|
1. SUÇUN KONUSU
A ) HUKUKi KONU
Suçun hukuki konusu, suç tarafından ihlal edilen hukuki varlık veya menfaattir. Her suçta ihlal edilen bir menfaat olduğu ve dolayısıyla her suçun bir hukuki konusu olduğu kabul edilmektedir. Varlık ( değer ) , insanın ihtiyaçlarını tatmine elverişli olan her şeyi ifade eder8. Menfaat ise, kişi ile varlık arasında var olan ve kişinin bir ihtiyacını gidermek için varlığı kullanmasına imkan veren ilişkidir. Bunlar hukuken korunduğunda hukuki varlık veya menfaat adını alırlar. Maddi veya manevi nitelikte olabilecek bu hukuki varlık veya menfaat, bireye, aileye, topluma, devlete, uluslararası topluluklara ait olabilir.
Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuyla, bireylerin istedikleri gibi hareket edebilme özgürlükleri, hukuka aykırı olarak, kısa veya uzun süreli olarak ortadan kaldırılır veya çesitli şekillerde sınırlandırılır. 109. maddenin 1. fıkrasında “ bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan ” kişinin cezalandırılacağı belirtilmiştir. Gerekçeye göre de “ bu suç ile korunan hukuki değer, kişilerin kendi arzusu ve iradesi çerçevesinde hareket edebilme hürriyetidir. ” Bu suçu öngören norm, dar anlamda kişi özgürlügünü, yani bireyin hareket edebilme özgürlügünü koruduğu için, suçun hukuki konusu, “ bireyin iradesine uygun olarak hareket edebilme
özgürlügü ” dür9. Diğer bir anlatımla, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma fiilinin suç olarak ihdas edilmesiyle, bireylerin hareket serbestisini, fiziki özgürlüklerini hukuka aykırı bir biçimde kısıtlayanın cezalandırılması amaçlanmıştır10.
B ) MADDİ KONU
Genel olarak suçun maddi konusu, üzerinde suçun işlendiği şahıs veya şeydir. Ancak bu, failin fiziki faaliyetinin somut olarak üzerinde gerçekleştirdiği her şahıs veya şey değil, sadece suç yaratan normda yer alan tanımda söz konusu olan şahıs veya şeydir. Şu halde suçun maddi konusu, tipik fiilin üzerinde gerçekleştirilmesi zorunlu olan şahıs veya şeydir. Hukuki konuda olduğunun aksine, aksi görüşün varlığına rağmen, pek çok suçun maddi konusu yoktur. Kural olarak sonuçsuz suçlar, aynı zamanda maddi konusu olmayan suçlardır. Sonuçsuz suçların objektif olarak tamamlanmaları için, kanuni tanımdaki davranışın gerçekleştirilmiş olması gerekir ve yeterlidir. Örnegin sırf hareket ve sırf ihmal suçlarında olduğu gibi11.
Suçun hukuki konusu ve maddi konusu birbirinden farklı kavramlardır. Örnegin hukuki konu maddi niteliğin yanı sıra manevi nitelikte de olabileceği halde, maddi konu için bu geçerli değildir. Cisim olmayan şeyler maddi konuyu oluşturamaz.
Suçun maddi konusu ve mağduru karıştırılmamalıdır. Çogu kez suçun maddi konusu ile mağduru aynı kimse olmaktadır. Öldürme, yaralama gibi suçlarda suçun mağduru ile maddi konusu aynı kimsedir. Ancak bir çok suçta, örnegin kendini askerliğe yarayışsız hale getirme suçunda suçun mağduru başka kimse ( devlete ait bir menfaat ihlal edilir ), maddi konusu başka kimse olabilmektedir. Gene çocugun kaçırılması ve alıkonulması suçunda ( YTCK m. 234, m. 109/2 ) suçun maddi konusu çocuk , suçun mağduru velayet yetkisine sahip kişidir12.
Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun maddi konusu ise, tehdit fiiline muhatap
olarak “ hareket özgürlügü ” kısıtlanan kişidir.
2- SUÇUN AKTİF VE PASİF SUJESİ
A ) SUÇUN FAİLİ ( AKTİF SUJE )
Her suçun faili vardır. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun faili herhangi bir kişi olabilir. Ancak bazı hallerde failin özelligi, cezayı arttırır. Örnegin kamu görevlisinin görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle işlemesi nitelikli hal oluşturur. ( m. 109/3-d )
B ) SUÇUN MAĞDURU ( PASİF SUJE )
Her suçun mutlaka mağduru vardır. Pasif suje ( mağdur ) suçu oluşturan fiilden doğrudan ya da dolaylı olarak saldırıya uğrayan kimse veya kimselerdir. Başka bir ifadeyle, pasif suje, ceza normu tarafından korunan ve suç tarafından ihlal edilen hukuki varlık veya menfaatin sahibi, kanunun koruduğu kimsedir.
Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun kimlere karşi işlenebileceği hususu doktrinde tartışmalıdır. Hareket edebilme yeteneği olmayanların bu suçun mağduru olup olmayacağı tartışmalıdır.
Bir görüşe göre, esasen hareket serbestisine sahip olmayanlara karşi bu suç işlenemez13. Örnegin yeni doğmuş bir bebeği beşiğine bağlamak halinde, bir başka suç
işlenmiş olabilir; ancak kişi hürriyetinden mahrum etme suçu işlenmiş sayılmaz14. Norm hareket edebilme özgürlügünü koruduğu için, bu suç esasen bulunduğu yeri değiştirme bilinci olmayan bebek, kendini bilemeyecek derecede sarhoş olan bir kimse veya akıl hastası gibi kişilere karşi, bu durumun varlığı süresince, bu suç işlenemez. Ancak mağdurun bilinç yokluğu fail tarafından uzatılmışsa suç gerçekleşir15.
Diğer bir görüşe göre ise, mağdurun fiilin işlendiği sırada hareket serbestisini kullanma imkanına sahip bulunması ya da bulunmaması, hatta onu kullanmak isteyip istememesi önemli değildir. Çünkü burada fiili hareket özgürlügü yanında, potansiyel hareket özgürlügü de korunmaktadır. Zira kanun, herkesin fiziki özgürlügünü objektif olarak korumaktadır. Mağdurun hareket serbestisinin kısıtlandığının bilincinde olması şart değildir. Hareket serbestisinin kısıtlandığını bilmeyen bayılmış bir kimse veya sarhoş kişi de bu suçun mağduru olabilir. Nitekim Kanun m. 109/3-f ‘de “ beden ve ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşi…” bu suçun işlenebileceğini belirtmiş; hatta bunu nitelikli hal saymıştır. Bir kimsenin hukuka aykırı olarak diğer bir kimsenin hürriyetini sınırlaması, suçun gerçekleşmesi için yeterlidir16.
Belirli ölçüde hareket yeteneğine sahip bebeklerin, felçli hastaların da suçun pasif sujesi olabilmesi daha kabul edilebilirdir. Mağdur teknik araçlarla veya bir başkasının yardımıyla da olsa, hareket serbestisine yani yer değiştirme özgürlügüne sahip herhangi bir kişi olabilir. Çünkü sınırlı da olsa hareket serbestisine sahip bu kişilerin, bu özgürlüklerinin daha da sınırlanması, örnegin tekerlekli sandalyesi ile hareket edebilen bir kimsenin odaya kilitlenmesi durumunda da bu suç işlenmiş olur. Bir diğer örnek ise ( kendine tanınan hareket alanının daha da kısıtlanması durumu ) tutuklunun hücresinde iple bağlanarak hücresindeki hareket imkanının ortadan kaldırılması durumunda da bu suç işlenmiş olacaktır17.
Suç, irade sahibi küçük çocuklara karşi da işlenebilir. Ancak bu durumda 234. Maddedeki “ çocugun kaçırılması ve alıkonulması ” başlıklı küçükleri kaçırma suçunun
vukuu bulmuş olup olmadığına bakılmalıdır18. Eski TCK m.182 kapsamındaki fiiller, koşulları varsa, Yeni TCK m.234’ teki suç kapsamında değerlendirilecektir.
Bu suçun, akıl hastalarına karşi işlenip işlenmeyeceğinde de bunların bilinç ve irade
serbestilerinin ne derece azalmış olduğu göz önünde bulundurulmalıdır19.
3. SUÇUN UNSURLARI
A ) MADDİ UNSUR
ETCK m. 179’ da yer alan hürriyeti tahdit suçunun maddi unsurunu, “ kişi hürriyetinden mahrum edilme ” oluştururken; YTCK m.109/1’ e göre “ bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişi ” cezalandırılır. Böylece suçun maddi unsuru somutlaştırılmıştır20. Kişi hürriyeti, bir yere gitmek veya bir yerde kalmak dışındaki halleri de kapsayabilecek soyut bir kavramdır. Bu bakımdan kanun koyucunun kişi hürriyetinin kapsamını bu şekilde somutlaştırması yerinde olmuştur21. Buna göre suçun maddi unsuru, bir kimseyi bir yere gitmek veya bir yerde kalmak özgürlügünden yani hareket özgürlügünden yoksun bırakmaktır. Gerekçeye göre de suç, “ bir kimsenin hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak özgürlügünden yoksun bırakılmasıyla ” oluşmaktadır. Bu şekildeki özgürlükten yoksun bırakma fiili, yalnızca mağdurun bir yere kapatılması suretiyle değil, çok değişik şekillerde de gerçekleştirilebilir. Yargıtay, eski kanun döneminde verdiği bir kararında hürriyetten yoksun kılma suçunu “ failin başkasının istediği gibi karar verme ve hareket etme serbestisini haksız bir şekilde uzun veya kısa süreli olarak ortadan kaldırmak fiil ve hareketleridir ” şeklinde tanımlamıştır22. Kişi özgürlügünden değişik biçimlere yoksun
bırakılmış olabilir. Örnegin bir kimseyi, tutmak, bağlamak, narkozla bayıltmak, ipnotize etmek, uydurma haber vererek bir yere gitmesine veya gitmemesine neden olmak, birini kapalı bir yerde tutmak, içerisinde bulunduğu mağaranın çikisini kapatmak, çikis veya inişi sağlayan merdiveni almak, mağdur hakkında sahte bir belge düzenleyerek onun sağlık kurumuna kapatılmasına yol açmak, failin mağduru tehdit ederek kendisini izlemeye zorlaması, kapı açık olsa da, orayı terk etmesine engel teşkil edecek vasıtalar kullanma ( örnegin nöbetçi, köpek ) gibi. ( Bu itibarla serbest hareketli bir suçtur. ) Ancak Yargıtay, yerinde olmayarak, bir kişiyi iple ağaca bağlamanın bu suçu değil, müessir fiil ( yaralama ) suçunu oluşturduğu sonucuna varmıştır23.
Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu, genellikle hareketle işlenen bir suçtur. Ancak bunun yanında ihmali hareketle de işlenmesi mümkündür. Bu itibarla bir kimseyi bir odaya kapatan gibi, başlangıçta haklı olarak kapatılan kişiyi haksız yere orada tutmak suretiyle hareket özgürlügünü geri vermeyen kişi de söz konusu suçtan sorumlu olur.
Özgürlükten yoksun kılma, çesitli araçlarla gerçekleştirilebilir. Bu suçun işlenmesi için mekanik ( örnegin kilit, silah ) veya kimyevi ( örnegin uyuşturucu madde ) araçlar kullanılabileceği gibi, fiziki ( örnegin yakalama, bağlama, çikis kapılarının tutulması ) veya manevi ( örnegin tehdit, hile ) araca da başvurabilir. YTCK fiilin, cebir, şiddet veya hile ve silah ile işlenmiş olması cezayı ağırlaştırıcı neden sayılmıştır. ( m. 109/2,3 ) 24 Bütün bunlar, özgürlükten yoksun kılma suçunu dar anlamda hareket özgürlügü ile sınırlamamak gerektiğini ortaya koymaktadır.
Bu suçun oluşması için, özgürlükten yoksun bırakmanın tam olması, yani kaçış, kurtuluş yolunun tamamen kapalı olması gerekmez. Kişi özgürlügünden tamamen ya da kısmen mahrum bırakılmış olabilir. Örnegin Yargıtay, mağdurun bir minibüse bindirilip tenha bir yere götürülmesinin, bu suçu oluşturduğu sonucuna varmıştır25. Mağdurun karşi karşiya bırakıldığı maddi ve manevi engelleri kolaylıkla yenerek istediği gibi hareket edemeyecek durumda olması suçun oluşması için yeterlidir26.
Suçun oluşması için, özgürlükten yoksun bırakmanın belli bir süre devam etmiş olmasının gerekip gerekmediği hususu tartışmalıdır. Kişiyi özgürlügünden yoksun kılmanın uzun veya kısa süreli olmasının önemi yoktur27. Bununla beraber suçun oluşması için fiilin bu suçu oluşturacak ciddiyette olması ve çok kısa bir süre ile de sınırlı olmaması, yani önemli olması gerekir. Nitekim Yargıtay mağdurun 2-3 saat eve kapatılmasının özgürlügü kısıtlama saymıştır. Buna karşilık birini bir an için tutma, örnegin kavga esnasında bileğinden kavrama ya da dışarıya çikmasina bir an için engel olma, bu suçu oluşturmaz28. Sürenin çok kısa olup olmadığını somut olayın durumuna göre, hakim takdir eder. Tüm bunların yanında, bu sürenin uzun olması da, cezanın alt sınırından uzaklaşilarak belirlenmesinde adil bir gerekçe oluşturacaktır
Özgürlükten yoksun kılma suçu mütemadi ( kesintisiz ) suçtur. Tipiklikteki hareketin yapılmasıyla tamamlanan ve icrası devam eden suçlara “ mütemadi suçlar ” denir. Mütemadi suç, zorunlu mütemadi suç / muhtemel mütemadi suç olmak üzere ikili bir ayrıma tabii tutulmuştur. Suçun kanuni tarifinde yer alan hareketin gerçekleşmesiyle doğal olarak belirli bir süre devamlılık arz eden, bitmeyen suçlara “ zorunlu mütemadi suç ” denir. Bu tip suçların ani olarak işlenmesi mümkün değildir. Özgürlükten yoksun kılma suçu, zorunlu mütemadi suçtur.
Özgürlükten yoksun kılma suçu kesintisiz bir suç olduğu için, suçun tamamlanma ve bitme zamanları birbirinden faklıdır. Suçun bitme anı, tamamlanma anından sonra gelir. Özgürlükten yoksun kılma suçu her ne kadar mağdurun, iradesine uygun olarak hareket etmesinin sınırlanmasıyla tamamlanmışsa da, sona ermemiştir. Suçun tamamlanma anı, mağdurun bulunduğu yeri değiştirme olanağının ortadan kaldırılması; bitme anı ise mağdurun yeniden hareket serbestisine kavuştuğu andır29.
Hukuka Uygunluk Nedenlerinin Olmaması
Bu suça özel bir hukuka uygunluk sebebi öngörülmemistir. Genel hukuka uygunluk sebeplerinin, şartlarının oluşması durumunda, uygulanmasını engelleyici bir durum yoktur.
Her suç gibi bu suçun cezalandırılabilmesi için de, fiilin hukuka aykırı olması, yani hukuka uygunluk nedenlerinin bulunmaması gerekir. Bir çok suçtan farklı olarak, maddede fiilin hukuka aykırı olması şartı ayrıca zikredilmiştir. Kanun koyucu bu ibareyle fiilin hukuka aykırılığını ayrıca göstermiştir. Suç tipinde hukuka aykırılığın ayrıca belirtilmesine “ hukuka özel aykırılık ” denir30. Hukuka aykırılık halinin suç tipinde ayrıca gösterilmesinin nedeni olarak doktrinde çesitli görüşler ileri sürülmekle birlikte, Kanun koyucu hukuka özel aykırılık teşkil eden ibareye suç tipinde yer vererek failin kanunun öngördügü şekilde hareket ettiğini bilmesini ve istemesini aramıştır. Hakim, failin hukuka aykırı hareket ettiğini bildiğini tespit etmedikçe hukuka aykırılık unsuru ve dolayısıyla da suç oluşmayacaktır. Polis memurunun bir kimseyi hırsız sanarak özgürlügünü kısıtlaması ihtimalinde, hukuka aykırılık bilincinin yokluğu ve kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmadığından suç oluşmayacaktır31.
Kişiyi özgürlügünden yoksun kılma suçuna ilişkin genel hukuka uygunluk sebeplerinden olan meşru müdafaa, zaruret hali, suçüstü ( meşhut suç ) halinde yakalama yetkisi, ana babanın çocuklari üzerindeki tedip hakkı bu konuda örnek teşkil edebilecek hususlardır. Aşağıda meşhut suç halinde yakalama yetkisi ve ilgilinin rızasının suça etkisi üzerinde durulacaktır.
CMK m. 90 suçüstü hallerinde herkese geçici yakalama yetkisi tanımaktadır. Böyle durumlarda fiil hukuka uygun hale gelir ve suç oluşmaz. Ancak, kanunun koyduğu şartlara aykırı bir yakalama meşru sayılamaz. Ayrıca fiili meşru kılan neden ortadan kalkmasına rağmen tutma devam ederse, şüphesiz ki suç oluşacaktır. CMK ‘ ya dayanan kişi ya da tutuklanma bittikten sonra kişiyi tutan kamu görevlisi suç işlemiş olacaktır.
Mağdurun rızasının, fiili hukuka uygun hale getirip getirmeyeceği hususu önemli bir sorundur. YTCK m. 26/2’ de “ kişinin mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin
olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiillerden dolayı kimseye ceza verilmez ” denilerek bu hukuka uygunluk sebebinden bahsedilmiştir. Ancak rızanın, fiili hukuka uygun hale getirebilmesinin, suç konusu üzerinde mağdurun serbestçe tasarruf edebilmesi gibi, bazı şartları vardır. Kural olarak, kişisel özgürlük tasarruf edilebilir bir hukuksal değer olduğu için, onun korunmasından hak sahibi rıza ile vazgeçebilir ve böyle bir durumda rıza hukuka aykırılığı ortadan kaldırır. Ancak bu özgürlükten peşinen ve / veya tamamen vazgeçmenin kabul edilebileceği anlamına gelmemelidir. Özgürlügün sadece sınırlı ve önemsiz bir sınırlamasına ilişkin olması halinde, rıza geçerli olacaktır. Özgürlügün tamamen kısıtlanması sonucunu doğurmamakla birlikte, sosyal görevlerini önemli derecede kısıtlayan rıza geçersiz olacaktır32.
Öte yandan rızanın kanuna, genel adaba ve kamu düzenine aykırı olması durumunda da, böyle bir rıza beyanını geçerli saymak mümkün değildir.
YTCK bakımından rızanın suçun oluşumunu engelleyebilmesi için, rıza veren mağdurun 18 yaşinı doldurmuş ( m. 6/1-b ) olması gerekir33 34. Nitekim 109/3-f ’ de suçun
çocuga karşi işlenmesi nitelikli hal kabul edilmiştir. Kişiyi özgürlügünden yoksun kılmanın
özel bir halini oluşturan m. 234/1 “ velayet yetkisi elinden alınmış olan ana veya babanın ya da üçüncü derece dahil kan hısmının on altı yaşinı bitirmemiş bir çocugu, veli vasi veya bakım ve gözetimi altında bulunan kimsenin yanından cebir veya tehdit kullanmaksızın kaçırılması veya alıkonulması halinde ” cezalandırılacağı hükme bağlanmıştır. Böylece 16 yaşinı doldurmuş küçüğün rızası ile maddede sayılan yakınlarından biri tarafından alıkonulması halinde suç gerçekleşmeyecektir35. Buna karşilık m. 109/1 ve m. 234/1 birlikte değerlendirildiğinde m.234’ te belirtilen kimselerin on altı yaşinı bitiren kişilere karşi işledikleri fiiller bakımından, söz konusu küçüklerin fiile gösterdikleri rıza geçersiz olacaktır 36 görüşü de mevcuttur. Bu itibarla, ancak ergin mağdurun rızası, geçerli bir hukuka uygunluk sebebidir37.
Rızanın, fiili hukuka uygun hale getirmesi için, suçun işlendiği sırada veya öncesinde verilmiş olması gerekir. Başlangıçta mağdurun rızası bulunmakla birlikte, rıza
sonradan geri alınmış veya sınırlı biçimde rıza gösterilmiş olabilir. Rızanın geri alınması veya dışına çikilmasi durumunda işlenen fiiller, bu suçu oluşturabilir. Failin hareketinden sonra verilen rıza, fiili suç olmaktan çikarmaz. Ayrıca “ hile ” nin de bir araç olarak yeterli olması ve hatta cezanın arttırılmasını gerektiren nitelikli hal olarak öngörülmesi nedeniyle, hile ile edinilmiş olan rıza hukuka aykırılığı kaldırıcı etkiye sahip değildir38.
