|
İŞVERENİN ÇAĞRISINA RAĞMEN İŞE BAŞLAMAMANIN HUKUKİ SONUÇLARI
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi,
11/7/2005, E. 2005/20810 K. 2005/24800
Özet :
Mevzuatımızda işçinin koşulları bulunuyorsa, feshin geçersizliği ve işe iadeye ilişkin
talepte bulunması zorunlu olmayıp isteğe bağlı bulunmaktadır. Bunun sonucunda
işverene başvurup işe davet edilse de işe başlamakla yükümlü değildir. Burada MK.nun 2/II maddesine gitmek de mümkün değildir. Zira işverence işe davet edilmediği takdirde işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücreti alabilecek davacının büyük bir ihtimalle başka işe girdiğini bildiği işçiyi işverenin işe daveti iyi niyetli olmayabilir.
Kaldı ki, önceki fesih hukuki sonuç doğurduğundan tarih esas alınarak ihbar ve kıdem
tazminatı hesap edilmesi gereken işçinin feshin geçersizliği kararının işçinin işe başlaması ile sonuçları doğurup yasa koyucu tarafından boşta geçen sürenin sadece dört ay ile sınırlı tutulması nedeniyle askıda bulunmayan iş sözleşmesinin işe başlamamak suretiyle işçi tarafından sonlandırılmasından söz edilemeyecektir. İş Hukukunun temel ilkesi olan "işçi lehine yorum" Yasa başlığı M.K.nun 1/II maddesi uyarınca 4857 sayılı İş Kanununun 21/V. maddesi hükmü kıyasen uygulanmak suretiyle doldurularak geçerli feshin sonuçları olan ihbar ve kıdem tazminatı taleplerinin kabulü yerine, mahkemece yazılı şekilde reddi
hatalı olup kararın bozulması gerekmiştir.
Kararda İncelenen Konu ve Kavramlar :
İşe İade Kararından Sonra İşverene Yapılan Başvuru – İşe Davete Uymamanın Sonuçları - Seçimlik Yükümlülük, Dürüstlük Kuralı, Kanun Boşluğu, İrade Beyanın Geri Alınması, İş Sözleşmesinin İhyası, Sözleşmenin Askı Hali.
İlgili Kanun Maddeleri:
4857 s. İşK. m.21, BK. m.3, 9, MK. m.2.
Yargıtay İlamı
Dava :
Davacı ihbar ve kıdem tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme davayı reddetmiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü :
Yargıtay Kararı
Davacının Bilecik Asliye (İş) Mahkemesinin feshin geçersizliği ve işe iadeye ilişkin temyiz edilmeksizin kesinleşen kararına istinaden işverene yaptığı başvuruya olumlu cevap verilmesine rağmen işbaşı yapmaması, mahkemece iş sözleşmesini kendisinin sona erdirdiği kabul edilerek ihbar ve kıdem tazminatı talepleri reddedilmiştir.
İşçinin kesinleşen mahkeme kararının tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvurmaması hali 4857 sayılı İş Kanununun 21/V. maddesinde düzenlenmiştir. Bu süre içinde işverene başvurmayan işçi için işverence yapılmış fesih geçerli bir fesih sayılmakta ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları olan ihbar tazminatı ve kıdemi uygun ise, kıdem tazminatından sorumlu tutulmaktadır.
Yasa koyucu bunun ötesinde işverene süresi içinde başvuruda bulunup işe davete
uymayan işçinin iş sözleşmesinin kendisi tarafından feshedildiğinin kabulü yolunda bir düzenleme yapmamıştır. Öte yandan işe iade yargılamasının uzun sürmesi nedeniyle başka bir işe giren işçinin kesinleşen mahkeme kararına rağmen işverene başvuruda bulunması halinde de sadece fesih geçerli sayılmakta bu işlem işçi aleyhine bir yaptırıma tabi tutulmamaktadır.
Kesinleşen mahkeme kararı feshin geçersizliğini tespit etmektedir. Ancak işverenin davetine uyan işçi işe başlamakla boşta geçen sürenin en çok dört aylık süresi için iş sözleşmesi devam etmektedir.
Mevzuatımızda işçinin koşulları bulunuyorsa, feshin geçersizliği ve işe iadeye ilişkin talepte bulunması zorunlu olmayıp isteğe bağlı bulunmaktadır. Bunun sonucunda işverene başvurup işe davet edilse de işe başlamakla yükümlü değildir. Burada MK.nun 2/II maddesine gitmek de mümkün değildir. Zira işverence işe davet edilmediği takdirde işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücreti alabilecek davacının büyük bir ihtimalle başka bir işe girdiği bildiği işçiyi işverenin işe daveti iyi niyetli olmayabilir.
Kaldı ki, önceki fesih hukuki sonuç doğurduğundan tarih esas alınarak ihbar ve kıdem tazminatı hesap edilmesi gereken işçinin feshin geçersizliği kararının işçinin işe başlaması ile sonuçları doğurup yasa koyucu tarafından boşta geçen sürenin sadece dört ay ile sınırlı tutulması nedeniyle askıda bulunmayan iş sözleşmesinin işe başlamamak suretiyle işçi tarafından sonlandırılmasından söz edilemeyecektir. İş Hukukunun temel ilkesi olan "işçi lehine yorum" Yasa başlığı M.K.nun 1/II maddesi uyarınca 4857 sayılı İş Kanununun 21/V. maddesi hükmü kıyasen uygulanmak suretiyle doldurularak geçerli feshin sonuçları olan ihbar ve kıdem tazminatı taleplerinin kabulü yerine, mahkemece yazılı şekilde reddi hatalı olup kararın bozulması gerekmiştir.
Sonuç :
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 11.7.2005 gününde oyçokluğu ile karar verildi."
Karşı Oy :
"Feshin geçersizliği ve işe iade talebi ile dava açan, mahkemece verilen işe iade kararı kesinleştikten sonra yasal süre içerisinde işe başlamak üzere işverene başvuran işçinin, bu başvurusunu geri alıp alamayacağı, alabilecekse bu hakkını hangi aşamada ve sürede kullanabileceği 4857 sayılı yasada düzenlenmiş değildir. Bu sorunu sözleşme, Borçlar ve Medeni hukukunun genel kurallarına göre çözmek gerekir.
4857 sayılı iş yasasının 21/5 maddesi düzenlemesine göre kararın kesinleşmesinden itibaren on iş günü içerisinde işe başlaması için işçi işverene başvurmaz ise, işverence yapılmış olan fesih geçerli bir fesih sayılır ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur.
