|
KAMU HİZMETİ İMTİYAZ SÖZLEŞMELERİ
KISALTMALAR
AMKD : Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi
DK : Danıştay Kanunu
İYUK : İdari Yargılama Usulü Kanunu
RG : Resmi Gazete
TBMM : Türkiye Büyük Millet Meclisi
GİRİŞ
Kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri, Osmanlı İmparatorluğu döneminden beri ihtiyaç duyulan ve uygulanan idari sözleşmelerdir. Genel olarak, kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri, kamu hizmetinin, kar ve zararı kendisinde kalmak üzere, hizmetten yararlananlardan bir bedel alarak bir özel kişi tarafından gördürülmesini hedefleyen sözleşmelerdir[1].
İmtiyaz sözleşmelerinin Danıştay’ın görüşüne tabi olduğunu belirten Anayasa’nın 155.maddesinde imtiyaz sözleşmelerinin isminin zikredilmesi, bu sözleşmelere dayanak oluşturmaktadır. Osmanlı dönemine dayanan imtiyaz sözleşmeleri, 10 Haziran 1326 (1910) tarihli “Menafi Umumiyeye Müteallik İmtiyazat Hakkında Kanun” ile yasal dayanak kazanmıştır. Daha sonra, 1924 Anayasası’na göre imtiyaz sözleşmeleri, Danıştay’ın görüşü alındıktan sonra, Bakanlar Kurulu kararı ve TBMM’nin onayı ile ancak Türk anonim şirketleri ile yapılabilmiştir[2]. 1961 Anayasası ile TBMM’nin onay yetkisi kaldırılmış, Danıştay’ın görüş bildirme yetkisi ise inceleme yetkisine dönüştürülmüştür. 1982 Anayasası ise, imtiyaz sözleşmeleri hakkında aynı hükümleri taşımakla beraber, 1999 yılında[3] 155.maddenin ikinci fıkrası değiştirilerek Danıştay’ın inceleme yetkisi sadece görüş bildirme olarak değiştirilmiştir[4].
19.yy’da Batı’da ortaya çıkan imtiyaz sözleşmeleri, Osmanlı Dönemi’nde ekonomik ve mali şartlar gereği, elektrik, su, telefon gibi önemli konularda[5] dahi çok fazla akdedilmiştir. Cumhuriyet’in ilanından sonra değişen bu durum, özel kişilere verilen imtiyazlar, satın alma[6] (rachat[7]) yoluyla iktisadi kamu kurumlarına geçmek durumunda kalmıştır[8]. Ancak, 1970’lerden sonra kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri tekrar önem kazanmış[9], kamu hizmetinin özel kişilerce gördürülmesi usullerinden biri olan imtiyaz sözleşmeleri daha çok uygulama alanı bulmuştur[10]. İmtiyaz usulü, “yap-işlet-devret”, “görevlendirme sözleşmeleri”, “işletme hakkının devri sözleşmesi” gibi formüller altında tekrar canlandırılmaya çalışılmıştır[11]. İmtiyaz sözleşmeleri, tarihsel süreç içinde değişime uğramış, farklı nitelendirmelere ve unsurlarının değişimine tanık olunmaya başlanmıştır. Nitekim, Danıştay, Anayasa Mahkemesi ve Doktrin tarafından da imtiyaz sözleşmesinin ilkeleri, hukuki rejimi ve diğer kamu hizmetlerinin özel kişilerce gördürülme usullerinden ayrılması hususlarındaki nitelendirmeleri tartışmalı olmakla birlikte önem arz etmektedir.
Kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinin bu farklılıklarını kavrayabilmek için bu nitlelendirmeleri “imtiyaz ve imtiyaz sözleşmelerinin tanımı ve sözleşmenin kuruluşu” ve imtiyaz sözleşmelerinin uygulanması ve sona ermesi” olarak iki başlık altında toplamak mümkündür.
I. İMTİYAZ VE İMTİYAZ SÖZLEŞMESİNİN TANIMI VE KURULUŞU
İmtiyaz sözleşmesinin nasıl kurulduğunu ifade edebilmek için öncelikle genel olarak imtiyaz usulünun tanımı, daha sonra imtiyaz sözleşmesinin tanımı, ve bu tanımdan yola çıkarak, her ne kadar bu sözleşmelerin varlığından beri değişime uğramış olsa da unsurları, imtiyazcı ve sözleşmenin yetki kuralları belirlenmelidir. Buna ilaveten, imtiyaz sözleşmelerinin şekli ve hukuki niteliği tartışılarak kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinin detaylı bir tanımı ve kuruluş prensipleri belirlenebilir.
A. İmtiyaz ve İmtiyaz Sözleşmesinin Tanımı
Genel kavram olarak, “İmtiyaz, idarenin belli bir özel kişi ile yaptığı sözleşme uyarınca belli bir kamu hizmetinin kar ve masrafları, kar ve zararı özel kişiye ait olmak üzere, belli bir kişice kurulması ve/veya işletilmesi usulüdür[12].” İmtiyaz, imtiyaz sözleşmeleri ile özel kişilere verilir. İmtiyaz sözleşmeleri ise, “konusu bir kamu hizmetinin yürütülmesi olan bir kamu hizmetinin bir özel kişi tarafından kurulmasını ve belli bir süre işletilmesini veya kurulmuş bulunan bir kamu hizmetinin belli bir süre işletilmesini öngören idari sözleşmelerdir[13].” Kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinde imtiyaz veren kamu idaresine “imtiyaz veren”, imtiyaza sahip olan özel kişiye de “imtiyazcı” denir. İmtiyazcı tarafından işletilen ve/veya kurulan kamu hizmeti, imtiyaz sözleşmesindeki süre sonunda tamamen ve bedelsiz olarak idareye geçmektedir. İmtiyaz usulünün tanımından ve amacından yola çıkarak, imtiyaz usulünün zorunlu unsurları belirlenebilir.
1. İmtiyaz Usulünün Unsurları
İmtiyaz usulünün unsurları, akdi unsur, konu unsuru, ücretlendirme unsuru ve imtiyazcının kendi kar ve zararına işletme unsuru olmak üzere sınıflandırılabilir. Buna ilaveten, öğretide ve içtihatlarda kamu hizmeti imtiyazının belli ve uzun[14] bir devre için[15] verilmesi gerektiği belirtilmiştir. Bu unsurların zamanla değiştiği ve diğer idari sözleşmeler ile bütünleşmiş olmasına rağmen son iki unsurun imtiyaz sözleşmelerini diğer sözleşmelerden ayırdığı Öğretide kabul edilmektedir.
a. Akdi Unsur
İmtiyaz, idarenin tek taraflı işlemiyle değil, iki taraflı bir sözleşmeyle verilebilir. İmtiyaz usulü, ancak imtiyaz sözleşmesi ile kurulabilir. Söz konusu sözleşmenin bir idari sözleşme niteliğinde olup olmadığı tartışılmıştır. Anayasa Mahkemesi ve Danıştay, idari sözleşmelerinin unsurlarından yola çıkarak imtiyaz sözleşmelerini idari nitelikte bulmuştur.
