetin niteliği gereği” olarak görmüştür. Anayasa maddelerine değinmeyi alışkanlık edinen Danıştay ileri sürdüğü tezi çürütmemek adına Anayasamızdaki eğitim ve öğretim hakkına bu kararında hiç değinmemiştir. Elbette ki, verimli elaman elde etmek ön planda olmalı ancak hukuki dayanaklardan yoksun bir işlemle bu hedefe ulaşmak mümkün olmamalıdır.
Benzer bir durumu içeren İ.D.D’nin 2003/162, K.2003/640 sayılı kararın içeriğinden kısaca söz edecek olursak; Milli Eğitim Bakanlığı adına resmi-burslu statüde Amerika Birleşik Devletlerinde doktora öğrenimi gören davacı; doktora süresinin bir yıl daha uzatılması için yaptığı başvurunun reddine ilişkin 13.11.2001 günlü, 30323 sayılı işlem ile bu işlemin dayanağı olan Türk Öğrencilerin Yabancı Ülkelerde Öğrenimleri Hakkında Yönetmeliğin 21.2.2001 günlü, 24325 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelik ile değişik 16. maddesinin iptali istemiyle dava açmıştır.3.11.1993 günlü, 22100 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Türk Öğrencilerin Yabancı Ülkelerde Öğrenimleri Hakkında Yönetmeliğin Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Yönetmelik ile değişik 16. maddede, resmi burslu öğrencilerin doktora düzeyindeki öğrenimlerine üç yıllık normal süreler içerisinde tamamlamalarının esas olduğu, ancak Bakanlıkça öğrenimini normal süresinde tamamlayamayan doktora düzeyindeki öğrenciye bir yıl resmi burslu, uygun görülecek süre kadar da resmi burssuz statüde süre uzatımı verilebileceği, resmi burssuz statüde verilebilecek olan süre uzatımının, resmi-burslu statüdeki süre uzatımının iki katını geçemeyeceği hükmü yer almışken, 21.2.2001 günlü, 24325 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelik değişikliği ile resmi burslu öğrencilere tanınan 3 yıllık normal süre korunarak, geçerli mazerete dayalı olarak verilebilecek süre uzatımı 1 yıl resmi-burslu, 1 yıl da resmi burssuz olmak üzere toplam 2 yıl olarak yeniden düzenlendiği görülmektedir.
Davalı idare; süre uzatımı kararının verilebilmesi hususunda takdir yetkisi bulunduğunu, davacının süre uzatım başvurusunda bulunurken geçerli bir mazeret göstermediğini, adı geçenin doktora öğrenimini tamamlayıp bu dereceyi alabileceği tarihin üniversitesi tarafından Haziran 2004 olarak beyan edildiğini, bu durumun da adı geçenin gayretli olmadığını gösterdiğini öne sürmekte ve Daire kararının iptale ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulmasını istemiştir.
Danıştay bu konudaki genel eğiliminin dışına çıkarak davacıyı haklı bulmuş, idarenin süreler konusunda kanundan aldığı yetkiyi dikkate almadan hüküm kurmuştur. Yukarıdaki ilk örneğe baktığımızda Danıştay, burada da hizmet gereğini öne sürerek geçerli mazeret gösterilmediğinden ve ayrıca yukarıdaki durumun aksine yasal bir dayanak da bulunduğundan, idare lehine karar vermesi beklenirken bu yola başvurması benzer iki olay arasındaki çelişkiyi göz önüne sermektedir.
8. Dairenin E. 2004/2414, K. 2004/5241 sayılı karardaki olayın kısaca özetini yapacak olursak; Davaya konu olay, davacının İlahiyat Programından aldığı önlisans diplomasına "Diyanet işleri teşkilatında veya din hizmetleri sınıfında çalışanlar için geçerlidir, başka amaçla kullanılamaz" şerhinin konulmuş olması ve davacının da buna ilişkin işlemin iptali istemiyle açtığı davada Eskişehir İdare Mahkemesi; 2547 sayılı Yasa ve Anadolu Üniversitesi Öğretim ve Sınav Yönetmeliği maddelerinde, önlisans veya lisans programlarını başarı ile tamamlayan kişilere verilecek diplomalara herhangi bir şerh konulacağı yönünde bir düzenlemenin yer almaması nedeniyle, mevzuatta bulunmayan bir kısıtlamanın Yükseköğretim Kurulu Yürütme Kurulu kararına dayanılarak konulmasında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemi iptal etmiştir.
Danıştay ise Yükseköğretim Kurulu Başkanlığının aldığı kararla, ülkenin gelişen toplumsal gereksinimlerinin karşılanması amacı güdülerek, kamu kuruluşlarında din hizmetlerinde çalışanların eğitim düzeylerinin yükseltilmesi amaçlanmış olduğundan, kararın eğitim ilkelerinin öngördüğü amaç, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile idare hukuku kurallarına aykırılığından söz edilemeyeceğini ve kayıt kılavuzunda da durumun belirtilmiş olması nedeniyle kişinin ilgili programa durumu bilerek kaydolduğu gerekçesiyle idare mahkemesinin kararını bozmuştur[19].
Burada idarenin hizmet içi eğitim amacıyla böyle bir eğitim programı hazırladığı bellidir ama diplomaya böyle bir şerhin konulmasının hiçbir yasal dayanağı yoktur. Sadece kılavuzda belirtildiği için davacının bunu kabullenmesini savunmak yerinde bir tutum değildir.
