|
KAMU İDARESİNİN GÜVENİLİRLİĞİNE VE
İŞLEYİŞİNE KARŞI SUÇLAR
ZİMMET SUÇU
Zimmet Suçu: Madde 247 - (1) Görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçiren kamu görevlisi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(3) Zimmet suçunun, malın geçici bir süre kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranına kadar indirilebilir.
ETKİN PİŞMANLIK: Madde 248 - (1) Soruşturma başlamadan önce, zimmete geçirilen malın aynen iade edilmesi veya uğranılan zararın tamamen tazmin edilmesi hâlinde, verilecek cezanın üçte ikisi indirilir.
(2) Kovuşturma başlamadan önce, gönüllü olarak, zimmete geçirilen malın aynen iade edilmesi veya uğranılan zararın tamamen tazmin edilmesi hâlinde, verilecek cezanın yarısı indirilir. Etkin pişmanlığın hükümden önce gerçekleşmesi hâlinde, verilecek cezanın üçte biri indirilir.
DAHA AZ CEZAYI GEREKTİREN HÂL: Madde 249 - (1) Zimmet suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilir.
DENETİM GÖREVİNİN İHMALİ: Madde 251 - (1) Zimmet veya irtikâp suçunun işlenmesine kasten göz yuman denetimle yükümlü kamu görevlisi, işlenen suçun müşterek faili olarak sorumlu tutulur.
(2) Denetim görevini ihmal ederek, zimmet veya irtikâp suçunun işlenmesine imkân sağlayan kamu görevlisi, üç aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
İÇTİMA: Madde 212 - (1) Sahte resmî veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması hâlinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur.
Kamu görevlisi: Madde 6 - (1) Ceza kanunlarının uygulanmasında; ...
c) Kamu görevlisi deyiminden; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi, ... anlaşılır.
657 s. DMK Madde 13 - Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar. Ancak, Devlet dairelerine tevdi veya bu dairelerce tahsil veya muhafaza edilen para ve para hükmündeki değerli kâğıtların ilgili personel tarafından zimmete geçirilmesi halinde, zimmete geçirilen miktar, cezai takibat sonucu beklenmeden Hazine tarafından hak sahibine ödenir. Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır.
İşkence ya da zalimane, gayri insani veya haysiyet kırıcı muamele suçları nedeniyle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince verilen kararlar sonucunda Devletçe ödenen tazminatlardan dolayı sorumlu personele rücu edilmesi hakkında da yukarıdaki fıkra hükmü uygulanır.
12 nci maddeyle bu maddede belirtilen zararların nevi, miktarlarının tespiti, takibi, amirlerin sorumlulukları ve yapılacak işlemlerle ilgili diğer hususlar Başbakanlıkça düzenlenecek yönetmelikle belirlenir.(Kişilerin uğradıkları zararlar)
ETCK Madde 202 - Görevi sebebiyle kendisine tevdi olunan veya muhafaza, denetim veya sorumluluğu altında bulunan para veya para yerine geçen evrak veya senetleri veya diğer malları zimmetine geçiren memura altı yıldan oniki yıla kadar ağır hapis ve meydana gelen zararın bir misli kadar ağır para cezası verilir.
Yukarıdaki fıkrada gösterilen cürüm, dairesini aldatacak ve fiilin açığa çıkmamasını sağlayacak her türlü hileli faaliyette bulunmak suretiyle işlenmiş ise faile oniki yıldan aşağı olmamak üzere ağır hapis ve meydana gelen zararın üç misli kadar ağır para cezası verilir.
Zararın, kovuşturma yapılmadan önce tamamıyla ödenmiş olması halinde yukarıdaki fıkralarda yazılı cezaların yarısı, ödeme hükümden önce gerçekleştirilmiş ise üçte biri indirilir. (Etkin pişmanlık Y248)
1)Yeni Düzenlemenin Özellikleri:
1- Zimmet suçunun konusu: Mal (Para, para yerine geçen evrak v.s. değil.)
2- Failin sadece kendisi değil başkasının mal edinmesine imkân sağlaması da yasak kapsamına alındı. Böylece suçta ve cezada kanunîlik ilkesine daha uygun suç tanımı oluştu.
3- Nitelikli Zimmet: Fiil zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmişse, ceza yarı oranında arttırılır. Bu cezanın arttırılmasını gerektiren bir nitelikli hâl olmuştur. Bunun için “hileli davranışta bulunma” yeterlidir. Bu hilelere rağmen zimmet ortaya çıksa da yine de nitelikli hal uygulanacaktır.
_Bu hile “belgede sahtecilik” suretiyle gerçekleştirilmişse, kişi aynı zamanda TCK 212 suçundan da cezalandırılır.
4- Kullanma Zimmeti: 247/3=> Zimmet suçunun, malın geçici bir süre kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranına kadar indirilebilir.
_Bu eski kanunda yoktu, Yargıtay içtihat geliştirme yoluyla buna ulaşmıştı, artık kanunî bir temele oturdu.
5- Artık “kamu bankası aleyhine zimmet” nitelikli hali yok. Bu Bankacılık Kanununda 160.md de düzenli. Zaten kamu bankası-özel banka ayrımının önemi kalmadı artık.
6- ETCK’daki “zimmet suçunun emir ve idare yetkisine sahip olanlar ile hâkim ve savcılar tarafından işlenmesine ilişkin ağırlatıcı sebebe YTCK’da yer verilmemiştir.
2) Korunan Hukukî Değer: Bu konuda iki görüş mevcuttur:
1. Görüş: Eski Fransız görüşü
_Zimmet s. devletin ihlal edilen mali menfaatlerini korumak amacıyla konmuş bir suçtur.=>Kalpazanlık, devlet malına zarar verme suçları arasında yer almalı.
_Bu suç devletin mallarını yönetmekle sorumlu olmayanlarca da işlenebilir.
2. Görüş:
_Zimmet fiilinin işlenmesi, kamu görevlisinin devlete sadakat yükümünün ihlalidir. Fertlerin devlet görevlileri hakkındaki güvenini ihlal eder. => Zimmet bir görev (fonksiyon) suçudur.
_Bir yetki suiistimalidir. Kamu görevlilerinin (=KG) devlet idaresine karşı işledikleri suçlar arasında yer almalıdır.
_Bizim 2 TCK da bu görüş doğrultusunda hazırlandı.
_KGler, görevleri dolayısı ile zilyetliği kendilerine devredilen mal üzerinde ancak zilyetliğin devri amacıyla tasarrufta bulunabilirler.
Gerekçe: Kamu görevlisi, bu görevi dolayısıyla zilyetliği ken*di*sine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu mallar üzerinde ancak görevinin gerektirdiği şekilde tasarrufta bulunabilir. Madde metninde, kamu görevlisinin bu mallar üzerinde görevinin gerekleriyle bağ*daşmayan bir surette tasarrufta bulunması, bu malları kendisinin veya başka*sının zimmetine geçirmesi suç olarak tanımlanmıştır.