B ) MANEVİ UNSUR
Yargıtay ETCK uygulamasında bu suçta özel kast aramakta ise de 39 doktrindeki baskın görüş suçta aranan kastın, genel kast olduğudur. Yargıtay’ ın kararlarında ifade etmek istediği şey, aslında özel kast değil, hukuka aykırılık bilinciydi. Zira özel kastın kanunda açıkça gösterilmesi gereklidir. Oysa kanunda bu suç için özel kast aranacağına dair bir açıklık yoktu. Hukuka aykırılık bilinci ve özel kast karıştırılmıştı. Yargıtay’ ın, ( yine ETCK döneminde ) daha sonra bu suçun oluşması için özel kasta gerek olmadığı yönünde kararları vardır. 40 Yargıtay CGK 2002 tarihli bir kararda 41 bu suçun manevi unsurunun, failin, mağduru kişisel özgürlügünden yoksun bırakmaya yönelik hareketleri gerçekleştirmeyi bilmesi ve istemesini içeren genel kast olduğu; suçun basit halinin
oluşumu için özel kast ( saik ) aranmayacağını; ETCK’ nun , eylemin “ gayrimeşru surette ” işlenmesini şart koştuğundan, failin bu şekilde hareket etmesini bilmesi ve istemesini aradığını ve bu durumda, failin işlediği fiilin hukuka aykırılık bilincine sahip olması gerektiğini belirtmiştir. YTCK bakımından da aynı düşünmek gerekir42. Özel saike ya da amaca gerek yoktur. Failin amacı cezayı ağırlaştırabilir. Fiilin cinsel bir amaçla işlenmesi durumunda olduğu gibi ( m. 109/5 ). Saik suçun oluşması bakımından önem taşimaz fakat kanun koyucu, saike ağırlaştırıcı neden olarak önem atfetmiş olabilir. Yine suçun başka amaçlarla işlenmesi, başka bir suçun oluşması sonucuna da yol açabilir. Örnegin ETCK’ da “ menfaat sağlamak maksadıyla ” fiil işlenmişse adam kaldırma suçu ( ETCK m. 499 )
oluşurdu; YTCK bakımından kişinin “ Zorla çalistirmak, hizmet ettirmek, fuhuş yaptırmak,… maksadıyla ” kaçırılması YTCK m. 80’ deki insan ticareti suçunu oluşturur43.
Mağduru bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakmayı bilmek ve istemek gerektiği için, bu suç taksirle işlenemez.
Söz konusu suç, olası kastla işlenebilir. Örnegin, mağdurun hareket serbestisini sağlayan koltuk değneği gibi araçları “ hürriyetinden yoksun kalırsa kalsın düşüncesiyle ” ( öngörme ve göze alma unsurları ) alan kişi, olası kastla hareket etmiş olur. Böyle bir durumda ceza indirilir ( YTCK m. 21/2 ).
4. AĞIRLAŞTIRICI NEDENLER
Suçun nitelikli halleri bakımından eski ve yeni kanunda farklılar vardır, ETCK’ da yer verilen nitelikli hallerin bir kısmına YTCK’ da yer verilmemiştir. Bunun yanında her iki kanunda da yer alan nitelikli haller de vardır. Şimdi YTCK’ da düzenlenen ağırlaştırıcı hallere bakalım :
A ) Fiili İşlemek İçin veya İşlediği Sırada Cebir, Tehdit veya Hile Kullanılmış Olması ( m. 109/2 )
YTCK m. 109/2’ de, kişinin “ fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanması ” na yer verilmiştir. Bu durumda suçun temel şekline nazaran ceza artırılacaktır. Nitelikli halin uygulanması için, bu araçların muhakkak suçun icra hareketlerinin tamamlanması aşamasında kullanılması aranmaz. Mağdur hürriyetten yoksun kılındıktan sonra, fiilin icrası henüz kesilmeden eylemin devamını sağlamak için veya bu esnada söz konusu araçlara müracaat edilmesi halinde de ceza artırılacaktır44. Başka bir deyişle, failin bu araçlara kişiyi hürriyetinden yoksun kılma fiilini işlemek için başvurmuş olması şart değildir; hürriyetten yoksunluk durumu devam ederken bu araçlara
başvurulması halinde de nitelikli hal uygulanır.
Cebir, mağdurun direncini kırmak veya daha sonra gerçekleştireceği direnmeyi engellemek amacıyla yapılan, kişiye yönelik her türlü zorlayıcı etki meydana getirme, o kişi üzerinde maddi zor kullanmaktır. Ancak uygulanan cebir, bu suçun işlenebilmesi için zorunlu olan şiddet derecesini aşmış ise, oluşan suçla birlikte kişiyi özgürlügünden yoksun kılma suçunun gerçek içtima kurallarına göre içtima ettirilmesi gerekir45. Bunun dışındaki durumlarda cebir yaralama suçunu oluştursa bile bileşik suç kurallarına göre
( YTCK m. 42 ) ayrıca yaralamadan dolayı ceza verilmez.
Tehdit, kendisi ya da yakınları üzerinde meydana gelecek bir kötülüğün mağdura bildirilmesidir46. Bu gibi durumlarda bileşik suç kuralları gereğince faile ayrıca tehdit suçundan dolayı ceza verilmez. Tehdit, bu suçta olduğu gibi bazı suçlarda nitelik hal oluşturması yanında ayrıca bağımız bir suç olarak da YTCK m. 106’ da düzenlenmiştir. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda araç olarak kullanılan tehditte, m. 106’ da düzenlenen tehdit suçundan farklı olarak, tehdidin yöneldiği hukuksal değerde bir ayrıma gidilmemiştir. Mağdur üzerinde objektif olarak korku yaratmaya elverişli herhangi bir hukuksal değere zarar verileceğinin beyanı tehdit oluşturur47. Bu bağlamda, tehdidin konusu mağdurun ya da yakının hayatı, vücut bütünlüğü, şeref ve haysiyeti, sosyal veya iktisadi itibarı olabilir48.
Hile, söz, hareket, veya diğer her türlü vasıtalarla bir kimsenin kasten aldatılması, yanıltılmasıdır. Bu yolla kendisinde yanlış bir kanaat uyandırılan kimse özgürlügünün
sınırlanmasına rıza göstermektedir49. Hile doğrudan mağdura karşi yapılabileceği gibi ( örnegin mağdurun aldatılarak akıl hastanesine yatırılması ), iyi niyetli üçüncü bir şahıs vasıtasıyla da ( örnegin, sahte rapor tanzimi suretiyle mağdurun hastaneye yatırılması ) gerçekleştirilebilir.
B ) Suçun Silahla İşlenmesi ( m. 109/3-a )
Silah kapsamına neler girdiği YTCK m.6/1-f ’ de açıklığa kavuşturulmuştur. Suç bu maddede belirtilen beş grup silahtan biriyle işlenmiş olmalıdır50. Suçun silahla işlenmiş olması arandığı için, silahın suçun işlenmesi sırasında ve bunu gerçekleştirmek için kullanması gerekir. Failin sadece silahlı olması yetmeyecektir51. Yargıtay’ın da bu yönde kararları bulunmaktadır. Örnek verecek olursak; ETCK döneminde suçun silahla işlenmesini
ağırlaştırıcı neden sayan madde bakımından mücerret silahla eve girmenin, eve girmek için kullanılmadığı sürece ağırlaştırıcı nedenin uygulanamayacağı sonucuna ulaşmıştır52. Yine Yargıtay’a göre sanığın tehdidi söylediği sırada kuyu kazması nedeniyle kazmanın elinde bulunmasında ağırlaştırıcı neden uygulanmaz53. Buna karşilık bir görüş de 54 silahın suçun işlenmesi sırasında mağduru etkileyecek biçimde devreye sokulmasını yeterli görmüştür. Buna göre, fiilin işlenmesi sırasında mağduru etkileyecek biçimde bu araçlardan birinin kullanılmış olması, örnegin duman çikaran bir gaz atarak fiilin işlenmesi, tabancanın teşhiri, nitelikli unsurun uygulanması için yeterlidir. Suçun bilfiil somut olayda kullanılmasına gerek yoktur. Mağdurun mukavemetini kırarak fiilin daha kolay işlenmesini sağladığı için bu durum nitelikli hal olarak kabul edilmiştir. Bu bakımdan örnegin silahın görünecek biçimde kılıf içinde bulunması hükmün tatbikine engel teşkil etmemelidir.
C ) Birden Fazla Kişi Tarafından Birlikte İşlenmesi ( m. 109/3-b )
Suçun “ birlikte ” işlenmiş sayılabilmesi için, en az iki kişinin birlikte fail olarak suçu işlemiş olmaları gerekir55. Bu nedenle azmettiren veya yardım eden bu sayının belirlenmesinde göz önünde bulundurulmayacaktır56. Kanunun gerekçesinde de “ suçun icra hareketlerinin birden fazla kişi tarafında birlikte gerçekleştirilmiş olması gerekir. Yani suçun işlenişi açısından müşterek faillik durumunun varlığı halinde, bu nitelikli unsur oluşur. Ancak suçun icra hareketlerinin bir kişi tarafından gerçekleştirilmesine karşilık, diğer suç ortaklarının azmettiren veya yardım eden olması halinde, bu fıkraya göre ceza artırılmaz. ” denilmiştir. Bununla birlikte, suç birden fazla kişi tarafından işlenip, ayrıca
bunu bilen azmettiren veya yardım eden kişi ya da kişiler varsa nitelikli hal bunlar için de uygulanacaktır57. Öte yandan, suçu işlerken beraberce hareket eden bu kişilerin, suçu işlemek için aralarında önceden anlaşmış olmalarına gerek yoktur58.
D ) Suçun Kişinin Yerine Getirdiği Kamu Görevi Nedeniyle İşlenmesi ( m. 109/3-c )
ETCK’ da fiilin, meclis üyelerinden birine veya memuriyet işlerinden dolayı bir memura karşi işlenmesi ağırlaştırıcı neden sayılmıştı ( ETCK m.180 ). YTCK ise,
“ kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle işlenmesi ” halinden bahsetmiştir.
ETCK bakımından, kişisel bir nedenle olsa dahi suçun milletvekili sıfatını taşiyan kişiye karşi işlenmiş olması nitelikli halin tatbiki için yeterli olup, suçun milletvekilliği görevi nedeniyle işlenmiş olması gerekmezdi. Fakat, suç sıfatının devam ettiği süre içerisinde işlenmiş olması şartı vardı. Milletvekilliği sıfatı sona erdikten sonra, hürriyeti tahdit suçunun, yalnızca görev dolayısıyla işlenmesi durumunda nitelikli hal uygulanırdı. Halbuki mehaz kanunun ( m.146/3 ) kullandığı ibare şudur: “ parlamento azasından biri veya bir memur aleyhine, görevlerinden dolayı…” 59. Ögretide yalnızca milletvekilleri için geçerli olan bu durum eleştirilmiş60, yeni kanunda bu hüküm kaldırılmıştır. Zira milletvekilleri de YTCK m.6 kapsamında kamu görevlisi sayılmaktadır.
Ancak milletvekillerine karşi işlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun anayasayı ihlal ( m. 309 ) veya yasama organına karşi suç ( m. 311 ) oluşturmaması gerekir. Eğer fail bu amaçlarla milletvekillini hürriyetinden yoksun kılacak olursa 109. madde hükmü uygulanmayacaktır61.