Bu konudaki başka bir karara bakarak Danıştay’ın içerikleri benzeyen bu iki olaya farklı yaklaştığını görebilmekteyiz. İdari Dava Dairelerinin E. 2004/776, K. 2005/ 3356 sayılı kararına göre olayın kısaca özetini yapacak olursak; dava 2002 Yılı Eylül Dönemi Tıpta Uzmanlık Sınavı Başvuru Kılavuzunun Tablo 3'e ilişkin açıklamalar ve dipnotlar bölümünde yer alan Tıbbi Biyokimya ve Tıbbi Mikrobiyoloji uzmanlık alanlarını yalnızca tıp fakültesi mezunlarının tercih edebileceklerine ilişkin düzenlemelerin ve davacının Tıpta Uzmanlık Sınavı sonuçlarına göre herhangi bir alana yerleştirilmemesi yönündeki işlemin iptali ile yoksun kalınan parasal haklarının yasal faizi ile birlikte tazmini istemiyle açılmıştır Yani kişi, biyoloji mezunu olarak sınava başvurmuş, önceki dönemdeki en düşük puanların üzerinde puan almasına rağmen Tıp Fakültesi mezunu olmadığı için yerleştirmesi yapılmamıştır.
Tıpta Uzmanlık Tüzüğünün geçici 5. maddesinde Bakanlar Kurulu’nca yürürlüğe konulanTababet Uzmanlık Tüzüğünün 6. maddesi hükümlerine göre uzman olma hakkı tanınanlar için kendi alanlarına ilişkin düzenleme yapılıncaya kadar, bu Tüzük hükümlerinin uygulanacağının öngörüldüğü, Tababet Uzmanlık Tüzüğünün, asistan olma şartları başlıklı 6. maddesinin (B) fıkrasında, asistanlığa atanabilmek için; Türkiye’de tabiplik yapmaya yetkili olmak ya da,...mikrobiyoloji, klinik mikrobiyoloji uzmanlık dalı eğitimi için fen fakültesi biyoloji bölümü ya da veteriner fakültesi, biyokimya ve klinik mikrobiyoloji uzmanlık eğitimi için fen fakültesi ya da dengi fakültelerin kimya, biyoloji bölümü, kimya yüksek okulu, eczacılık fakültesi, eczacılık yüksek okulu ya da veteriner fakültesi mezunu olmak, (C) fıkrasında ise, asistanlık sınavını kazanmış olmak şartlarının öngörüldüğü ve ayrıca Sağlık Bakanlığının belirlediği ilkeler doğrultusunda hazırlanan 2003 Nisan Dönemi Tıpta Uzmanlık Eğitimi Giriş Sınavı Kılavuzunda biyoloji bölümü mezunları ile ilgili bir kısıtlama getirilmediğini bu nedenle dava konusu başvuru kılavuzunun Tablo 3'de yer alan "bu kadro yalnız Tıp Fakültesi mezunu adaylar içindir" yolundaki düzenlemede mevzuata uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle Danıştay tarafından iptal edilmiştir. Yukarıdaki örnekte açıkça kanuna aykırılık mevcuttu ama bu dikkate alınmamış ve kişinin kılavuzda belirtilen bu durumu bilerek hareket ettiği savunulmuştu oysa şimdiki kararda da başvuru kılavuzunda kimlerin tercih yapacağı belirtilmiştir ancak bu düzenleme ilgili tüzük maddelerine aykırı bulunarak iptal edilmiştir. Kanımca hem kanuna aykırı olan yukarıdaki işlem hem tüzüğe aykırı olan bu işlem iptal edilmeliydi.
Bu kararda, davacının yoksun kaldığı parasal hakların tazminini istemesi, “davacı aldığı puana göre yerleştirme işlemine tabi tutulup, tercihleri ve aldığı puana göre bir programa yerleşip yerleşmeyeceği kesin olmadığından, ortada tazmini gereken oluşmuş bir zarar bulunmaması nedeniyle ihtimale dayalı zarara hükmedilemeyeceğinden” gerekçesiyle Danıştay tarafından geri çevrilmiştir. Danıştay’ın hemen hemen tüm kararlarında ihtimale dayanan parasal hak taleplerini geri çevirmektedir.
Danıştay, yüksek lisans öğrencileri için kanuna uygun olmayan düzenleyici işlemlerle getirilen yaş sınırlamasının hizmet gereğine uygun olduğunu belirtirken, benzer konuda yine aynı gerekçelerle idare tarafından getirilen yaş sınırlamasına onay vermiştir. Olayımızdan kısaca söz edecek olursak[20]; dava, Selçuk Üniversitesi Eğitim Fakültesi Yabancı Diller İngilizce bölümü mezunu olan davacının, İngilizce öğretmenliğine atanma istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin 25.9.2001 günlü, 90501 sayılı işlemin ve 14.8.2001 günlü, 76712 sayılı Milli Eğitim Bakanlığı Genelgesinin iptali istemiyle açılmıştır. Danıştay 12. Dairesi 27.2.2003 günlü, E:2001/4262, K:2003/438 sayılı kararıyla, 657 sayılı Kanunun 48. maddesinin (B) bendinin ikinci fıkrası, Milli Eğitim Bakanlığına Bağlı Eğitim Kurumları Öğretmenlerinin Atama ve Yer değiştirme Yönetmeliğinin 8/e maddesinden bahsederek, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda, memuriyete girişte aranacak yaş koşulu olarak sadece genel olarak alt sınırın belirlendiği, idarenin kendi hizmet özelliklerini dikkate alarak yaş konusunda üst sınır belirlemesinin olanaklı olduğu ve 657 sayılı Kanunda bu konuda aksine bir hükme yer verilmediği, Genelge maddesi ile öğretmenlik mesleğinin niteliği gereği ve belirli bir dinamizmi gerektirdiği dikkate alınarak ilk defa öğretmenliğe atanacaklar için 40 yaş sınırı koşulunun öngörülmesinde kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir. Davacı anılan kararın yerinde olmadığını ileri sürerek temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir. İdari Dava Daireleri ise dairenin kararını açıklama yapmadan onamıştır. Kanımca Danıştay, genç öğretmenlerin öğrencilere ve dolayısıyla topluma daha yararlı olacağını düşünmekte ve idarenin yaptığı sınırlamaya bu gerekçelerle onay vermektedir. Ancak ortada Anayasa’ya ve kanuna aykırı bir düzenleme görmesek dahi böyle bir sınırlamanın genelgeyle yapılmasının yerindeliği tartışmaya açılabilir. Sonuçta bu genelge ülke çapında uygulanacak ama Resmi Gazete’de bile yayımlanmadığı için bundan haberdar olmayan kişiler mağdur olacaktır[21].