3) Maddî Unsur: “Sırf hareket suçu”
A- Fiil ve Netice:
1.fk: “Zimmete geçirme”: Zimmete konu eşyanın maliki gibi tasarrufta bulunmakla gerçekleşir. Önemli olan tahsis gayesi dışında, zilyetliği haklı kılan sıfatla bağdaşmayacak tarzda tasarrufta bulunulması yani zilyetliğin fiilen mülkiyete dönüştürülmesidir. Eşya taşınır ise failin egemenlik alanına sokulmuş olmalı, taşınmazsa tescil edilmelidir. (Rehnetme de bu kapsamdadır.)
_Bu suç icraî ya da ihmali bir hareketle işlenebilir.
_Fail göreve başlarken/görev sırasında verdiği teminat, zimmete geçirilen değerden fazla olsa da suç oluşur. Bu, diğer şartlar da varsa ancak cezayı azaltır.
_Geçici kullanım zimmet kapsamında değildir! Bu belki disiplin suçu ya da (diğer şartlar da varsa) kullanma zimmeti olur.
_Zimmetle elde edilen menfaat 3.K yararına da olabilir.
_Çok cüzi şeyler için görüş ayrılığı var: Kimileri “önemli değil mefruz rıza var, alsın” diyor, kimileri de “az çok fark etmez, önemli olan güven ama öyle cezayı gerektirmez” diyor. => Müsamaha edilebilen zimmet
_Sarf şekli takdire bağlı zimmete konu eşyanın iyi idare edilememesi, israfı durumunda zimmet oluşmaz! Eşya başka bir kamu hizmeti için kullanılırsa bu durumda da zimmet oluşmaz.
_Suç, zimmete konu eşyanın mal edinilmesi ile tamamlanır. Sonuçta güven zarar görmüş olur ve maddi zarar yani netice aranmaz. Maddi zarar varsa bu sadece cezanın tespitinde etkili olur. Ama Yargıtay, “zararın oluşmasını ya da en azından bir zarar tehlikesinin ortaya çıkmasını gerekli görmektedir.”
_Misli eşyada zimmetin tamamlanma anı, iade edilmesi gereken zamana göre belirlenir. Yani iade edilmesi gereken zamanda iade edilmeyince suç tamamlanır. Sonradan iade, ceza tayinine etki edebilir. Eğer KG bu misli eşyayı “iade niyeti hiç olmadan” almışsa suç alma anında tamamlanır.
_Zimmet, “sırf hareket suçudur”. Tamamlanması bakımından neticenin gerçekleşmesi aranmaz.
B- Fail ve Mağdur:
1-FAİL: Bu suç ancak “kamu görevlisi” tarafından incelenebilir.(=>özgü suç)
_KG olmayan biri bu suç fiilini işlerse, “güveni kötüye kullanma suçu”nu işlemiş olur.
_Failin suçu işlediği anda KG olması yeterlidir. Bu sıfatın sonradan kaybı/fiilin görev başında olunmadığı bir zamanda işlenmiş olması suçun oluşması bakımında önemli değildir. Suçun işlendiği zaman da önemli değildir.
_Türk vatandaşı olmayıp Türkiye’de KG olanlar, 657 gereği KG olarak kabul edilmezler, bunlar zimmet suçu faili olmazlar.
_Ama bazı kanunlar, KG olmasalar da böyle bir fiil işleyen kimselerin KG gibi zimmetten yargılanmalarına dair hükümler içerir. (Mesela Yardım Toplam Kanunu, Milli Piyango Teşkiline dair Kanun, Kooperatifler Kanunu)
2-MAĞDUR: Tüzel kişiler suç mağduru olamaz, ancak suçtan zarar gören olabilirler. Suçun konusu da mağdurdan farklıdır. Devlet tüzel kişidir. Mağdur da değildir, suçun konusu da. Devlet suçtan zarar gören olabilir. Demek ki zimmet suçunun mağduru, güveni ihlal edildiği için toplumu oluşturan herkestir. Ama malın sahibi belli biri ise o da ayrıca mağdur olarak kabul edilir.
3-SUÇUN KONUSU: Mal
Zimmet suçunun konusu olan malın özellikleri:
1- Zilyetlik, görevi dolayısıyla fail KG’ye verilmeli ya da
2- KG’nin bu mal üzerinde koruma ve gözetim yükümü var olmalı.
! Zimmete konu olan eşyanın asıl mülkiyetinin kime ait olduğu önemli değildir.
4) Manevi Unsur: KAST
-Taksirle ya da bilinçli taksirle işlenen zimmet cezalandırılmaz.
TCK Madde 21 - (1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanunî tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.
(2) Kişinin, suçun kanunî tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi hâlinde olası kast vardır. Bu hâlde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasına, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir. (Kast)
TCK Madde 30 - (1) Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır. (Hata)
-Yeni kanunun amacı ortadadır. Zimmet suçu için özel bir saik aranmamaktadır. Eski kanun dönemindeki gibi bir “temellük kastı” aranmamalı aslında. Eskiden Yargıtay arardı.
-247/3’te (kullanma zimmetinde) ise özel saik aranır: Kişi malı geçici bir süre için kullandıktan sonra iade etmek maksadıyla zimmet suçunu işlemişse bu bir “kullanma zimmeti”dir.
5) Suçun Nitelikli Unsurları:
! Daha ağır cezayı gerektiren nitelikli unsur: Nitelikli Zimmet-Zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi (247/2)
“Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.”
_Bu, suçun işleniş tarzı bakımından getirilmiş bir nitelikli unsurdur.
_Bu nitelikli halin gerçekleşebilmesi için “failin hileli faaliyetlerde bulunması yeterlidir”. Bundan sonuç elde edememesi, hileli davransa da sonucun ortaya çıkmış olması durumunda kişi nitelikli zimmetten sorumlu olur.
Gerekçe: Zimmet suçunda, suç konusu mal kamu görevlisinin zilyetliğinde veya koruma ve gözetim sorumluluğunda olduğu için, bunun zimmete geçirilmesi için herhangi bir kişinin aldatılmış olması gerekmez. Burada hile, sadece zimmet olgusunun sonradan anlaşılmasının önüne geçilmek amacıyla gerçekleştirilmektedir. Bu bakımdan, zimmet suçundaki hile, suçun delillerini gizlemeye yönelik bir davranıştır.
_Bu nitelikli hal özellikle “belgede sahtecilik” suçunun işlenmesi suretiyle yapılır. Bu konuda 212. md özel içtima kuralı getirmiştir.
TCK Madde 212 - (1) Sahte resmî veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması hâlinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur. (İçtima)
! Daha az cezayı gerektiren nitelikli unsurlar: -Kullanma zimmeti, -Malın değerinin azlığı
1- Kullanma zimmeti (m.247/3): Zimmet suçunun, malın geçici bir süre kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranına kadar indirilebilir.
Gerekçe: Suç konusu mal üzerinde malikin bulunabileceği tasarruflarla zimmet olgusu ortaya çıktığına göre; kullanmanın malikin bulunabileceği tasarruf niteliğinde olup olmadığına bakmak gerekir. Bu nedenle, her bir kullanmanın, ilgili somut olayın koşulları göz önünde bulundurularak yapılacak bir değerlendirmeyle, zimmeti oluşturup oluşturmadığının belirlenmesi gerekir. Bu bakımdan, kullanmanın salt belli bir süreyle sınırlı olması, zimmetin oluşumuna engel değildir.