Anayasa Mahkemesi, “Kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri, gerek konusunun bir kamu hizmetinin kurulması ve/veya işletilmesi, gerekse hizmetin yürütülmesini sağlamak için hizmeti yapanlara kamu gücüne dayanan yetkiler tanıması, gerekse idarenin, hizmetin düzenli ve gözetim yetkisine sahip olması yönünden idari sözleşmenin[16] tüm niteliklerini taşırlar” şeklinde görüşünü bildirmiştir[17]. Anayasa mahkemesi’nin idari sözleşmenin unsurlarının imtiyaz sözleşmelerindeki varlığını araştırarak hepsine olumlu cevap verdiği görülmektedir.
Danıştay ise, bu konuda 26 Şubat 1935 tarihli ilk kararında, imtiyaz sözleşmeleri “tarafların mütekabil taahhütlerini gösteren bir anlaşma mahiyetini arz edemez” şeklinde karar vermiştir[18]. Ancak, daha sonraki kararlarında, imtiyaz sözleşmelerinin idari sözleşmelerinin tipik örneğini oluşturduğunu söylemiştir[19]. Danıştay, aynı yönde, daha sonraki bir kararında “Öncelikle, kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi bir idari sözleşmedir ve bu sözleşme bir kamu hizmetinin kurulmasını ve işletilmesini amaç edinir[20]” diye belirterek daha önceki görüşünü tekrarlamıştır.
Sonuç olarak, imtiyazın özel kişiye verilmesi ancak bir sözleşme ile mümkün olsa bile, sözleşmede özel hukuku aşan şartların bulunması, onun hukuki mahiyetini değiştirmeyeceği gibi, idareyi alelade bir özel kişi durumuna sokmaz ve sözleşme özel hukuka tabi olamaz[21]. Ayrıca, akdi unsurun zorunluluğu sebebiyle, imtiyaz sözleşmeleri, kamu hizmetini özel kişilere idarenin tek taraflı işlemi ile gördürten diğer usullerden ayrılacağı gibi, imtiyaz sözleşmesi, idarenin özel hukuku aşan yetkilere sahip olduğu bir sözleşme niteliğinde olduğundan ve idari sözleşmenin unsurlarını taşıdığından idari bir sözleşme olarak nitelendirilir[22].
b. Konu unsuru
İmtiyazın konusu mutlaka kamu hizmetinin kurulması ve işletilmesi veya kurulmuş olan kamu hizmetinin işletilmesi olmalıdır. Danıştay Kanunu’nun 24.maddesinin “…tahkim yolu öngörülemeyen kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan..” ifadesi de imtiyaz sözleşmelerinin kamu hizmeti ile ilgili olması gerektiğini vurgulamıştır.
İmtiyaz sözleşmeleri, kamu hizmeti ile ilgili olduğu gibi, Danıştay ve Fransız içtihatlarının da belirttiği gibi hiçbir zaman bu mahiyetini kaybetmeyecektir. Pertev (1970) de bu konuda imtiyaz sözleşmelerinin özel kişi tarafından yürütülmesinin o faaliyetin kamu hizmeti olmak niteliğini bertaraf etmeyeceğini belirtmiştir[23]. Daha sonra açıklanacağı üzere, Anayasa Mahkemesi, imtiyaz sözleşmelerinin konu unsuru sebebiyle, kamu hizmetinin özelleştirilmesi sebebiyle ortaya çıkan yeni yöntemleri çoğunlukla imtiyaz sözleşmesi kapsamı içinde değerlendirmiştir[24]. Hatta imtiyaz sözleşmelerinin sadece iktisadi ve sinai kamu hizmetlerinde uygulama alanı bulabileceği görüşü zayıflamaya başlayarak idari kamu hizmetleri açısından da imtiyaz sözleşmeleri uygulama alanı bulmaya başlamıştır[25]. Bu nedenle, bu unsurda da imtiyaz sözleşmelerinin tarihsel sürecinde içinde değişimi kabul edilmelidir.
c. Ücretlendirme Unsuru
İmtiyaz sözleşmelerinde imtiyazın, hizmetten yararlanan kullanıcıların ödedikleri ücretle finanse edilmesi gerekir. Danıştay, bu konuda, hizmetten yararlananlardan alınan ücretin, esasları kanunla saptanacak olan bir tarife üzerinden tahsil olunacağını belirterek imtiyaz sözleşmelerinde ücretlendirme unsurunu vurgulamıştır[26]. Ücretlendirmenin bu şekilde yapılması, kanun koyucu, aksini öngörmediği sürece, imtiyazın zorunlu bir unsuru teşkil eder. Fransız Danıştay’ı da “11 Aralık 1963 tarihli Ville de Colombes kararında imtiyazcının doğrudan doğruya imtiyazı veren kamu idaresi tarafından ücretlendirilmesi usulünün imtiyaz teşkil etmeyeceğine karar vermiştir[27]”.
Ücretlendirmenin kanunla saptanacak tarife üzerinden yapılması zorunluluğu günümüzde imtiyaz sözleşmelerinin ayırıcı unsuru olmaktan çıkmaya başlamıştır. Günümüzde, imtiyaz sözleşmelerinde, imtiyazcıya tarifenin kendisi tarafından belirlenme imkanı bile tanınmaya başlanmıştır[28]. Kısaca, imtiyaz sözleşmelerindeki bu unsur da zayıflamaya başlamış, daha çok imtiyazcının yatırımının karşılanması amacına odaklanılmaya başlanmıştır.
d. İmtiyazcının Kendi Kar ve Zararına İşletme Unsuru
İmtiyaz’ın en önemli özelliğini oluşturan bu unsur, özel kişi imtiyazcının kamu hizmetini, kendi sermayesiyle, kar ve zararı yine kendi sermayesi üzerinde doğacak şekilde yerine getirmesini ifade eder.
Söz konusu unsurdaki en önemli nokta, imtiyazcının kamu hizmetini gerçekleştirmek için kendi sermayesini kullanmasıdır. Bu durumda, devlet kredileri gibi girişimciye verilen kamusal desteklerin bu unsura aykırı olduğu düşünülebilir. Aynı şekilde Danıştay da, “bu özelliği zayıflatacak kamusal mali desteğin, modelin niteliğine ters ve hukuka aykırı olduğuna” karar vermiştir[29]. Bu nedenle, Karahanoğulları (2002)‘nın da belirttiği gibi ülkemizde imtiyazcılara sermaye oluşturmak için verilen devlet teşvikleri ve kredi güvenceleri imtiyazın amacına ters düşmektedir[30]. Bu durumun sonucu olarak, idare ile imtiyazcı arasındaki ilişki giderek ortaklık benzeri bir ilişkiye dönüşmektedir[31].