Şimdi ise yüksek lisans yapmak isteyen bir memurun geri çevrilen talebi sonucu ortaya çıkan davayı inceleme konusu yapacağız[22]. Davacı, Kamu Yönetimi Lisans Üstü Uzmanlık Programına devam etmek için yaptığı başvurunun reddine ilişkin ... günlü, ... sayılı işlemin ve bu işlemin dayanağı olan TODAİE Kamu Yönetimi Lisans Üstü Uzmanlık Programı Yönetmeliğinin 5/c. fıkrasının iptalini istemektedir. 7163 sayılı Türkiye ve Orta Doğu Amme İdaresi Enstitüsü Teşkilat Kanununun 1. maddesinde; Enstitünün hedefinin; "kamu idaresinin çağdaş düşünceye göre gelişmesine yararlı çalışmalar yapmak suretiyle
idare sanatında eleman yetiştirmek ve memurların idari sahada olgunlaşmasını sağlamak" olduğu vurgulanmış; Kanunun 15. maddesinin 1. fıkrasında ise; "Amme İdaresi Enstitüsünün giriş müsabakasına katılabilmek için üniversite veya yüksek okul mezunu olmak şarttır. Bu şarta haiz bulunan kimseler arasından, idare heyetinin tespit edeceği esaslar dairesinde yapılacak müsabaka imtihanını kazananlar Türkiye ve Orta Doğu Amme İdaresi Enstitüsüne devam edebilirler." hükmüne yer verilmiştir. Her ne kadar davacı kanunda idareye ek koşullar getirme yetkisinin verilmediğini ileri sürse de, 15. maddenin 1. fıkrasında bu yetki belirtilmiştir ve idare buna dayanarakçıkarılan Yönetmelikte, anılan programa katılabilmek için yükseköğrenimden sonra, en az beş yıl kamu kesiminde (askerlik dahil) eylemli olarak çalışmış olmak şartının getirilmesinde kanuna uygun hareket edildiği aşikardır ve kanımca karar yerindedir. Danıştay, Anayasa Mahkemesi kararlarına da atıfta bulunmuş ve şöyle demiştir; “Anayasa Mahkemesi kararlarında da belirtildiği üzere "eşitlik ilkesi", aynı hukuki durumda bulunan kişilere,kural olarak, aynı şekilde davranılması ve uygulama yapılması anlamını taşıdığından, iptali istenilen yönetmelik hükmünün anılan ilkeye aykırılığından da söz edilemeyecektir”.
Yüksek lisans yapmak isteyen memurun isteğini kanuna uygun olarak hazırlanan yönetmeliğe dayanarak geri çeviren Danıştay, yüksek lisans yapmış müfettiş yardımcısının ek ders ücret artırımı isteğini 657 sayılı kanunun 176 maddesine dayanarak kabul etmiş ve müfettiş yardımcılarını ek ders ücret artırımı konusunda öğretmenlerden ayıran ilgili genelgeyi ve bu genelgeye göre işlem yapan valilik işlemini iptal etmiştir[23]. Görüldüğü üzere Danıştay, alanında kendini yetiştirmiş kişilere önem vermektedir. Zaten genelge de 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun çeşitli hükümlerine aykırıdır ve iptal edilmesi isabetli olmuştur.
İki ayrı yerde yüksek lisans yapan kişinin, eğitim gördüğü kurumlardan bir tanesi tarafından yüksek lisans öğrenci kaydının silinmesi sonucu açılan davada Danıştay’ın tutumu değerlendirilecektir[24]. 2547 sayılı Yükseköğretim Yasasının 7. maddesinin Yükseköğretim Kuruluna bu konuda yetki verildiğine değinilmiş ve hukuka aykırı bir durumun olmadığına karar verilmiştir. Danıştay, böyle durumdaki bir kişinin iki tarafa da yararlı olamayacağı ve dolayısıyla topluma da bir fayda sağlayamayacağı düşüncesinden hareketle böyle bir karar vermiştir.
Danıştay’ın kanuna aykırı olan bir yönetmeliğe dayanılarak yapılan eğitim-öğretim içerikli başka bir kararı inceleme konusu yapılacaktır. 8. Dairenin E. 2004/2430, K. 2005/3963 sayılı kararının kısaca özetinin yapacak olursak; dava, 19.02.2002 tarih ve 24676 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan "Meslek Yüksek Okulları ve Açık Öğretim Ön Lisans Programları Mezunlarının Lisans Öğrenimine Devamları Hakkındaki Yönetmeliğin" 4. maddesindeki "yükseköğretim programlarına dikey geçiş için başvuracak adaylarda söz konusu programlardan en çok beş yıl önce mezun olma şartı aranır" şeklindeki düzenlemenin hukuka aykırı olduğu öne sürülerek iptali istemiyle ilgilidir. Danıştay dairesi, kanunda yer almayan bu düzenleme karşısında Anayasa’ya atıfta bulunmuş ve “eğitim ve öğretim hakkı” başlıklı 42. maddeye göre, kimsenin eğitim ve öğretim haklarından yoksun bırakılamayacağını, öğrenim hakkının kapsamının kanunla tespit edilip düzenleneceğini belirtmiştir. Ayrıca ilgili daire, yönetmeliğin hukuk düzenindeki yerini belirtmiş ve yönetmeliklerin yasaya uygun hükümler içermesinin zorunlu olduğunu, yasayla getirilmeyen kısıtlayıcı kuralların yönetmelikle getirilmesinin mümkün olmadığına değinmiştir.