YTCK açısından, kişinin kamu görevlisi olması nitelikli halin uygulanması için tek
başina yeterli olmayacaktır. Söz konusu suç, kişinin yerine getirdiği kamu görevi dolayısıyla işlendiği takdirde ceza artırılacaktır. Bu hükmün uygulanması bakımından failin amacı önem taşimaktadır. Şu halde, kamu görevine dahil işler dışında kişisel bir nedenle, kamu görevlisinin hürriyetinin sınırlayan hakkında m. 109/3 değil; suçun temel şeklinin düzenlendiği m. 109/1 hükmü uygulanır62. Fiilin işlendiği sırada kişinin kamu görevlisi sıfatının son bulmuş olması veya görevini fiilen icra etmiyor olması bu nitelikli halin uygulanmasına engel teşkil etmez. Önemli olan, suçun işlenmesine sebep olan hususun, kişinin daha evvel yerine getirdiği kamu görevinden kaynaklanıyor olmasıdır63.
Kamu görevlisinin görevini kötüye kullanmasına tepki olarak suçun işlenmiş olması durumunda ise, nitelikli hal uygulanmayacağı gibi, bu durum, haksız tahrik de oluşturabilir64.
Fiilin, bir kişinin yerine getirdiği kamu görevi dolayısıyla; ancak onun bir yakınına karşi işlenmiş olması da nitelikli halin uygulanmasını gerektirir. Maddenin gerekçesinde, suçun mutlaka görevi dolayısıyla bizzat kamu görevlisine karşi gerçekleştirilmiş olmasının aranmadığı yakınına karşi işlenen fillerde de nitelikli unsurun uygulanacağı belirtilmiştir. Bir hakimin verdiği karara tepki olarak oğlunun kaçırılması bu duruma örnek olarak verilmiştir. Eski kanunda ise hürriyeti tahdit suçunun, bizzat ilgili memura karşi işlenmiş olması durumunda bu nitelikli halin uygulanmasına dair hüküm vardı ( ETCK m. 180/1 ) .
E ) Kamu Görevinin Sağladığı Nüfuzu Kötüye Kullanmak Suretiyle Suçun İşlenmesi ( m. 109/3-d )
Mülga Ceza Kanununda, bu suçun memur tarafından işlenmesine bağımsız olarak yer verilmişti.65. Yürürlükteki Ceza Kanunu, mülga kanunun ayrı bir suç olarak düzenlediği bu durumu cezayı artıran nitelikli unsur haline getirmiştir.
Bu ağırlaştırıcı nedenin uygulanabilmesi için, fiil gerçekten kamu görevlisi olan bir
kimse tarafından işlenmiş olmalıdır. Fail kamu görevlisi olmadığı halde kendisini gerçeğe aykırı olarak kamu görevlisi gibi gösteren kimsenin, kişiyi özgürlügünden yoksun kılma suçunu işlemesi halinde, d bendinde yer alan ağırlaştırıcı neden değil;
2. fıkrada yer alan ve hile ile işlenen kişi özgürlügünden yoksun kılma durumuna ilişkin olan hüküm uygulanır66.
Bu ağırlaştırıcı nedenden söz edilebilmesi için failin sadece kamu görevlisi olması yeterli değildir. Aynı zamanda bu görevin sağladığı nüfuzu kötüye kullanması arandığından, failin yerine getirdiği kamu görevinin suçun işlenmesinde kolaylık sağlayacak nitelikte ve kamu görevi nedeniyle mağdur üzerinde egemenlik kurabilecek durumda olması zorunludur. 67 Fail, kişi özgürlügünden mahrum kılma yetkisini hukuka uygun bir biçimde iktisap etmiş olan bir kamu görevlisi olmalıdır. Örnegin böyle bir yetkiye sahip olmayan, herhangi bir bakanlıkta idari bir iş görmekte olan memur için bu neden uygulanmayacakken, fail bir polis ise, söz konusu ağırlaştırıcı neden uygulanacaktır.
Buradaki “ kamu görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanmakla ” kastedilen, bir kamu görevlisinin kanuni usul ve şartlara uymayarak bu suçu işlemesidir68. Yapılan muamele kendi görevine dahil olmakla birlikte ( yani o muameleyi yapmaya, o memurun yetkili bulunmasıyla beraber ) muamelenin yapılabilmesi için kanunun aradığı şartın mevcut bulunmaması, kanunun koyduğu usul ve şartlara uymamadır69.
F ) Suçun Üstsoy, Altsoy Veya Eşe Karşi İşlenmiş Olması ( m. 109/3-e )
YTCK m. 109/3-e’ de düzenlenen bu nitelikli hal, ETCK m. 180/1’de “ Failin usul ve füruundan yahut karı kocadan biri tarafından diğeri aleyhine ” işlenirse ceza artırılır şeklinde yer bulmuştur. Üstsoy, altsoy ve eş terimlerinin, Medeni Hukuk hükümlerine göre tayini gerekmektedir. Üstsoy bir kimsenin ana ve babası yönünde dikey olarak bütün kan hısımlarını ( MK m. 17 ) ifade eder. Altsoy-üstsoy ilişkisinin meşru olup olmaması önemli
değildir70. Kanun “ altsoy ” ibaresini kanuni değil, fiili anlamda kullanmıştır71.
Fiilin eşe karşi işlenmiş olması bakımından72, suçun işlendiği sırada tarafların karı koca olmaları gerekir. Karı kocalık sıfatı, Medeni Kanuna göre resmi memur huzurunda usulüne göre yapılan bir evlenme akdine dayanır. Bu nedenle dini nikahla birlikte yaşayanlar hakkında bu hüküm uygulanmaz. Taraflar arasında boşanma davasının varlığı, davanın boşanma ile sona ermesi ve kesinleşmesine kadar nitelikli unsurun tatbikine engel olmaz73.
G ) Suçun Çocuga ya da Beden veya Ruh Bakımından Kendini Savunamayacak Durumda Bulunan Kişiye Karşi İşlenmesi ( m.109/3-f )
Mağdurun kendini savunamayacak durumda olması, ağır hastalık, sakatlık, engelli olma, akıl zayıflığı, ruh hastalığı gibi nedenlerle, mağdurun hürriyetten yoksun kılma suçuna karşi koyamayacak durumda olmasını ifade eder. Kişinin kendini savunamayacak durumda olmasının “ beden veya ruh bakımından ” olması konusun da bir ayrım yapılmamıştır. Mağdurun bizzat fail tarafından bu hale getirilmiş olmasına gerek yoktur; mağdurun içinde bulunduğu bu durumdan yararlanılması da nitelikli halin uygulanmasını gerektirecektir. Suçun mağdurunun söz gelimi alkol alması suretiyle, savunmasızlık durumunu bizzat yaratmış olması da nitelikli halin uygulanmasına engel teşkil etmez74. Mağdurun kendini savunamayacak durumda olmasının süreklilik arz etmesi önemli değildir. Fiilin işlendiği sırada bu durumun var olması yeterlidir.
Fiilin çocuga karşi işlenmesi de nitelikli haldir75. Çocuk, YTCK m. 6/1-b’ de tanımlanmıştır. Çocuk deyiminden henüz on sekiz yaşinı doldurmamış kimse anlaşilır76. Bu durumun ağırlaştırıcı neden olmasının mantığı, gerek faildeki ahlaki kötülüğün çoklugu, mağdurun bu durumdan daha fazla etkilenecek durumda olması, gerek fiilin icrasındaki kolaylıktır77. Ayrıca, failin yaşi mağdurdan daha küçük olsa bile, mağdurun fiil anında 18 yaşinı doldurmamış olması durumunda da bu nitelikli hal uygulanacaktır. Burada, hükmün
konuluş gerekçesi geçerli değildir, fakat hakim YTCK’ daki mutlak ifade karşisında bu nitelikli hali uygulamak zorunda kalacaktır78.
H ) Suçun Mağdurun Ekonomik Bakımdan Önemli Bir Kaybına Neden Olması
( m.109/4 )
ETCK m. 180’ e göre, şahıs hürriyetinden mahrum edilmesinden dolayı
“ mağdurun şahsına veya sıhhatine yahut malına bir zarar gelmiş ise ” ceza artırılırdı. ETCK bakımından bu hükmün uygulanabilmesi için zararın ağır veya hafif olmasının bir etkisi yokken 79 ; mağdurun ekonomik bakımdan önemli bir kaybına neden olunması halinde ayrıca bin güne kadar adli para cezasına hükmedileceğini içeren YTCK m. 109/4’ ün uygulanması için mağdurun uğradığı ekonomik kaybın “ önemli ” olması şart koşulmuştur. Örnegin hürriyetinden yoksun kılınan mağdurun önemli bir iş anlaşması yapma imkanını kaçırması. Burada, somut olayda hakimin takdiri devreye girecektir. Öte yandan, hükmün uygulanabilmesi için, ortaya çikan zararla işlenen fiil arasında uygun nedensellik bağı bulunmalıdır80. Burada suçun neticesi itibariyle ağırlaşmış bir hali söz konusudur. Suçun kurucu unsuru olan bir sonuç değil, ağırlaştırıcı neden sayılan bir sonuç söz konusu olduğundan,buna dayanılarak cezanın artırılabilmesi için failin bu sonuç yönünden kasıtlı olması, yani bu zararlı sonucu istemiş olması gerekmez; ağır neticeye yönelik taksirin varlığı yeterlidir ( YTCK m. 23 )81.
I ) Suçun Cinsel Amaçla İşlenmesi ( m. 109/5 )
ETCK’ da m. 429 ve devamında, genel ahlak ve adap ve aile düzenini aleyhinde suçlar arasındaki “ kız ve kadın ve erkek kaçırmak ” başlıklı bap altında, şehvet hissi
veya evlenmek maksadıyla mağdurun kaçırılması ya da alıkonulması düzenlenmekteydi82.
YTCK ile, bu bu bağımsız fiiller, 109. maddedeki genel düzenlemenin içine sokulmuş ve suçun cinsel amaçla işlenmesi nitelikli hal olarak kabul edilmiştir. Ögretide, hükmün bu maddede yer almasının sistematik bakımdan hatalı olduğu, cinsel amacın suça niteliğini veren unsur olduğu öne sürülmüştür. Bu bentte de, korunan hukuksal yararın kişinin hareket özgürlügü değil de cinsel özgürlügü olduğu ve bu nedenle söz konusu hükmün ilgili bölümde yer alması gerektiği savunulmaktadır83. Cinsel amaçtan kasıt konusunda da farklı görüşler yer almaktadır84.
Fail, cinsel amaçla özgürlügünü kısıtladığı mağdura karşi, ayrıca bu amacı gerçekleştirmeye yönelik başkaca fiiller de işlenmiş olması durumunda, işlenen ilgili suç tipi yanında ayrıca kişi hürriyetinden yoksun kılma suçunun nitelikli halinden cezalandırılması söz konusu olacaktır.