Danıştay’ın içtihadına göre, imtiyaz sözleşmelerinin imtiyazcının kendi kar ve zararına yapılması, imtiyaz sözleşmesini diğer sözleşmelerden ayıran en önemli unsurlardan biridir[32]. Bu doğrultuda, devlet teşvikleriyle bu unsurun zayıflatılması, imtiyaz sözleşmesinin diğer sözleşmelerden ayrımını güçleştirmekle beraber, imtiyaz sözleşmesinin unsurlarının giderek değişime uğradığının kanıtı olarak karşımıza çıkmaktadır.
2. İmtiyazcı Sıfatına Sahip Olabilecekler
Halen yürürlükte bulunan 1326 tarihli “Menafi Umumiyeye Müteallik İmtiyazat Hakkında Kanun” uyarınca ancak Türk tabiiyetinde bulunan bir anonim şirketine imtiyaz imkanı sağlanabilecektir[33]. Bu nedenle bir yabancı şirket veya anonim şirket statüsünde olmayan bir Türk şirket imtiyaz sözleşmesinin tarafı olamayacaktır.
İmtiyaz kişiye bağlı bir işlem olduğu için idare hukuku teorisine göre, yetkisi sınırlandırılmadıkça idarenin imtiyazcıyı seçmek konusunda serbestiye sahip olduğu kabul edilir[34]. Devlet İhale Kanunu’na tabi olmayan imtiyaz sözleşmelerinde idarenin imtiyazcıyı seçme serbestisi intiutu personae ilkesi olarak adlandırılmaktadır[35]. Ancak, önemle eklemek gerekir ki, “kamu hizmetinin özel kişilere gördürülmesini konu olan idari sözleşmeler de idarenin yaptığı özel hukuk sözleşmeleri de ihale sürecinden geçirilerek[36]” oluşturulması gerekir. Yani, idarenin intiuiti personae ilkesi ışığında imtiyazcıyı serbestçe seçme serbestisi olsa da, ihalenin özel ya da idari sözleşmelerde, idarenin iradesini oluşturmada izlenmesi gereken idari yöntem olduğu önemle vurgulanmalıdır.
3. Yetki Kuralları
İdare adına imtiyaz tanıma yetkisi 1326 tarihli Kanun’a göre Bakanlar Kurulu’na aittir. Bununla beraber, 1520 sayılı Belediye Kanunu’na göre de belediye idarelerinin de su, havagazı ve tramvay tesisatı kurmak ve işletmek konusunda imtiyaz verebilecekleri öngörülmüştür. Ancak, bu sözleşmelerin geçerli olabilmesi için en fazla 40 yıl süre ile yapılması ve İçişleri Bakanlığı’nın onaması gerekmektedir[37].
İmtiyaz sözleşmeleri ile ilgili, Anayasa’nın 155.maddesinin 2.fıkrası[38] gereği, Danıştay, iki ay içerisinde görüşünü bildirmek durumundadır. Söz konusu maddenin 1999 değişikliğinden önceki halinde süre öngörülmemiş olup Danıştay’ın düşünce bildirme görevi inceleme olarak düzenlenmişti. Danıştay’ın görüş bildirme görevi, imtiyaz sözleşmesinin kurucu unsuru olarak kabul edilmesine rağmen[39] “bağlayıcı değil, istişari nitelikte bir karar[40]”dır. Yani, Bakanlar Kurulu, Danıştay’ın görüşünü almak zorundadır, ancak bu görüş doğrultusunda davranma zorunluluğu bulunmamaktadır.
Danıştay’ın bu görevi yine de birtakım tartışmalara yol açmıştır. Karahanoğulları[41](2003)’na göre, Danıştay inceleme yapmadan görüş bildiremeyeceği için incelemenin görüş bildirme haline getirilmesiyle neyin amaçlandığı anlaşılamamaktadır. Ayrıca, Danıştay’ın görüşünün alınması imtiyaz sözleşmesinin kurucu unsuru olmasına rağmen Danıştay’ın Anayasa’nın 155. maddesinde öngörülen iki aylık süre içerisinde görüş bildirmemesi durumunda sözleşmenin akıbetinin ne olacağı tartışmalıdır. Genellikle idare hukukunda bu tür sürelerin düzenleyici süreler olduğu, uyulmaması durumunda herhangi bir yaptırımın olmayacağı kabul edilir. Bu durumda, imtiyaz sözleşmesinin kurucu unsuru ile Danıştay’ın görüşünün niteliği çelişkili olmaktadır. Gözler(2003) ise imtiyaz sözleşmesinin Anayasa’da tanımlanmadan Danıştay’ın görüşünün alınmasının öngörülmesi imtiyaz sözleşmesinin niteliğini karmaşıklaştıracağını düşünmektedir. Yazara göre, Danıştay’ın görüşünün bu şekilde düzenlenmesi kamu hizmetini özel kişilere gördürülmesi usullerine sebep olan diğer sözleşmeler ile karıştırılmasına sebep olmaktadır. Sonuç olarak, Danıştay’ın görüşü konusundaki Anayasa değişiklikleri ve bunun sonucu olarak imtiyaz sözleşmelerinin nitelendirilmesi değişmeye başlamış, diğer tür sözleşmeler ile karıştırma sorununun baş göstermesine sebep olmuştur.
B. Kamu Hizmeti İmtiyaz Devri Yöntemi
Daha önce de belirtildiği gibi kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri, idari bir sözleşmedir ve idari sözleşmenin unsurlarını içerir. İdarenin taraf olduğu sözleşmelerde ise, niteliği tartışmalı olsa bile, ihale yöntemi uygulananacağında kuşku bulunmamaktadır. Zaten, kamu hizmeti kavramında da kamu yararı ya da çıkarını sağlamak için yapıldığı açıkça belirtilmiştir. Kamu yararı veya kamu çıkarı gibi kavramlar sözkonusu olduğunda, ihale yönetimin yegane yöntem olması gerektiği açıkça görülmektedir[42].
Bu aşamada, kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinin 4734 sayılı Kamu İhale Yasası’na mı, yoksa 2886 sayılı Devlet İhale Yasası’na mı tabi olacağı belirlenmelidir. Fakat, belirtilen her iki yasada da imtiyaz sözleşmeleri ile ilgili açık herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Bu durumda, bu belirsizliğin düzenlenmesi ihtiyacı doğmaktadır. Kanunlarda bu konuda herhangi bir hüküm bulunmadığından içtihatlar ışığında imtiyaz devri yönteminin belirlenmesi yerinde olacaktır.