5. Danıştay’ın “Sosyal Devlet” İlkesini Ön Planda Tuttuğu Kararlarındaki Tavrı
Danıştay’ın Anayasa’da kendine yer bulan “sosyal devlet” anlayışına sıkça göndermeler yaptığını kararlarından görmekteyiz. Şimdi, bu içerikli kararların bir kısmı inceleme konumuz yapılacaktır.
İlk kararımız 8. Dairenin E.2003/614, K. 2004/1921 sayılı kararıdır. Davada, davacının çocuğunun, 21 yaşını doldurduğu için Özel ? Zihinsel Özürlüler Rehabilitasyon Merkezine kabul edilmemesine ilişkin işlem ile özel eğitime muhtaç bireylere verilen eğitime yönelik yaş sınırlamaları getiren, Zihinsel Özürlüler Özel Eğitim Merkezleri Yönetmeliğinin 2. maddesinin, hukuka aykırı olduğu, anılan yaş sınırlanmasının özürlü şahısların rehabilitasyonuna zarar verici nitelikte bulunduğu, özürlülerin eğitiminin sürekliliğinin esas olduğu, anılan düzenlemelerin sosyal devlet ilkesine de uygun olmadığı ileri sürülerek iptalleri istenilmektedir. Danıştay ilgili dairesi, yönetmeliğin ve bu yönetmeliğe dayanılarak tahsis edilen işlemin Anayasa’nın 61. maddesine, “eğitim ve öğrenim hakkı” başlıklı 42. maddesine aykırılığına değinmiştir. 2828 sayılı Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Yasasının 1. maddesinde, bu yasanın amacının, korunmaya, bakıma veya yardıma muhtaç aile, çocuk, özürlü, yaşlı ve diğer kişilere götürülen sosyal hizmetler ve bu hizmetleri yürütmek üzere kurulan teşkilatın kuruluş, görev, yetki ve sorumlulukları ile faaliyet ve gelirlerine ait esas ve usulleri düzenlemek olduğu vurgulanmıştır. Ancak dava konusu yönetmelikte kanunda olmayan 3-21 yaş sınırlaması getirilmiş ancak bu durum devletin sosyal devlet olma anlayışına ters düşmektedir. Dolayısıyla ilgili yönetmelik ve bu yönetmeliğe dayanılarak yapılan işlem iptal edilmiştir. Görüldüğü gibi bu olay hem sosyal güvenliği hem eğitim-öğrenim hakkını ilgilendirmektedir. Danıştay normatif bir değerlendirme yapıp ilgili yönetmeliği ve işlemi iptal etmiş ama 21 yaşını doldurmuş zihinsel engelli kişinin bu rehabilitasyona ne kadar cevap verebileceğini bilirkişiden sormamıştır. Kanımca idarenin böyle bir düzenleme yapmasının altındaki sebep araştırılmalı, ona göre hüküm verilmeliydi.
Benzer konulu başka bir karara baktığımızda; İ.D.D’nin E.2000/401, K.2000/938 sayılı kararında, davacının, zihinsel özürlü kızının bakımı için ücret talep edilmesi yolundaki işlem ile bu işlemin dayanağı olan Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Genel Müdürlüğü Özürlülerin Tespiti, İncelenmesi, Bakım ve Rehabilitasyonuna Dair Yönetmeliğin 32. ve 47. maddelerinin iptali istemiyle açtığı dava sonucunda; Danıştay Onuncu Dairesince verilen ve davanın reddine ilişkin bulunan 6.5.1999 günlü, E:1998/1582, K:1999/2239 sayılı kararın onanmasına dair Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun 10.12.1999 günlü, E:1999/734, K:1999/1222 sayılı kararına karşı davacı karar düzeltme isteminde bulunmuştur. Danıştay, Anayasanın 5. maddesinin "insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmayı" devletin temel amaç ve görevleri arasında saydığını belirtmiştir. Yine Anayasa’nın 61. ve 2828 sayılı kanunun 1. maddesine atıfta bulunulmuştur. Anayasa’da yer alan sosyal devlet ilkesi gereği muhtaç ve özürlü olan herkesin eşit şekilde sosyal hizmetlerden yararlanması gerekliliği Danıştay’ca vurgulanmıştır.
Danıştay ayrıca, irticai faaliyetleri engelleme amaçlı kararlarında da “sosyal devlet” ilkesine atıfta bulunmuştur. 2. Dairenin E. 2004/4051, K. 2005/ 3366 sayılı kararına göre davacının bazen okula başörtülü gelmesi ve benzer eylemleri nedeni ile iki kere disiplin cezası alması nedeni ile atandığı yeni okuldaki müdürlük görevine başlamadan bu görevden alınarak öğretmen olarak atanmasında hukuka aykırılık görülmemiştir. Amaç, sosyal bir hukuk devleti olan Türkiye Cumhuriyeti’ne bağlı, bireyler yetiştirmek olduğundan bu kişinin bu olanakları sağlayacak çağdaş düzeye erişmediği vurgulanmıştır. Bu düşünce, Anayasa'nın "Eğitim ve öğrenim hakkı ve ödevi" başlıklı 42 nci maddesinin 3 üncü fıkrasında da, eğitim ve öğretimin Atatürk ilkeleri ve inkılapları doğrultusunda, çağdaş bilim ve eğitim esaslarına göre, Devletin gözetim ve denetimi altında yapılacağı, bu esaslara aykırı eğitim ve öğretim yerleri açılamayacağının belirtilmesi ile de pekiştirilmiştir.