İ ) Suçun İşlenmesi Amacıyla Veya Sırasında Kasten Yaralama Suçunun Sonucu
Nedeniyle Ağırlaşan Durumlarının Gerçekleşmiş Olması ( m. 109/6 )
Buna göre, kişi özgürlügünden yoksun kılma suçunun işlenmesi amacıyla veya bu suçun işlenmesi sırasında yapılan davranışlar, mağdurda sonucu nedeniyle ağırlaşan yaralamadan söz edilebilmesi için 87. maddede aranan sonuçlardan birinin meydana gelmesine neden olmuşsa, fail ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümlere göre cezalandırılacaktır. Bu tür fiiller sadece mağdurda kasten yaralama suçunun basit şekli için öngörülen sonuçlara neden olmuşsa, failin cezası sadece m. 109/2’ ye göre belirlenecektir85. Bu husus, Kanunun gerekçesinde de“ altıncı fıkraya göre, kişi özgürlügünden yoksun kılma suçunun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır. Bu itibarla, kasten yaralama suçunun temel şeklinin gerçekleşmesi halinde, maddenin ikinci fıkrasına istinaden cezaya hükmedilmelidir. ” denerek belirtilmiştir. Eski Kanun döneminde verilen bir Yargıtay kararında 86 sanığın kaçırma eylemini gerçekleştirmek isterken mağdureyi yaralaması halinde, hakkında sadece TCK. nun 439. maddesinin uygulanması, ayrıca etkili eylemden hüküm kurulmaması gerektiği belirtilmiş; ancak “ Sanığın kaçırma eylemini gerçekleştirmek isterken mağdureyi yaralaması nedeniyle hakkında TCK. nun 439. maddesinin uygulanması suretiyle cezasının arttırılması gerekirken yazılı gerekçeyle ayrıca etkili eylemden hüküm kurulması karşi temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.” denilerek hüküm onanmıştır.
5. HAFİFLETİCİ NEDEN : ETKİN PİŞMANLIK ( M. 110 )
Kanun her ne kadar “ etkin pişmanlık ” diye adlandırmışsa da bu durum aslında “ suç sonrası pişmanlık ” tır87. Suç sonrası pişmanlık, suç işlendikten sonra suçun zararlı sonuçlarının ortadan kaldırılması nedeniyle cezanın azaltılmasıdır. Gönüllü vazgeçmede ise
icra hareketleri tamamlanmadan vazgeçilir. Etkin pişmanlıkta icra hareketleri tamamlandıktan sonra, failin sonucun gerçekleşmesini önleme çabasi vardır. Fail şayet bunu önleyebilmis ise, faile ceza verilmez; ancak önüne geçemezse cezasında indirime gidilir. Ancak kanun, suç sonrası pişmanlığı, etkin pişmanlık olarak almış, bu durumda yukarıdaki iki durum da gönüllü vazgeçme olarak alınmıştır.
YTCK m. 110 uyarınca kişiyi özgürlügünden yoksun kılma suçunu “ işleyen kişi, bu suç nedeniyle soruşturmaya başlanmadan önce mağdurun şahsına zararı dokunmaksızın, onu kendiliğinden, güvenli bir yerde serbest bırakacak olursa ” cezası indirilir.
110. maddede düzenlenen bu durum, gönüllü vazgeçme ile karıştırılmamalıdır. Hürriyetten yoksun kılmaya yönelik icra hareketleri devam ederken, fail tarafından sona erdirilse m. 110 değil; gönüllü vazgeçmeye yönelik hüküm ( YTCK m. 36 ) uygulanmalıdır88.
Etkin pişmanlık hükmünden failin yararlanabilmesi için aşağıdaki koşulların gerçekleşmesi gerekir :
İşlenen fiil, 109. madde kapsamında olan bir suç olmalıdır.
Suç tamamlanmış olmalıdır. Eylem suç tamamlanmadan önce gerçekleştirilmiş ise gönüllü vazgeçme söz konusu olabilir.
Fail, hürriyetinden mahrum ettiği kimseyi “ kendiliğinden ” serbest bırakmalıdır. Bunun anlamı, serbest bırakmanın gerçek bir pişmanlık sonucu, hür irade ile gerçekleştirilmesidir. Eğer fail, amacına ulaşamayacağını anladığı için mağduru serbest bırakacak olursa söz konusu hafifletici nedenden yaralanamayacaktır.
Fail, hürriyetinden mahrum ettiği kimseye herhangi bir zarar vermemiş olmalıdır89.
Fail, hakkında henüz “ soruşturmaya başlanmadan önce ” mağduru serbest bırakmış olmalıdır. Soruşturma makamlarının fiil ile ilgili olarak işe el koymasından sonra serbest bırakmada, bu koşul gerçekleşmiş sayılmaz. Suç yetkili makamlarca ögrenilmeden önce, pişmanlık gerçekleşmelidir. Bu nedenle örnegin yetkili makama ihbar yapıldıktan sonra, etkin pişmanlık mümkün değildir.
Yargıtay ETCK döneminde verdiği bir kararında “ Mağdur, sanıklar tarafından evinden alınıp götürüldükten sonra, aile bireylerinin şikayeti üzerine olaya jandarmanın el koyduğu ve amaçlarına ulaşamayacaklarını anlayınca serbest bırakılmış olmasına göre; TCK m. 180/2 ’nin ( tatbikata başlamadan önce ) ve ( kendiliğinden bırakma ) koşulları gerçekleşmiş … ( sayılmaz ) ” denmiştir90.
Son olarak mağdurun “ güvenli bir yerde ” serbest bırakılmış olması gerekir. Bunun için mağdur, fiziksel ya da manevi olarak zarar görmeyeceği bir yere bırakılmalıdır. Örnegin, kaçırılan mağdurun gece yarısı tenha bir yerde bırakılması durumunda cezanın azaltılmasını gerektiren şahsi sebepten istifade edilemez.
6. SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ BİÇİMLERİ
A ) Teşebbüs
Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna teşebbüs mümkündür. ETCK döneminde ise, bu suça eksik teşebbüs mümkünken, tam teşebbüs mümkün değildi. YTCK eksik teşebbüs-tam teşebbüs ayrımını ortadan kaldırmıştır91. Daha önce de belirtildiği gibi, bu
suçun tamamlanma ve bitme anı aynı değildir. Suç, mağdurun iradesine uygun olarak hareket etme imkanının kaldırılması ile tamamlandığı için bu zamana kadar gerçekleştirilen hareketler teşebbüsü oluşturur92. İcra hareketlerinin tamamlanamaması durumu dışında, şayet özgürlükten yoksun kılma kesintisiz suçtan bahsedilmeye imkan verecek kadar sürmemişse de, yine teşebbüsün varlığı kabul edilebilir 93.
B ) İçtima
İçtima konusunda değişik ihtimaller ortaya çikabilir.
ETCK döneminde, aynı suç işleme kararıyla birden fazla kişi özgürlügünden yoksun kılındığı durumlarda zincirleme suç ilişkisine girip girmeyeceği konusunda Yargıtay’ın içtihatları istikrarlı değildi. Yargıtay bir kararında94, mağdurların birlikte oturduğu evin çevrilmek suretiyle kişi özgürlügünden yoksun bırakmalarını tek suç saymışken; başka kararında95, iki mağdura karşi işlenen kişi özgürlügü sınırlama fiilinin iki ayrı suç oluşturacağına ulaşmıştır.
YTCK m. 43/1’ deki açıklık gereği, mağdurların farklı kişiler olması, zincirleme suçun oluşumuna engeldir. Buna göre, hürriyetinden yoksun kılınan kişi sayısınca suç oluşacaktır. Bunun istinası m.43/2 hükmüdür. Failin, aynı suç işleme kararının icrası düşüncesiyle, tek bir fiille, birden fazla kişiyi hürriyetinden yoksun kılması aynı türden fikri içtima olarak değerlendirilir. Bu durumda zincirleme suç hükümleri uygulanabilir96.
Suç sona erdikten sonra yeniden mağdurun özgürlügü sınırlanacak olursa
( örnegin kaçmayı başaran kişinin yeniden yakalanıp bir yere kapatılması ) bu takdirde iki ayrı suç oluşur. Bu durumda suçlar arasında zincirleme suç ilişkisinin varlığı
araştırılmalıdır97.
Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun işlenmesi amacıyla veya işlenmesi sırasında yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi durumunda ( YTCK m. 87 ), ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanacaktır. Yani burada gerçek içtima söz konusudur.
Bir kimsenin cebir veya tehdit kullanarak özgürlügünden yoksun kılınması durumu nitelikli hal sayıldığı için, bileşik suç kuralları çerçevesinde, yalnızca kişiyi özgürlügünden yoksun kılma suçundan dolayı failin cezalandırılması yoluna gidilecektir; tehdit ( m. 106 ) yada cebir suçundan ( m.108 ) ayrıca ceza verilmeyecektir98. Fakat, suçun cebir kullanarak işlenmesi nitelikli hal olsa da, cebir, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun işlenebilmesi için zorunlu olan şiddet derecesini aşmış ise, oluşan suçla birlikte kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun, gerçek içtima kurallarına göre içtima ettirilmesi gerekir.
Bu suçun cinsel amaçla işlenmesi nitelikli hal olarak öngörülmüs ise de, özgürlügünden yoksun bırakılmış kişiye karşi aynı zamanda cinsel bir davranış da gerçekleştirilmiş ise failin her iki suçtan da ayrı ayrı cezaya çarptirilmasi gerekir99.
Bununla birlikte, mağdurun özgürlügünden yoksun bırakılması, sadece cinsel içerikli suçun işlenmesi süresince söz konusu olmuşsa, fikri içtimadan bahsedilebilir. Buna karşilık, mağdurun hürriyetinden yoksun kılınması, cinsel dokunulmazlığa karşi suçun
işlenmesi için gerekli olan sürenin öncesinde veya sonrasında devam etmişse, bu durumda gerçek içtima söz konusu olmalıdır.
Kara, hava veya deniz nakil vasıtalarına yönelik işlenen kaçırma suçlarında
( YTCK m. 223) örnegin uçak kaçırmada uçaktaki personel ve yolcuların da zorunlu olarak hürriyetleri kısıtlanmaktadır. YTCK m. 223’ te bu durum dikkate alınmış ve maddenin dördüncü fıkrasında; bu suçların işlenmesi sırasında kişilerin hürriyetlerinin sınırlanması dolayısıyla ayrıca cezaya bağlanacağı belirtilmiştir.
Yalan tanıklık ( YTCK m. 272 ) veya iftira ( YTCK m. 267 ) sonucunda mağdur kişi hürriyetinden yoksun kalmış, örnegin hapse atılmış ise, m. 267/4 ve 272/5’ teki açık hüküm nedeniyle, fail, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ötürü ayrıca dolaylı fail olarak sorumlu olacaktır. Oysa ETCK döneminde, mağdurun özgürlügünün sınırlanması, söz konusu suçlar için ağırlaştırıcı neden olarak öngörüldügü için ( ETCK m. 285/2, 3 , 4, m. 286/2, 3 ) bileşik suç kuralları gereğince, kişi özgürlügünü sınırlama suçundan dolayı ayrıca ceza verilmezdi.