On günlük yasal süre içerisinde işe başlamak için işverene başvuran işçinin bu başvurusunu işverenin işe başlatma iradesi işçiye ulaşıncaya kadar geri almasının mümkün olduğunu, bu durumda yukarıda anılan 21/5 madde gereği işlem yapılması gerektiğinin kabulünün yasal düzenlemeye uygun düştüğü kanısındayım. Zira işverenin işe başlatma iradesi henüz işçiye ulaşmamıştır.
Ancak, en tartışmalı olan husus işverenin işe başlatma iradesi işçiye ulaştıktan sonra işçi işe başlamayacağını bildirir veya işe başlamazsa 21/5 madde uygulanabilir mi. Kanaatimce buna imkan bulunmamaktadır. İşçinin işe başlama isteği işverence kabul edildikten sonra başka bir anlatımla iradeler birleşince işçinin tek taraflı işverenin rızası olmadan işe başlama iradesini geri alması Borçlar Kanununun 23-30 maddelerinde düzenlenen hata, hile ve ikrah halleri olmadıkça aynı yasanın 1-9 maddeleri hükümleri karşısında mümkün değildir.
İşe iade davalarında üç aşama mevcuttur. Birincisi mahkemenin feshin geçersizliğine ve işe iadeye karar vermesi, ikincisi karar kesinleştikten sonra işçinin on işgünü içerisinde işe başlamak için işverene başvurması, üçüncüsü işverenin işçiyi işe başlatma iradesini işçiye ulaştırmasıdır. Bu üç aşama tamamlandıktan sonra artık işverenin feshi geçersiz sayılmış ve baştan itibaren akit feshedilmemiş gibi sonuçlarını doğurur hale gelmiştir.
Bu aşamadan sonra akit tarafların birisinin iradesi ile veya karşılıklı anlaşarak sona erdirilebilir. Bu fesih haklı veya geçerli bir nedene dayanabileceği gibi haksız bir fesihte olabilir. Taraflar bu feshin sonucuna katlanmak durumundadırlar. İşçinin zarar göreceği düşüncesi sözleşme hukukunun genel prensiplerinin yok sayılmasını gerektirmez. Taraflar haklarını kullanırken objektif iyi niyet kurallarına uymak zorundadırlar.
Somut olayda, davalı işveren işçinin 29.11.2004 tarihli işe başlama başvurusuna noter vasıtasıyla gönderdiği 30.11.2004 tarihli ihtarnamede yedi gün içerisinde davacının işe başlamasını istemiş, işçinin işe başlamaması üzerine ikinci kez 23.12.2004 tarihli ihtarname göndermiştir. Davacı bu çağrılara rağmen işbaşı yapmamıştır. Davacı vekili 18.4.2005 tarihli mahkemeye hitaben yazdığı dilekçesinde ki, "...davacı müvekkil, yeni bir işe başlamış olması ve davalı işyerine dönmesi durumunda huzurlu çalışamayacağı düşüncesi sebebiyle çağrıya cevap vermemiş ve işe dönmemiştir..." kabulü ile işe davete rağmen başlamadığını kabul etmiş, ancak ileri sürdüğü gerekçeleri kanıtlayacak delil sunmamış işverenin kötü niyetli olduğunu iddia ederek başka bir anlatımla iş sözleşmesini haklı nedenle sona erdirdiğini kanıtlayamamıştır.
Bu sebeplerle dosya içerisine ve yasal düzenlemelere uygun düşen mahalli mahkeme kararının onanması görüşünde olduğumdan çoğunluğun bozma kararına katılamıyorum."
KARARIN İNCELENMESİ
I. KARARDA TARTIŞILAN OLGULAR ve HUKUKİ SORUN
Kararda işe iadenin sonuçlarını hüküm altına alan İş Kanunu 21.maddede düzenlenmemiş bir konu tartışılmaktadır. Gerçekten de işe iade kararı üzerine işçinin on iş günü içerisinde işverene başvurmaması halinde işverence yapılmış feshin geçerli fesih haline geleceği ve işverenin sadece bu feshin hukuki sonuçlarından sorumlu olacağı açıkça düzenlenmiştir (İşK.m. 21/5.f ) . Buna karşılık, başvuru yapan işçiyi, işverenin işe çağırması halinde, işçi işe başlamazsa sonucun ne olacağına ilişkin bir kurala yasada yer verilmemiştir.
Karar işverenin çağrısı üzerine işçinin işe başlamamasının ortaya çıkardığı çekişmenin nasıl çözülmesi gerektiğine ilişkindir. Somut olayda işçi, geçersiz fesih tarihinde kendisine ödenmemiş olan kıdem ve ihbar tazminatını, çağrıldığı halde işe başlamamasına rağmen talep etmiştir. Yerel mahkeme talebi reddetmiş Yargıtay, yerel mahkeme kararını oy çokluğu ile bozarak işçinin talebinde haklı olduğu sonucuna varmıştır.
Kararın gerekçeleri şunlardır:
- İşe davete uymayan işçinin iş sözleşmesini kendisinin feshettiğine ilişkin
yasada bir hüküm yoktur.
- İşe iade davasını kazanan işçinin başka bir işte çalışması veya başka bir
nedenle işverene başvurmaması işçi aleyhine yaptırıma tabi tutulmamakta sadece işverenin yaptığı fesih geçerli sayılmaktadır.
- İş sözleşmesinin en çok dört ay devam ettiğinin varsayılması sadece işverenin
davetine uyan işçiler bakımından geçerlidir.
- Mevzuatımızda işe iade davası açması işçinin isteğine bağlı olarak
düzenlendiğinden davete uymayan işçinin işe başlaması da zorunlu değildir.
- Feshin geçersizliği kararı işçinin işe başlamasıyla sonuçlarını doğurur.
- İşçinin davete uymaması hakkın kötüye kullanılması sayılamaz çünkü başka
bir işte çalışan işçinin işveren tarafından davet edilmesi de iyi niyetli olmayabilir.
- Konuyla ilgili kanun boşluğu vardır. Kanun boşluğu MK. m. 1/2. f. uyarınca
İşK. m.21/5 f. hükmü kıyasen uygulanmak suretiyle doldurulmalıdır.
Karşı oy yazısının gerekçesi ise şu esaslara dayanmaktadır :
- Konuya ilişkin yasal düzenleme yoktur. Bu sorun sözleşme, Borçlar ve Medeni
Hukukun genel kurallarına göre çözülmelidir.
- On iş günü içinde işe başvurmamak halinde işverenin feshi geçerli sayılır.