6. Düzenleyici İşlemlerin Geriye Yürüme Sorununa İlişkin Kararlardaki Danıştay’ ın Tavrı
Bu konuda İ.D.D’nin, E. 1997/645, K. 1999/41 sayılı kararını örnek olarak inceleyebiliriz. Gelir ve kurumlar vergisi mükelleflerinin, gelir ve kurumlar vergisi üzerinden ödeyecekleri fon oranını %7’den %10’a çıkaran 12.1.1995 günlü 95/6428 sayılı Bakanlar Kurulu kararının 1994 yılına ilişkin gelirlerine ilişkin vergiler hakkında da uygulanacağını belirten 2. maddesi 10.Dairece hukuka uygun bulunarak dava reddedilirken İ.D.D’ce bu madde hukuka uygun bulunmamıştır. Bakanlar Kurulu 3824 sayılı yasaya uygun olarak fon oranını %10’dan 0’a kadar belirleyebilir. Bu noktada yasaya aykırı bir durum yoktur. Ancak, 95/6428 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının Eki Kararın 2. maddesinde, "Bu karar, gelir ve kurumlar vergisi mükelleflerinin 1994 takvim yılı gelir vergisine ilişkin olarak bu kararın yayımından itibaren yıllık, münferit, özel veya Gelir Vergisi Kanununun 94/6 ncı maddesi uyarınca verilen muhtasar beyanname ile beyan etmeleri gereken gelirler üzerinden hesaplanan vergiler hakkında da uygulanır" hükmü yer almıştır. İdari işlemlerin yürürlüğe girdikleri anda etkisini gösterdiği ve bu kuralın hem öğretide hem yargısal kararlarda benimsendiği belirtilmiştir. Beyannamelerin bu kararname yürürlüğe girdikten sonra verilmesinin olayı nasıl etkilediğini İ.D.D şu şekilde değerlendirmiştir: “yükümlülerin 1994 yılında faaliyetlerini % 7 fon oranına göre düzenlemiş olmaları, vergilendirme döneminin 31.12.1994 tarihinde bitmesi, bilançoların bu tarihte kapatılması, dolayısıyla 31.12.1994 tarihindeki kazanç ve irat esas alınarak vergi tahakkuk ettirilmesi,başka bir deyişle beyannamenin bu tarihten sonra verilmesinin tahakkuk edecek vergi miktarının buna bağlı olarak fonun matrahının değiştirilmesine olanak bulunmaması nedeniyle vergi beyanname tarihinin ya da tahakkuk tarihinin esas alınarak düzenleme yapılabileceği kabul edilemez” denmiştir. Düzenleyici işlemin geriye yürümesine vesile olan 2. madde iptal edilmiş ve bu maddeye dayanılarak fazladan tahsil edilen fonun davacıya iadesine karar verilmiştir.
Düzenleyici işlemin geriye yürüme sorununun ele alındığı başka bir kararda ise[25]; Dava, döviz alım-satım faaliyetinde bulunan davacının 2002 yılı içinde iki kez mevzuata aykırı fiilinin tespit edildiğinden bahisle 15 gün süre ile faaliyetinin durdurulmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır. Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkındaki 32 sayılı Karar'a göre; faaliyet göstermek üzere yetkili müesseselerin kurulmasına, şube açmalarına, faaliyet ve denetimlerine dair esasları düzenleyen 97-32/21 sayılı Tebliğ'in 12.maddesinde yetkili müesseselerin her bir işlem itibariyle döviz alımlarında "Döviz Alım Belgesi", döviz satımlarında "Döviz Satım Belgesi" düzenleyecekleri kurala bağlanmış, aynı Tebliğ'in 13. maddesinde ise, mevzuat hükümlerine aykırı işlem yaptığı tespit edilen yetkili müesseselerin 1567 Sayılı Kanun'a ilişkin 32 sayılı Karar'ın 21. maddesi uyarınca ilk tespitte uyarılacakları, bir takvim yılı içinde ikinci bir tespit halinde 15 gün süre ile alım-satım faaliyetinden men edilecekleri ifade edilmiştir.
97-32/21 sayılı söz konusu Tebliğ, 11.05.2002 tarih ve 24752 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 2002-32/27 sayılı Tebliğ ile yürürlükten kaldırılmıştır. 2002-32/27 sayılı Tebliğ'in 12. ve 13.maddelerinde ise yukarıdaki düzenlemeler aynen yapılmıştır.
Davacının döviz alım satımı yaparken iki kere mevzuata aykırı davrandığı tespit edilmiştir ve bu tespitler iki farklı tebliğe göre yapılmıştır. Ancak her iki tebliğin ilgili maddesi aynı şekilde düzenlenmiştir. Danıştay ilgili Dairesi, ilk tebliğe göre yapılan uyarının( ilk uyarı 22.06.2002 tarihinde yapılmıştır) yeni tebliğ yürürlüğe girdikten sonra yapıldığını zaten iki tebliğin de aynı içerikli maddelerinin olduğunu belirtmiş ve tesis edilen işlemde hukuka aykırı bir durumun olmadığını ileri sürmüştür. Dolayısıyla bir takvim yılı içinde 2 kere mevzuata aykırı davrandığı tespit edilen davacı için( iki ayrı tebliğe göre) 15 gün süre ile alım-satım faaliyetinden men edilme hükmü uygulanmıştır. Görüldüğü gibi yeni tebliğ yürürlüğe girmiş ama eskiden yapılan bir tespite yeni tebliğin uygulanmasında bir sakınca görülmemiştir. Madde metninde hiçbir değişiklik yapılmasa dahi böyle bir hüküm kurulması hukuken yerinde değildir. Danıştay’ın bu kararı, düzenleyici işlemlerin yürürlüğe girdikleri anda uygulanacakları kuralına tezat oluşturmaktadır.
10. Dairenin E.1991/4571, K. 1992/2237 sayılı kararında ise; Dava konusu Bakanlar Kurulu kararı, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı'nın yazısı üzerine 2882 sayılı Kanunun11.maddesine göre çıkarılmış bulunmaktadır.