C. İmtiyaz Sözleşmesin Şekli ve Hukuki Niteliği
İmtiyaz sözleşmeleri, yazılı şekle tabidir. Söz konusu sözleşmeler, anlaşma ve şartname bölümlerinden oluşur. Anlaşma, imtiyaz veren ile imtiyazcının iradelerin uyuştuğunu gösteren bir metindir. Şartnamede ise, imtiyazın konusu, süresi, imtiyaz verenin karşılıklı hakları ve borçları, imtiyazcı ile imtiyaz veren arasındaki ilişkileri düzenleyen hükümler bulunur[43].
İmtiyaz sözleşmesinin bu iki bölümden oluşması sebebiyle hukuki niteliği tartışmalıdır. Sözleşmenin hem akdi, hem de düzenleyici hükümleri içermesi sebebiyle karma nitelikte olduğu kabul edilmektedir[44]. İmtiyazcı ile imtiyaz verenin irade uygunluğu ile oluşan sözleşmenin süresi, imtiyazcının ücretlendirilmesi, imtiyazcının mali dengesine ilişkin bütün hükümler akdi niteliktedir. Dolayısıyla, bu hükümler idarenin tek taraflı irade beyanıyla değiştirilemezler ve iptal davasına konu olamazlar. Kamu hizmetinin organizasyonuna ve çalışmasına ilişkin hükümler ise düzenleyici niteliktedir. İdare tek taraflı olarak bu hükümleri hazırlar, özel kişi ise kabul eder. Bunun sonucu olarak, imtiyazcının kabulüne ihtiyaç olmaksızın tek taraflı olarak değiştirilebilir ve iptal davasına konu olabilirler[45].
İmtiyaz sözleşmelerinin karma işlem niteliğinin devamında imtiyazcı ve imtiyaz verenin hak ve yükümlülükleri ve son olarak, imtiyaz sözleşmesinin sona ermesi açıklanmalıdır.
II. İMTİYAZ SÖZLEŞMELERİNİN UYGULANMASI VE SONA ERMESİ
İmtiyaz sözleşmeleri, teorik olarak açıklandıktan sonra, imtiyazcının hak ve yükümlülükleri ve sözleşmenin sona erme halleri iki başlık altında incelenerek, imtiyaz sözleşmelerinin icrası ve tarafların hak ve yükümlülükleri tartışılacaktır.
A. TARAFLARIN HAK VE YÜKÜMLÜLÜKLERİ
Tarafların hak ve yükümlülükleri konusunda imtiyazcının hak ve yükümlülükleri ile imtiyaz veren iradenin yetkileri incelenecektir. İmtiyaz veren idarenin yükümlülüklerine ayrıca değinme gereği görülmemiştir. İmtiyazcının hakları imtiyaz veren kamu idaresinin borçlarını oluşturmaktadır. İmtiyazcının hakları bölümünde açıklanacak olan haklara uygun davranma yükümlülüğü bulunduğunu söylemekle yetinilebilir.
1. İmtiyazcının Hak ve Yükümlülükleri
İmtiyazcının hak ve yükümlülükleri idari bir sözleşme olan imtiyaz sözleşmelerinde diğer özel hukuk sözleşmelerinden farklı özellikler gösterir. İdarenin yetkisi ve kamu hizmeti niteliği imtiyazcının yükümlülükleri ve haklarında kendini göstermekle beraber, imtiyaz sözleşmelerinin kendine has özellikleri bulunmaktadır.
a. İmtiyazcının Yükümlülükleri
İmtiyaz sözleşmesinin niteliği gereği, özel kişi imtiyazcının üstlendiği kamu hizmetini şahsen ifa yükümlülüğü, sağladığı kamu hizmetinin devamlılığını sağlama yükümlülüğü, söz konusu hizmeti değişen koşullara uydurma yükümlülüğü ve idarenin denetimine katlanma yükümlülüğü bulunmaktadır.
Öncelikle, imtiyazın kişiye bağlı (intuitu personae) özelliği sebebiyle, sözleşmede yazılı olarak belirtilmese bile kamu hizmetini şahsen ifa etmekle yükümlüdür. Bunun sonucu olarak, bu yükümlülüğünü başka bir kişiye devredemeyeceği gibi, hizmetin ifasında taşeron da kullanamaz[46].
İdare Hukuku’nun temel ilkelerinden olan kamu hizmetinin devamlılığı[47] ilkesi sonucu olarak, imtiyazcı bir kamu hizmeti sürdürdüğü için kamu hizmetini kesintiye uğratamaz. İdare yükümlülüklerini yerine getirmediğinde dahi, imtiyazcının kamu hizmetini sürdürmesi gerektiği kabul edilmektedir[48].
Bunların dışında, şartnamede belirtilmese dahi kamu hizmetine uyum ilkesi[49] uyarınca, imtiyazcı, bir kamu hizmeti ifa ettiği için, hizmeti, değişen yeni koşullara uydurma yükümlülüğü içerisindedir.
b. İmtiyazcının Hakları
İmtiyazcının imtiyaz sözleşmesinden doğan hakları ise mali dengesinin korunmasını isteme hakkı, kendisine sağlanan avantajlara saygı gösterilmesini isteme hakkı, ücret alma hakkı ve yargısal başvuru hakkıdır[50].
İmtiyazcının değişen koşullar sebebiyle sözleşmeyi devam ettirmesi mali bakımdan çok güçleşebilecek bir hal alabilir. Bu durumda, kamu hizmetinin devamlılığı ilkesi zedeleneceğinden, imtiyazcıya kamu idaresinden tazminat isteme hakkı tanınmıştır. Örneğin, idarenin tek taraflı olarak hizmeti yürütme koşullarını değiştirmesi sebebiyle, imtiyazcının maliyeti, kullanıcılardan aldığı ücreti karşılamıyorsa, imtiyazcı, idareden tazminat isteyebilecektir.
İkinci olarak, idare tarafından imtiyazcıya bazı avantajlar taahhüt edilebilir. Bu avantajlar akdi hükümler niteliği taşıdığı için tek taraflı olarak değiştirilemezler. Bu nedenle, imtiyazcı, kendisine tanınan bu avantajların yerine getirilmesini ve bunlara saygı gösterilmesini talep etme hakkına sahiptir. Karahanoğulları (2002)‘nın da belirttiği gibi, “imtiyazcının yararlandığı en önemli avantaj, tekel hakkıdır[51].” Tekel hakkı, imtiyazcının kamu hizmetini yürütmek için üstlendiği mali riski azaltan en önemli etkenlerden biri olmakla beraber, kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinin amacına hizmet eder. Bu nedenle, imtiyazcının bu hakkının korunmasını isteme hakkı, sözleşmenin amacının doğal bir sonucu olarak karşımıza çıkar.