- On iş günü içinde işverene başvuran işçi bu iradesini en geç işverenin işe
daveti kendisine ulaşıncaya kadar geri alabilir.
- İşverenin iradesi işçiye ulaştıktan yani işveren işçinin işe başlamasını kabul
ettikten sonra işçinin işe başvuru iradesini hata, hile ve ikrah halleri hariç geri alması Borçlar Kanunu 1-9. madde hükümlerine göre mümkün değildir.
- İşçinin başvurusu ve işverenin kabulünden sonra iş sözleşmesi baştan itibaren
hiç feshedilmemiş gibi sonuçlarını doğurur hale geldiğinden, ancak tarafların birinin iradesiyle veya anlaşarak sona erdirilebilir.
- İşçinin zarar göreceği düşüncesi sözleşme hukukunun genel ilklerinin yok
sayılmasını gerektirmez. Taraflar haklarını kullanırken objektif iyiniyet kurallarına uymak zorundadır.
Görüldüğü üzere karardaki temel hukuki sorun İşK. m.21/5. fıkrada düzenlenmiş olan işe iade davasını kazanan işçinin on iş günü içinde işe başvurmaması halinde işverenin yaptığı feshin geçerli sayılması kuralının, işe başvuran ama çağrıldığı halde işe başlamayan işçi bakımından da uygulanıp uygulanamayacağıdır.
Yargıtay çoğunluk kararıyla da olsa, kanun boşluğu olarak nitelediği sorunu İşK. m. 21/5 f. düzenlenmesini kıyasen uygulayarak çözmüştür. Karşı oy yazısında ise irade beyanı kurallarına göre hareket edilerek sözleşmenin devrede olduğunun kabulüyle sözleşme hukukuna göre sorunun çözülmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Gerek karar gerekse karşı oy yazısında ileri sürülen çözüm şekillerinin isabetli olup olmadığı bu incelemenin konusunu oluşturmaktadır.
II. KARARIN ANALİZİ
1- Kanun Boşluğu Tespiti
Hem kararda hem karşı oy yazısında konuya ilişkin yasal düzenleme olmadığı saptanmıştır. Bu saptamanın yerinde olduğuna kuşku yoktur. Gerçekten de eğer yasa koyucu İş K. m.21/5 f. da yer alan düzenlemeyi “işçi bu süre içinde başvuruda bulunmaz veya bir aylık süre içinde çağrıldığı halde işe başlamaz ise, işverence yapılmış fesih geçerli bir fesih sayılır” şeklinde yapmış olsa idi bu konuda bir sorun çıkmayacaktı.
Burada önemli olan sorun bir konuda doğrudan yasal düzenleme olmamasının her zaman kanun boşluğu olarak kabul edilip edilemeyeceğidir. Kararda 4857 sayılı İş Kanunu’nda konuya ilişkin hüküm olmaması kanun boşluğu olarak nitelenmiş ve sorunun çözümünde de MK. m. 1/2. f. dan yararlanarak boşluk doldurma yöntemine başvurulmuştur.
Oysa karşı oyda İş Kanunu’nda düzenleme olmadığı belirtilmiş ama kanun boşluğu tespiti yapılmamıştır. İş Kanunu’nun özel kanun olması sebebiyle sorunun sözleşme, borçlar ve medeni hukukun genel kurallarına göre çözülmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Bize göre kararda yapılan kanun boşluğu tespiti yerindedir. MK. m.1’e göre “kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.” Eğer bir çekişmede özel ve genel kanunlarda sözü ve özü itibariyle uygulanabilecek bir hüküm yoksa kanun boşluğundan söz etmek gerekir. İncelemeye konu kararda ele alınan çekişme bakımından 4857 sayılı İş Kanunu’nda yasal hüküm olmadığı gibi, karşı oydaki yaklaşımın aksine genel hükümler içerisinde de uygulanacak bir kural bulunmamaktadır. Çünkü kanımızca, karşı oyda gösterildiğinin tersine BK. 1 ilâ 9. maddelerin yorum yoluyla olsa dahi karar konusu çekişmeye uygulanması mümkün gözükmemektedir.
2- İşçinin işe başvurusunun hukuki niteliği
İşK. m.21/5 f. uyarınca kesinleşmiş işe iade kararını tebliğ eden işçi işe başlamak için on iş günü içinde işverene başvurmak zorundadır. Bu süre hak düşürücü nitelikte olup[1] sürenin geçirilmesi halinde işçinin işe iade kararının sonuçlarından yararlanma hakkı ortadan kalkar. Bununla birlikte işçinin on iş günü içinde başvuru yapması tek başına işe iade kararının sonuçlarından kısmen ya da tamamen yararlanmasına yetmez [2]. Başka bir anlatımla işçinin işe iade kararını takiben süresi içinde işverene başvurması karar sonuçlarına ilişkin haklarını kullanmak bakımından gereklidir ama yeterli değildir. Bu nedenle Yargıtay’ın kesin olarak karara bağladığı davalarda bir ilke formülasyonu gibi ifade ettiği “davacının süresi içinde başvurması halinde kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davalıdan alınarak davacıya ödenmesi gerektiğinin tespitine[3]” şeklindeki hüküm fıkraları yasal düzenleme yönünden eksik ve hatalıdır.
İşçinin dört aylık ücret ve diğer hakları alabilmesi için; işe başvurduktan sonra ya işe çağrılan işçinin işe başlaması veya işverenin işçiyi işe başlatmaması gerekir[4]. İşçinin işe başlatmama tazminatını hak etmesi için ise açık olduğu üzere işverenin işçiyi işe başlatmaması veya işe başlatmama sonucunu doğuracak şekilde davranması gerekmektedir. Tüm bunların yanı sıra gerek işçinin işe başvurusunun ciddi ve samimi olması[5], gerekse işverenin işe başlatmasının iyi niyetli ve gerçek olması[6] işe iade kararına ilişkin sonuçların doğması bakımından gerekli unsurlardır.
Buna göre yasal düzenleme ile işçinin işe başvurusuna bağlanan tek sonuç işe iade kararının uygulanmasına ilişkin süreci başlatmaktır. Bu uygulama süreci dört aylık ücret ve diğer hakların akıbetini de belirlemektedir. İşçinin böyle bir başvuru yapabilmesi için de mahkeme veya özel hakem tarafından verilmiş feshin geçersizliği ve işe iade yönünde bir karara ihtiyaç vardır.
Dolayısıyla yargı kararı üzerine işçinin işe başvurusuna ilişkin irade açıklamasını Borçlar Kanunu’nun 1 ilâ 10. maddelerinde yer alan ve sözleşmenin kuruluşuna ilişkin düzenlemeleri içeren hükümlere göre değerlendirmek İşK. m. 21/5.fıkranın açık hükmü gereği savunulması zor bir yaklaşımdır. Çünkü anılan hükümler taraf iradeleriyle bir sözleşmenin kuruluş sürecine yöneliktir[7]. Yargı kararıyla tespit edilmiş tarafların hakları ve borçlarına göre başlayan işe iade sürecinde işçinin başvuru yapmasını bir sözleşme teklifi (icap) olarak değerlendirmek yerine yargı kararından kaynaklanan hakkın kullanılması olarak görmek daha yerinde bir yaklaşımdır.
3- İşe İade Kararının İş Sözleşmesine Etkisi ve İhya Sorunu
İşe iade kararının sonucu olarak bir iradenin açıklanmasını bir sözleşmenin kuruluş sürecini başlatan icap niteliğinde kabul etmek, sözleşmenin yargı kararlarıyla kurulması kurumuna da aykırıdır.
İşe iade kararı iş sözleşmesini yeniden kuran inşai nitelikte bir karar olmadığı gibi[8], sözleşme kuruluşu amacıyla açılan davalarda da mahkeme kararı, icap yükümlülüğü (veya hakkı) doğuran nitelikte değil tam tersine icabı kabul hükmü içeren özelliktedir. Bu nedenle mahkeme kararı ile sözleşme kurulmuş olur. İnşai nitelikte bir kararla sözleşme kurulduğu zaman Borçlar Kanunu’nun 1 ilâ 10. maddelerinde yer alan icaba ve kabule ilişkin hükümlerin uygulanması söz konusu olamaz. Elbette mahkemenin taraf iradesi yerine geçerek sözleşmenin kurulması kararı verdikten sonra bu sözleşmeye ilişkin tarafların hak ve borçları, değişiklik, sona erme gibi konularda borçlar hukuku ilkelerinin geçerli olacağında şüphe yoktur. Ancak bu durum yargı kararı ile kurulan sözleşmenin kuruluş süreci bakımından icap ve kabule ilişkin hükümlere tabi olacağı sonucunu doğurmaz. Gerçekten de Borçlar Kanunu’nun 1 ilâ 10.maddelerinin genel başlığı “akdin inikadı” alt başlıklarından ilki de “tarafların muvafakati”dir. Sonra ki başlık ise “icap ve kabul” şeklindedir. Bu düzenleme şeklinden görüldüğü üzere BK. 1 ilâ 10.maddeler arasındaki düzenleme yargı müdahalesi olmaksızın sözleşmenin kuruluş sürecine ilişkin hükümleri içermektedir. İşçinin işe iade kararı üzerine işverene başvurusu ise yargı kararına dayanmaktadır.
Belirtildiği gibi işçi, işe iade kararının kendine sağladığı hakların kullanılabilir hale gelmesi için süresi içinde işe başvuru yapmak zorundadır. Çoğunlukla benimsendiği üzere işçinin bu başvurusunun işveren tarafından kabul edilmesi halinde taraflar arasında yeni bir iş sözleşmesi kurulmuş olmamakta, mevcut sözleşme ihya edilmiş sayılmaktadır [9]. İşçinin işe başvurusunun işveren tarafından kabul edilmemesi halinde ise Yargıtay’ın içtihat haline gelmiş görüşüne göre işçinin işe başlatılmadığı tarihte taraflar arasındaki mevcut sözleşmenin feshedildiği kabul edilmektedir[10].
Dolayısıyla sorunun çözümü borçlar hukukunun irade beyanı kurallarına göre tartışılsa bile, bu kuralların yeni bir sözleşme kurulması bakımından değil, taraflar arasındaki mevcut sözleşmenin ihya edilmesi bakımından değerlendirilmesi gerekir. Çünkü yasada yer alan feshin geçersizliği mutlak anlamda yani yargının karar vermesiyle hemen devreye girecek bir geçersizlik değil taraf davranışlarına göre etkili olabilecek bir geçersizliktir[11]. Burada da asıl açıklığa kavuşturulması gereken husus taraflar arasında geçersiz fesihle ortadan kalkmış olan sözleşmenin işe iade kararından sonra hangi aşamada ihya edilmiş sayılacağıdır[12].
Konuya bu şekliyle yaklaşılırsa ilk bakışta karşı oy yazısında ileri sürülen görüşün irade beyanı ilkelerine daha uygun olduğu düşünülebilir. Gerçektende bu bakış açısıyla işverenin işçinin işe başvurusuna verdiği olumlu yanıtın işçiye ulaşmasıyla iş sözleşmesi ihya edilmiş ve hükümlerini yeniden doğurmaya başlamış hale gelir. Bu aşamadan sonra işçinin işe davete uymaması ya işçinin feshi sayılır veya işverenin devamsızlık nedeniyle fesih hakkı doğar. Karşı oyda bu görüş “işçinin başvurusu ve işverenin kabulünden sonra iş sözleşmesi baştan itibaren hiç feshedilmemiş gibi sonuçlarını doğurur hale geldiğinden, ancak tarafların birinin iradesiyle veya anlaşarak sona erdirilebilir” şeklinde ifade edilmiştir.
Ancak bu yaklaşım tartışmaya açıktır. Çünkü işverenin işe başvurusu üzerine işçiyi davet etmesi, aşağıda açıklanacağı üzere yargı kararıyla tespit edilmiş seçimlik borçlarından işe başlatmaya ilişkin olanı yerine getirmeye hazır olduğu anlamına gelmektedir. İşverenin borcunu yerine getirmeye hazır olduğunu ifade eden işe çağrının iş sözleşmesini ihya eden bir irade beyanı olarak tanımlanması işe iade kararının hükümlerine uygun düşmez.
İş sözleşmesinin ihyası ancak işçinin çağrıya uyup işe başlaması veya işe başlayacağını açıklamasıyla söz konusu olabilir. Ancak bu aşamadan sonradır ki iş sözleşmesi bütün hükümleriyle geçmişe etkili olarak yeniden devreye girer ve tarafların sözleşmeden kaynaklanan haklarını kullanması ve borçlarını yerine getirmesi söz konusu olabilir. Bu sonuç kararda farklı bir gerekçe ile benimsenmiştir. Gerçekten de kararının gerekçelerinden birisi de “iş sözleşmesinin en çok dört ay devam ettiğinin varsayılması sadece işverenin davetine uyan işçiler bakımından geçerlidir” yolundaki tespittir. Bu tespit aslında iş sözleşmesinin ihya edildiği zaman bakımından işverenin işe çağrısını değil, işçinin bu çağrıya olumlu yanıt vermesini esas almaktadır. Karar da yer alan “feshin geçersizliği kararı işçinin işe başlamasıyla sonuçlarını doğurur” tespiti de bu görüşün benimsendiğini gösteren diğer bir gerekçedir.
Bize göre de bu yaklaşım yasal kurallara ve işe iade kararının özelliklerine daha uygundur. Ayrıca işe iade kararının sonucunda yukarıda açıklandığı şekilde taraf davranışlarının uyuşmasıyla iş sözleşmesi geçmişe etkili olacak şekilde ihya edildiğinden, feshin geçersizliği kararı üzerine işe iade davası süresince iş sözleşmesinin askıda kaldığı görüşüne itibar etmek mümkün değildir[13].
4- İşe İade Kararının Niteliği ve Doğurduğu Borçlar
İşe iade kararının bir tespit kararı olduğu Yargıtay’ın yerleşik içtihadı haline gelmiştir. Ancak bu içtihat öğretide eleştirilmektedir[14]. Bu kararın maddi hukuk bakımından içeriğini “feshin geçersizliği ve işçinin işe iadesinin tespiti” oluşturmaktadır. Bu tespite ilişkin taraf davranışlarına göre ortaya çıkacak olasılıklar da kararın diğer hükümlerinde yine tespit niteliğinde ve işverenin borçlarını belirlemek suretiyle yer almaktadır.
İşe iade kararını tebliğ alan işçinin on iş günü içinde işe başvurup başvurmayacağı kararda da belirtildiği üzere tamamen işçinin isteğine kalmıştır[15]. İşçi başvuru yapmazsa işverenin feshi (haklı nedene dayansa dahi ) geçerli fesih sayılır. İşveren geçerli feshin hukuki sonuçlarından sorumlu olur. Böylece süreç tamamlanır ve işçi işe iade kararının kendisine sağladığı hakları kullanmaktan vazgeçer. Başka bir anlatımla işçi tespit kararı ile işverene yüklenmiş borçlardan işe başvurmayarak işvereni kurtarmış olur.
Buna karşılık işçi süresi içinde işe başvuru yaparsa işveren kararda belirlenmiş olan iki yükümlülükten birini seçmek zorunda kalır. Diğer deyişle yasal düzenleme ile öğretide seçim hakkı[16] olarak ifade edilen, işverenin borçlarına (yükümlülüklerine) ilişkin işverene seçim yetkisi verilmiştir[17]. İşveren ya işçiyi işe başlatma yükümlülüğünü veya tazminat ödeme yükümlülüğünü seçmek yetkisine sahiptir[18].
İşveren tazminat ödeme yükümlülüğünü seçtiğinde işçinin işvereni bu borçtan kurtarması da hukuken mümkündür. Örneğin işçi işvereni ibra ederek ve işverenin bu ibrayı kabul etmesiyle borçtan kurtarabilir. İşveren işe başlatma borcunu seçerse işçi yine işvereni bu borçtan kurtarma imkanına sahip olabilmelidir. İşçinin işe başlama çağrısına olumsuz yanıt vermek suretiyle işvereni bu borçtan kurtarmasına hukuken bir engel yoktur. Dolayısıyla işçinin çağrıldığı halde işe başlamaması işvereni işe başlatma borcundan kurtaran bir davranış olarak değerlendirilirse işçinin iş sözleşmesini feshettiği sonucuna varılamaz. Çünkü işverenin işçiyi işe çağırması işverene verilmiş bir hak değildir. Tam tersine işverene yüklenmiş bir borçtur. Bir kişiyi borçtan kurtaran bir hukuki eylemin veya işlemin o kişi aleyhine ve borçtan kurtulan kişi lehine borcun ortadan kalkması dışında bir sonuç doğurması hukuken mümkün değildir.
Gerçekten de, işçi işe başvurmakla işe başlama talebinde bulunmuş olmaktadır. Çağrıya uyup işe gitmemekle de işe başlama talebinden vazgeçmiş olur. Burada dikkat edilmesi gereken husus işçinin çağrıya uymamasının işe başlama talebini geri alması değil bu talepten vazgeçmiş olmasıdır. Bu durumda işçinin bu tutumunu irade beyanlarının geri alınması kuralına göre değerlendirmek mümkün olmamak gerekir. Çünkü işçinin işe başvurusu bir teklif (icap) olmadığı için işçinin bu teklifle (icapla) bağlı olduğu ileri sürülemez. İşçinin talebi işvereni seçimlik borçlarından birisini seçme yetkisini kullanmaya zorlayan ve münhasıran işçiye ait olan hakkın ileri sürülmesidir. Dolayısıyla işçinin işe başvurmayarak talebinden vazgeçmesi nasıl mümkün olabiliyor ise işe başvurduktan ve işveren işe çağırdıktan sonra da bu talebinden vazgeçmesi mümkün olmalıdır.
Eğer işçinin işe başvurusunu bir icap olarak kabul edersek ve işverenin çağrısını da kabul hükümlerine tabi tutarsak o zaman bu yaklaşıma dayanan karşı oy yazısında yer alan “on iş günü içinde işverene başvuran işçi bu iradesini en geç işverenin işe daveti kendisine ulaşıncaya kadar geri alabilir” şeklindeki görüş çelişkili bir sonuç da doğurur. Çünkü Borçlar Kanunu’nun 9.maddesine göre işçinin başvurusu işveren tarafından öğrenildikten sonra işçinin bu beyanını geri alamaması gerekir. Oysa karşı oyda işverenin işe çağrısı işçiye ulaşıncaya kadar işçinin başvurusunu geri alacağı sonucuna varılmıştır. Karşı oy yazısında açıkça belirtilmemekle birlikte, bu sonuca varılmasının nedeni işverene tanınmış bir aylık sürenin işçinin başvurusunu geri çekebileceği süre olarak da kabul edilmesi olabilir. Yani işçinin süreli icap yaptığı düşünülmüş olabilir. Ama süreli icaplarda karşı taraf icabı öğrendikten sonra yine icapla bağlılık ilkesi devreye girer ve icabı yapan icabını geri alamaz. Karşı oyda ise işveren öğrenmiş olsa bile işe başlatma çağrısı işçiye ulaşıncaya kadar işçinin başvurusunu geri alabileceği ileri sürülerek icapla bağlılık ilkesi ile çelişkiye düşülmüş ve BK. 3.maddeye aykırı bir sonuca varılmıştır. Bu durum dahi sorunun irade beyanı kurallarına göre çözülmeyeceğini ortaya koymaktadır.
Özetlersek; işe iade kararı işçinin işe başvurusu koşuluna bağlı olarak işverene yüklenmiş iki borçtan birini seçme yetkisi veren bir karardır. İşveren bu borçlardan birini seçerek karar gereğini yerine getirme yetkisine sahiptir. İşçi ya işe başvurmayarak veya işveren işe başlatma borcunu seçip işçiye çağrı yaptığında işe başlamayarak işvereni işe iade kararından doğan bütün borçlardan kurtarabilir.
5- Dürüstlük Kuralına Göre Konunun Değerlendirilmesi
Kararda “işçinin davete uymaması hakkın kötüye kullanılması sayılamaz çünkü başka bir işte çalışan işçinin işveren tarafından davet edilmesi de iyi niyetli olmayabilir” saptaması yapılarak aslında konunun dürüst davranma kuralına göre ele alınmasının gerekli olmadığı sonucuna varılmıştır.
Karşı oyda ise “taraflar haklarını kullanırken objektif iyiniyet (dürüstlük) kurallarına uymak zorundadır” görüşüne yer verilerek işe iade aşamasındaki tüm taraf tutumlarının dürüstlük kuralına göre değerlendirilmesi gerektiği saptanmıştır.
Ele alınan konu bakımından dürüstlük kuralının nerede devreye gireceği önem taşıyan bir sorundur. MK. m.2 uyarınca “Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” Dikkat edilirse; dürüstlük kuralının aranacağı hallerde öncelikle bir hak veya borcun varlığı gerekir. Yani kişilerin herhangi bir tutumu bir hakkın kullanılması veya bir borcun yerine getirilmesine ilişkin ise dürüstlük kuralı denetimine tabi tutulur.
Bu nedenle, gerek işçi işe başvuru hakkını kullanırken gerekse işveren seçimlik borçlardan işe başlatmayı seçip gereğini yaparken dürüst davranma yükümlülüğü altındadır. Çünkü her hak ve borç için dürüst davranma kuralı temel ve genel sınırlayıcıdır. Ancak dürüstlük kuralı genel bir çözüm yöntemi değildir. Her somut olayda kişilerin haklar ve borçlar konusundaki tutumlarına göre varlığı araştırılması gereken bir davranış normudur. Bu nedenle somut olaydan kaynaklanan olgulara dayanmadan dürüstlük kuralına atıf yapmanın somut çekişmelerin çözümüne bir katkısı yoktur.
Buna göre, işçinin davete uymaması bakımından dürüstlük kuralına göre bir değerlendirme yapmak mümkün değildir. Çünkü işçinin davete uymaması ne bir hakkın kullanımına ne de bir borcun yerine getirilmesine ilişkindir. İşçinin davete uymaması işvereni borçtan kurtaran bir özelliğe sahiptir. Bu nedenle dürüstlük kuralının uygulama alanı dışında kalır.
Bununla birlikte, işçinin işe başvuru hakkını kullanırken dürüstlük kuralına uymadığı somut çekişmeye göre belirlenebilirse bunun yaptırımı işçinin hiç işe başvurmamış sayılması olabilir. Örneğin işçi işe başvurusunda samimi ve ciddi değilse aslında işveren kendisini işe çağırsa bile gitmeyeceği açıksa, başvurudaki asıl amacı işverenin işe başlatmaması halinde işe iadenin mali sonuçlarını elde etmekse bu durumda işçinin dürüst davranmadığı sonucuna varılabilir.
Aynı şekilde işveren borçlarına ilişkin seçim yetkisini kullanırken dürüstlük kuralına aykırı davranırsa yine yaptırım uygulanır. Örneğin işverenin işe başlatma borcunu işçinin işe başlamayacağını bilerek ve ödeme yükümlülüklerinden kurtulmak için seçtiği kanıtlanabilirse bu seçim dikkate alınmayabilir ve işveren işe iadenin ödemeye ilişkin tüm sonuçlarından sorumlu tutulabilir. Bununla birlikte işverenin ödeme yükümlülüklerini seçmesi halinde bu seçimin dürüstlük kuralına aykırı olması söz konusu olamaz. Sadece ödeme yükümlülüğünü yerine getirirken dürüst davranma borcu altında olur.
Bu açıklamalar ışığı altında kararda konuya dürüstlük kuralına göre yaklaşılmasının gerekli olmadığı sonucunu veren tespitin yerinde olduğunu söylemek mümkün değildir. Aynı şekilde karşı oyda genel nitelikli olarak işe iade sürecindeki tüm davranışların dürüstlük kuralına göre ele alınmasını öneren yaklaşımında isabetli olduğu söylenmez.
6- Çağrıldığı Halde İşe Başlamayan İşçinin Dört Aylık Ücret ve
Diğer Hakları Alıp Alamayacağı
Diğer bir tartışma konusu ise çağrıldığı halde işe başlamayan işçinin dört aylık ücret ve diğer haklarını alıp alamayacağıdır.
İnceleme konusu kararda varılan sonuca göre, çağrıldığı halde işe başlamayan işçi hiç işe başvurmamış işçi konumunda olduğundan dört aylık ücret ve diğer hakları alamayacaktır. Çünkü kıyasen uygulanan İşK. m.21/5 f. uyarınca işverenin yaptığı fesih geçerli sayılacak ve işveren sadece bunun hukuki sonuçlarından sorumlu olacaktır.
Ancak karşı oy yazısında varılan sonuca göre hareket edilirse çağrıldığı halde işe başlamayan işçi iş sözleşmesini çağrıya uymadığı tarih itibariyle feshetmiş sayılacağından fesih tarihine kadar gerçekleşmiş tüm ücret haklarından yararlanması gerekir. Bu durumda (işçinin fesih nedenine göre kıdem tazminatını hak edip etmemesi hatta haklı bir nedeni yoksa işverene ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü altına girip girmemesi bir yana) dört aylık ücret ve diğer hakları alacağına şüphe olamaz. Elbette bu dört aylık süre işçinin kıdeminden de sayılacak ve işveren tarafından sigortaya bildirilmesi ve primlerinin ödenmesi gereken bir süre olacaktır. Bu yaklaşıma göre işçinin çağrıya rağmen işe başlamaması halinde işveren tarafından mazeretsiz devamsızlık nedeniyle haklı fesih yapıldığında da dört aylık ücret ve diğer haklara ilişkin işverenin yükümlülüğü devam eder. Karşı oy yazısındaki bakış açısının tutarlı olması için belirttiğimiz sonuçlara ulaşılması gerekir. Fakat karşı oy yazısında konunun bu yönü tartışılmadığı için bir kanaate ulaşmamız söz konusu olamamaktadır.
Bize göre ise işçi çağrıldığı halde işe başlamayarak işvereni işe başlatma borcundan kurtardığı gibi işe iadeden kaynaklanan diğer borçlardan da kurtarmış olur. Bunun sonucu olarak çağrıldığı halde işe başlamayan işçi dört aylık ücret ve diğer hakları talep edemez ve bu sürenin hizmet süresinden sayılması da söz konusu olamaz.
İşçinin çağrıldığı halde işe başlamaması işe başvuru talebinden vazgeçme anlamına geldiğinden işverenin yapmış olduğu fesih geçerli fesih haline gelir ve işveren bunun hukuki sonuçları dışında başka bir sorumluluk altına girmez. Bu yaklaşım gereği fesih tarihinde ödenmemişse geçerli feshin sonucu olarak işçi ihbar tazminatına ve süresi yeterli ise kıdem tazminatına hak kazanır. Tazminatların hesabında ise fesih tarihindeki süre ve ücret esas alınır.
III. SONUÇ
- Karardaki temel hukuki sorun İşK. m.21/5. fıkrada düzenlenmiş olan işe iade davasını kazanan işçinin on iş günü içinde işe başvurmaması halinde, işverenin yaptığı feshin geçerli sayılması kuralının, işe başvuran ama çağrıldığı halde işe başlamayan işçi bakımından da uygulanıp uygulanamayacağıdır.
- Yasal düzenleme ile işçinin işe başvurusuna bağlanan tek sonuç işe iade kararının
uygulanmasına ilişkin süreci başlatmaktır. Başka anlatımla işçinin talebi işvereni kararda belirlenmiş borçlarına ilişkin seçim yetkisini kullanmaya zorlayan ve münhasıran işçiye ait olan hakkın ileri sürülmesidir. Dolayısıyla işçinin işe başvurmayarak talebinden vazgeçmesi nasıl mümkün olabiliyor ise işe başvurduktan ve işveren işe çağırdıktan sonra da bu talebinden vazgeçmesi mümkündür. Bu nedenle gerek işçinin başvurusu gerekse işverenin işçiyi işe daveti Borçlar Kanunu’nun irade beyanı hükümlerine bağlı değildir.
- İşe iade kararının sonucuna göre iş sözleşmesinin ihyası ancak işe başvuran işçinin işverenin çağrısına uyup işe başlaması veya işe başlayacağını açıklamasıyla söz konusu olabilir.
4. İşe iade kararı işçinin işe başvurusu koşuluna bağlı olarak işverene yüklenmiş iki borca ilişkin seçim yetkisi veren bir karardır. İşveren bu borçlardan birini tercih ederek karar gereğini yerine getirme yetkisine sahiptir.
5. İşçi ya işe başvurmayarak veya işveren işe başlatma borcunu seçip işçiye çağrı
yaptığında işe başlamayarak işvereni işe iade kararından doğan bütün borçlardan kurtarabilir.
6. Buna göre çağrıldığı halde işe başlamayan işçi işe başvuru talebinden vazgeçmiş sayılacağından işverence yapılmış ve geçersizliğine karar verilmiş fesih geçerli olur. İşverenin kıdem ve ihbar tazminatını ödemesi gerekir.
Dolayısıyla inceleme konusu kararda ulaşılan çoğunluk görüşü gerekçeler farklı, kısmen hatalı ve eksik olsa da sonucu itibariyle doğrudur[19].
[1] Günay, C.İ., İş Kanunu Şerhi, Yetkin Yayınları, 2006, s.904; Mollamahmutoğlu, H., İş Hukuku, Turhan Kitapevi, 2004, s. 575.
[2] Konuya ilişkin farklı görüşler de vardır. Örneğin Çil, işçinin başvurusunun boşta geçen süreye ilişkin ücret ve diğer haklara hak kazandıracağını bunun için işverenin işe iade kararını uygulayıp uygulamamasının önemli olmadığını ileri sürmektedir. Çil, Ş., İş Kanunu Şerhi, Turhan Kitapevi, 2004, s.416. Aynı görüş Çankaya, Günay, Göktaş tarafından da paylaşılmaktadır. Çankaya O., Cevdet İlhan Günay, Şeracettin Göktaş, İşe İade Davaları, Yetkin yayınları, 2005, s.266. Günay işçinin başvurusunun dört aylık ücret ve diğer hakları talep hakkı sonucunu doğuracağını eklemektedir. Günay, 905. Bu görüş yetersiz ve yanlış yorumlara neden olacak bir niteliktedir. Elbette işçinin işe başvurusu dört aylık ücret ve diğer hakları kazanması bakımından gereklidir. Ama işçinin bunları hak etmesi bakımından yeterli değildir. İşçinin başvurusunun yanı sıra işverenin işe başlatmaması veya işçiyi işe çağırırsa işçinin işe başlaması aşamaları tamamlandıktan sonra ancak işçi boşta geçen sürenin ücret ve diğer haklarını elde etmiş olur.
[3] Örneğin bkz. Yargıtay 9. HD., T. 26.06.2006, E., 2006/15134, K., 2006/18888, Legal İSGHD 12, 2006, s.1475,1476.
[4] Uçum, M., “İşe İade taleplerinde Başlıca Sorunlar”, İş Güvencesi Kurumu ve İşe İade Davaları, Legal Yayınları, 2005, s. 88-89; Aynı görüşte, Çelik N., İş Hukuku Dersleri, Beta, 18.bası, 2005, s. 220.
[5] Çil, s. 410.
[6] Uçum, s.87.
[7] Ayrıntılı bilgi için bak. Oğuzman, K., M. Turgut Öz, Borçlar Hukuku, Filiz, 2005, s.44-70; Şenyüz, D., Borçlar Hukuku, Ekin, 2005, 13-17; Bozer, A., Borçlar Hukuku, Dayınlarlı Yayınları, 2002, s.30-37; Akıntürk, T., Borçlar Hukuku, Beta, 2005, s. 23-30; Tekinay, Akman, Burcuoğlu, Altop, Tekinay Borçlar Hukuku, Filiz, 1993, s.81-98; Kılıçoğlu, Ahmet M., Borçlar Hukuku, Turhan Kitapevi, 2005, s. 37-51; Zevkliler, A., Borçlar Hukuku, Turhan Kitapevi, 2001, s.61-72.
[8] Özekes, M., Hukuk Yargılaması ve İcra Hukuku Yönünden İşe İade davaları ve Uygulama Sorunları, İş Güvencesi Kurumu ve İşe İade Davaları, Legal Yayınları, 2005, s.137.
[9] Süzek, S., İş Hukuku, Beta, 2006, s.482 ve aynı yerde 157 no.lu dipnotta geçen yazarlar; Çelik, 220; Mollamahmutoğlu, 576; Çankaya,Günay,Göktaş, s.260.
[10] Çankaya,Günay,Göktaş, s.262 ve ayrıca s.720 ve 721’de yer alan kararlar.
[11] Çelik, s.219; Süzek, 481; Mollamahmutoğlu, 574.
[12] Aktay, s. 107. Yazar “geçersiz fesih kararıyla iş sözleşmesinin devam ettiğinin hüküm altına alındığı” görüşünü savunmakta ve işçinin başvurusu, işverenin çağrısı gibi taraf davranışlarını da sözleşmenin bir gereği olarak görmektedir. Yasal kurallar karşısında bu yaklaşımına katılmak güçtür.
[13] Aktay, N., İşe iade Davası Sonrası İşçinin İşverence İşe Davet Edilmesine Rağmen İşe Başlamamasının Sonuçlarına İlişkin Yargıtay Karar İncelemesi, Sicil, Eylül 2006, Sayı 3, s.106.
[14] Ekmekçi, Ö. Değerlendirme, İş Güvencesi Kurumu ve İşe İade davaları, Legal, 2005, s.179.Yazar, tespit davası görüşünü eleştirmekte, işe iade davasının bir eda davası olarak kabul edilmesinin müessesenin işlemesi bakımından daha uygun olacağını savunmaktadır. Özekes, s.137. Yazar tespit davası görüşünü eleştirmekle birlikte işe iade davasının hem eda hem tespit davası niteliği taşıdığını savunmaktadır. Yargıtay ise hem 9. Daire hem 12.Daire görüşü olarak tespit davası nitelemesi yapmaktadır. Aynı yer 4. ve 5. dipnotlarda yer alan kararlar. Ayrıca tespit davası görüşü için bak. Çankaya,Güven, Göktaş, s.192-193.
[15] Bu tespit yasal hüküm gereği doğru olmakla birlikte Yargıtay’ın kararın gerekçelerinden birisi olarak “mevzuatımızda işe iade davası açması işçinin isteğine bağlı olarak düzenlendiğinden davete uymayan işçinin işe başlaması da zorunlu değildir” şeklinde yaptığı tespit yerinde değildir. Çünkü mevzuatta kişileri dava açmaya zorlayan hükümlerin olabileceğini ileri sürmek hukuk ilkeleriyle bağdaşmaz. Kişiler nasıl ki haklarını kullanmak konusunda engellenemez ise haklarını kullanmaya da zorlanamaz. Anayasal bir ilke olan hak arama özgürlüğünün sonucu olarak kişiler dava açma hakkını elbette ki isteğe bağlı olarak kullanabilirler. Her dava bakımından da aynı durum geçerlidir. Bu durumu kararda ulaşılan sonuca gerekçe yapmanın gereksizliği bir yana hatalı olduğu kanısındayız.
[16] Süzek, s.481; Mollamahmutoğlu (s.574) ise seçimlik hak görüşüne karşı çıkmakta ancak bunu yasanın işvereni işe başlatmakla zorunlu kıldığı eğer işveren işçiyi işe başlatmaz ise tazminatı bu davranışın yaptırımı olarak düzenlediği şeklinde açıklamaktadır.
[17] Seçimlik borçlar ve seçim yetkisi için bak. Oğuzman, 225 vd.; Tekinay, s.811 vd.
[18]Ancak bu seçim yetkisinin edimi değiştirme yetkisi mi yoksa seçimlik borçlardan birini seçme yetkisi mi olduğunu belirlemek önem taşımaktadır. Oğuzman’a göre seçimlik borç ile edimi değiştirme yetkisi birbirinden farklıdır. Seçimlik borçlarda edimin biri imkânsız hale gelirse diğeri ifanın konusu olur. Oysa edimi değiştirme yetkisinde asıl edim imkânsızlaşırsa borç sona erer. Bu yaklaşıma göre işe iade kararında işverene edimi değiştirme yetkisi verildiği tartışılabilir. Gerçekten de işverenin asıl edimi yasaya göre işçiyi işe başlatmaktır. Ancak yasa işverene işçiyi işe başlatmak edimi yerine bunu değiştirerek tazminat edimini seçme yetkisi vermiştir. Eğer işçi işe başvurduğunda işverenin işyeri kapanmışsa işverenin asıl edimini yerine getirmesi imkânsız olacağından tazminat ödeme yükümlülüğünün de sona ereceği savunulabilir. Bununla birlikte bu yaklaşımın iş hukukunun temel ilkeleriyle bağdaştırılması sorunu gündeme gelebilir. Bu nedenle işe iade kararının işverene edimi değiştirme yetkisi değil seçimlik borçlardan seçim yapma yetkisi verdiğini kabul etmek iş hukukunun genel özelliklerine daha uygun düşebilir.
[19] Ulaşılan bu sonucun incelemede ileri sürülen gerekçelerle doğru olması bir yana adalet ve hakkaniyet ilkeleri gereği de doğru olduğunu belirtmek isteriz. Çünkü somut olayda haklı nedene dayalı bir feshe muhatap olmuş işçinin işe iade davası yerine kıdem ve ihbar tazminatı davası açmış olsaydı, bu haklarını alacağı kesindi. Yargıtay, karar gerekçesine geçmemiş olmakla birlikte yapılan feshin geçersizliği nedeniyle işçinin hukukunun ihlal edilmiş olmasını, işçinin işe başlamaması nedeniyle tamamen yaptırımsız bırakmanın adalet ve hakkaniyete uygun olmadığı düşüncesinden de karara varırken destek almış izlenimi vermektedir. Gerçekten de kanun boşluğunu İşK. m. 21/5. f. uyarınca doldururken gerekli ve yerinde olmadığı halde “işçi lehine yorum ilkesine” dayanması bunu göstermektedir.
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"İşe İadede İşverenin Çağrısına Rağmen İşe Başlamamanın Hukuki Sonuçları" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Mehmet Uçum'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
İşe İadede İşverenin Çağrısına Rağmen İşe Başlamamanın Hukuki Sonuçları