2822sayılı Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanununun "teşmil" başlıklı 11.maddesi, "Bir toplu iş sözleşmesi üyelerinin sayısı bağlı olduğu işkolunda çalışan işçilerin en az yüzde onunu temsil eden işçi sendikalarından en çok üyeye sahip olan sendikanın yapmış olduğu bir toplu iş sözleşmesini Bakanlar Kurulu, o iş kolunda işçi veya işveren sendikaları veya ilgili işverenlerden birinin veya Çalışma Bakanının talebi üzerine, Yüksek Hakem Kurulunun görüşünü aldıktan sonra tamamen veya kısmen veya zorunlu değişiklikleri yaparak o işkolunun toplu iş sözleşmesi bulunmayana diğer işyerlerine veya bir kısmına teşmil edebilir" Teşmil kararnamesinde kararın gerekçesi açıklanır........." hükmünü getirmiştir.
Bunun üzerine toplu iş sözleşmesi bulunmayan işyerlerine, Tek Gıda İş Sendikası ile Golden Çikolata ve Şekerleme Sanayi ve Ticaret A.Ş. arasında akdedilen ve 1.1.1991-31.12.1992 yürürlük süreli olan toplu iş sözleşmesinin teşmili istenmiş, bu istemin Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca ve Yüksek Hakem Kurulu Başkanlığınca uygun bulunmasından sonra Bakanlar Kurulunca teşmile karar verilmiştir.Teşmile ilişkin 10.10.1991 günlü ve 91/2327 sayılı karar, 17.10.1991günlü Resmi Gazetede yayımlanmış ancak, 1.1.1991-31.12.1992 tarihleri arasında geçerli olacağı belirlenerek, işverene mali yük getiren hükümleri, kararın 30.maddesi uyarınca, yayımından önceki bir tarih olan 1.1.1991 tarihinden itibaren yürürlüğe konulmuştur.
Bakanlar Kurulu Kararı, Daire tarafından idari bir tasarruf olarak değerlendirilmiş ve idare hukukunun genel ilkeleri gereği yayımı tarihinden itibaren hüküm ifade etmesi gerekirken geriye yürütülmesi hukuka aykırı bulunmuş ve 30. madde iptal edilmiştir.
Görüldüğü gibi, Danıştay’ın farklı dairelerinden geriye yürüme konulu kararlarda farklı görüşler ortaya çıkabilmektedir. Düzenleyici işlemin yayımı tarihinden itibaren hüküm ifade etmesi gerektiğini belirten görüş kanımca hukuka ve idarenin genel ilkelerine uygundur.
SONUÇ
Türk pozitif hukukunun düzenleyici işlemleri nasıl düzenlediğini, bu düzenlemenin niye gerekli olduğunu inceledik. Bu incelemeyi yaparken idarenin pozitif hukuka ne kadar bağlı kaldığını örneklerle değerlendirmeye çalıştık. Danıştay’ın ise, idarenin bu yetkisini nasıl değerlendirdiğini irdelemeye çalıştık ve bunu yaparken de Danıştay’ın çeşitli dairelerinin kararlarından yararlandık.
İncelememize son noktayı koyarken genel bir değerlendirme yapacak olursak: pozitif hukukun idarenin bu yetkisini kesin çizgiler göstererek düzenlediğini görmekteyiz; idare, bu yetkisini kullanırken kanunun kendisine verdiği alanı kullanmalı ve bunun dışına çıkmamalıdır. İdarenin yaptığı bazı işlemlerin ise bu sınırı aştığına şahit olmaktayız. Hatta kimi zaman, tüm ülkede uygulanacak bir düzenleyici işlemin Resmi Gazete’de dahi yayımlanmadığını görmekteyiz.
Danıştay’ın ise, pozitif hukukun gereklerini yerine getirdiğini tam olarak söyleyemeyiz. Kimi kararlarında Danıştay’ın pozitif hukuka atıf yaptığını görürken, kimi kararlarında da bu ilkelere hiç değinmeksizin, “idarenin uzmanlık alanı gerektiren konuları düzenleme zorunluluğundan” söz ederek idareye geniş bir düzenleme alanı sağlandığını görmekteyiz ve bu düzenlemenin de kanuna uygunluğu tartışma konusu dahi edilmediğine rastlamaktayız.
Konuyu dahi iyi kavrayabilmemiz için örnek gösterdiğimiz kararlarda Danıştay’ın özellikle “genel sağlık” içerikli kararlarda çok hassas davrandığını görmekteyiz. Danıştay, her zaman genel sağlığa önem veren düzenlemeleri, bunlar dayandıkları kanuna aykırı olsalar dahi, korumuştur.
Danıştay, “düzenleyici işlemlerle ceza verilemeyeceği” kuralına çoğu zaman sadık kalmıştır ve ceza içeren düzenleyici işlemlerin Anayasa’ya aykırılığından söz ederek iptalini öngörmüştür.
Danıştay’ın yaş sınırlaması getiren düzenleyici işlemlere, bunlar kanuna ya da Anayasa’ya aykırı olsalar dahi, ses çıkarmadığını görmekteyiz. Bu kararlarda toplumun ve devletin menfaatleri bireyin menfaatinden üstün tutulmuştur. Yine eğitim ve öğrenim hakkı, kimi kararlarda bir kenara itilmiş ve hizmet gereğinden, ülkenin ve toplumun menfaatlerinden dem vurularak idarenin kanuna aykırı düzenleyici işlemlerine onay verilmiştir.
Danıştay, idarenin Anayasa’daki “sosyal devlet” kriterine uygun düzenlemeler yapmasını öngören kararlar vermiştir. İrticai faaliyet olarak değerlendirilebilecek olaylarda Danıştay yine bu ilkeden söz etmiş ve kanuni dayanaktan yoksun düzenlemelere dahi onay vermiştir.
En son olarak da, düzenleyici işlemlerin geriye yürüme sorununda aynı içerikli kararların Danıştay’ca farklı yorumlandığına şahitlik ettik.