_Bu düzenleme eski kanunda olmadığı için Yargıtay kararları ile belirlenmişti. Ama bazı kararlarda varılan sonuç bundan farklı olarak “görevi kötüye kullanma olarak kabul edilebiliyordu. Artık bu sorun ortadan kalktı.
_Kullanma ile failin kendisi ya da 3.K’lere menfaat sağlamayı amaçlaması gerekir.
_Eğer mal devlet/diğer bir kamu kurumu için kullanılmış ise diğer şartlar da varsa görevi kötüye kullanma söz konusu olur, zimmet söz konusu olmaz.
2-Malın değerinin azlığı (m. 249): Zimmet suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilir.
_Maddeye göre, suçun işlenmesi ile elde edilen yararın değerine göre hâkim cezayı 1/3’ten yarıya dek indirebilir.
_Hâkim bu tespiti, “zimmete konu olan eşyanın suçun işlendiği zamandaki değerini dikkate alarak” yapacaktır.
_Gecikme faizi zarar kapsamına girmez! Eski kanun zamanındaki Yargıtay içtihatları da bu yöndedir.
_Hâkime takdir yetkisi verilmiş, bu nedenle yasada değerin azlığı hususunda bir somut ölçüt getirilmemiştir.
6) Suçun Özel Görünüş Şekilleri:
a) Teşebbüs: Bu suça teşebbüs, oldukça zordur. (Çünkü fail zaten zilyettir genelde.) Ama somut olayın yapısı gereği suçun icra hareketleri kısımlara bölünebiliyorsa, bu suça da teşebbüs mümkün olur. Eşya para/kıymetli evrak dışı bir mal ise failin egemenlik alanına geçirilişi ile suç tamamlanır. Bu hareketler yapılırken fail yakalanırsa suç teşebbüs aşamasında kalmış olur.
b) İçtima:
_Zimmet suçu belgede sahtecilik yapmak suretiyle işlenirse, 212. md açık hükmü gereği her iki suçtan ayrı ayrı ceza verilir.
_Diğer durumlarda içtima ile ilgili olarak genel hükümler uygulanır.
_Görevi kötüye kullanma ve Zimmet: Zimmet suçu, görevi kötüye kullanma suçunun özel bir hâli olarak düzenlenmiştir. Zimmet suçu işlendiğinde ayrıca GKK suçundan ceza verilmez.
_Zimmete konu eşya, iki kişiye ait olsa da bir zimmet suçu oluşur.
_Aynı kişiye ait mallar değişik zamanlarda zimmete geçirilirse, fiil sayısı kadar zimmet suçu işlenmiş olur. Ama bu fiiller aynı suç işleme kararı kapsamında işlenmiş olursa, bu tek suç olarak kabul edilir. Fakat bu durumda ceza 43. md hükmünce arttırılır.
TCK Madde 43 - (1) Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır.Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır.
(2) Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır.
(3) Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence, ... ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz. (Zincirleme suç)
_Zimmet suçu 43/son’da sayılan suçlardan değildir. Bu nedenle zincirleme suç hükümleri zimmet hakkında uygulanabilir.
_Bu durumda zimmetle ilgili olarak verilen mahkûmiyet hükmü kesinleşmesi sonrasında, daha önce “aynı suç işleme kararıyla” ika edilen başka bir zimmet suçu ortaya çıkarsa, 43. md gereği ceza arttırılır.
_Bu şekilde zincirleme olarak işlenen zimmet suçlarından biri basit diğeri nitelikli zimmet suçu ise 43. md gereği yapılacak artırıma nitelikli zimmet suçunun cezası esas alınır. Yargıtay içtihadı da aynı yöndedir.
_Zimmetin işlenmesinden önce, işlenmesi/ gizlenmesi için failin diğer bir fiili irtikâp etmesi durumunda ne olur?
Bu durumla özellikle nitelikli zimmet durumlarında karşılaşılır. ! Unutulmamalı ki bu suçlar diğerlerinin ağırlatıcı sebebi değildirler. Bu nedenle de Yargıtay aksi fikirde olsa da her iki suçtan ceza verilip içtima ettirilmesi gerekir. Yeni kanundaki açık düzenleme sonrasında artık böyle bir sorun kalmamıştır.
c) İştirak: Genel hükümler uygulanır. “özgü suç”!
TCK Madde 40 - (1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.
(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.
(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir.(Bağlılık kuralı)
_Zimmet suçuna sivil kişiler de iştirak edebilirler. Bu durumda 40.md gereği ancak azmettiren ya da yardım eden sıfatı ile sorumlu tutulurlar. Eski TCK, şahsi ağırlatıcı sebeplerin diğer şeriklere sirayeti için fiile iştirak sırasında “vukuf şartı”nı arardı.
7) Cezayı kaldıran ya da azaltan şahsi sebep olarak “faal nedamet”:
_Etkin pişmanlık, suç tamamlandıktan sonra gerçekleşir. YTCK’da gönüllü vazgeçmenin kapsamı genişletilmiş, etkin pişmanlık ise niteliği buna uygun olan suçlar bakımından özel hükümler arasına alınmıştır.
_Etkin pişmanlık: Suç tamamlandıktan sonra belli suçlar kapsamında cezayı kaldıran ya da cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebep niteliğini taşır.
! Zararın tamamıyla ödenmesi (m 248): (1) Soruşturma başlamadan önce, zimmete geçirilen malın aynen iade edilmesi veya uğranılan zararın tamamen tazmin edilmesi hâlinde, verilecek cezanın üçte ikisi indirilir.
(2) Kovuşturma başlamadan önce, gönüllü olarak, zimmete geçirilen malın aynen iade edilmesi veya uğranılan zararın tamamen tazmin edilmesi hâlinde, verilecek cezanın yarısı indirilir. Etkin pişmanlığın hükümden önce gerçekleşmesi hâlinde, verilecek cezanın üçte biri indirilir.
_Aynen iade, tamamıyla ödeme sayılmalı. Aynen iade olmadığı takdirde, oluşan zararın tamamen karşılanması da yeterlidir. Ama ödeme taahhüdü, teminat gösterimi yetmez.
_EP konusunda 3lü bir ayrım yapılmış, EP zamanına göre kademe kademe indirilecek ceza oranı düşürülmüştür:
1-Soruşturma başlamadan önce: Yetkili mercilerin suç şüphesini öğrenmeden önce zimmete geçirilen malın aynen iadesi/oluşan zararın tamamen tazmini halinde 248/1 EP hükmü uygulanır.(=>Cezanın 2/3’ü indirilir.)
! Bu aşamada aynen iade/tamamen tazminin “gönüllü” olup olmadığına bakılmaz!