İmtiyaz sözleşmesinin tanımında da belirtildiği gibi, imtiyazcı, üstlendiği kamu hizmetini, kullanıcılardan aldığı ücret karşılığında, kendi kar ve zararına yürütür[52]. Bu nedenle, imtiyazcının imtiyaz sözleşmesine dayanan bir ücret alma hakkı olduğu açıktır. Ücret, imtiyaz şartnamesinde öngörülen tarife üzerinden kararlaştırılmaktadır[53].
Son olarak, imtiyazcının yargısal başvuru hakkı[54], 2577 sayılı İdari Yargılama Usulu Kanunu’nun 2. maddesinin 1.fıkrasının (c) bendinde “idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasındaki uyuşmazlıklardan” şeklinde belirtilmiş olup, Danıştay Kanunu’nun 24.maddesi[55] uyarınca, bu uyuşmazlıkları çözmek, ilk derece mahkemesi olarak Danıştay’ın görevi olarak düzenlenmiştir[56]. Ancak, bu konuda önemle arz etmek gerekir ki, idari yargının söz konusu olabilmesi için imtiyaz sözleşmesinde tahkim şartı öngörülmemiş olması gerekir. Anayasa’nın 47.maddesi ile kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözülebilme imkanı getirilmiş, böylece tahkim şartı içeren sözleşmeler, idari yargı alanı[57] dışına çıkarılmıştır[58]. Anayasa’nın 47.maddesine göre, kamu hizmetlerinin özel kişilere görülmesini sağlayan sözleşmelerin kanun ile özel hukuk kapsamında da yapılabileceği öngörülmüştür. Anayasa’nın 125.maddesi[59] de imtiyaz sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözülmesinin öngörebileceğini belirtmiştir. Bu konu, 4501 sayılı ”Kamu Hizmetleri ile İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde Gereken İlkelere Dair Kanun” ile düzenlenmiştir.
Son olarak, imtiyaz sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözülmesi olanağının sağlanmasının bu sözleşmeleri özel hukuk sözleşmelerine yaklaştırdığını kabul etmekle beraber imtiyaz sözleşmelerinin idari niteliğinin özü itibariyle korunduğunu önemle hatırlatmak gerekir. Nitekim, bu tür sözleşmelerde dahi üçüncü kişilerin imtiyaz sözleşmelerine karşı açacağı davalar, Danıştay tarafından görülmektedir[60]. Bu nedenle, tahkim imkanı ile niteliği özel hukuka yaklaşarak değişse bile kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinin özü itibariyle idari niteliğinin baki kaldığını söylemek yanlış olmaz.
2. İmtiyaz Veren İdarenin Yetkileri[61]
İmtiyaz sözleşmeleri ile idare, kamu hizmetini bir özel kişiye gördürtmesine rağmen, sözleşme konusunun kamu hizmeti niteliği baki kaldığından, idarenin sözleşme süresince de özel hukuku aşan yetkileri olduğu kabul edilmelidir. Bu yetkiler, denetim ve yaptırım uygulama yetkisi ile tek yanlı değişiklik yapma yetkisi altında toplanabilir.
a. Denetim ve Yaptırım Uygulama Yetkisi
Kamu hizmetinin imtiyaz sözleşmesi ile idare tarafından kamu idaresi tarafından özel bir kişiye gördürülmesi idarenin kamu hizmeti ile ilgili yetkisini tamamen bertaraf etmez. Bu konuda, Danıştay da kamu hizmetlerinin “kamu hizmeti” niteliğini yitirmediğini ve idarenin sorumluluğunun sürdüğünü açıkça içtihat etmektedir[62]. İdare, hizmetin sürekli ve düzenli işleyip işlemediğini, şartnamede öngörülen koşulların yerine getirilip getirilmediğini denetleme hakkına ve yetkisine sahiptir. İdarenin denetim yetkisi, aynı zamanda idarenin bir yükümlülüğüdür[63].
İdarenin yaptırım yetkisi ise parasal müeyyide koyma, geçici el koyma ve sözleşmeyi feshetme yani imtiyazı düşürme durumlarında kendini gösterir. İdare, öngörülen sürede, işi bitiremeyen imtiyazcıdan belirli bir miktar parayı, doğrudan imtiyazcının teminatından alabilir. Geçici el koyma, “imtiyaz veren idarenin, imtiyazcı özel kişi yerine geçici olarak geçerek belirli bir süre kar zararı imtiyazcıya ait olmak üzere kamu hizmetini onun adına ve yerine işletmesidir[64].” İmtiyazın düşürülmesi ise, imtiyazcının ağır kusuru halinde, idarenin herhangi bir tazminat ödemeksizin sözleşmeyi feshetmesidir[65].
b. Tek Yanlı Değişiklik Yapma Yetkisi
İdarenin sorumluluğu imtiyaz sözleşmesi süresince devam ettiğinden, kamu hizmetlerinin uyumu ilkesi uyarınca, imtiyaz veren idare, kamu hizmetini değişen koşullara uydurma maksadıyla imtiyazcının bu değişiklikleri yapmaması durumunda sözleşmeyi tek taraflı olarak değiştirme yetkisine sahiptir. İdarenin bu yetkisi de idarenin sorumluluğu içerisinde olduğundan aynı zamanda idarenin bir yükümlülüğünü teşkil eder. Fakat, idarenin bu yetkisini kullanırken, sözleşmenin mali dengesini bozmamasını gerekir. Aksi takdirde, imtiyazcıya tazminat ödemek durumunda kalabilir[66].
İmtiyaz sözleşmesinin taraflarının, imtiyaz sözleşmesinin sona ermesi hallerinde de çeşitli hak ve yükümlülükleri bulunmaktadır. Bu hak ve yükümlülükler, imtiyaz sözleşmesinin sona ermesi hallerinde kendini gösterir.
B. İmtiyaz Sözleşmesinin Sona Ermesi
İmtiyaz Sözleşmesi, sözleşmede belirtilen sürenin dolması, imtiyazın düşürülmesi, kamu yararına sözleşmenin feshedilmesi, akdi geri satın alma yolu ve karşılıklı anlaşmayla sözleşmenin feshedilmesi hallerinde sona erebilmektedir.
1. Sürenin Dolması
İmtiyaz sözleşmesi, sözleşmede belirtilen süre içerisinde geçerliliğini korur. Sözleşmenin süresi dolduğunda imtiyaz kendiliğinden sona erer. Taraflar sözleşmenin yenilenmesi konusunda tekrar sözleşme yapabilirler.