Kanımca Danıştay’ın her bir dairesinin kendi içinde “içtihat”ı andıran genel düşünceleri var ve daireye giden kararın kanuna, Anayasa’ya uygunluğu değil, bu içtihatlara uygunluğu tartışılmaktadır. Tabi her dairenin kendine özgü içtihatları yanında Danıştay’ın da her daireyi kapsayan içtihatları mevcuttur. Bu çıkarımdan, her dairenin hep aynı yönde karar vermesini beklerken farklı kararlar da çıktığını görmekteyiz. Dairedeki bir üyenin bile değişmesi ya da yaşanan toplumsal değişimler bu tezatlığı tetiklemektedir. Örneğin, günümüzde irticai faaliyetler bu kadar gündemi meşgul etmemiş olsaydı, belki de ilgili daireler, bu faaliyetleri engellediği düşünülen kanuna aykırı düzenleyici işlemlere onay vermemiş olacaktı ya da kanuna uygun ama bu faaliyetleri arttırabileceği düşünülen düzenleyici işlemler iptal edilmemiş olacaktı.
Sonuç olarak diyebiliriz ki, düzenleyici işlemleri ihtiva eden, Danıştay’ın kararlarının tamamından soyut, her zaman geçerli kurallar çıkarmamız mümkün değildir. Danıştay, karar konusunun içeriğine göre farklı kararlar verebilmektedir. Böylelikle de bazen pozitif hukukun gerekleri yerine getirilmekte, bazen de kanuna aykırı düzenleyici işlemlere onay verilmektedir.
KAYNAKÇA
· Ali EM, Kanunların ve İdari Düzenleyici Tasarrufların Yapım Tekniği, Ankara 2003, Turhan Kitapevi, 4. Bası
· İsmet GİRİTLİ, Pertev BİLGEN, Tayfun AKGÜNER, İdare Hukuku, İstanbul 1998, Der Yayınları
· İsmet GİRİTLİ, Pertev BİLGEN, Tayfun AKGÜNER, İdare Hukuku, İstanbul 2001, Der Yayınları
· Kemal GÖZLER, Anayasa Hukukuna Giriş, Bursa 2003, Ekin Yayınları
· Kemal GÖZLER, İdare Hukuku Dersleri, Bursa 2002, Ekin Yayınları
· Metin GÜNDAY, İdare Hukuku, Ankara 1999, İmaj Yayıncılık
· Şeref GÖZÜBÜYÜK, Turgut TAN, İdare Hukuku, Ankara 2001, Turhan Kitapevi
· www.danistay.gov.tr / Danıştay Bilgi Bankası / Esas Numarasından Karar Arama
[1] İsmet GİRİTLİ, Pertev BİLGEN, Tayfun AKGÜNER, İdare Hukuku, İstanbul 1998,Der Yayınları, s.142
[2] Kemal GÖZLER, Anayasa Hukukuna Giriş, Bursa 2003, Ekin Yayınları, s. 308
[3] Kemal GÖZLER, İdare Hukuku Dersleri, Bursa 2002, Ekin Yayınları, s.346
[4] İsmet GİRİTLİ, Pertev BİLGEN, Tayfun AKGÜNER, s. 142,143
[5] Ali EM, Kanunların ve İdari Düzenleyici Tasarrufların Yapım Tekniği, Ankara 2003, Turhan Kitapevi, 4. Bası, s.22,23
[6] İsmet GİRİTLİ, Pertev BİLGEN, Tayfun AKGÜNER, İdare Hukuku, İstanbul 2001,Der Yayınları, s.155
[7] Şeref GÖZÜBÜYÜK, Turgut TAN, İdare Hukuku, Ankara 2001, Turhan Kitapevi, s.111,112
[8] Kemal GÖZLER, İdare Hukuku Dersleri, s. 375
[9] İsmet GİRİTLİ, Pertev BİLGEN, Tayfun AKGÜNER, İstanbul 2001, s.157
[10] Metin GÜNDAY, İdare Hukuku, Ankara 1999, İmaj Yayıncılık, s.83
[11] Ali EM, s. 24
[12] Kemal GÖZLER, İdare Hukuku Dersleri, s.373, 374
[13] Anayasa Mahkemesi, 15.10.1991, E. 1990/29, K..1991/ 57, sayılı kararında “yürütme organının, yönetmelik dışında yasanın buyruğu, kapsamı ve sınırı içinde genel nitelikli hukuksal tasarruflarda bulunmasının idare hukuku kurallarına aykırı düşmediği” görüşünü benimsemiştir. Aktaran, Şeref GÖZÜBÜYÜK, Turgut TAN, s.122
[14] Kemal GÖZLER, İdare Hukuku Dersleri, s.351
[15] 11.D, E. 2000/ 9350 K. 2002/ 4406
[16] Kemal GÖZLER, İdare Hukuku Dersleri, s.349
[17] Aynı içerikli bir başka karara göre ise; İstanbul Valiliğinin hiçbir kanunda öngörülmeyen bir yetkiye dayanarak yaptığı düzenleyici işlemin iptali istemi ile açılmış bir davada verdiği 28 Nisan 1972 tarih ve K. 1972/ 364, E. 1968/ 709 sayılı kararında Danıştay Dava Daireleri Kurulu şöyle demiştir; “Kamu yararının gerektirdiği hallerde, idarenin genel nitelikte düzenleme yetkisine sahip olduğu hukukun genel ilkelerindendir. Bu nedenle idarenin toplum ve hizmet yararına bir alanı düzenlemesi için mutlak surette bu hususta idareye yetki tanıyan bir metnin varlığı zorunlu değildir” Aktaran, Kemal GÖZLER, İdare Hukuku Dersleri, s.350
[18] Yine 8. Dairenin E.2004/4516, K. 2005/2324 sayılı kararında 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 35. maddesi dava konusu olmuştur. Bu maddeye göre; yurt içinde başka bir üniversitede doktora eğitimi gören davacının başarısız olduğu gerekçesiyle araştırma görevlisi kadrosu ile ilişiği Rektörlük kararı ile kesilmiştir. Yerel mahkeme bu işlemi kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun bularak iptal etmemiştir. İlgili Danıştay Dairesi de gerekçe dahi göstermeden yerel mahkeme kararını onamıştır.
[19] Aynı içerikli bir karar yine 8. Dairenin E. 2004/77, K. 2005/2377 sayılı kararıdır. Dava, davacının Kazakistan'daki Taldıkorgon İlyas Jansugirov Jetisu Devlet Üniversitesi Tarih Bölümünden aldığı diplomaya, davalı idare tarafından verilen 11.12.2003 gün ve 25950 sayılı diploma denklik belgesinde yer alan "bu belge sahibi adına yukarıda belirtilen alanda öğretmenlik belgesi düzenlenebilmesi için, ilgili Öğretmenlik Meslek Bilgisi alanında yapılan Seviye Tespit Sınavında başarılı olması gerekmektedir" şehrinin ve buna dayanak olarak alınan 31.08.2003 tarih ve 25215 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan "Yurtdışı Yükseköğretim Diplomaları Denklik Yönetmeliğine Bir Madde Eklenmesine Dair Yönetmeliğin 1. maddesinde yer alan ek madde 1 hükmünün iptali istemiyle açılmıştır. 2547 sayılı yasanın 7/p maddesinde, yurt dışındaki Yükseköğretim Kurumlarından alınan ön lisans, lisans ve lisans üstü diplomaların denkliğini tespit etmenin de, Yükseköğretim Kurulunun görevleri arasında olduğu düzenlemesine yer verilmiştir. Danıştay dairesine göre; “sınıf ve ders geçme niteliğinde olmayan bu şerh kamu hizmetinin gereklerinden biridir”. Görüldüğü üzere yukarıdaki örnekten faklı olarak işlem kanuna uygundur ama yasanın Anayasa’ya uygunluğu tartışma konusu yapılabilir.
[20] İ.D.D, E.2003/1145, K.2005/2539
[21]Benzer bir düzenlemenin ilköğretim müfettiş yardımcıları için de öngörüldüğünü görmekteyiz; 5. Dairenin E. 2000/3522, K.2004/576 sayılı kararında davacı; 29.5.2000 günlü, 2000/52 sayılı Genelgenin İlköğretim Müfettiş Yardımcılığı sınavına başvuru koşulları içinde yer alan 1.1.2000 tarihinde 40 yaşını doldurmamış olmayı düzenleyen A/3. maddesinin iptalini istemektedir. “4359 sayılı Yasayla değişik 3797 sayılı Milli Eğitim Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 53. maddesine dayanılarakçıkarılan ve 13.8.1999 günlü, 23785 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan İlköğretim Müfettişleri Kurulu Yönetmeliğinin İlköğretim Müfettiş Yardımcılığı yarışmasında başvuru koşullarını düzenlenen 6. maddesinin (c) fıkrasında, İlköğretim Müfettiş Yardımcılığı yarışma sınavının açıldığı yılın Ocak ayının birinci günü 40 yaşını doldurmamış olmak hükmüne yer verilmiş”.2000/52 sayılı Genelgenin A/3 maddesinde de 1.1.2000 tarihinde 40 yaşını doldurmamak denilmek suretiyle Yönetmelik hükmünün tekrarlandığı görülmektedir. Yukarıdaki işlem sırf genelgeye dayandırılmışken bu işlem Yönetmeliği aynen tekrar eden genelgeye dayandırılmıştır. Hangi yönetmeliklerin Resmi Gazete’de yayımlanacağını gösteren 3011 sayılı kanuna baktığımızda “kamu personeline ilişkin genel hükümleri kapsayan” yönetmeliklerin yayımlanmasının zorunluluğunu görmekteyiz. Demek ki bu kapsamdaki yönetmelik de Resmi Gazete’de yayımlanmıştır ve yukarıdaki olaydan farklı olarak en azından bu işleme tabi olan kişilerin düzenlemeden haberdar olma imkanları vardır. Danıştay yine yukarıdaki gerekçeleri öne sürerek davayı davacı aleyhine sonuçlandırmıştır; “657 sayılı Devlet Memurları Kanununda, memuriyete girişte aranacak yaş koşulu olarak, sadece "genel olarak alt sınır" belirlenmiş olup, idarelerin, yerine getirmekle yükümlü oldukları hizmetin özelliklerini dikkate alarak yaş konusunda üst sınır belirlemeleri olanaklı olduğundan ve Yasada bu konuda aksine bir hükme de yer verilmediğinden, anılan Genelge hükmü ile Milli Eğitim Bakanlığına bağlı okul ve kurumlarda rehberlik ve işbaşında yetişme, teftiş ve değerlendirme, inceleme ve soruşturma hizmetlerini yürütmek üzere sınavla yukarıda belirtilen Yönetmelik hükmünün tekrarı niteliğinde İlköğretim Müfettişliği Yardımcılığı görevine atanacaklar için yaş sınırı yönünden "1.1.2000 tarihinde 40 yaşını doldurmamış olmak" şartının getirilmesinde kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılık bulunmamaktadır”. Kanımca, bu karar ileri sürdüğüm gerekçeler göz önüne alındığında daha adil bir karar olmuştur.
[22] 5. Daire, E. 1997/1325, K. 2000/1470
[23] 11. D, E.2001/3616, K. 2004/905
[24] 8. D, E.2005/2428, K.2005/4822
[25] 13.D, E. 2005/442 K. 2005/779
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"İdarenin Düzenleyici İşlemleri" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Sevilay Satı'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
İdarenin Düzenleyici İşlemleri