C ) İştirak
Bu suça iştirakin her şekli mümkündür.
7- YAPTIRIM VE KOVUŞTURMA
A ) Yaptırım
5237 sayılı TCK’nun 109. maddesinin 1. fıkrasında suçun temel şeklinin yaptırımı “ bir yıldan beş yıla kadar hapis ” cezasıdır. 2. fıkrada belirtilen nitelikli hallerin varlığı halinde ceza; “ iki yıldan yedi yıla kadar hapis ” olarak tespit edilmiştir. Söz konusu suç, 3. fıkrada belirtilen şekillerde işlenirse, 1. ve 2. fıkralara göre verilecek ceza bir kat artırılacaktır. Suçun işlenmesiyle, mağdurun ekonomik bakımdan önemli bir kaybına neden olunmuşsa fail hakkında ayrıca bin güne kadar adli para cezasına hükmolunur ( 109/4 ).
Adli para cezası YTCK m.52 uyarınca, beş günden az olamaz. Kişiyi hürriyetinden
yoksun kılma suçunun cinsel amaçla işlenmesi halinde, önceki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır ( 109/5 ). Maddenin son fıkrası, suçların içtimaına ilişkin bir düzenleme içerir. Suçun işlenmesi sırasında mağdur üzerinde kullanılan cebir, kasten yaralama suçunun nitelikli hallerine sebebiyet vermişse, fail ayrıca 87. madde uyarınca da cezalandırılacaktır.
110. maddede düzenlenen cezayı azaltan şahsi sebep olarak etkin pişmanlığın gerçekleşmesi durumunda failin cezası üçte ikisine kadar indirilecektir.
B ) Kovuşturma
Söz konusu suç şikayete tabi olmayıp, savcılıkça re’sen takip edilir.
Kamu görevlisi tarafından, görevin sağladığı nüfuzun kötüye kullanılması suretiyle suçun işlenmesi halinde 4483 sayılı Memurların ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümleri uygulanacaktır.
Kamu görevlisinin adliyeye ilişkin görev veya işler dolayısıyla bu suçu işlemesi durumunda CMK’ nin 161. maddesinin 5. fıkrası uyarınca soruşturma cumhuriyet savcılarınca doğrudan doğruya yapılır100.
1 Artuk / Gökçen / Yenidünya , Ceza Hukuku Özel Hükümler s.236 ; Gökçen, Hürriyete Karşi Suçlar ( 5237 s.lı TCK m. 106-122 ) s.11 ( http://www.ceza-adalet.gov.tr/makale/117.doc )
2 Gökçen, Hürriyete Karşi Suçlar, s.13
3 Artuk / Gökçen / Yenidünya, s.237 dn. 102
4 Artuk / Gökçen / Yenidünya , s.237 dn. 103
5 Şeriat tarafından ceza miktarı belirlenen filleri işleyenler için şeriatın tespit ettiği ceza uygulanır. Bu nedenle hakkında belli bir ceza tespit edilmeyip hakimin takdirine bırakılan cezalar için "tazir" ifadesi kullanılmıştır.
6 Artuk / Gökçen / Yenidünya , s.238-239
7 Hafızoğulları, Ceza Hukuku Genel Hükümler Ders Notları s. 297 ( http://www.baskent.edu.tr )
8 Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım s. 93
9 Toroslu, Ceza Hukuku Özel Kısım .82
10 Artuk / Gökçen / Yenidünya , s.240
11 Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım s. 94
12 Hafızoğulları, Ceza Hukuku Genel Hükümler Ders Notları s. 306-307 ( http:// www.baskent.edu.tr )
13Yar. 8.CD 24.5.2004, 14359/4728 “ Sanığın, mağdurun babası Hasan B.'den olan alacağını tahsil edemediği alacağın tahsili için Hasan B.'i görmek üzere Hasan'ın misafir olduğu eve gittiği, ancak bulamadığı ve eşi olan müşteki ile görüştüğü, bunun üzerine Hasan B.'in kendisine başvurmasını sağlamak ve alacağını tahsil etmek için henüz hareket serbestisine sahip olmayan 2,5 yaşindaki mağduru evine götürdüğü, sanık ile müştekinin olay öncesi ailece görüştükleri ve mağdurun zaman zaman gezmek için sanığın aracına binip evine gittiği ve kaldığına dair tanık beyanları da dikkate alınarak Ceza Genel Kurulunun 9.11.1987 tarih ve 8/414-536 sayılı kararında da belirtildiği üzere sanığın eyleminin TCK.nun 308. Maddesi ( kendiliğinden hak alma ) kapsamında kaldığı gözetilmeden, suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı biçimde özgürlügü kısıtlamak suçundan hüküm kurulması, bozmayı gerektirmiş…” ( http://www.kazanci.com.tr )
14 Erem, Hürriyet ve Suç s.62
15 Artuk / Gökçen / Yenidünya , s.248 dn. 140,141,142
16 Bu yönde Artuk / Gökçen / Yenidünya , s.249
17 Bu yönde Toroslu, Ceza Hukuku Özel Kısım s. 83
18 Toroslu, s. 82
19 Toroslu, s. 82
20 Gökçen, Hürriyete Karşi Suçlar s.11
21 Artuk / Gökçen /Yenidünya, s. 241
22 Yar. CGK 8.10.1979 312\446
23Yar. 4. CD 30.11.1949 12993\15345
24 Artuk / Gökçen /Yenidünya, s.244
25Yar. CGK 17.05.1982 8-61/217
26 Toroslu, s. 84
27Karşilaştırmalı Hukukta bazı ceza kanunlarının belli bir süreyi aşan özgürlük kısıtlamaları nitelikli hal olarak; belli sürenin altında kalan özgürlük kısıtlamaları da suçun cezasının indirilmesini gerektiren bir hal olarak nitelendirilmiştir (örnegin Portekiz Ceza Kanunu m. 330, Alman Ceza Kanunu ). Buna karşilık 765 ve 5237 Sayılı Türk, İtalyan (1889 İCK m. 146; 1930 İCK m. 605) , ve Hollanda ( m.282) Ceza Kanunları süreye ilişkin bir hükme yer vermemişlerdir.
28 Tezcan / Erdem / Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, s. 347
29 Artuk / Gökçen / Yenidünya, s. 245
30 Artuk / Gökçen / Yenidünya, s. 249 ; Tezcan / Erdem / Önok, s.350
31 Artuk / Gökçen / Yenidünya, , s. 250
32 Toroslu, s. 85
33 Bununla birlikte, 15-18 yaşindaki kızların kendi rızası ile kaçtığı vakalarda, Yargıtay “Rızanın varlığı halinde suç oluşmaz” yönünde kararlar verirken, Askeri Yargıtay’ın, “Çocugun rızasının bulunması, suçun oluşumunu engellemez” yönünde kararlara imza atması üzerine Yargıtay, bu konuda içtihat oluşturmak için Askeri Yargıtay’ın kararlarını istemiştir. Kararları inceleyecek olan Yargıtay Ceza Genel Kurulu, bu konuda içtihat oluşturacak nitelikteki kararını verecektir. Askeri Yargıtay ise kız kaçırma olaylarına farklı gözle bakarak, 15-18 yaş grubundaki kızların kendi rızalarıyla kaçmaları halinde dahi suçun oluşacağına hükmederek bu yönde kararlar veriyor. Yargıtay Ceza Dairesi’nin toplantısı bu konuda görüş birliği sağlayacaktır.
34Yargıtay’ ın reşit olmayan küçüğün rızasıyla kaçtığı durumlarda rızayı geçerli saymasına bir kaç örnek verecek olursak ; Yar. 5.CD 27.02.2007 1294/1565 “ 5237 sayılı TCK.'nun 26/2. maddesinin "kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez" hükmü karşisında, mağdureyi rızasıyla kaçırıp alıkoyan sanığın, aynı yasanın 109. maddesi anlamında hukuka aykırı bir davranışından söz edilemeyeceği, rızanın fiili hukuka uygun hale getirdiğinden alıkoyma suçundan beraate karar verilmelidir.” denilmiştir.( http://www.kazanci.com.tr )Yine bir başka kararda da rıza geçerli sayılmıştır:Yar. 5.CD 2007/14096 E. , 2007/10457 K.“ Suç tarihinde 15 yaşinı bitirdiği anlaşilan mağdurenin rızasıyla kaçırılması ve alıkonulması, 765 sayılı TCK'nın 430/2. maddesine muhalefet suçunu oluşturmakta ise de; 5237 sayılı TCK'nın 109. maddesinin kişinin bir yere gitme ve bir yerde kalma hürriyetinin üzerinde tasarrufta bulunabilme hakkını koruduğu ve aynı Yasa'nın rızayı hukuka uygunluk nedeni sayan 26/2. maddesinin ''kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kişiye ceza verilmez" hükmü karşisında, rızaya dayanarak fiili gerçekleştiren sanığın, 109. maddesi anlamında hukuka aykırı bir davranışından söz edilemeyeceği, rızanın fiili hukuka uygun hale getirdiği ve aynı Yasa'nın 7/1. maddesi de dikkate alınarak beraeti yerine, 765 sayılı Yasa'nın lehe kabulü ile yazılı şekilde mahkumiyete karar verilmesi, kanuna aykırı, bu itibarla kanun yararına bozmaya dayanan ihbarnamedeki bozma sebebi yerinde görüldüğünden Şişli Dokuzuncu Asliye Ceza Mahkemesi'nin 20.02.2007 gün ve 2006/845 Esas, 2007/95 sayılı kararının CMK'nın 309. maddesi gereğince (BOZULMASINA), bozma sebebine göre sanığın BERAETİNE, 26.12.2007 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. ” ( www.yargitay.gov.tr )
35Artuk / Gökçen / Yenidünya
36Tezcan / Erdem / Önok
37765 Sayılı TCK m. 179 ‘ da düzenlenen suç bakımından da ilgilinin rızası geçerli bir hukuka uygunluk sebebiydi. Nitekim ETCK m.182/1 “ Her kim şehvet hissi veya evlenmek niyeti olmaksızın henüz on beş yaşina girmeyen küçük bir çocugu kendi rızası ile kaçırır yahut çocugun muvafakatiyle bigayri hakkın yanında tutarsa … mahkum olur ” hükmüne yer verilmişti. Bu düzenlemenin karşit anlamından on beş yaşina giren çocuklarin rızalarının kaçırma ve alıkoyma suçunu kaldıracağı anlaşilmaktaydı. Kişiyi özgürlügünden yoksun kılma suçuyla ilgili olarak ETCK döneminde doktrinde ilgilinin rızasına önem vermeyen müellifler bulunduğu gibi rızanın bir hukuka uygunluk sebebi oluşturduğunu savunan müellifler de bulunmakta idi.
38Tezcan / Erdem / Önok, s. 349
39 Örnegin Yargıtay 11.6.1956 tarih ve 5/12 sayılı İçtihadı birleştirme kararında, müşterek evi terk eden karısını rızası hilafına eve getiren kocanın kişisel özgürlügü sınırlama özel kastıyla değil, aile birliğinin bozulmaması gayesiyle hareket ettiğinden, müessir fiil veya aile efradına fena muamele suçunu oluşturacağı sonucuna varmıştır. Bu kararı izleyen CGK ve bazı daire karalarında da kişisel özgürlügü sınırlama suçunun özel kastla işlenmesi aranmıştır. ( Yar. CGK 7.11.1995 4-293/322 ; Yar. CGK 14.1.1980 8-284/1 ; Yar. CGK 28.3.1983 8-56/144; Yar. 8CD 22.1.1985 5512/128 ; Yar. 8CD 14.4.1993 2139/3927 ;…). Örnegin Yargıtay’ a göre resmi nikahlı kocasının evine düğün yapılmadan giden mağdurenin kardeşi tarafından zorla kendi evine getirilmesi (Yar. 8.CD 22.1.1985 5512/128) ; gayrımeşru çocugunu görmek için aralarında resmi nikah bağı olmayan eşinin yanından alınıp götürülmesi (Yar. 8.CD24.4.1985 1899/2076); çikan kavgayı haber vermek amacıyla olay yerinden uzaklaşan kişiyi yakalayarak dövüp arabaya bindirme ve 1-1.5 kilometre kadar götürdükten sonra indirip tekrar dövme (Yar. 8.CD 30.1.1985 4847/287); failin kız kardeşine laf attığı için araları açık bulunan mağduru dövmek amacıyla polis olduklarını bildiren diğer yolcularla birlikte taksisine bindirerek bir km kadar götürmesi (Yar.8.CD 1.51987 2965/4393) durumunda Yargıtay suçta özel kastaramak suretiyle kişisel özgürlügü sınırlamanın olmadığı sonucuna varmıştır.[Tezcan / Erdem / Önok, s.350 dn.173]
40 Örnegin, Yar. 8.CD, 26.12.2001 12633/17483 “İçki içmek bahanesiyle hile ile sanıklardan Yalçın'ın evine çagirdiklari mağduru sanıklardan Yalçın'ın yengesiyle ilişkisi bulunduğundan bahisle öç almak amacıyla darp edip, tehdit ettikten sonra belirtilen kadınla yüzleştirmek üzere elleri bağlı biçimde gecenin ilerleyen saatlerinde Sivas'a gitmek üzere evden çikartip taksi durağına geldikleri sırada ihbar üzerine yakalanmalarından ibaret olayda; sanıkların üzerlerine yüklenen eylemin özgürlügü daraltma suçunu oluşturduğu, dairemizce sonradan değiştirilerek sürdürülen ve Ceza Genel Kurulu'nca benimsenen uygulamaya göre suçun oluşması için özel kastın aranmadığı gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı biçimde karar verilmesi, Bozmayı gerektirmiş Yerel C. Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı istem gibi BOZULMASINA, 26.12.2001 gününde oybirliğiyle karar verildi.” (http://www.kazanci.com.tr)
41Yar. CGK 3.12.2002, 8-288/419 “Özgürlügü kısıtlama cürmü bakımından kanun, eylemin gayri meşru surette işlenmesini şart koştuğundan, failin bu şekilde hareket ettiğini bilmesi ve istemesi yeterli olup, özel kast aranmaz. Önceden araba jantlarını çaldigindan kuşkulandıkları katılanı olay günü hile ile araçlarına bindirip bağ evine götürerek giysilerini çikarttiktan sonra rızası dışında ve hukuka aykırı biçimde yarım saate yakın süreyle tutulup sorgulayan ve tokatlayan ilgisi bulunmadığını ısrarla ileri sürmesi üzerine de sorumluluktan kurtulmak amacıyla katılanı götürüp kolluğa teslim eden sanıkların eyleminde, TCY' nın 179/2-son madde ve fıkrasında suçun tüm ögeleriyle oluştuğu anlaşilmaktadır. Bu itibarla, sanıkların özgürlügü kısıtlama cürümüne yönelik özel kasıtları bulunmaması nedeniyle yüklenen suçun unsurlarının oluşmadığına, eylemin etkili eylem suçunu oluşturduğuna ilişen Yerel Mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.” (http://www.kazanci.com.tr)
42Tezcan / Erdem / Önok, s.351
43Tezcan / Erdem / Önok, s.351
44 Artuk / Gökçen / Yenidünya, s. 259
45Tezcan / Erdem / Önok, s.353 ; Erem, s.68
46“Bir gün önce 17 yaşindaki kızı kaçırılan sanık Hacı E. ve kayınbiraderi sanık Veli K'nın, kızlarını kaçıran Zeki K'in arkadaşları olan mağdurları hile kullanarak eve gelmelerini sağladıktan sonra, dövüp bağlayarak kızlarının yerini bildirmeleri için baskı yapıp 2-3 saat süre ile özgürlüklerini kısıtladıkları olayda, haksız tahrik hükümlerinin uygulanması … birlikte değerlendirilerek buna göre TCK.nun 51. maddesi ile indirim yapılıp yapılmayacağının tartışılması gerekirken, mağdurların sanıklara yönelik hiçbir eyleminin bulunmadığından söz edilerek eksik inceleme ve yetersiz bir gerekçeyle yazılı biçimde haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi, bozmayı gerektirmiştir.” Yar. 8.CD 31.1.2002 14523/916 ( http://www.kazanci.com.tr )
47 Artuk / Gökçen / Yenidünya, s. 260
48Tezcan / Erdem / Önok, s.353
49 Yar. 8.CD 30.11.2006 1639/8756 “Sanıkların müştekiyi karakola gideceklerini söyleyip hile kullanmak suretiyle ticari taksiye bindirip ormanlık bir alana götürdükleri, araçtan indirerek sanık Osman'ın gayrı resmi eşi Feride'nin nerede olduklarını sordukları ve aldıkları cevaba sinirlenen sanıkların tekme ve tokatlarla mağduru beş gün iş güçten kalacak şekilde yaraladıkları, müştekinin sanıkların elinden kurtulmak için başka bir şahsın adını vermesi üzerine, orada tek başina bırakarak ayrıldıklarının anlaşilması, suçta genel kastın yeterli olması karşisında 5237 sayılı TCK' nun 109/2, 109/3-b maddeleri uyarınca hüküm kurulmasında isabetsizlik bulunmadığından tebliğnamedeki bozma düşüncesine katılınmamıştır.” denerek hilenin ağırlaştırıcı neden olarak karşimıza çiktigi karar onanmıştır. ( http://www.kazanci.com.tr )Yine bir başka Yargıtay kararı: “ Sanıkların bir hırsızlık olayı nedeniyle şüphelendikleri müdahili sorgulamak için denetim ve yönetimlerindeki araçlarına hile ile bindirip, bağ evlerine götürüp sorgulayarak etkili eylemde bulunarak,sonra da sorumluluktan kurtulma amacına yönelik olarak ne olur ne olmaz endişesi ile kolluğa teslim etmeleri biçiminde başlayıp gelişen olayda TCK‘ nın 179/2-son madde ve fıkrasında tanımı yapılan suçun oluşumu için özel kastın gerekmediği gözetilmeden suçun nitelendirmesinde yanılgıya düşerek yazılı biçimde etkili eylemden mahkumiyet hükmü kurulması, bozmayı gerektirir. ” Yar. 8.CD, 23694 15364, YKD Nisan 2002, s.650
50 Yar. CGK 5.7.2005 6-57/89 silahla hürriyeti tahdit ve senet gasbı (sanığın kredi kartı borcunun taksitlendirmesinin güvencesi olarak verdiği çeki silah zoruyla almaktan ibaret olan eylem nedeniyle) “…senet gasbı yönünden ise, kredi kartı borcunun taksitlendirmesinin güvencesi olarak verdiği çekin silah zoruyla alınması eyleminin TCY’ nin 308/3 maddesine uyan suçu oluşturduğu ve senedi alıp yırttıktan sonra dahi ilgili banka şube müdürünün özgürlügünü kısıtlamaya devam etmesinin TCY’ nin 179/3 maddesindeki suçu oluşturduğu gerekçesiyle bozulmuş…” ( http://www.kazanci.com.tr )
51 Toroslu, s.86 ; Tezcan / Erdem / Önok, s.354
52 Yar. CGK 27.12.1954 73/373
53 Yar. 4. CD 24.5.1995 2982/3646, YKD Eylül 1995, s. 1840
54 Artuk / Gökçen / Yenidünya, s.261
55 “Sanık Murat'ın mağdure Tuba'yı bir konu hakkında konuşmak istediğini söyleyerek hile ile otoya bindirdikten sonra yanında bulunan diğer sanıklar Sami ve Yunusla birlikte araçla olay yeri araziye götürerek cinsel amaçlı ve tehditle alıkoydukları iddia ve dosya içeriğine göre sabit olup 5237 sayılı TCK.nun 109. maddesi de değerlendirilmek suretiyle bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde beraetlerine karar verilmesi … ” bozmayı gerektirmiştir. Yar. 5.CD 13.10.2005 15077/21208 ( http://www.kazanci.com.tr )
56 Tezcan / Erdem / Önok, s.354 ; Artuk / Gökçen / Yenidünya, s.261
57 Tezcan / Erdem / Önok, s.354
58 Sanığın, bir arkadaşinı, araba bakmaya gidiyoruz diyerek, aracına bindirdiği ve araca sanığın başka bir arkadaşinın da sonradan bindiği ve bir süre gittikten sonra park ederek sanığın, arkadaşinı, arkadan gelen diğer sanıkla beraber dövmesinden ibaret olan olayda, Mahkeme hile ile hürriyetten yoksun bırakmadan ve suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesinden dolayı cezayı arttırarak her sanığa ayrı ayrı ceza vermiştir.
59 Erem, s. 70
60 Tezcan / Erdem / Önok, s.354, dn.190
61 Tezcan / Erdem / Önok, s.355
62 Artuk / Gökçen / Yenidünya, s.261
63 Artuk / Gökçen / Yenidünya, s.261 ; Tezcan / Erdem / Önok, s.355
64 Tezcan / Erdem / Önok, s.356
65 ETCK m. 181 hükmüne göre “ bir memur, memuriyetine ait vazifeyi suiistimal ederek veyahut kanunen icap eden usul ve şartlara riayet etmeyerek bir kimseyi şahsi hürriyetinden mahrum ederse ” cezalandırılırdı.