Sözleşmenin süresi konusunda bu sürenin uzun olması zorunluluğu Doktrinde kabul edilmektedir. Danıştay’ın imtiyaz sözleşmesi ile ilgili ilk kararında[67] sözleşmenin “…uzun bir devre için gördürülmesini…” imtiyaz sözleşmesinin unsurları arasında saymıştır. Danıştay, ayrıca imtiyaz sözleşmelerini de içine katarak belirttiği idari sözleşmenin unsurlarını sayarken sözleşmenin hizmeti yürütmeye yetecek bir süreyi öngörmesi gerektiğini belirtmiştir[68]. Ancak daha sonraki kararlarında süre koşulunu aramayı bırakmış, sadece “konusu doğrudan doğruya veya dolayısıyla bir kamu hizmetine ilişkin ve taraflardan biri idare olan ve idarenin hak ve yetkilerini içeren hükümler taşıyan sözleşmeleri[69]“ idari sözleşme olarak nitelendirmiştir. Sonuç olarak, Danıştay süre koşulundan vazgeçmiş gözükse de, niteliği gereği, imtiyaz sözleşmesinin, sözleşme süresinin sonunda hizmetle ilgili tüm unsurlar bedelsiz olarak idareye geçeceğinden, sözleşmenin süresinin yatırımı amorti edebilecek uzunlukta olması gerekmektedir.
2. İmtiyazın Düşürülmesi
Yukarıda açıklandığı üzere imtiyazcının ağır kusuru halinde, imtiyaz veren idare, tek taraflı olarak imtiyazın düşürülmesine karar verilebilir. Eğer, şartnamede bu husus belirtilmemişse, idare, imtiyazın düşürülmesini mahkemeden ister, mahkeme kararıyla imtiyazın düşürülmesine karar verilir[70].
3. Kamu Yararına Fesih
İmtiyazcının kusuru olmasa bile, kamu yararı gerektiriyorsa, imtiyaz veren idare imtiyaz sözleşmesini tek taraflı olarak feshedebilir[71]. Ancak, imtiyazcının kusuru yoksa, idare, imtiyazcının zararını karşılamak zorundadır[72].Kamu yararına feshe idare veyahut kanun uyarınca karar verilebilir.
Önemle belirtmek gerekir ki, idarenin kamu yararına fesih yetkisi de imtiyaz sözleşmesinin saf bir özel hukuk sözleşmesi olmadığını, idarenin sorumluluğunun kamu yararına devam ettiğini açıkça gösterir.
4. Akdi Geri Satım Alma Yolu (Rachat)
Rachat yoluyla sözleşmenin sona ermesi cebri geri satın alma ve akdi geri satın alma olarak ikiye ayrılmaktadır[73]. Cebri geri satın alma kamu yararına fesih ile aynı sonuçları doğurur. Akdi geri satın alma yolu ise, “imtiyaz şartnamesinde öngörülen tazminat karşılığında imtiyaz veren idarenin imtiyazcı özel şirketten kamu hizmetini devralmasıdır.” Sona ermenin tek taraflı olarak sona ermesine rağmen akdi geri satın alma yolu olarak adlandırılmasının sebebi, imtiyaz şartnamesinde sona erme şartların öngörülmesidir[74].
5. Karşılıklı Anlaşmayla Fesih
İmtiyaz sözleşmesi diğer sözleşmeler gibi tarafların irade uygunluğu ile kurulduğuna göre aynı şekilde de sona erdirilebilir. Bu durumda, tarafların hak ve borçlarına karşılıklı anlaşma ile karar verilir[75].
SONUÇ
İmtiyaz sözleşmeleri Türkiye’de özellikle 19.yy’dan itibaren liberal sistemin gelişmesi ve kamu hizmetlerinin kamu örgütlenmeleri ile gereği gibi ifa edilememesi nedeniyle özel girişimcilere gördürülmesi ihtiyacı sebebiyle daha çok uygulanmaya başlamıştır. Uygulamada, imtiyaz sözleşmeleri, idarenin özel kişinin iktisadi risklerini üstlenmeye başlamasıyla klasik anlamını yitirmiş, imtiyaz sözleşmeleri günümüzde daha çok bir üst kavram olarak tanınmlanmaya başlamıştır.
İmtiyaz sözleşmelerinin tanımı, hukuki niteliği, tarafların yükümlülüğü ve sözleşmenin sona ermesi incelendiğinde zaman içinde bu unsurlarının anlamlarının değiştiği ya da bazılarının tamamen ortadan kalktığı görülmüştür. Anayasa Mahkemesi de lisans ve ruhsat sözleşmelerini[76] dahi imtiyaz kapsamında görerek imtiyaz kavramını, kamu hizmetlerini özel kişilere görüdürülmesini konu alan sözleşmelerin tümünü kapsayan genel bir hukuki rejim olarak görme eğilimi içerisindedir. Nitekim, Danıştay da işletme hakkı devir sözleşmeleri ve görev verme sözleşmelerinin[77] Danıştay incelemesinden geçmesi gerektiğine karar vererek imtiyaz sözleşmesinin tüm unsurlarını taşıdığına karar vermiştir.
Sonuç olarak, görüldüğü gibi, Anayasa Mahkemesi ve Danıştay tanımlamaları ışığında, imtiyaz rejiminin bir “torba rejim[78]” olarak görüldüğü, kamu hizmetlerinin özel kişiye gördürülmesini öngören tüm sözleşmelerin imtiyaz kapsamına alınmaya çalışıldığı görülmektedir. İmtiyaz sözleşmesinin değişen unsurlarına, tanımına ve özelliklerine de baktığımızda bu amaç açıkça görülmektedir.
İmtiyaz sözleşmelerinin Anayasa’da açıkça tanımlanmayıp, bunun Anayasa Mahkemesi ve Danıştay içtihatlarına bırakılmasının sebebinin kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülmesi usullerini “imtiyaz” kapsamına sokabilmek olduğu düşünülebilir. Bu sözleşmelerin süreci de incelendiğinde, kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülmesi kavramının tek yanlı işlemle ve sözleşme ile olmak üzere iki açıdan incelenerek, sözleşme ayağının imtiyaz olarak oluşturmak istendiği görülecektir. İmtiyaz sözleşmeleri ile ilgili tek kanun olan 1910 tarihli “Menafi Umumiyeye Müteallik İmtiyazat Hakkında Kanun” da değişen koşullar sebebiyle işlevini yitirmiştir. Bu sebeplerle, kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri etraflıça incelendiğinde, imtiyazın devri gibi yasada boşluk olan özelliklerinin yasalar ile doldurulması ve bu sözleşmelerin yasa ile açıkça düzenlenip, istikrarlı içtihatlarla desteklenmesi gerekmesi yerinde olacaktır.
Kitaplar
Bilgen, Pertev, Uyuşmazlık Mahkemesi ve Danıştay İçtihatlarına Göre İdari Sözleşmelerin Kriterleri, Kutulmuş Matbaası, 1970.