2- Kovuşturma başlamadan önce: Suç şüphesi yetkililerce öğrenildikten fakat henüz kamu davası açılması için iddianamenin kabul edilmediği dönemde fail aynen iade/tamamen tazmin ederse, cezası indirilir.(=>oran:1/2)
! 2. fıkra kapsamı EP’de “gönüllü” olma şartı aranır: Aynen iade/tamamen tazmin, failin rıza ve isteğine dayanmalıdır. Baskı, telkin ve teşvik sonucu gerçekleşirse bu durumda 248/2 EP uygulanamaz.
3- Hükümden önce: Fail “ilk derece mahkemesince kesin hüküm verilmeden önce” aynen iade/tamamen tazmin ederse, cezası indirilir.(=> oran:1/3)
_Kesinlikle “hükümden önce” olmalı! Kesinleşmeden önce, bozmadan sonra falan olmaz!
_Fail burada da “gönüllü olmalı”.
8) Yaptırım:
_Basit zimmet (247/1)=> 5 yıldan 12 yıla dek hapis cezası
_Nitelikli zimmet (247/2)=> basit ceza yarı oranında arttırılır.
_Bu şekilde elde edilen kazanç müsadere edilir.
TCK Madde 55 - (1) Suçun işlenmesi ile elde edilen veya suçun konusunu oluşturan ya da suçun işlenmesi için sağlanan maddî menfaatler ile bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazançların müsaderesine karar verilir. Bu fıkra hükmüne göre müsadere kararı verilebilmesi için maddî menfaatin suçun mağduruna iade edilememesi gerekir.
(2) Müsadere konusu eşya veya maddî menfaatlere el konulamadığı veya bunların merciine teslim edilmediği hâllerde, bunların karşılığını oluşturan değerlerin müsaderesine hükmedilir. (Kazanç müsaderesi)
_AY 76 gereği zimmet bir “yüz kızartıcı suçtur”.=>Bu suçtan mahkûm olanlar milletvekili seçilemez.
9) Kovuşturma Usulü: Yargılanacak olan KG olsa da 3628s.K. ile getirilen kurala göre zimmet gibi suçlar dolayısı ile yapılacak soruşturmalar için izne gerek yoktur. Buna göre, suç haberi alan savcılık doğrudan soruşturmaya başlar. Ama bu durum memurun mensup olduğu daireye bildirilir. Savcılık soruşturma sonucunda yeterli delile ulaşırsa dava açar, değilse takipsizlik kararı verir.
_Uygulamada oluşabilecek bir problem: Dava açıldıktan sonra yargılama yapılırken suçun niteliği değişebilir ve fiilin izin alınmadan kovuşturulamayacak bir suç kapsamında olduğu anlaşılabilir. Bu durumda ne olur? Bu durumda yerel mahkeme;
1-CMK m 223 gereği durma kararı vermeli
2-Dosyayı idareye göndermeli
3-Yetkili merci bu yeni suç isnadı ile ilgili olarak soruşturma izni verirse
4-Yargılamaya devam edilmelidir!
Madde: TCK Madde 247 - (1) Görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçiren kamu görevlisi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(3) Zimmet suçunun, malın geçici bir süre kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranına kadar indirilebilir.
TCK Madde 248 - (1) Soruşturma başlamadan önce, zimmete geçirilen malın aynen iade edilmesi veya uğranılan zararın tamamen tazmin edilmesi hâlinde, verilecek cezanın üçte ikisi indirilir.
(2) Kovuşturma başlamadan önce, gönüllü olarak, zimmete geçirilen malın aynen iade edilmesi veya uğranılan zararın tamamen tazmin edilmesi hâlinde, verilecek cezanın yarısı indirilir. Etkin pişmanlığın hükümden önce gerçekleşmesi hâlinde, verilecek cezanın üçte biri indirilir.
TCK Madde 249 - (1) Zimmet suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilir.
Gerekçeler:
MADDE 247.– Kamu görevlisi, bu görevi dolayısıyla zilyetliği ken*di*sine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu mallar üzerinde ancak görevinin gerektirdiği şekilde tasarrufta bulunabilir. Madde metninde, kamu görevlisinin bu mallar üzerinde görevinin gerekleriyle bağ*daşmayan bir surette tasarrufta bulunması, bu malları kendisinin veya başka*sının zimmetine geçirmesi suç olarak tanımlanmıştır.
Zimmet suçunun konusu, taşınır veya taşınmaz maldır. Bu malın zil*yetliğinin kamu görevlisine devredilmiş olması veya kamu görevlisinin bu mal üzerinde koruma ve gözetim yükümlülüğünün bulunması gerekir. Bu malın mülkiyetinin devlete, herhangi bir kamu kurumuna ya da herhangi bir kişiye ait olması arasında fark bulunmamaktadır.
Zimmet suçunun oluşabilmesi için, suç konusu malın zimmete geçi*rilmesi gerekir. Zimmete geçirme, suç konusu mal üzerinde malikmiş gibi tasarrufta bulunmayı ifade eder. Bu tasarruflar, suç konusu şeyin mal edi*nilmesi, amacı dışında kullanılması, tüketilmesi şeklinde olabileceği gibi, bir başkasına satılması, verilmesi şeklinde de gerçekleşebilir. Zimmete geçirme olgusu, icraî bir davranışla gerçekleşebileceği gibi, ihmalî bir davranışla da gerçekleştirilebilir. Zimmet suçunun oluşabilmesi için, suç konusu malın kamu görevlisinin şahsının veya bir başkasının zimmetine geçirilmiş olması arasında fark bulunmamaktadır.
Zimmet suçunun faili, kamu görevlisidir. Kişinin kamu görevlisi olup olmadığını belirlerken, ifa ettiği görevin niteliği göz önünde bulundurulmak gerekir.
Maddenin ikinci fıkrasında, suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağ*lamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi hâlinde, verilecek cezanın artı*rılması öngörülmüştür.
Zimmet suçunda, suç konusu mal kamu görevlisinin zilyetliğinde veya koruma ve gözetim sorumluluğunda olduğu için, bunun zimmete geçi*rilmesi için herhangi bir kişinin aldatılmış olması gerekmez. Burada hile, sadece zimmet olgusunun sonradan anlaşılmasının önüne geçilmek amacıyla ger*çekleştirilmektedir. Bu bakımdan, zimmet suçundaki hile, suçun delille*rini gizlemeye yönelik bir davranıştır.
Maddenin son fıkrasında, kullanma zimmetine ilişkin hükme yer ve*rilmiştir. Bu hükümde, zimmet suçunun, malın geçici bir süre kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere işlenmesi hâlinde, verilecek cezada indirim yapıl*ması öngörülmüştür.
Suç konusu mal üzerinde malikin bulunabileceği tasarruflarla zimmet olgusu ortaya çıktığına göre; kullanmanın malikin bulunabileceği tasarruf niteliğinde olup olmadığına bakmak gerekir. Bu nedenle, her bir kullanma*nın, ilgili somut olayın koşulları göz önünde bulundurularak yapılacak bir değerlendirmeyle, zimmeti oluşturup oluşturmadığının belirlenmesi gerekir. Bu bakımdan, kullanmanın salt belli bir süreyle sınırlı olması, zimmetin oluşumuna engel değildir.
MADDE 248.– Maddede zimmet suçunda etkin pişmanlık hâline iliş*kin hükme yer verilmiştir. Zimmet suçunda etkin pişmanlık hâli, sadece cezada indirim yapılmasını gerektiren neden olarak kabul edilmiştir. Ancak, cezada yapılacak olan indirim oranları, etkin pişmanlığın gösterildiği za*mana göre belirlenmiştir.
Maddenin birinci fıkrasına göre, zimmet suçundan dolayı soruştur*maya başlanmadan önce, durumu soruşturmaya yetkili makamlara haber vererek, zimmete geçirilen malın aynen iade edilmesi veya uğranılan zararın tamamen tazmin edilmesi hâlinde, verilecek cezanın üçte ikisi indirilir.
Etkin pişmanlığın soruşturma başlatıldıktan sonra ve fakat henüz kamu davası açılmadan önce gösterilmesi de mümkündür. Bu durumda, zimmetine geçirdiği malı aynen iade eden veya uğranılan zararı tamamen tazmin eden kişiye verilecek cezanın yarısı indirilir. Ancak, bunun için, ay*nen iade veya tazminin gönüllü olması gerekir. Etkin pişmanlığın ilk hük*mün verilmesinden önce gerçekleşmesi hâlinde ise, verilecek cezanın üçte biri indirilmesi gerekmektedir.
MADDE 249.– Suç konusu malın değerinin az olması durumunda da zimmet suçu oluşur. Ancak, bu durumlarda zimmet suçundan dolayı verile*cek cezada belli bir oranda indirim öngörülmüştür. Söz konusu madde met*ninde bu indirimin oranı belirlenmiştir.
Zimmete geçirilen malın değerinin çok az olması durumunda, bu ta*sarruf, hoşgörüyle karşılanabilir. Suç konusu malın değerinin çok düşük olmasına rağmen, bunun zimmete geçirilmesi bir haksızlık oluşturmakla beraber, fiilin ifade ettiği haksızlık muhtevası cezaya layık, cezayı gerekti*rici boyutta olmayabilir. Kullanma zimmeti de bazı durumlarda, gerek süre gerek biçim bakımından hoşgörüyle karşılanabilir.
İRTİKÂP SUÇU
İrtikâp Suçu: Madde 250 - (1) Görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlanmasına veya bu yolda vaatte bulunulmasına bir kimseyi icbar eden kamu görevlisi, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Görevinin sağladığı güveni kötüye kullanmak suretiyle gerçekleştirdiği hileli davranışlarla, kendisine veya başkasına yarar sağlanmasına veya bu yolda vaatte bulunulmasına bir kimseyi ikna eden kamu görevlisi, üç yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) İkinci fıkrada tanımlanan suçun kişinin hatasından yararlanarak işlenmiş olması hâlinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
ETCK Madde 209 -Memuriyet sıfatını veya görevini kötüye kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına haksız olarak para verilmesine veya sair menfaatler sağlanmasına veya bu yolda vaatte bulunulmasına, bir kimseyi icbar eden memura altı yıldan az olmamak üzere ağır hapis cezası verilir.
Yukarıdaki fıkrada yazılı cürüm, ikna suretiyle işlenirse faile dört yıldan altı yıla kadar ağır hapis cezası verilir.
Memur Kanunen almaması gereken bir şeyi diğerinin hatasından yararlanarak almış bulunursa iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası verilir.
ETCK Madde 219 -202 ila 218 inci maddelerde yazılı suçların emir ve idare yetkisine sahip olanlar ile hâkim ve savcılar tarafından işlenmesi halinde verilecek cezalar yarısı oranında artırılarak hükmolunur.
Mahkemeler ile adalet dairelerinde veya sair resmi dairelerde kendilerine kanuni bir görev verilen veya 211 inci maddede gösterilen kişilerin rüşvet fiilleri, kesin yargı hükmüne tesir etmiş ise failler hakkında birinci fıkra hükmü uygulanır.
202 ila 218 inci maddelerde yer alan cürümler dolayısıyla alınan veya verilen rüşvet veya yararın değeri hafif olduğu takdirde verilecek cezanın yarısı, pek hafif olduğu takdirde üçte ikisi indirilir.
Bu Kanunun 202, 205, 208, 209, 212, 213, 214, 216, 218 ve 219 uncu maddeleriyle mahkûm olanlara aynı zamanda memuriyetten müebbeten mahrumiyet cezası da verilir.
Madde 240 - Yasada yazılı hallerden başka hangi nedenle olursa olsun görevini kötüye kullanan memur derecesine göre bir yıldan üç yıla kadar hapsolunur. Cezayı hafifletici nedenlerin bulunması halinde altı aydan bir yıla kadar hapis ve her iki halde ikibin liradan onbin liraya kadar ağır para cezasıyla cezalandırılır. Ayrıca memuriyetten süreli veya temelli olarak yoksun kılınır.
1) Yeni Düzenlemenin Özellikleri:
1- Eski düzenlemede “memuriyet sıfatını kötüye kullanma” şeklinde geniş ifade 240.md ile karışıyordu. Bu ifade terk edildi ve “görevin sağladığı nüfuzun kötüye kullanımı ölçütü getirildi. Aslında icbar suretiyle irtikâpta yapılan tam da budur. Yeni hüküm isabetlidir.
2- Eskiden ikna suretiyle irtikâpta da “memuriyet sıfatını kötüye kullanma” kıstası vardı. Yeni ölçüt, “görevinin sağladığı itimadı kötüye kullanması”dır. Bu şekilde iki ölçüt de daha isabetli olmuştur.
3- 250/3’de ikna hareketinin “hileli davranışlarla” gerçekleştirilmiş olması ölçütü aranmıştır. Böylece ikna terimi açıklanmıştır.
4- 250/3’de “hatadan istifade ile irtikâp”, ikna suretiyle irtikâbın bir işleniş şekli olarak düzenlenmiştir.
5- ETCK m. 219/1’deki irtikâp suçunun “emir ve idare yetkisine sahip olanlar ile hâkim ve savcılar tarafından işlenmesine ilişkin ağırlatıcı neden artık yok.
6- ETCK 219/^’deki “değerin azlığı” hafifletici nedeni de artık yok.
2) Korunan Hukukî Değer: Kamu idaresinin itibarı
3) Maddî Unsur:
A- Fiil ve Netice:
1-Fiil:
a) İcbar suretiyle irtikâp:”kamu görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanarak icbar ederek haksız menfaat sağlama”
!Şartlar:
-KG sıfatı hukuka uygun olarak elde edilmiş olmalı. (Yoksa kamu görevinin usulsüzce üstlenilmesi suçu + yağma/dolandırıcılık oluşur.)
-Bu sıfatı kullanarak başkalarını kendisine ya da başkasına menfaat sağlamaya veya bu yolda vaatte bulunmaya mecbur bırakmalı
-Suçun oluşumu için sadece vaadin kabulü yeter.
-Vaat “ciddi” olmalıdır.
-Söz konusu vaat doğrudan doğruya ya KG’ye ya da 3K’ye yönelik olmalıdır. (Devlete karşı vaat varsa GKK olur.)
-İcbar; nüfuzun kötüye kullanılması ile kişiyi tazyik etmesi ile başlar ve kişinin haksız muameleyi önlemek mecburiyeti duyarak menfaat temin/vaadi ile tamamlanır. İstekler yerine gelmezse işi yapmayacağını, zorlaştıracağını söylemek.
-KG’nin mağdur ettiği kişinin isteği aslında yasal ve meşrudur. (Değilse, “rüşvet suçu” oluşur.)
-Bu suçun işlenmesinde aktif olan KGdir. Karşı taraf mağdurdur ve rızası “manevi cebir” ile elde edilmiştir. Diğer irtikâplarda mağdur, KG’ye sağladığı yararın meşru olmadığını bilmez.
-İrtikâba konu olan işlem, mağdurun yakınları ya da başkaları için yapılıyor olsa da fark etmez.
-Yararın doğrudan KGye sağlanması da gerekmez. Onun isteği ile başkaları için de yarar sağlanabilir.
-Ama icbar mutlaka KG tarafından gerçekleştirilmiş olmalıdır.
-İcbar, “yağma suçu” içeriğindeki cebir ve tehdit boyutlarına varmamalıdır. Kast edilen manevi cebirdir. İşin yapılmayacağı/çok uzatılacağı bu açıdan manevi cebirdir. (maddi cebir varsa bu suç yağmaya dönüşür.)
-İcbar açıksa irtikâbın tespiti kolay olur. Örtülü ise zordur.
b)İkna suretiyle irtikâp: “Görevin sağladığı güveni kötüye kullanarak ikna etme”
- KG, karşısındakinin bir KG olduğu için kendisine duyduğu güvene dayanarak onu kendisi ya da bir başkasına haksız bir menfaat sağlaması için ikna etmelidir.
- Onu aslında yarar sağlamak zorunda olmadığı halde öyle olduğuna inandırmasıdır.
- İkna konusunda fail her türlü yeteneğini kullanmalı hatta aldatıp kandırarak mağduru yarar sağlamak zorunda olduğuna ikna etmelidir.
- İknanın varlığı için tavsiye yetmez, mağdurun iradesi etkilenmiş olmalıdır.
- İkna suretiyle irtikâp suçu sadece icraî davranışla işlenebilir, ihmali olarak işlenirse “hatadan yararlanma suretiyle irtikâp” olur.
c) Hatadan yararlanma suretiyle irtikâp: KGnin gerçekleştirdiği hileli davranışlarla mağdur bilgisizlik, dalgınlık/başka bir nedenle hataya düşer, fail bunu bilerek ve kamu görevinin kendisine sağladığı güveni kötüye kullanarak kendisi ya da başkasına yarar sağlar/yarar vaadinde bulunulmasını sağlar.
- Mağdurun hatası, vermeye ilişkindir. Kabul etmekle alakalı değildir.
- Hatanın meydana gelişinde KGnin de katkısı varsa ikna suretiyle irtikap suçu oluşur.
- KG olmayan biri bu fiili yaparsa, “hata sonucu ele geçmiş eşya üzerinde tasarruf suçu” oluşur.
B- Fail ve Mağdur:
- Bu suçun faili KGdir. Bu nedenle özgü suç söz konusudur. Eğer bu fiili işleyen KG değilse, başka suçlar oluşur.(Dolandırıcılık, yağma, tehdit v.s.)
- Bu suç bakımından fail KG, KG sıfatını usulüne uygun olarak elde etmiş olmalıdır. Suçu işlediği sırada KG olması yeter. Sonradan bu sıfatın kaybı ya ad suçun görev dışı zamanda işlenmiş olması önemli değildir.
C- Konu: Yarar
- Her türlü mal bu kavrama dâhildir, ihtiyaç gidermek de.
- Cinsel yarar hakkında tartışma var. Kanaat: Bu da dahil.
4) Manevi Unsur: Kast
- Hem doğrudan hem de olası kastla işlenebilir.
- Menfaati ya kendisine ya da 3K’ye yönelik olarak istemeli. Menfaat devlet hazinesine giderse bu suç işlenmiş olmaz.
5) Hukuka Aykırılık Unsuru:
Hukuka özel aykırılık: Kanun hukuka aykırılığı ayrı bir hükümle ayrıca arıyorsa bundan söz edilir.
_Bu suç için eski kanunda “hukuka özel aykırılık” aranmıştı. Ama şimdi böyle değil. Ama yine de buna dikkat etmek gerek.
_KG idareye ait bir işi yaptırmak/idarenin alacağını tahsil etmek için bu suçu işlerse bu suç oluşmaz, belki görevi kötüye kullanma olabilir.
6) Suçun Özel Görünüş Şekilleri:
a) Teşebbüs: İrtikâp “neticesi harekete bitişik suç”tur.
- Failin icbar ya da iknaya ilişkin hareketleri kısımlara ayrılabiliyorsa teşebbüs mümkün olur.
b) İçtima: Genel hükümler uygulanır.
-İrtikâp, GKKnin özel bir şeklidir, irtikâp varsa GKK yoktur.
-Tehdit, icbar suretiyle irtikâbın unsurudur.=>Bu suç “bileşik suç”tur. Tehdit suçundan ayrıca ceza verilmez.
-Zincirleme olarak işlenebilir. Bu durumda icbar, ikna farkı gözetilmeden bir suç sayılır. Ama artırıma cezası en fazla olan irtikâp türü esas alınır.
-İkna suretiyle irtikâpta eğer evrakta sahtecilik yapılmışsa bu irtikâbın unsuru değildir, ayrı ayrı ceza verilir, sonra içtima ettirilir.
c) İştirak: Genel hükümler uygulanır.
-Siviller de iştirak edebilir. Bu durumda 40/2’ye göre iştirakçi siviller ancak azmettiren ya da yardım eden sıfatı ile sorumlu olurlar.
7- Kovuşturma Usulü:
3628 s. K. Madde 17 -Bu Kanunda ve 18.06.1999 tarihli ve 4389 sayılı Bankalar Kanununda yazılı suçlarla, irtikâp, rüşvet, basit ve nitelikli zimmet, görev sırasında veya görevinden dolayı kaçakçılık, resmi ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarının açıklanması veya açıklanmasına sebebiyet verme suçlarından veya bu suçlara iştirak etmekten sanık olanlar hakkında 02.12.1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümleri uygulanmaz.
Yukarıdaki fıkra hükmü müsteşarlar, valiler ve kaymakamlar hakkında uygulanamaz.
Görevleri veya sıfatları sebebi ile özel soruşturma ve kovuşturma usulüne tabi olan sanıklarla ilgili kanun hükümleri saklıdır.
_Bu madde gereği 4483 s.K uygulanmaz, bu suç için KG hakkında yapılacak soruşturmalar için KG’nin mensup olduğu kurum ya da başka bir merciin iznine gerek yoktur. Buna göre, suç haberi alan savcılık doğrudan soruşturmaya başlar. Ama bu durum memurun mensup olduğu daireye bildirilir. Savcılık soruşturma sonucunda yeterli delile ulaşırsa dava açar, değilse takipsizlik kararı verir.
_Uygulamada oluşabilecek bir problem: Dava açıldıktan sonra yargılama yapılırken suçun niteliği değişebilir ve fiilin izin alınmadan kovuşturulamayacak bir suç kapsamında olduğu anlaşılabilir. Bu durumda ne olur? Bu durumda yerel mahkeme;
1-CMK m 223 gereği durma kararı vermeli
2-Dosyayı idareye göndermeli
3-Yetkili merci bu yeni suç isnadı ile ilgili olarak soruşturma izni verirse
4-Yargılamaya devam edilmelidir!
8) Yaptırım:
_ İcbar suretiyle irtikâp=> 5 yıldan 10 yıla dek hapis.
_İkna suretiyle irtikâp=> 3 yıldan 5 yıla dek hapis
_Hatadan yararlanma suretiyle irtikâp=> 2 yıldan 4 yıla dek hapis
_ AY 76’ya göre irtikâp yüz kızartıcı suçtur. Mahkûm olanlar milletvekili seçilemezler.
Madde:TCK Madde 250 - (1) Görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlanmasına veya bu yolda vaatte bulunulmasına bir kimseyi icbar eden kamu görevlisi, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Görevinin sağladığı güveni kötüye kullanmak suretiyle gerçekleştirdiği hileli davranışlarla, kendisine veya başkasına yarar sağlanmasına veya bu yolda vaatte bulunulmasına bir kimseyi ikna eden kamu görevlisi, üç yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) İkinci fıkrada tanımlanan suçun kişinin hatasından yararlanarak işlenmiş olması hâlinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
Gerekçe: MADDE 250.– Madde metninde çeşitli şekillerde gerçekleştirilen irtikâp fiilleri suç olarak tanımlanmıştır. İrtikâbın varlığı için, kamu görevlisi*nin kişilerden kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekir. Ancak, bu yarar sağlama olgusu çeşitli şekillerde gerçekleşebilir. Madde metninde bu yararlanma olgusunun gerçekleştiriliş şekilleri göz önünde bulundurularak suç tanımlaması yapılmıştır.
Maddenin birinci fıkrasında icbar suretiyle irtikâp suçu tanımlanmış*tır. İcbar suretiyle irtikâp suçunun oluşabilmesi için; kamu görevlisinin, bir başkasını kendisine veya başkasına yarar sağlamaya veya bu yolda vaatte bulunmaya icbar etmesi gerekir. Bu icbarın, yürütülen görevin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmiş olması gerekir. Ancak, bu icbarın, yağma suçunun oluşumuna neden olan cebir veya tehdit boyu*tuna varmaması gerekir. Aksi takdirde, gerçekleşen suç, icbar suretiyle irti*kâp değil, gasp suçu olur.
İcbar teşkil eden fiillerin etkisinde kalan kişi, hukuka aykırı olduğunu bilmesine rağmen, karşılaşabileceği daha ağır zararların önüne geçebilmek için, bu baskının etkisiyle, kamu görevlisinin şahsına veya gösterdiği üçüncü kişiye bir yarar sağlamaktadır.
Yarar vaadinde bulunulması hâlinde de, kamu görevlisinin tamam*lanmış icbar suretiyle irtikap suçundan dolayı sorumlu tutulması gerekmek*tedir. Bu durumda aslında icbar suretiyle irtikâp suçu henüz tamamlanma*mıştır; ancak, izlenen suç politikası gereğince, failin tamamlanmış suçun cezası ile cezalandırılması öngörülmüştür.
Maddenin ikinci fıkrasında ikna suretiyle irtikâp suçu tanımlanmıştır. İkna suretiyle irtikâp suçunun oluşabilmesi için; kamu görevlisinin, hileli davranışlarla bir kimseyi kendisine veya başkasına yarar sağlamaya veya bu yolda vaatte bulunmaya ikna etmesi gerekir.
İkna suretiyle irtikâp suçunu oluşturan hileli davranışların da kişinin yerine getirdiği kamu görevinin sağladığı güven kötüye kullanılmak sure*tiyle gerçekleştirilmesi gerekir.
İkna suretiyle irtikâp suçunu oluşturan hilenin icraî veya ihmali dav*ranışla gerçekleştirilmesi mümkündür. Bu bakımdan, hatadan yararlanmak suretiyle irtikap, ikna suretiyle irtikap suçunun sadece bir işleniş şeklinden ibarettir. Maddenin üçüncü fıkrasına göre, bu durumda ikna suretiyle irtikâp suçunun cezasında indirim yapılması gerekmektedir.
Rüşvet suçunun gerekçesi: MADDE 252.– Kamu hizmetlerinin gerek eşitlik gerek liyakatlilik açısından adalet ilkelerine uygun yürütüldüğü, kamu görevlilerinin rüşvet kabul etmez ve “satın alınamaz” oldukları hususunda toplumda hâkim olan güvenin, inancın sarsılmaması gerekir. Rüşvete ilişkin suç tanımı, bu güveni korumayı amaçlamıştır.
İzlenen suç siyaseti gereğince, bir kamu görevlisinin, görevinin ge*reklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması amacıyla kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlaması,rüşvet olarak tanımlan*mıştır.
Rüşvet suçunun oluşabilmesi için, kamu görevlisinin elde ettiği men*faatin belli bir amaca yönelik olması gerekir. Başka bir ifadeyle, haksız menfaatin, hukukî olmayan bir işin yapılması ya da yapılmaması amacıyla temin edilmiş olması gerekir. Buna karşılık, izlenen suç siyaseti gereğince, haklı bir işin gördürülmesi amacıyla kamu görevlisine menfaat temininin, rüşvet suçunu oluşturmayacağı kabul edilmiştir. Çünkü bu gibi durumlarda, menfaati temin eden kişi, işinin en azından zamanında yapılmayacağı konu*sunda bir endişeyle hareket etmektedir. Bu nedenle, haklı bir işin gördürül*mesi amacına yönelik olarak menfaat sağlanması hâlinde, icbar suretiyle irtikâp suçunu oluştuğunu kabul etmek gerekir.
Rüşvet suçu, menfaatin kamu görevlisi tarafından temin edildiği andatamamlanmış olur. Ancak, izlenen suç siyaseti gereği olarak, rüşvet suçunun kamu görevlisi ile iş sahibi arasında belli bir işin yapılması veya yapılma*ması amacına yönelik menfaat teminini öngören bir anlaşmanın yapılması durumunda dahi rüşvet suçu tamamlanmış gibi cezaya hükmedilecektir.
Rüşvet suçu, bir karşılaşma suçudur; bu nedenle, çok failli bir suçtur. Bir tarafta, rüşvet veren; diğer tarafta ise rüşvet alan kamu görevlisi yer al*maktadır. Rüşvet veren ve alan, aynı amacın gerçekleşmesini hedeflemekte*dirler. Bu itibarla, veren ve alan açısından rüşvet suçu tek bir suçtur. Söz konusu suç, menfaatin temin edildiği anda tamamlanmış bulunmaktadır. Menfaat temin edilinceye kadar suça iştirak mümkündür. Bu nedenle, söz konusu suç tanımı kapsamında “rüşvete aracılık eden” kavramına yer veril*memiştir.
Rüşvet suçunun oluşabilmesi için amaçlanan şeyin yapılmasına veya yapılmamasına gerek yoktur.
Rüşvet suçunun oluşabilmesi için, amaçlanan şeyin kamu görevlisinin görevine giren bir iş olması gerekir. Kamu görevlisinin görevine girmeyen bir işin yapılması amacıyla menfaat temini hâlinde, rüşvet suçu oluşmaz.
Rüşvet alan kişinin kamu görevlisi olması gerekir. Maddenin ikinci fıkrasında, bu kişinin yargı görevi yapan, hakem, bilirkişi, noter veya ye*minli mali müşavir olması hâlinde, cezanın artırılması öngörülmüştür.
Maddenin dördüncü fıkrasında rüşvet suçunun uygulama alanı, sadece kamu görevlisine rüşvet verilmesiyle sınırlı tutulmayıp, genişletilmiştir. Buna göre, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıf*lar, kamu yararına çalışan dernekler, kooperatifler ya da halka açık anonim şirketlerle hukukî ilişki tesisinde veya tesis edilmiş hukukî ilişkinin devamı sürecinde, bu tüzel kişiler adına hareket eden kişilere görevinin gereklerine aykırı olarak yarar sağlanması hâlinde de rüşvet suçuna ilişkin hükümler uygulanır. Fıkra metninde sayılan tüzel kişiler adına hareket eden kişilere, görevlerinin gereklerine aykırı olarak sağlanan yararlar da, rüşvet olarak nitelendirilmiştir.
Maddenin beşinci fıkrası, 17 Aralık 1997 tarihinde, Türkiye’nin de aralarında bulunduğu otuz ülke tarafından Paris’te imzalanmış ve Ekonomik İşbirliği ve Gelişme Teşkilâtı (OECD) üyesi 10 ülkenin onay belgelerini tevdi etmeleri ile 15 Şubat 1999 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunan “Ulusla*rarası Ticarî İşlemlerde Yabancı Kamu Görevlilerine Verilen Rüşvetin Ön*lenmesi Sözleşmesi” hükümlerinin uygulanmasına imkân tanınmıştır. Tür*kiye Büyük Millet Meclisi, 1.2.2000 tarih ve 4518 sayılı Kanunla söz ko*nusu Sözleşmenin onaylanmasını ülkemiz açısından uygun bulmuştur. Ba*kanlar Kurulu’nun 9.3.2000 tarih ve 2000/385 sayılı Kararı ile Sözleşme onaylanmıştır.
Beşinci fıkra hükmüyle, rüşvet suçuna yeni bir içerik kazandırılarak, “yabancı kamu görevlisi”ne rüşvet verilmesi ceza yaptırımı altına alınmaya çalışılmıştır. Burada söz konusu olan “yabancı kamu görevlileri”nin “ya*bancı bir ülkede seçilmiş veya atanmış olan, yasama veya idarî veya adlî bir görevi yürüten kamu kurum veya kuruluşlarının memur veya görevlileri” olması gerekir. Keza, “yabancı bir... ülkede uluslararası nitelikte görevleri yerine getirenler” de “yabancı kamu görevlisi” addedilmişlerdir.
Bu kişilere “uluslararası ticari işlemler nedeniyle, bir işin yapılması veya yapılmaması veya haksız bir menfaatin elde edilmesi veya muhafazası amacıyla” maddî bir menfaat temin edilmiş ve hatta bu yönde vaadde bulu*nulmuş olması da, rüşvet olarak nitelendirilmiştir.
Bu anlamda rüşvetten söz edebilmek için, “yabancı kamu görevlisi”ne “uluslararası ticari işlemler nedeniyle” maddî menfaat temin veya vaadinde bulunulmalıdır. Keza, “yabancı kamu görevlisi”ne “bir işin yapılması veya yapılmaması veya haksız bir menfaatin elde edilmesi veya muhafazası ama*cıyla” maddî bir menfaat temin edilmiş ve hatta bu yönde vaadde bulunul*muş olması hâlinde de rüşvet söz konusu olacaktır.
MADDE 253.– Madde metninde, rüşvet suçunun işlenmesi dolayı*sıyla tüzel kişiler hakkında da bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunacağı düzenlenmiştir. Ancak, bunun için rüşvet suçunun işlenme*siyle tüzel kişi lehine haksız bir yararın sağlanması gerekir.
MADDE 254.– Maddede rüşvet suçunda etkin pişmanlık hâline iliş*kin hükme yer verilmiştir. Cezayı ortadan kaldıran bir şahsî sebep hâlini düzenleyen bu hükümden yararlanabilmesi için; kamu görevlisinin, rüşvet suçundan dolayı hakkında soruşturmaya başlanmadan önce, durumu soruş*turmaya yetkili makamlara haber vererek, rüşvet konusu şeyi aynen teslim etmesi gerekir. Keza, rüşvet alma konusunda başkasıyla anlaşan kamu gö*revlisinin soruşturma başlamadan önce durumu yetkili makamlara haber vermesi hâlinde de hakkında bu suçtan dolayı cezaya hükmolunmayacaktır.
Etkin pişmanlıktan yararlanılabilmesi için kamu görevlisi hakkında, idarî de olsa, herhangi bir soruşturmaya girişilmemiş bulunulması gerekir.
Etkin pişmanlık, bu suç açısından cezayı ortadan kaldıran şahsî se*beptir. Yani, şartları gerçekleşmişse, sadece cezaya hükmedilmez. Ancak, işlenmiş olan suç, işlenmemiş duruma irca edilemeyeceği için, rüşvet ko*nusu şeyin müsadere edilmesi gerekir.
Rüşvet anlaşmasının yapılmış olmasına rağmen, kamu görevlisi, an*laşmayla kabul edilen rüşvet konusu menfaati temin etmeden önce de etkin pişmanlık gösterebilir. Bu durumda, rüşvet konusu menfaat kamu görevlisi tarafından henüz temin edilmediği için, artık teslimden ve müsadereden söz edilemez.
Rüşvet veren kişinin de, bu nedenle henüz soruşturma başlatılmadan önce etkin pişmanlık duyarak durumdan soruşturma makamlarını haberdar etmesi hâlinde, hakkında bu suçtan dolayı cezaya hükmedilmez. Rüşvet olaylarının açıklığa kavuşturulabilmesini temin için, bu durumda, kamu gö*revlisine rüşvet olarak verdiği şey alınarak kendisine iade edilir. Yani, bu durumda, rüşvet suçu tamamlanmış olmasına rağmen, rüşvet konusu menfa*atin müsaderesine hükmedilmeyecektir.
Maddenin üçüncü fıkrasında, rüşvet suçuna iştirak eden diğer kişile*rin, bu nedenle soruşturma başlamadan önce, durumdan soruşturma ma*kamlarını haberdar etmeleri hâlinde, cezalandırılmayacakları hususu hüküm altına alınmıştır.
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Kamu İdaresinin Güvenilirliğine Ve İşleyişine Karşı Suçlar" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Cansu Çakan'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Kamu İdaresinin Güvenilirliğine Ve İşleyişine Karşı Suçlar