66 Toroslu, Özel Kısım, s.87 ; Tezcan / Erdem / Önok , s.357
67 Tezcan / Erdem / Önek , s.357
68 Toroslu, Özel Kısım, s.87
69 Erem, Hürriyet ve Suç, s. 67
70 Artuk / Gökçen / Yenidünya, s.263
71 Yargıtay ise, ETCK döneminde 450/1’e ilişkin verdiği bir kararda, Medeni Kanunun 35. “ahvali şahsiye, buna mahsus sicil kayıtları ile taayyün eder” ve Nüfus Kanunun 15. Maddesinin nüfus kayıt suretlerinin aksi sabit oluncaya kadar muteber bulunduğu hükümlerine dayanarak, tanıkların ölen çocugun babasının sanık olduğunu söylemelerini 450/1’ in uygulanması yönünden nazara almamıştır. Yar. CGK 28.4.1969, 2/198
72 Yargıtay’ın hürriyeti tahdit suçunun oluşumu için özel kast aradığı dönemde verdiği bir kararı şöyledir: “İktidarsız olduğu yolunda çikarilan dedikodular üzerine, aralarında boşanma davası olan ve ayrı yaşayan karısı Nazlı'yı, evde yalnız olduğu bir sırada yanına, sanıklar Fatma, Mürüvvet, Nail'i alan sanık Kudret'in müdahilin oturduğu meskene gündüzün şiddet kullanmak suretiyle çiplak olarak evine götürdüğü, orada elini kolunu bağlayıp kızlığını bozduğu, meşru olmayacak biçimde 1,5 gün tuttuğu, jandarmanın olaya el koyması sonucu bulunduğu durumdan kurtarıldığı, sanık Fatma, Mürüvvet, Nail'in mağdurenin evde garyimeşru tutulmasına katkıları bulunduğu hakkında kanıt bulunmadığı, oluşan ve olayın gelişimi biçimine göre sanığın kastı açısından ailesine karşi rahim ve şefkatle kabili telif olmayacak surette fena muamelenin sınırlarını aşmış bulunmasına, evlilik birliğinin korunmasından söz edilemeyeceğinden, eylemine uygun düşen TCK.nun 179. maddesi delaletiyle 180/1. maddesi yerine, yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizliğinden bozmuş ” bozma kararının üzerine verilen direnme kararı da “sanığın "evlilik birliğinin bozulmaması, yuvanın dağılmaması" amacıyla hareket ettiğini kabule olanak bulunmadığından, unsurları bakımından "hürriyeti tahdit" suçunun oluştuğu olayda, sanık Kudret'e TCK.nun 179. maddesi daleletiyle 180/1. maddesinin de uygulanması gerektiğinden, müdahil vekilinin temyiz itirazının kabulü ile, direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.” denilerek bozulmuştur. Yar. CGK 22.4.1985 8-389/227 ( http://www.kazanci.com.tr )
73 Artuk / Gökçen / Yenidünya, s.263
74 Tezcan / Erdem / Önok s. 356
75YTCK. m. 109/3-f , ETCK m. 430’ da düzenlenen suça karşilık gelmektedir. Suçun işlenişinde cebir, tehdit ve hile kullanılmamış olsa da küçüğe karşi işlenmişse yani ETCK.nun 430/2 ve 431 inci maddesinin ihlali söz konusu ise, fiil YTCK. m. 109/3-f ve m. 109/5 kapsamında değerlendirilmelidir. Ancak YTCK m.103/1-a hükmü dikkate alındığında, 15 yaşinı tamamlamamış mağdur çocuklar bakımından bu kişinin (mağdurun) gönüllü olmasının bir ehemmiyeti olmayacaktır. Burada yeni TCK’ nun 26. maddesi de dikkate alınmalıdır.Bkz. Gökçen, Hürriyete Karşi Suçlar s. 11
76“ Mağdurenin suç tarihinde 15 yaşindan küçük olması nedeniyle rızasının varlığı eylemi 5237 sayılı TCK'nın 26/2. maddesi anlamında hukuka uygun hale getirmeyeceği gözetilerek, 5237 sayılı TCK'nın 109/1, 3-f, 5. madde ve fıkraları karşilaştırmaya esas alınarak lehe kanun değerlendirilmesi yapılması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi, bozmayı gerektirmiş…” Yar. 5. CD 11.12.2006 12130/10052 ( http:/www.kazanci.com.tr )
77Artuk / Gökçen / Yenidünya s. 261
78 Tezcan / Erdem / Önok, s. 356
79 Mehaz Kanunda, zarardan değil, ağır zarardan bahsedilmektedir. Erem, s. 70
80 Tezcan / Erdem / Önok, s. 357
81 Toroslu, s. 88
82 Yar. 5. CD 1991/5155 E. , 1992/275 K “Reşit olan Aysel'i evlenmek maksadıyla zorla kaçırmaktan sanıklar Erdal, Hasan, bu suça fer'i iştirakten sanık Ali'nin yapılan yargılamaları sonunda; TCK.nun 64, 429/1, 433, 65/3, 59. maddeleri gereğince sanıklar Erdal ve Hasan'ın 1'er sene 3'er ay ağır hapis, sanık Ali'nin 7 ay 15 gün ağır hapis cezasıyla mahkumiyetine, suçta kullanılan minübüsün zoralımına dair,(Kırklareli Ağır Ceza Mahkemesi)nden verilen 24.9.1991 gün ve 1991/41 Esas, 1991/106 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi sanıklar tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C. Başsavcılığı'ndan tebliğ name ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:
Mağdure ile asli faili kullandığı minübüse almak suretiyle kaçırma suçunun icrai hareketlerine doğrudan katılan sanık Ali hakkında TCK.nun 64/1. Maddesi yerine 65/3. maddesi ile uygulama yapılması isabetsiz ise de, aleyhe temyiz olmadığından bu cihet bozma nedeni yapılmamıştır.
Yapılan duruşmaya, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerekçe ve takdire göre yerinde görülmeyen sanıkların temyiz itirazlarının reddiyle hükmün tebliğname gibi (ONANMASINA), 28.1.1992 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.” ( http:// www.yargitay.gov.tr )
83 bkz. Yurtcan, s. 229-230 ( Tezcan / Erdem / Önok, s. 358, dn. 198 )
84 Hafızoğulları, “cinsel amaç” deyiminin “ şehvet hissini ” karşilamakla birlikte “ evlenme maksadını ” karşilamadığını ileri sürerek hükmü eleştirmektedir ( Hafızoğulları, Beşeri Cinsellik, s. 360). Toroslu‘ ya göre,“ cinsel amaçtan ” kasıt, şehvet hissi veya evlenme amacıdır ( Toroslu, s. 89 ). Artuk / Gökçen / Yenidünya ise, cinsel amaçtan maksadın, failin eylemi işlerken, cinsel arzularını tatmin gayesiyle hareket etmiş olması olduğunu söylerler ( Artuk / Gökçen / Yenidünya, s. 264 ).
85 Toroslu, s. 89
86 Yar. 5. CD, 1991/4073 E., 1991/4734 K., 6.11.1991 T.
87 Toroslu, s. 90
88 Tezcan / Erdem / Önok, s. 358
89Yar. 5.CD 14.12.2006 11067/10223 “ Mağdur çocuklarin dinlenmesi sırasında psikoloji, psikiyatri, tıp veya eğitim alanında uzman bir kişi bulundurmamak suretiyle CMK'nın 236/3. maddesine aykırı davranılması; Sanığın mağdurlara karşi basit cinsel istismar suçunu işlediğinin kabulüyle, buna göre uygulama yapıldığı gözetilmeden, sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan tayin edilen cezadan YTCK'nın 110. maddesiyle indirim yapılması; Kanuna aykırı, o yer C. Savcısı, sanık ve sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin bu sebeplerden dolayı… ( BOZULMASINA )…” ( www.kazanci.com.tr )
90Yarg. 8. CD 16.12.1983 2650/2867, YKD Temmuz 1984, s. 1121
91 Eski kanun döneminde verilen bir Yargıtay kararında eksik teşebbüsten söz edilmekte “ Evli olan Naime'i zorla kaçırmaya eksik derecede teşebbüs etmekten sanık Mehmet'in yapılan yargılaması sonunda, TCK.nun 429/2, 61. maddeleri gereğince iki sene dört ay ağır hapis cezasıyla mahkumiyetine dair… ” Yar. 5.CD 2.10.1991, 3273/4005Yeni kanun döneminde verilmiş bir Yargıtay kararına baktığımızda teşebbüsten söz edildiği görülür: “ Kaçırma ve ırza geçmeye teşebbüsten sanık ..... ......'ın yapılan yargılanması sonunda; atılı suçlardan mahkumiyetine dair” Yar. 5.CD 2006/205 E., 2006/1468 K.
92 Artuk / Gökçen / Yenidünya, s. 267
93 Tezcan / Erdem / Önok, s. 360
94 Yar.4.CD 29.4.1972, 3213/3802
95 Yar. 5. CD 9.11.1982, 3969/3986
96 Tezcan / Erdem / Önok, s. 360
97 Tezcan / Erdem / Önok, s. 347
98 Tezcan / Erdem / Önok, s. 361; Artuk / Gökçen / Yenidünya’da, 109. ve 108. madde ilişkisinin nasıl çözüleceginin cevabı şu şeklide verilmiştir: “ bir müellife göre ( Hafter, 1 s. 100 dn.7 ), hakim failin kastına göre karar verecektir. Şayet fail, mağdurun hürriyetini sınırlayarak onu bir şey yapmaya ya da yapmamaya zorluyorsa , cebir suçu gerçekleşmiştir. Bu olasılıkta fail, tasarladığı sonuca varmak için hürriyetten yoksun kılmayı bir vasıta olarak kullanmaktadır. Buna karşilık hürriyetten yoksun kıla ile sadece mağdurun hareket özgürlügünün kısıtlanması amaçlanmışsa, hürriyetten yoksun kılma suçu gerçekleşmiş olur. Diğer bir müellif ( Sauer, Wihelm System des Strafrechts, Besonderer Teil. Berlin 1954 s. 299 ), hürriyetten yoksun bırakılanın, bir şeyi yapamaya, yapmamaya veya yapılmasına katlanmaya zorlaması durumunda fikri içtimaının bulunduğunu belirtmektedir. Kanaatimizce de, tek suç işleme kastı, tek bir hareket ve bu hareket neticesinde ayrı ayrı suç tipleri ihlala edilmişse fikri içtima kuralları uygulanmalıdır.doktrinde diğer bir fikre göre ise, bu ihtimalde 108 tali norm olduğu için,özel hüküm olan 109.madde uygulanmalıdır. ” Artuk / Gökçen / Yenidünya s. 268
99 Artuk / Gökçen / Yenidünya s. 268; Tezcan / Erdem / Önok, s. 361
100 Artuk / Gökçen / Yenidünya, s. 270
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Hürriyeti Tahdit" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Aslı Güner'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Hürriyeti Tahdit