Gözler, Kemal, İdare Hukuku 2.Cilt, Ekin Kitabevi Yayınları, 2003.
Günday, Metin, İdare Hukuku, İmaj Yayıncılık, 7.bası, 2003.
Karahanoğulları, Onur, Kamu Hizmeti(Kavram ve Hukuksal Rejim), Turhan Kitabevi, 2002.
Onar, Sıddık Sami, İdare Hukukunun Umumi Esasları, 3.cilt, Hak Kitabevi, 3.bası, 1966.
Makaleler
Aslan, Zehreddin, Arat, Nilay, Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmelerinden Kaynaklanan Uyuşmazlıklarda Tahkim Usulü, 2004, http://www.akader.info/KHUKA/2004_eylül/3.htm#_ftnref22.
Karahanoğulları, Onur., Özelleştirme Yöntemi Olarak İhale, Çağdaş Yerel Yönetimler Dergisi, c.7, s.1, 1998, s. 104-109.
Tanrıver, Süha, Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmeleri ve Tahkim, Prof. Dr. Kemal Oğuzman’a Armağan, 2000, s.1061-1089.
Yücel, Ali., Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmeleri, www.intes.org.tr/06/dergi/?sayi=95&makale=31.
Anayasa Mahkemesi Kararları
Anayasa Mahkemesi, 28.6.1995, E.1994/71, K.1994/23, http://www.kazanci.com/cgibin/highlight.cgi?file=ibb/files/amk1994-71.htm.
Anayasa Mahkemesi, 22.12.1994, E.1994/70, K.1994/65-2, AMKD, sy.31, c.1, s.415.
Danıştay Kararları
Danıştay Dava Daireleri Genel Kurulu, 13 Mayıs 1977, E.1976/456, K.1977/254.
Danıştay 1. Dairesi, 24 Eylül 1992, E. 1992/232, K. 1992/294, DD, Sayı 87, s.33-40.
Danıştay 1.Dairesi, 16.12.1998, E.1998/267, K.1998/481, DD, s.100, 1999, s.36.
Danıştay 10. Dairesi, 25.06.1997, E.1997/160, K. 1997/2583, DD, sy. 95,1998, s.643.
Danıştay 12. Dairesi, 2.11.1976, E.1974/1558, K.1976/2141, DD, s. 26-27, s. 509 vd.
Danıştay 1.Dairesi, 24.09.1992, E.1992/232, K. 1992/94, DD, sy. 87, 1993, s. 33-40.
[1] Günday, Metin, İdare Hukuku, İmaj Yayıncılık, 7.bası, 2003, s. 172.
[2] 1924 Anayasasının 26.maddesi, imtiyaz sözleşmelerinde TBMM’nin onayı, 55.maddesi ise Danıştay’ın görüşünün alınması gerektiğini belirtmektedir.
[3] Anayasa’nın 155.maddesinin 2.fıkrası, 23786 sayılı, 14.08.1999 tarihli RG’de yayınlanan 13.08.1999 tarih ve 4446 sayılı Kanun ile değiştirilmiştir.
[4] Günday, a.g.e., s. 173.
[5] Osmanlı Dönemi’nde verilen imtiyazlardan bazıları: İzmir havagazı imtiyazı (1859), Akdeniz, Çanakkale Boğazı ve Karadeniz sahillerinin fenerlerinin yakma imtiyazı (1868), İzmir Elektrik imtiyazı (1909).
[6] Satın alma yöntemi ile idare, imtiyaz sözleşmesi sona ermeden önce sözleşmeyi sona erdirmektedirler.
[7] Sıddık Sami Onar, “rachat” işlemini şu şekilde tanımlamıştır: “Raşa, imtiyaz mukavelenamesinin devamı esnasında imtiyazın tekmil tesisatı yani mütemmim cüzüleri ve teferruatı ile birlikte bedeli mukabilinde satın alınmak suretiyle geri alınmasına ve imtiyaz mukavelenamesine nihayet verilmesine dair idarenin takdiri olarak ittihaz etmiş olduğu bir karardır.” Onar, Sıddık Sami, İdare Hukukunun Umumi Esasları, 3.cilt, Hak Kitabevi, 3.bası, 1966, s.1626.
[8] Günday, a.g.e, s. 173.
[9] 1326 tarihli kanunun dezavantajlarından kurtulmak amacıyla yeni yasal düzenlemelere gidilerek, 3096 sayılı Elektrik Üretimi ile ilgili, 3465 sayılı Otoyol Yapımı ile ilgili ve 3996 sayılı Bazı yatırımların Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun çıkarılmıştır.
[10]Gözler (2003)’e göre, 1970’lerde imtiyaz usulünün tekrar yaygınlaşması olgusu “kamu hizmeti imtiyaz usulünün canlanması” olarak adlandırılmaktadır, Gözler, Kemal, İdare Hukuku 2.Cilt, Ekin Kitabevi Yayınları, 2003, s. 397.
[11] Gözler, .a.g.e., s. 398.
[12] Gözler, a.g.e., s. 296.
[13] Günday, a.g.e. 172.
[14] Danıştay bu konuda içtihadını değiştirerek sözleşme süresinin uzun olması koşulundan vazgeçmiş gözükmektedir. (bknz. “Sürenin Dolması”)
[15] Sözleşmenin önemli bir unsuru olarak atfedilmesine rağmen, uygulamada idare artık daha kısa dönemler için de özel kişilerle imtiyaz sözleşmesi yapmaktadır.
[16] Bir sözleşmenin idari sözleşme sayılabilmesi için (i) sözleşmenin taraflarından birinin kamu idaresi, kurumu ya da kuruluşu olması, (ii) sözleşmenin kamu hizmetinin yürütülmesi ile ilgili bulunması, (iii) idareye özel hukuk yetkilerini aşan yetkiler tanınması ve koşulların varlığı şartlarının bulunması Doktrin ve içtihatlarda kabul edilmiştir. Anayasa Mahkemesi de, söz konusu kararda, bu şartların varlığını araştırmıştır.
[17] Anayasa Mahkemesi, 28.6.1995, E.1994/71, K.1994/23, http://www.kazanci.com/cgibin/highlight.cgi?file=ibb/files/amk1994-71.htm.
[18] Karar yayımlanmamıştır. Nemci Osten Aktaran, İdari Mukavele ve Amme Hizmeti İmtiyazlarının Hukuki Mahiyeti, İstanbul, 1938, s.22.
[19] Danıştay Dava Daireleri Genel Kurulu, 13 Mayıs 1977, E.1976/456, K.1977/254.
[20] Danıştay Birinci Dairesi, 24 Eylül 1992, E. 1992/232, K. 1992/294, Danıştay Dergisi, Sayı 87, s.33-40.
[21]Bilgen, Pertev, Uyuşmazlık Mahkemesi ve Danıştay İçtihatlarına Göre İdari Sözleşmelerin Kriterleri, Kutulmuş Matbaası, 1970, s.75.
[22] Bu konuda, DK 24.maddeye göre imtiyaz sözleşmelerinden çıkan uyuşmazlıklarda idari yargının uygulanması için sözleşmede tahkim şartı öngörülmemiş olması gerektiği önemle hatırlatılmalıdır. (bknz. “İmtiyazcının Hakları”)
[23] Bilgen,a.g.e., s.72.
[24] Karahanoğulları, Onur, Kamu Hizmeti(Kavram ve Hukuksal Rejim), Turhan Kitabevi, 2002, s. 334.
[25] Tanrıver, Süha, Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmeleri ve Tahkim, Prof. Dr. Kemal Oğuzman’a Armağan, 2000, s.105.
[26] Danıştay Birinci Dairesi, 24 Eylül 1992, E. 1992/232, K. 1992/294, Danıştay Dergisi, Sayı 87, s.33-40.
[27] Gözler, a.g.e., s. 372.
[28] Tanrıver, a.g.e., s.105.
[29] Danıştay 1.Dairesi, 16.12.1998, E.1998/267, K.1998/481, Danıştay Dergisi, s.100, 1999, s.36.
[30] Karahanoğulları, a.g.e., s. 324.
[31] Tanrıver, a.g.e., s.104.
[32] Danıştay Birinci Dairesi, 24 Eylül 1992, E. 1992/232, K. 1992/294, Danıştay Dergisi, Sayı 87, s.33-40.
[33] Günday, a.g.e., s. 298.
[34] Gözler,a.g.e., s. 380.
[35] Karahanoğulları, a.g.e., s. 340.
[36] Karahanoğulları, Onur., Özelleştirme Yönetimi Olarak İhale, Çağdaş Yerel Yönetimler Dergisi, cilt 7, sayı 1, 1998, s. 104-109.
[37] Günday, a.g.e., s. 297.
[38] Maddenin ilgili kısmının tam metni “…kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında iki ay içerisinde düşüncesini bildirmek…” şeklindedir.
[39] Bknz. Onur Karahanoğulları ,Kamu Hizmeti(Kavram ve Hukuksal Rejim), Turhan Kitabevi, 2002, s. 327.
[40] Gözler, a.g.e., s. 383.
[41] Karahanoğulları, a.g.e., s. 327.
[42] Yücel, Ali., Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmeleri, www.intes.org.tr/06/dergi/?sayi=95&makale=31.
[43]Gözler, a.g.e., s. 379.
[44] Karahanoğulları, a.g.e., s. 342.
[45] Gözler, a.g.e., s. 380.
[46] Gözler, a.g.e, s. 385.
[47] Anayasa’nın 128.maddesine dayanan bu ilkede maddede kamu hizmetlerinden sürekli görevler olarak belirtmiştir.
[48] Öngörülmezlik teorisi uyarınca imtiyazcının idareden tazminat isteme hakkı saklı olmakla beraber “İmtiyazcının Hakları” bölümünde açıklanacaktır.
[49] Karahanoğulları (2002), uyum ilkesini, “ Kamu hizmetinin karşıladığı kamu yararı ve bunu karşılama araçları zamana ve mekana göre değiştiğine göre kamu hizmeti de amacını gerçekleştirebilmek için bunlara uyum sağlamak zorundadır” şeklinde ifade etmiştir.
[50] Gözler, a.g.e., s. 386.
[51] Karahanoğulları, a.g.e., s. 323.
[52] Bknz. Ücretlendirme.
[53] Bu konuda karşıt görüş olarak Karahanoğulları (2002), “istisnai durumlar dışında, imtiyazcının isteği doğrultusunda belirlenmiş olan fiyatı…” diyerek imtiyazcının ücreti serbestçe belirleme yetkisi olduğuna işaret etmiştir,Karahanoğulları, a.g.e., s. 323.
[54] Sözleşmenin mali hükümlerinin uygulanması konusunda çıkan uyuşmazlıklar hariç, diğer konular sebebiyle imtiyazcı tarafından açılacak davaları tam yargı davası olarak nitelendirmek olanaksızdır, Günday, a.g.e, s. 304.
[55] Söz konusu madde uyarınca “tahkim yolu öngörülmeyen kamu hizmetleri ile ilgili idare mahkemesi şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan idari davaları karara bağlama” görevi Danıştay’a verilmiştir.
[56] Günday, a.g.e, s. 296.
[57] Bu konuda, DK m.24, “..tahkim yolu öngörülmeyen kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan idari davalar..”, İYUK m.2/1(c) “Tahkim yolu öngörülen imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar hariç…” idari yargının dışına çıktığının dayanaklarını oluşturur.
[58] Aslan, Zehreddin., Arat, Nilay., Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmelerinden Kaynaklanan Uyuşmazlıklarda Tahkim Usulü, 2004, http://www.akader.info/KHUKA/2004_eylül/3.htm#_ftnref22.
[59] 125.madde, “Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz ve şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların milli veya milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülebilir. Milletlerarası tahkime ancak yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar için gidilebilir” şeklinde düzenlenmiştir.
[60] Tanrıver, a.g.e., s.107.
[62] Danıştay 10. Dairesi, 25.06.1997, E.1997/160, K. 1997/2583, Danıştay Dergisi, sy. 95,1998, s.643.
[63] Gözler, a.g.e., s. 389.
[64] Gözler, a.g.e., s. 391.
[65] Gözler, a.g.e., s. 299.
[66]Günday, a.g.e., s. 299.
[67] Yayınlanmamıştır. Nemci Osten Aktaran, İdari Mukavele ve Amme Hizmeti İmtiyazlarının Hukuki Mahiyeti, İstanbul, 1938, s.37.
[68] Tanrıver, a.g.e., s.106.
[69] Danıştay 12. Dairesi, 2.11.1976, E.1974/1558, K.1976/2141, DD, s. 26-27, s. 509 vd.
[70] Gözler, a.g.e., s. 392.
[71] Gözler, a.g.e., s.393.
[72] Aynı zamanda, imtiyaz süresinin sonuna kadar elde etmekten mahrum kaldığı zararları da karşılamak zorunda olduğu kabul edilmektedir.
[73] Gözler, a.g.e., s. 393.
[74] A.g.e.
[75] Gözler, a.g.e., s.394.
[76] Anayasa Mahkemesi, 22.12.1994, E.1994/70, K.1994/65-2, AMKD,sy.31,c.1,s.415.
[77] Danıştay 1.Dairesi, 24.09.1992, E.1992/232, K. 1992/94, DD, sy. 87, 1993, s. 33-40.
[78] Karahanoğulları, a.g.e., s. 333.
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmeleri" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Merve Uysal'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmeleri
