Çağdaş Ceza Adaleti Sistemlerinde Alternatif Çözüm Arayışları ve Arabuluculuk Uygulaması
Dr. Mustafa ÖZBEK*,**
İnceleme Plânı
Giriş
§ 1. Denetimli Serbestlik, Mücadeleci Sistem ve Alternatif Uyuşmazlık Çözümü
A) Denetimli Serbestlik
B) Mücadeleci Sistem
C) Alternatif Uyuşmazlık Çözümü
§ 2. Mağdur-Fail Arabuluculuğu ve Tazminat
A) Ceza Adaleti Sisteminde Arabuluculuk ve Tazminat
B) Mağdur-Fail Arabuluculuğunun Tarihi Gelişimi ve Amaçları
C) Mağdur Fail Arabuluculuğunun Düşünsel Temeli
D) Mağdur-Fail Arabuluculuk Programlarının Konusu Olan Suç Türleri
E) Mağdur-Fail Arabuluculuğunda Gönüllülük
F) Arabulucuların Eğitimi
G) Mağdur-Fail Arabuluculuğunun Geleneksel Arabuluculukla Karşılaştırılması
§ 3. Onarıcı Adalet Anlayışı
A) Onarıcı Adalet Programları
I- Mağdur-Fail Arabuluculuk Programları
II- Aile Grup Toplantısı
III- Küçük Suçlular Projeleri
IV- Onarıcı Adalet Konsorsiyumu
V- Uyuşmazlıkları Onarıcı Adalet Programına Havale Eden Merciler
B) Ceza Teorisi ile Onarıcı Adalet Arasındaki İkilem
C) Suç Kontrolünde Onarıcı Adaletin İşlevi
D) Almanya’da Onarıcı Adalet ve Mağdur-Fail Arabuluculuğu
E) Alman Hukukunda Onarıcı Adaletin İşleyişi
§ 4. Mağdur-Fail Arabuluculuğunun İşleyişi
A) Dolaylı Arabuluculuk
B) Doğrudan Arabuluculuk Sürecinde Mağdur-Fail Arabuluculuğunun Aşamaları
I- Arabuluculuk Öncesi Aşama
II- Arabuluculuğun İşleyiş Süreci
Sonuç
Ek 1: Alternatif Taslağın İlgili Maddeleri
Abstract
Searches for Alternative Measures in the Contemporary Criminal Justice Systems and the Practice of Mediation
The use of mediation in penal matters has emerged towards the end of the twentieth century. As part of the larger Alternative Dispute Resolution movement in North America, the practice of mediation has grown recently. There are a handful of mediation programs in panel matters provided for in legislation in many parts of North America and Europe. These schemes are often called in the United States as “victim offender reconciliation programs” and in Britain as “reparation schemes”. However, they are known more generally as “victim- offender mediation programs” in the literature.
The victim-offender mediation program brings together in a face-to-face meeting a person who has been convicted of a crime and the person or persons who were victims of that crime. In these meetings the parties meets in the presence of a third party in order to mediate some form of restitution whether financial or by way of services to be performed for the victims or community, and to achieve a reconciliation satisfactory to the victim, the offender and the representatives of the legal system.
The concept of victim-offender mediation is a product of three contemporary movements within the criminal justice system. First movement is victimology. According to some new views, crime victims are placed in a totally passive position by the criminal justice system and therefore recent studies have focussed on an increased concern for victims and their role in the criminal law. Second movement is about a growing dissatisfaction with established ways of punishing and treating the offender. This movement is a part of the restorative justice. Restorative justice focuses on the injury to the victim and the community, rather than to the State and seeks to replace retribution with restoration. Third movement is awareness of new alternatives to standard methods of dispute settlement.
The primary aim of victim-offender mediation programs is to provide a dispute resolution process which is perceived as fairly both the victim and the offender. The mediator facilitates mediation, by first allowing time to address informational and emotional needs, followed by a discussion of loses and the possibility of developing a mutually agreeable restitution obligation. The victim-offender mediation process can be summarized by four distinct phases: 1) Referral/Intake, 2) Preparation for Mediation, 3) Mediation, 4) Follow-up.
Giriş
İşlenmiş suçların failleri ile mağdurları arasındaki uyuşmazlıkların çözümünde arabuluculuğun kullanılması, üzerinde yeterli ölçüde çalışılmamış bir konudur. Mağdur-fail arabuluculuğu, Birleşik Devletler’de doğan alternatif uyuşmazlık çözümü hareketinin bir parçası olarak hızla büyüyen bir alanı temsil eder. Geleneksel arabuluculuk uygulamasından bazı yönleriyle ayrılan mağdur-fail arabuluculuğunun işleyişi, kendine has bazı özelliklere sahiptir.
Mağdur-fail arabuluculuğu ve yeniden uzlaştırma programları ilk olarak 1978 yılında Birleşik Devletler’in orta bölgelerindeki eyaletlerde görülmüştür. 1998 yılına gelindiğinde Birleşik Devletler çapında 315 adet, Avrupa çapında ise 700’den fazla bu çeşit program kurulmuştur. Örneğin, Texas eyaletinin Dallas, Houston ve Corpus Christi şehirlerinde bu tür programlar bulunmaktadır. Texas Ceza Usul Kanununda mağdur-fail arabuluculuğu, belirli davalarda denetimli serbestliğin bir geçerlik şartı olarak açıkça düzenlenmektedir[1].
Mağdur-fail arabuluculuğu programlarının büyük bir kısmı mahkemelerle yakın bir ilişki içinde faaliyet gösteren özel kuruluşlarca desteklenmekteyken, sayısı giderek artan diğer bazı programlar doğrudan denetimli serbestlik büroları tarafından yürütülmektedir. Örneğin, Dallas, Houston ve Corpus Christi’deki programlar yerel uyuşmazlık çözüm merkezlerince desteklenmektedir[2].
Mağdur-fail arabuluculuğuna geçmeden, uygulamada bu konuyla ilgili olan bazı temel kavramların açıklanması yararlı olacaktır.
§ 1. Denetimli Serbestlik, Mücadeleci Sistem ve Alternatif Uyuşmazlık
Çözümü
A) Denetimli Serbestlik (Probation)
Denetimli serbestlik, İngiltere ve Amerika’da, mahkûmiyet hükmünün ertelenmesine ilişkin farklı yöntemlerin doğrudan sonucu olarak ortaya çıkmış bir uygulamadır. Denetimli serbestlik hakkındaki ilk yasa, 1978 yılında Massachusetts eyaletinde kabul edilmiş, 1891 yılında aynı eyalette ceza mahkemelerinin denetimli serbestliği daha geniş ölçüde kullanmalarını öngören ikinci bir yasa yürürlüğe koyulmuştur. 1933 yılına gelindiğinde, 13 eyalet dışında bütün eyaletler, yetişkinlere yönelik denetimli serbestlik yasalarına ve Wyoming dışındaki bütün eyaletler de küçüklere yönelik denetimli serbestlik yasalarına sahip hâle gelmiştir[3].
Denetimli serbestlik Birleşik Devletler’de en çok kullanılan tedbirdir. 1999 yılı tahminlerine göre, yaklaşık 3.2 milyon kişi denetimli serbestlik altındadır. Bu tedbirin kullanılmasındaki artışın nedeni, ceza evlerinin aşırı ölçüde kalabalıklaşmasıdır. Ancak, bu tedbirin uygulanması son yıllarda o kadar çok artmıştır ki, Birleşik Devletler’de denetimli serbestlik yığılmasından söz edilmektedir. Büyük şehirlerde kontrol memuru başına 200 fail düşmektedir.
Denetimli serbestlik, hapis cezasından farklı olarak, faillerin toplum içinde (denetim altında) yaşamasına izin verirken, failler üzerindeki kontrolün de sürdürülmesi için bir araç olarak düşünülmüştür. Denetimli serbestlik uygulaması önceleri, hükmün ertelenmesi yoluyla ortak hukukun öngördüğü aşırı sert cezaların hafifletilmesi çabalarıyla ortaya çıkmıştır. Denetimli serbestlik uygulaması 20. yüzyılın başından itibaren toplumsal bir reform olarak hız kazanmış ve 1920 yılında geniş ölçüde kabul edilir hâle gelmiştir. Günümüzde, ceza evlerinin bazı suçlular için uygun ortamlar olmadığı ve sınırlı bir denetimin suçluları topluma kazandırmak için daha iyi bir yol olduğu mülâhazalarıyla bu uygulama desteklenmektedir. Küçük suçlular ile ilk kez suç işleyen kişiler, ceza evinde sürekli suç işleyen kişilerle bir arada bulunurlarsa sadece acı çeker ve daha ağır suç işleme yöntemlerini öğrenirler. Bundan da önemlisi, denetimli serbestlik ceza evine nazaran çok daha az masraflıdır.
Denetimli serbestlik, “özel şekilde seçilmiş suçlular hakkında kamu davasının açılmasının veya duruşma yapılmasının ya da cezanın hükmedilmesinin şartlı olarak geri bırakılmasını ve serbest bırakılan suçlu hakkında, onun kişiliğini hedef tutan bir kontrol, yöneltme ve idare sisteminin uygulanmasını belirleyen bir tedbirdir”. Bu tedbirler, hapis cezasının öncelikli alternatifi olarak ceza sistemini tamamlarlar. Denetimli serbestlikte dava, duruşma veya cezaya hükmedilmesi şartlı olarak geri bırakılır. Cezanın şartlı olarak geri bırakıldığı dönem içinde, suçlu hakkında özel bir kontrol memuru (probation officer) aracılığıyla gözetim görevi yürütülür ve suçlunun topluma yeniden kazandırılması amaçlanır[4].
Denetimli serbestlik en basit ifadesiyle, mahkeme tarafından mahkûmiyet hükmünün verilmesinin ertelenmesidir. Hüküm verilmediği için fail, hükmün ertelendiği dönem bitinceye kadar ve bu süre içinde yapmasına izin verilen davranışları yerine getirmesi şartıyla toplum içinde yaşamaya devam eder. Bu sistem, her şeyi denetimli serbestlik altındaki kişiye bırakır ve denetimli serbestliği basit bir polis süreci hâline getirir. Bu nedenle, denetimli serbestlik fail açısından şu iki hususu öne çıkarır: Yeni bir şans ve failin davranışlarını düzeltmemesi hâlinde cezalandırılma tehdidi[5]. Bu yapısıyla her şeyden önce potansiyel bir suçlunun yeniden topluma kazandırılmasını amaçlayan denetimli serbestlik, failin işlediği suçu değil, onun kişiliğini hedef alır. Denetimli serbestlik adeta “insanlık adına toplum tarafından yapılan bir yatırımdır”[6].
Birleşik Devletler’de eyalet hukuku ve federal hukuk kuralları, bir suçlu hakkında denetimli serbestliğin uygulanıp uygulanmayacağına karar verme konusunda hâkimlere geniş takdir hakkı tanımaktadır. Yasal düzenlemeler, genel olarak şu üç koşulun varlığı hâlinde denetimli serbestliğe izin verir:
1) Fail başka bir suç işlemeyecek biri gibi görülüyorsa;
2) Kamu yararı, failin işlemiş olduğu suç nedeniyle ceza almasını gerektirmiyorsa;
3) Failin topluma kazandırılması için ceza alması gerekli değilse.
Hangi faillerin denetimli serbestliğe katılabileceğine ilişkin yasal düzenlemeler eyaletten eyalete değişiklik göstermektedir. Bazı eyaletler, belirli türdeki suçlar için (genellikle ırza geçme suçları için) denetimli serbestliğe katılmayı yasaklayan yasalara sahiptir[7].
Denetimli serbestlik süreci, birbirini izleyen şu üç aşamadan oluşur:
1) Mahkemeye kararını vermede yol gösterecek olan hüküm öncesi raporun hazırlanması ve sunulması;
2) Mahkemenin belirleyebileceği koşullara göre, belirli bir süre için fail hakkında verilecek hükmün ertelenerek failin ceza evi yerine toplum içinde tutulması;
3) Denetimli serbestlik altında bulunan failin, iyi eğitilmiş bir kontrol memuru tarafından denetlenmesi[8].
Uygulamada çoğunlukla, hükmü veren hâkim, fail hakkında hapis cezasını içeren bir mahkûmiyet hükmü verdikten sonra, bu hükmün yerine getirilmesini erteler ve faili denetimli serbestliğe havale eder. Denetimli serbestliğe ilişkin bir karar genellikle arabuluculuk, para cezası, tazminat veya bir uyuşturucu ya da alkol tedavi merkezine devam zorunluluğu gibi hapis cezası dışındaki diğer bir tedbirle birlikte uygulanır.
Denetimli serbestliğe tâbi tutulan suçlular, hükmü veren hâkimce belirlenen bazı kurallara uymayı kabul etmelidirler. Denetimli serbestliğin koşulları, failin arabuluculuğa katılması, bir işte çalışması, ailesine bakması, alkollü içeceklerin satıldığı yerlerden uzak durması, kontrol memuruna düzenli olarak bilgi vermesi ve herhangi bir suç işlememesi olabilir. Denetimli serbestliğin yargısal bir karar olması sebebiyle, koşulları ihlâl edilirse, hâkim denetimli serbestliği kaldırarak faili ceza evine gönderebilir.
Denetimli serbestliğin etkinliği, üzerinde önemle çalışılan bir konudur. Bazı çalışmalar, denetimli serbestlik altındaki faillerin tekrar suç işleme oranının yüksek olduğunu ortaya koymuştur. 1992 yılında yapılan federal bir araştırmaya göre, bu faillerin tekrar suç işleme oranı %43’tür. Bu yüksek oran karşısında, denetimli serbestliğin bazı suçlar için sınırlı ve ihtiyatlı olarak kullanılması önerilmektedir. Buna karşılık, yeniden suç işleme oranındaki yükselişle ilgili bu sonuçlara, daha düşük oranları gösteren diğer bazı araştırmalarla itiraz edilmektedir. Örneğin, New Jersey’de tekrar suç işleme oranı %9 olup, Kentucky ve Missouri’deki oranlara oldukça yakındır. Bu bilgiler ışığında, denetimli serbestliğin özellikle uyuşturucu maddelerle ilgili suç işleyen failler başta olmak üzere, yeniden suç işleme oranının düşük olduğu suçların failleri üzerinde uygulanmasının yerinde olacağı kabul edilmektedir[9].
Hukukumuzda, Türk Ceza Kanunu Tasarısının 94. maddesinde, güvenlik tedbirleri içinde denetimli serbestliğe de yer verilmiştir. Denetimli serbestlik, suçlunun iyileştirilmesi yoluyla sosyal savunmayı güvence altına alma amacıyla öngörülen güvenlik tedbirleri içinde, hürriyeti bağlayıcı güvenlik tedbirleri arasında sayılmıştır. Tasarının 94. maddesinin gerekçesinde yapılan tanıma göre, denetimli serbestlik genel olarak, özel şekilde seçilmiş suçlular hakkında kamu davasının açılmasının veya duruşma yapılmasının veya cezanın hükmedilmesinin koşullu olarak geri bırakılmasını ve serbest bırakılan suçlu hakkında onun kişiliğini hedef tutan bir denetim, yönetme ve idare sisteminin uygulanmasını belirleyen bir tedbirdir[10]. Denetimli serbestliğin esas amacı, hükümlüyü yeniden suça teşvik edecek, suça doğru yönlendirecek etki ve ilişkilerden uzaklaştırmak ve onun suç işlemeden yaşamasını kolaylaştırıcı yardımlarda bulunmaktır. Bu nedenle, denetimli serbestliğin bir eğitim tedbiri niteliğini taşıması gereklidir. Böylece, suçluya hem sosyal, hem maddî yardım sağlanacaktır. Bu hizmetler bir denetim görevlisi marifetiyle verilecektir. Suçlunun toplumla bütünleşmesini sağlamak üzere bu görevli gereken her şeyi yapacaktır[11]. Tasarı bu tedbiri, suçtan dolayı aslî cezalardan birisine mahkûm edilmiş bulunan suçlunun, cezasını çektikten sonra tâbi tutulabileceği bir tedbir olarak kabul etmiş ve böylece bazı Batı kanunlarından ayrılmıştır[12]. Denetimli serbestlik, Türk Ceza Kanununda, tasarıdaki şeklinden farklı düzenlemiş ve hapis cezası ertelenen hükümlü hakkında bir denetim süresinin uygulanması öngörülmüştür (TCK m. 51, III).
B) Mücadeleci Sistem (Adversary System)
Bilindiği gibi hukuk, maddî hukuk ve usul hukuku olmak üzere iki ayrı bölümden oluşur. Maddî hukuk (substantive law) kişilerin yasal hak ve borçlarını belirler. Haksız fiiller, sözleşmeler, menkul ve gayri menkullere ilişkin hak ve borçlar, aile hukuku ilişkileri ve miras hukuku hükümleri medenî hukukun içinde yer alır ve maddî hukukun örneklerini oluşturur. Benzer şekilde, yasalarda yer alan çeşitli suçlar da maddî ceza hukukunu oluşturur. Diğer taraftan usul hukuku (procedural law), maddî hukukun belirlediği yasal hak ve borçların yerine getirilmesinin (uygulanmasının) yöntemlerini düzenler. Duruşmalar, Amerikan usul hukukunun en iyi bilinen yönüdür; fakat duruşmalar, yargılama sürecinde mevcut olan tek aşama değildir. Bir davanın başlatılması, sürdürülmesi ve bitirilmesi için yapılması gereken başka işlemler vardır. Usul hukukunun en önemli yönlerinden birisi, yargılama sürecinde hâkim ve avukatların işlevleri ve görevlerinin belirlenmesidir.
Anglo-Amerikan hukuk sisteminin temelindeki görüşe göre, mahkemeler hukuk kurallarını en iyi “mücadeleci sistem” aracılığıyla uygularlar. Mücadeleci sistem, uyuşmazlığın tarafları arasında gerçekleştirilen hukukî bir savaştır[13]. Mücadeleci sisteme göre, davalının suçlu olduğunun kesin olarak veya her türlü makul şüpheden uzak olarak (şüpheden âri, beyond reasonable doubt[14]) kanıtlama yükü savcıya aittir. Aynı şekilde müdafi, sanığın masum olduğunu ispatlamak zorundadır. Hâkim ise, taraflarla ilgisi ve menfaati olmayan bir kişi olarak, taraflar arasındaki mücadelenin üstünde kalan tarafsız bir hakem sıfatıyla görev yapar ve her iki tarafın da belirli kurallara riayet ederek savaşmasını sağlar. Nihayet, hüküm verme görevi hâkime (veya jüriye) tevdi edilir. Mücadeleci sistem, ceza muhakemesinde üç farklı çeşit güvence sağlar[15].
Mücadeleci sistemin sağladığı ilk güvence, delillerin incelenmesi (testing of evidence) gerekliliğidir. Her iki taraf vakıalara farklı yönlerden ve amaçlardan yaklaştıklarında, gerçeği soruşturmacılardan daha çok ortaya çıkaracaklardır; fakat bu çabalar ve amaç, gerçekleşen vakıaların ne olduğunu açıklayan, birleştirilmiş bir resmin parçalarını bir araya getirmeye matuf olacaktır. Örneğin, mücadeleci sistemin göstergelerinden biri olan çapraz soru sorma sistemi (cross-examination) aracılığıyla taraflar, tanıkların doğruyu söyleyip söylemediklerini sorgulama, tarafsız olmama ihtimali olan tanık beyanlarını ortaya çıkarma, tanıkların gerçekte ne bildiklerini ve neyi bildiklerini zannettiklerini görme fırsatını yakalarlar. Çapraz soru sorma hakkı, Birleşik Devletler Anayasasının 6. ek maddesiyle teminat altına alınmıştır. Bu maddeye göre, bütün ceza davalarında sanık, aleyhine olan tanıklarla yüzleşme ve lehine olan tanıkları bulma hakkına sahiptir[16].
Mücadeleci sistemin öngördüğü ikinci güvence, yargılama esnasında yetkileri, farklı süjelere dağıtmasıdır. Mevcut yetkiler, her bir yargılama süjesinin elindeki yetkileri, kendi iddialarını ispatlaması ve karşı iddiaları çürütmesi konusunda kullanması için süjeler arasında paylaştırılmıştır. Hâkim tarafsız veya adil olmazsa, jüri hâkimle aynı görüşte olmayarak adil bir hüküm verme yetkisine sahiptir. Hâkim, jürinin hatalı hareket ettiğine inanırsa, jüri karının bir kenara bırakabilir ve yeni bir yargılama yapılmasını emredebilir. Mücadeleci sistemdeki bu yetki paylaşımı, ceza mahkemelerinde politik kökenli suistimalleri önlemek amacıyla bir dizi kontrol ve ayarlamayı kapsamaktadır.
Mücadeleci sistemin yetki dağıtımıyla sağladığı üçüncü güvence, sanığın haklarını ileri süren savunma avukatıdır (müdafi). Müdafi, sanığın haklarının ihlâl edilmemesi için çalışır. Müdafi ceza muhakemesinde sürekli görev yapan bir süje olarak, en azından teorik açıdan, uygun muhakeme şeklinin izlenmesinde ısrar ederek, savcılık makamına karşı koymak için muhakemenin her aşamasında faaliyet gösterir[17].
C) Alternatif Uyuşmazlık Çözümü (Alternative Dispute Resolution, ADR)
Mahkemelerin karşılaştıkları en önemli sorun, mahkemelerdeki dava sayısının çokluğudur. Yargı reformu hareketleri tarihsel olarak, mahkemelerin aşırı iş yükünü mücadeleci sisteme temelden zarar veren bir sorun olarak görmüş ve hâkim sayısını artırmak ya da “due process” ilkesinin kapsamına giren hakları genişletmek gibi yöntemleri kullanarak bu soruna çözüm aramışlardır. Bununla beraber, daha yakın tarihlerde yeni nesil reformcular[18], mahkemelerdeki aşırı iş yükünün, davalarda egemen olan yargılama sisteminin çok fazla mücadeleci bir süreç olmasından kaynaklandığını düşünmüş ve çözümü, uyuşmazlıkların çözümünde daha az mücadeleci ve ılımlı (esnek) usullerin kullanılması olarak ortaya koymuşlardır.
Önceleri yeni bir kavram olarak görülen ADR, bugün başta Birleşik Devletler olmak üzere pek çok ülkede temel çalışma alanı hâline gelmiştir[19]. Birleşik Devletler’de halen, pek çok üniversitede müzakere ve uyuşmazlık çözümü üzerinde düzenli olarak kurslar verilmektedir[20]. Bu gelişmeler, ADR’nin çok büyük bir destek aldığını göstermektedir. Toplumdaki farklı kesimler, geleneksel dava yoluna karşı geliştirilen alternatifleri savunmaktadır. Örneğin, Ticaret Odaları öncülüğünde bütün ticarî işletmeler veya tüketiciler ADR’yi desteklemektedirler. Bu toplumsal gruplar, mahkemelerin, hukuk ve ceza davalarının çoğunu görmek için uygun olmadığı görüşünü paylaşmaktadırlar.
Birleşik Devletler’de önceleri çocuk mahkemeleri[21], küçük talepler mahkemeleri ve aile mahkemelerinde uygulanan ADR usulleri, daha sonraları uyuşturucu maddelerle ilgili suçlara bakmakla görevli mahkemelerde ve topluluk mahkemelerinde de uygulanmaya başlanmıştır[22].
ADR, geleneksek yargılama sisteminden farklı niteliklere sahip olan ve bir dizi seçimlik uyuşmazlık çözüm yöntemini kapsayan bir kavram olarak kullanılmaktadır. ADR yöntemlerinin çoğu, ilk derce mahkemelerinde görülen özel hukuk davaları için (örneğin trafik kazalarından ve sözleşmelerden doğan uyuşmazlıklar için) oluşturulmuştur. ADR, kısa jüri yargılaması, kiralık yargıç ve mahkeme katılımlı tahkim gibi sayısı giderek artan çözüm yollarını ifade etmektedir[23]. Diğer teknikler de ilk derce mahkemelerinde uygulanmakta ve özel hukuk davalarıyla ceza davaları arasındaki geleneksel ayırımın yumuşadığını göstermektedir[24].
§ 2. Mağdur-Fail Arabuluculuğu ve Tazminat
A) Ceza Adaleti Sisteminde Arabuluculuk ve Tazminat
Mağdurla ilgili endişeler ile faillerin tekrar topluma uyumlu bir birey hâline getirilmesini (rehabilitation) amaçlayan görüşlerin, suçtan doğan zararın tazmin ve telafisi düşüncesiyle bir araya getirilmesi sonucunda, ceza adaleti alanında bir arabuluculuk türü geliştirilmiştir. Belirli suçların[25] mağdurları ile failleri için öngörülen arabuluculuk ve tazminat programları, Kuzey Amerika, Birleşik Krallık ve Avrupa’nın pek çok yerinde oluşturulmuştur. Benzer şekilde Avrupa Konseyi de, son 10 yıldır ceza politikasında arabuluculuğun gelişmesine kayıtsız kalmamıştır. Bu kapsamda yapılan çalışmalar neticesinde, 15 Eylül 1999 tarihinde, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin “Ceza Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk” başlıklı R (99) 19 sayılı tavsiye kararı kabul edilmiştir. Bu tavsiye kararında, geleneksel ceza yargılamasını tamamlayıcı bir yöntem olarak arabuluculuğun uygulanmasında dikkate alınacak ilkeler ayrıntılı bir şekilde açıklanmış ve üye ülkelerin hükûmetlerine, arabuluculuğu geliştirmeleri önerilmiştir[26].
Mağdur-fail arabuluculuk programı, bir suç işleyen kişi ile bu suçtan mağdur olan kişi ya da kişileri, yüz yüze gerçekleşen bir toplantıda bir araya getirir. Taraflar arasında yapılan müzakerenin amacı, mağdur açısından herhangi bir tazmin şekli üzerinde arabuluculuk yapmak ve mağduru, faili ve hukuk sisteminin temsilcilerini tatmin edecek bir uzlaşmayı oluşturabilmektir[27]. Bu programlarda mağdurların, tarafsız bir üçüncü kişi huzurunda faillerle bir araya getirilmesi suretiyle, faillere bir müzakere fırsatı verilmesi ve faillerin verdikleri zararın giderilebilmesi için bir uzlaşma imkânı yaratılması hedeflenir. Zararın tazmin ve telafisi malî yönden olabileceği gibi, mağdur için ya da toplum için bir hizmette bulunmak yoluyla da olabilir[28]. Bu programlar, Birleşik Krallık’ta “tazminat programları” ve Birleşik Devletler’de “mağdur-fail yeniden uzlaştırma programları” olarak adlandırılmıştır. Ancak zamanla, her iki ülkede de “onarıcı adalet” üst başlığı altında olmak üzere, “mağdur-fail[29] arabuluculuğu” (victim-offender mediation) programları ortak isim hâline gelmiş ve kullanılmaya başlanmıştır[30].
Mağdur-fail arabuluculuğu anlayışı, ceza adaleti sistemindeki üç çağdaş akımın sonucudur. Bunlar şu şekilde sıralanabilir:
1) Ceza adaleti sisteminde mağdurlar ve mağdurların işlevi hakkında artan bir ilgi[31],
3) Uyuşmazlık çözümü ve yönetiminde bilinen yöntemlere yeni alternatiflerin bulunması[32].
Son yıllarda, failler ve cezalandırma üzerinde önceden yapılan ayrıntılı araştırmalarda bir çeşit dengeleyici unsur olarak “viktimoloji” (mağdurluk, victimology) adında bir çalışma sahasının geliştiği görülmüştür[33]. Asıl amacı faili cezalandırmak olan devlet, mağdurun zararlarını karşılamadığı için mağdur tatmin olamamaktadır. Dahası, ağır ve aksak olarak işleyen ceza adaleti sisteminin mağdurları ikinci kez mağdur ettiği de bir gerçektir[34]. Ceza hukuku tarihinde failin korunmasına ağırlık verilmesi de mağdurların ihmal edilmesine yol açmıştır. Oysa doğru olan, hem failin, hem mağdurun dengeli bir şekilde korunmasıdır[35]. Hukuk devletinin gereklerinden biri de mağdurun haklı çıkarlarının korunmasıyla hukukî barışın tesis edilmesidir. Bu amaçla, ceza muhakemesi hukukunda mağdurun konumu güçlendirilmelidir[36].
Bu alanda yapılan ilk çalışmalar, mağdurların hassasiyeti ve suçun neticeleri üzerinde yoğunlaşmıştır. Son yıllarda bu çeşit çalışmalar, işlenen bir suç nedeniyle (örneğin ırza tecavüz) istismara maruz kalarak travma geçiren mağdurlarca suçluluğa karşı duyulan öfkeyi canlandırmıştır.
Mağdurla ilgili en son çalışmalar, mağdurların haklarının korunması için avukatlık yapılması şekline bürünmüştür. Mağdurlara yönelik bu ilgi, Ulusal Mağdur Destekleme Kurumu (National Organization of Victims Assistance[37]) ve Çocuk İstismarı ve İhmali Hakkında Ulusal Merkez (National Center on Child Abuse and Neglect[38]) gibi kurumların kurulmasına neden olmuştur[39]. Mağdurlara yardımcı olmak maksadıyla Birleşik Devletler’de ülke çapında faaliyet gösteren programlar, mağdur-tanık yardımı, tecavüze uğrayan mağdurları destekleme merkezleri, mağdur ombudsmanı, mağdur avukatlığı ve aile içi şiddete maruz kalan eşler için sığınaklar gibi yardım amaçlı programları içermektedir.
Mağdurlara yönelik bu artan ilgiye rağmen, hâlâ çeşitli sorunlar bulunmaktadır. Mağdurların ceza adaleti sisteminden kaynaklanan tatminsizlikleri hakkında yapılan çalışmalar, mağdurların uzun zamandan beri ihmal edildiği ve onları korumayı amaçlayan bir sistem tarafından mağdurlara kötü davranıldığı konusunda bir süreden beri mevcut olan inancı ve şüpheyi kuvvetlendirmiştir.
Kendilerine karşı suç işlenen mağdurlar genellikle travmatik bir tecrübe yaşarlar. Hatta, başkasının malına zarar verme veya araba hırsızlığı gibi mağdura normal bir etki bırakan ufak cürümlerde bile, mağdur bir şok, öfke, korku ve çaresizlik hissine kapılır. Ancak ceza muhakemesi süreci, mağduru, suça karşı sürdürülen işlemlere katılmaktan uzak tutarak genellikle bu duyguları daha da kötüleştirir. Mağdur, failin tutuklanmasında hiçbir rol üstlenmez ve yargılama başlamadan önce uzun bir süre beklemek zorunda kalır. Tanıklık mahkeme için uygun olan tarihte yapılır ve mağdur sık sık duruşmaya katılmak zorunda bırakılır. Suçlama, hüküm verme ve dikkate alınsa bile tazminat tamamen mağdur dışındaki kişilerce karara bağlanır. Bu süreç içinde, mağdurun ceza adaleti sisteminden olan tatminsizliğinin bu derece yüksek olması ve bazı değişikliklerin arayışına girilmesi şaşırtıcı görülmemektedir.
Fail hakkındaki olağan muamele, failin hapsedilerek cezalandırılmasıdır. Toplum, hapsetmenin üç amaca hizmet ettiğini ileri sürerek bu cezayı meşrulaştırmaktadır. Bu amaçlar, başka bir suçun işlenmesine engel olunması, failin suç işleme imkânından uzak tutulması ve failin bu vesileyle ıslah edilmesidir[40].
Bu konuda mevcut olan çeşitli teorilerin yerindeliği tartışılabilir olmakla beraber, Anglo-Amerikan hukuk uygulaması, fiili gerçeğin, cezalandırmanın bu meşruiyet gerekçelerinin hiçbirini desteklemediğini göstermiştir. Birleşik Devletler’de, her on yılda hükümlü sayısı yaklaşık % 50 artmakta ve hem suç işleme oranında, hem de ikinci kez suç işleme oranında büyük bir artış görülmektedir.
Benzer bir durumun görüldüğü İngiltere ve Galler’de, ceza evlerinde bulunan mahkûm sayısı, 2002 yılında toplam 70.000’e çıkmış ve ceza evlerindeki bu aşırı kalabalık ortam bir kriz olarak değerlendirilmiştir. 2002 yılının Mart ayında, ceza evlerindeki mahkûmların sayısında 2000 kişilik bir artma görülmüş ve bu ani artıştan önce de, İngiltere ve Galler’de bir süreden beri ceza evlerindeki mahkûm sayısının Çin, Suudi Arabistan veya Türkiye gibi ülkelerden nispeten daha fazla olduğuna dikkat çekilmiştir. İngiltere’de Adalet Bakanı, ceza evleri baş müfettişi ve ceza evleri genel müdürü bu durumun giderek daha çok zararlı sonuçlar doğurduğuna ilişkin uyarılarda bulunmuşlardır. Ceza evlerindeki aşırı kalabalık ortam, hükümlülerin ıslah programlarına zarar vermekte, okuma, yazma ve matematik eğitimine engel olmakta ve ceza evlerindeki mahkûmların sürekli dağıtılmasına yol açmaktadır. Halbuki, yapılan bütün araştırmalar, ailelerine yakın tutulan hükümlülerin, topluma yeniden uyum sağlamakta daha büyük şansa sahip olduklarını göstermiştir. Oysa İngiltere ve Galler’de, 11.000 hükümlünün ailelerinden 100 mil uzakta olduğu belirtilmektedir.
İngiltere ve Galler’de son zamanlarda görülen bu krizin iki nedeni bulunmaktadır. Bu nedenlerden hiç birisi suç oranındaki artışla ilgili değildir. Genel düşüncenin tersine, son beş yılda İngiltere ve Galler’de suç oranı düşmektedir. En son yapılan İngiliz Ceza Araştırması, 1996 yılından bu yana suç oranında % 33’lük bir düşüş olduğunu ortaya koymuştur ki bu oran, İngiliz Ceza Araştırmasının başladığı yıl olan 1981’den beri kaydedilen en düşük seviyedir. Ceza evlerinde bulunan hükümlü sayısındaki artışın ilk nedeni ağır mahkûmiyet hükümleridir. Mahkemeler hemen hemen bütün suç türlerinde, çok sayıda suçluyu hapis cezasına mahkûm etmektedirler. Bu da insan hayatının ve toplumsal kaynakların boşa harcanmasına yol açmaktadır. Denetimli serbestlik altında olabilecek veya bir toplum hizmetinde çalışabilecek pek çok kişi hapishanelerde tutulmaktadır. Mahkûmların çoğu, kısa süreli hapis cezası çekmek için ceza evine gönderilmektedir. Halbuki yapılan araştırmalar, bu durumun, suçluların işlerini ve bazen ailelerini kaybetmelerine yol açması ve bu yüzden de suçluların topluma yeniden intibakını güçleştirmesi nedeniyle, çağdaş ceza adaleti sisteminin amaçlarına ne kadar aykırı olduğunu göstermiştir.
Hükümlü sayısındaki artışın ikinci nedeni ise, politik gerekçelere dayandırılmakta, İngiltere İçişleri Bakanının samimi olmayan katı politikası eleştirilmektedir. David Blunkett, İçişleri Bakanı olduğu zaman bu tutumu değiştirmiştir. Bakanın, hükümlü sayısını azaltmak amacıyla geliştirdiği ve 2002 yılının Şubat ayında açıkladığı cesur plân, tutuklu sayısını azaltma, toplum programlarını tamamlayan suçluların hükümlerinin infazının ertelenmesi ve hayır amaçlı kurumlarda çalışma gibi bir dizi tedbiri içermektedir. Bu tedbirler olumlu karşılanmıştır; fakat, atılması gereken diğer bir adım daha vardır. Bu adım, mahkemeleri, topluluk programlarını daha çok kullanmaları konusunda ikna etmek için kamusal bir desteğin sağlanmasıdır[41].
Ceza evlerinin aşırı kalabalıklaşması sorunu, Avrupa Konseyinin de üzerinde çalıştığı konulardan biridir. Bu konuyla ilgili olarak Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesince 30 Eylül 1999 tarihinde kabul edilen, “ceza evlerinin aşırı kalabalıklaşması ve ceza evi nüfusu enflasyonu” başlıklı R (99) 22 sayılı tavsiye kararında, ceza evlerinin aşırı kalabalıklaşmasının ve ceza evi nüfusundaki artışın, hem insan hakları, hem ceza kurumlarının etkili bir şekilde yönetilmesi açısından, ceza evi yönetimlerine ve ceza adaleti sistemine yönelik büyük bir tehdit oluşturduğu vurgulanmıştır[42]. Tavsiye kararının ekindeki temel ilkeler arasında, kişinin özgürlüğünün elinden alınmasının, en son başvurulacak bir yaptırım veya tedbir olarak görülmesi ve bu nedenle, sadece suçun ciddiyetinin, diğer yaptırım veya tedbirleri açıkça yetersiz bırakması hâlinde uygulanması gerektiği belirtilmiştir. Bu sorunun giderilmesi için alınacak tedbirlerden olan “duruşma aşaması ile ilgili tedbirler” arasında, hürriyetin kısıtlanması yerine kullanılabilecek bir tedbir olarak “mağdur-fail arabuluculuğu ve mağdurun zararının tazmini” ayrıca sayılmıştır[43]. Bu da, mağdur-fail arabuluculuğunun, hükümlü sayısındaki artışın engellenmesinde kullanılabilecek etkili bir tedbir olduğunu göstermektedir.
Suç politikasının ilkelerinden biri olan Ümanizm İlkesinin temel amacı, suç işleyen kişinin yeniden sosyalleştirilmesi ve toplumsal sorumluluğa sahip bir birey hâline getirilmesidir. Bu amaç, cezaların infazında ana amaç olarak kabul edilmektedir[44]. Çağdaş bir ceza infaz kurumunun amaçları arasında güvenliğin sağlanması, düzenin korunması, hükümlülerin çağdaş penoloji düzenlerine göre iyileştirilmesi ve adaletin yerine getirilmesi bulunmaktadır[45]. Ancak, bu amaçlara ulaşılabilmesi için ceza yargısının altında bulunduğu ağır iş yükü azaltılmalı[46], mahkemelere zaman kazandırılarak mahkemelerin etkinliği artırılmalı ve suçluların ceza evine girişi mümkün olduğu ölçüde önlenmelidir. Zira, ceza evleri kalabalıklaştıkça çağdaş ceza adaleti sistemi amaçlarına ulaşamamaktadır. Bu ortamda, ceza evi sayısının artırılmasının kalıcı bir çözüm olmadığı açıktır. Suçlular ceza evlerinde kaldıkları sürece daha kötü bir yapıya sahip olmaktadırlar. Oysa, infaz müesseselerinde bulunan kişilerin topluma yeniden kazandırılmaları ve infaz kurumundan çıktıktan sonra tekrar suç işlemelerinin önlenmesi gereklidir. Suçluların iyileştirilmesi, onların sosyal hayata yeniden uyum sağlayabilecekleri şartlara tâbi tutulmalarıyla mümkün olur. Suçlunun, sosyal yaşayışa benzemeyen şartlarda bulundurulması ve böyle bir rejimle ilerisi için sosyal hayata yeniden uyum sağlama imkânlarının araştırılması imkânsızdır[47]. Bu nedenle, hürriyeti bağlayıcı cezalar, uygulamacılar tarafından zorunlu görüldüğü takdirde uygulanmalı ve hürriyeti bağlayıcı cezalara mümkün olduğu kadar alternatif çözümler üretilmelidir[48]. Bu mülâhazalarla, çağdaş ceza adaleti sisteminde arabuluculuk uygulamasına etkinlik kazandırılması faydalı olacaktır.
Bir fail ceza evine kapatıldığında, mağdurun zararını tazmin etme olasılığıyla birlikte, faile, işlemiş olduğu suçun sorumluluğunu anlamasını ve kabul etmesini sağlayacak bir eğitim verme imkânı da kaybolur. Bundan başka, mahkûmlar ceza evinde çok zor ıslah edilir[49]. Merkezî Virginia Islah Evlerinin baş kontrol memuru, hapis cezasına karşı mevcut olan alternatifler hakkındaki görüşünü şu şekilde açıklamıştır: “Ceza evine geldikten sonra dışarı çıktığında daha iyi bir kişi olan hiç kimseyi henüz görmedim”[50]. Benzer şekilde, doktrinde Zehr ve Umbreit tarafından, ceza evlerinin, mahkûmların özgür bir toplumda kanunlara itaat eden vatandaşlar olarak yaşayabilmelerini sağlamak, onları bu konuya yönlendirmek, desteklemek ve kontrol etmek için doğru bir ortam olmadığı, ceza evi ortamının suçu azaltmak yerine artırabileceği ve mahkûmların kendilerini sür’atle toplumdan soyutlayabilecekleri ileri sürülmüştür[51].
Doktrinde bu konuda yapılan tartışmalarda, suçların ve uyuşmazlıkların nedenleri üzerinde durulmakta, toplumun cezalandırma üzerinde gereğinden fazla durup durmadığı ve suçlar ile uyuşmazlıkların muhtemel nedenleri üzerinde yeteri kadar düşünülüp düşünülmediği sorusu sorulmaktadır. Hapis cezası ve baskının toplumca başvurulacak son çare olarak değil, fakat tek çare olarak kabul edildiği görülmektedir. Oysa, doktrinde haklı olarak savunulduğu gibi, bugün için suçlunun cezalandırılması amaç olmaktan çıkmış, bunun yerini suçlunun topluma yeniden kazandırılması almıştır[52].
B) Mağdur-Fail Arabuluculuğunun Tarihi Gelişimi ve Amaçları
1974 yılında Ontorio’da yaşanan “Elmiro” davasında kontrol memuru, başkasının malına zarar verme suçunu işlemiş olan iki küçük suçluya en iyi muamele şeklinin, onları mağdurlarla karşı karşıya getirmek suretiyle, tazmin şeklini aralarında görüşerek halletmelerini sağlamak olduğuna karar vermiştir. Bir arabulucunun yardımıyla bir araya gelen taraflar, altı ay içinde tazmin konusunu çözmüşlerdir. Ortaya çıkan sonuç o kadar tatmin edici olmuştur ki, yüz yüze yapılan bu çeşit toplantılar tekrarlanmıştır. Deneme amaçlı birkaç davadan sonra, bu konuda bir örnek uygulama programını desteklemek üzere hükûmetten yardım alan bir mağdur-fail arabuluculuk komitesi kurulmuştur.
Zamanla davaların çoğunda, kişilerin istekleri ve öncelikli tercihleri bu arabuluculuğa yönelmiştir. Diğer bölgelerde arabuluculukla ilgilenen bölge sakinleri de benzer programlar başlatmıştır. Bu alandaki programların sayısı çok arttığından, mevcut kuruluşlara yardım edecek merkezî bir bilgi ve yardım birimine gereksinim duyulmuştur. Böylece, Indiana’da PACT (Prisoner and Community Together, Mahkûm ve Toplum Bir Arada) Adalet Enstitüsü tarafından, bugün de mağdur-fail arabuluculuk programıyla ilgilenen kişilere bilgi ve belge sağlayarak destek olan, “Mağdur-Fail Uzlaştırma Merkezi” (Vicitm-Offender Reconciliation Center) kurulmuştur.
PACT Enstitüsüne ilaveten MCC (Mennonite Central Committee) Ceza Adaleti Bürosu, mağdur-fail arabuluculuk programlarının yayılması ve desteklenmesi amacıyla kurulmuştur. Bugün Birleşik Devletler’de, Kanada’da ve Birleşik Krallık’ta çok sayıda mağdur-fail arabuluculuk programı bulunmaktadır[53].
Ontario Kitchner’deki Mağdur-Fail Uzlaştırma Projesi, Ontario Mennonite Merkezî Komitesi ile Ontario Eyaleti Ceza Evi Hizmetleri Bakanlığının ortak bir projesi olarak başlamıştır[54]. Bu projenin amaçları şunlardır:
1) Toplumdaki suçları azaltabilecek faydalı bir yöntem geliştirmek,
2) Mağduru ve faili, mevcut zararın tazmin ve telafisi üzerinde bir uzlaşmaya ve anlaşmaya varmaya gayret etmeleri için bir araya getirmek,
3) Tarafların yeniden uzlaşmasını teşvik etmek için üçüncü bir kişinin kullanılması,
4) Çözülmesi gereken bir uyuşmazlık olarak suça çözüm bulabilmek.
Bir kılavuz olarak kullanılan ilk programın örnek alınmasından sonra diğer topluluklar, bu amaçları daha da sadeleştirerek mağdur-fail arabuluculuğunu başka amaçlar için de kullanmaya başlamışlardır. PACT Adalet Enstitüsünün uzmanlarının ve doktrindeki diğer mağdur-fail arabuluculuğu savunucularının vurguladığı amaçlar şu şekilde özetlenebilir:
Öncelikli olarak ileri sürülen amaç, mağdur-fail arasında yeniden bir uzlaşmanın tesis edilebilmesidir. Gerçek bir tazminat anlaşması, uzlaştırma sürecinin somut ve açık bir ürünü olarak ortaya çıkacaktır. Diğer amaç, ceza adaleti sistemine mağdurun katılımının artırılmasının faydalı olması nedeniyle, bunun hem mağdur, hem ceza adaleti sistemi tarafından istenmesidir[55]. Ceza muhakemesi sürecinde, genellikle mağdurun zihninde cevaplanmamış bazı sorular kalır. Bu sorulara örnek olarak, hırsızın neden kendisinin evini seçtiği, neden kendisinin arabasına zarar verildiği veya failin eve nasıl girdiği gibi sorular gösterilebilir. Mağdurun uğradığı şok, sahip olduğu öfke, katlandığı üzüntü ve korku çoğu zaman failin önünde dile getirilemez.
Üçüncü amaç olan zararın tazmin ve telafisi[56] (restitution), eğer mağdur ve fail aralarındaki uyuşmazlığı çözebilirlerse, mağdurun gerçek arzu ve beklentilerini (belki de gerçek zarar miktarını) yansıtmalıdır. Böylece belirlenen tazmin şekli, mağdurun beklentileri konusunda daha az bilgi sahibi olan kontrol memuru gibi bir üçüncü kişinin hükmedeceği tazmin şeklinden daha doğru ve yerinde olacaktır.
Dördüncü amaç olan failin ıslahı gerçekleştirilebilirse, fail öncelikle hukuka aykırı bir eylem yaptığının farkına varmalı ve yaptığı haksızlığı düzeltmek için sorumluluk üstlenmelidir. Bu amaç, failin sorumluluğunun gelişmesine yardım etmek için kabul edilmiştir.
Son amaç, ceza muhakemesi sürecine mağdurun katılımının artırılmasıyla tam olarak uyumlu olmak üzere, faile bazı yetkiler vermektedir. Günümüzün ceza adaleti sistemlerinde suçluluk, mahcubiyet ve pişmanlık hisseden faillerin sıkıntılarını hafifletecek yapıcı bir yol bulunmamaktadır. Mağdur-fail arabuluculuk programları, tarafların duygu ve düşüncelerini açıklamalarına olanak tanımayı amaçlamaktadır[57].
C) Mağdur Fail Arabuluculuğunun Düşünsel Temeli
Ceza muhakemesi hukuku sistemlerinde mağdurlar genellikle pasif bir konuma sokulmakta ve çoğu kez hukuki durumlarıyla ilgili gerekli yardımı ve temel bilgileri dahi alamamaktadırlar. Ceza hukuku tarihinde ilk korunan süjenin mağdur olmasına karşılık, aydınlık çağdan günümüze kadar fail korunmaya başlanmış, her iki süjenin korunmasındaki denge bozulmuştur[58]. Bu durum mağdurların kendilerini zayıf ve saldırılara karşı dayanaksız hissetmelerine yol açmaktadır. Bazı mağdurlar, adeta iki defa zarar gördüklerini düşünmektedirler. Bunlardan birincisi, bizzat fail tarafından verilen zarar olurken; ikincisi, mağdurlara gereken zamanı ayırmayan ve onları ihmal eden ceza hukuku sistemlerince verilen zararlar olarak karşımıza çıkmaktadır. Failler ender olarak, suç teşkil eden fiillerinin insanî yönden doğurduğu sonuçları anlayabilmektedirler. Mağdurların birer cisim değil, insan olduklarını görmeleri failler için kolay değildir. Diğer taraftan, faillerin işledikleri suçlar için kendilerince geliştirdikleri çeşitli bahaneleri de bulunmaktadır. Dava süreci ilerledikçe, faille mağdur arasında düşmanlığın ve anlaşmazlığın artması kaçınılmazdır.
Mağdur-fail arabuluculuk programlarıyla, mağdurlar ile failler arasındaki kişisel ilişkileri kesen bir ceza hukuku istemi terk edilmekte; bunun yerine, suçun sadece devlete karşı değil, temelde insana karşı olduğunu kabul eden eski ilkelere dayanılmaktadır. Bu programlarda mağdurlar, pasif bir işleve sahip olmadıkları gibi, sürecin mücadeleci yapısından da uzak tutulmaktadırlar. Mağdur-fail arabuluculuğu, mağdurun daha aktif olarak katıldığı bir süreci meydana getirmekte ve bunu yaparken de hem mağdurların, hem faillerin menfaatlerini koruyan bir usul olma özelliğini taşımaktadır[59].
D) Mağdur-Fail Arabuluculuk Programlarının Konusu Olan Suç Türleri
Farklı mağdur-fail arabuluculuk programlarının her biri, programa konu olacak suçların niteliği hakkında kendi koydukları kurallara sahiptirler. Programların çoğunun, ağır suçları ve cinsel suçları arabuluculuktan muaf tutmalarına karşılık, bazı programlar arabuluculuğa konu olabilecek suçlar hakkında bir sınırlama yapmamakta ve daha ağır suçları içeren davaları bile arabuluculuğa kabul etmektedirler[60]. Arabulucular, doğrudan müzakereleri yürütebilmek için aşırı ölçüde hassas ve tedirgin olan tarafların zarar görmesini önlemek amacıyla daha dikkatli olacaklardır.
Arabuluculuk programına konu olan suçun ağırlığıyla, bu suçun programa havale edildiği sırada, suçla ilgili kovuşturmanın bulunduğu aşama arasında bir ilişki mevcut olabilir. Kovuşturma başlamadan önce arabuluculuğa havale edilen bir suç, kovuşturma başladıktan veya hüküm verildikten sonra arabuluculuğa havale edilen bir suçtan daha hafif olabilecektir.
Arabuluculuk, görülmekte olan bir ceza davasında, haklarında adlî tevbih kararı verilen failler üzerinde uygulanabileceği gibi, haklarında henüz hüküm verilmiş olan failler hakkında da uygulanabilir. Önemli olan, faillerin tümünün işlemiş oldukları suçu kabul etmiş olmalarıdır. Zira, suçun işlenmiş olduğunun şüpheli olduğu hâllerde arabuluculuk uygun değildir. Failler, arabuluculuk müzakeresinden önce pişmanlık hissedebilir veya kararsız olabilirler. Samimi ve dürüst olmadığı açıkça görülen failler arabuluculuğa kabul edilmemelidirler. Mağdurla yapılan toplantının amaçlarından birisi, suçun neden olduğu kişisel zararın anlaşılır hâle gelmesi ve failin davranışında, kısa bir dönemde küçümsenmeyecek bir değişme beklenebilmesi için faili, sorumluluğunu kabul etmeye teşvik etmektedir. Fail, kendisine özür dileme şansı tanındığı, çoğunlukla verdiği zararı onarma fırsatı da sunulduğu ve kendisine, işlemiş olduğu suçun yanlış olduğunu göstermek amacıyla dürüstçe bilgi verildiği için memnuniyet duyabilir[61].
Bazı görüşlere göre, ağırlaştırıcı sebepli hırsızlık olarak binaya girerek hırsızlık yapılması (aggravated burglary) veya ırza tecavüz (sexual assault) gibi daha ağır suçlarda, mağdurlar hislerini açıklayabilmekten ve suçun zararlı etkilerinin ortadan kaldırılması yönünde bir ölçüde anlaşmaya varılmasından çok yararlanabilirler. Hatta arabuluculuk, adam öldürme cürümlerinde bile, faille mağdurun ailesi arasında (daima suçun işlenmesinin üzerinden uzun bir süre geçtikten sonra) kullanılabilir. Arabuluculuğun bu etkisini ileri süren Umbreit’e göre, bu etkinin varlığından şüpheli olanlar, arabuluculuğun kullanılmasında gözlemlenen özelliklere ve Birleşik Devletler’de, öldürülen çocukların aileleriyle failler arasında yapılan görüşmelere dikkat etmelidirler[62].
Şahsa karşı işlenen cürümlerin büyük bir kısmı, mağduru tanıyan kişiler tarafından işlenmektedir. Birleşik Krallık İçişleri Bakanlığının yaptığı bir çalışma, incelenen davaların yarısında, mağdur ve failin birbirlerini önceden (en azından görünüşte) tanıdıklarını göstermiştir. Böyle olmasa bile onların, uyuşmazlığı doğuracak olayın vuku bulabileceği ortak bir çevrede yaşadıkları, özellikle (mağdur veya failce) intikam alma hissiyle işlenen suçlarda, bu durumun suça yol açan bir etken olduğu tespit edilmiştir. Bu gibi hâller, arabuluculuk vasıtasıyla durumun daha iyi anlaşılması ve yeniden uzlaşmanın tesis edilebilmesi için fırsatlar sunmaktadır.
Fife Küçük Suçlular Arabuluculuk Programı, kendisine getirilen suçlar arasında ağırlıklı olarak hırsızlığın bulunduğunu belirtmektedir. Diğer suçlar genel olarak başkalarının mallarına zarar verme (nas-ı ızrar), müessir fiil ve trafik suçlarıdır. Thames Valley Projesi, sadece adlî tevbih alan faillerin programa katılabileceklerini özel olarak belirtmiştir. Programa katılım isteğe bağlıdır. Robinson’a göre “mahkeme kökenli programların, sulh mahkemelerinin ağır iş yükünü azaltması beklenirken, polis kökenli projeler kaçınılmaz olarak daha hafif cürümlerle ilgilidir”[63].
Thames Valley Polis Teşkilatı hazırlamış olduğu kitapçıkta, 1997 yılında sarhoş olarak Oxfordshire Köyündeki tarihi bir binaya büyük zarar veren iki gencin davasını örnek olarak göstermiştir. Tutuklandıklarında işlemiş oldukları suçu kabul eden bu gençler, daha önce herhangi bir mahkûmiyet almamışlardır. Bölge Konseyi (Parish Council), başlangıçta ceza davasının açılmasını istemiş, fakat faillerle bir toplantıya katılmayı da kabul etmiştir. Toplantıda konsey üyeleri, binanın nasıl kullanılamaz hâle geldiğini ve kapandığını anlatmışlardır. Köy halkı da bundan etkilenmiştir. Gençlerin aileleri, oğullarının davranışlarına ne kadar üzüldüklerini ve kızdıklarını açıklamışlardır. Gençler, son derece mahcup bir şekilde, binanın zararını tazmin etmek suretiyle binayı onarmak ve binanın yeniden düzenlenmesine yardım etmek istediklerini belirtmişlerdir. Taraflar arasında bu hükümleri kapsayan bir anlaşma imzalanmış ve konsey üyeleri, gençler ve onların aileleri tamamen müzakerelere katılabilmişlerdir. Bölge Konseyi üyeleri, toplantıya katılmaktan büyük ölçüde tatmin olduklarını belirtmiş, hem konsey üyeleri, hem bölge polisi sonuçtan memnun olmuştur[64].
Mağdur-fail arabuluculuğuna konu olacak suçlar belirlenirken, ceza uyuşmazlıklarında ADR’nin uygulanma kabiliyeti de tartışılacaktır. Bu noktada belirlenmesi gereken temel konulardan biri, ADR’nin ceza adaleti sisteminde bir kovuşturmadan ayrılma (saptırma, diversion) yolu olarak mı, yoksa hüküm verme sürecinin bir parçası olarak mı kullanılacağıdır.
Kovuşturmadan ayrılma uygulaması, failin, mahkeme önünde yargılanmadan önce polis ikazına muhatap olarak bir ADR usulüne katılması ve böylece yargıya “alternatif” bir sürece sürüklenmesi tehlikesini taşır. Avustralya’nın Victoria eyaletinde aile grup toplantısıyla ilgili bir örnek uygulama programı, hüküm verme sürecinin bir parçası olarak düzenlenmiş ve çocuk mahkemesinden havale edilen suçlarla sınırlandırılmıştır. ADR’nin ağır müessir fiil ve ırza tecavüz de dahil olmak üzere bütün cürümlerde mi, yoksa mala karşı işlenen cürümler veya hafif müessir fiil gibi bazı cürümlerle sınırlı olarak mı uygulanması gerektiği, üzerinde tartışılan bir konudur[65]. Diğer taraftan, ADR’nin kapalı kapılar arkasında gerçekleşmesi ve bu nedenle denetlenmesinin güç olması da dikkate alındığında, ADR’ye sadece suçunu ikrar eden faillerin katılması durumunda bile, bazı önemli sorunların varlığından söz edilmektedir. Bu sorunlar şu şekilde sıralanmaktadır[66]:
1) Polis tarafından suçun özetlenmesi, failin gerçekleşen olaylar hakkındaki görüşüne uygun olmayabilir.
2) Failin mağdurla ve belki de mağdurun ailesiyle müzakere ederek kabul ettiği plân, ceza davası sonunda alacağı hükümden daha ağır olabilir.
3) Ceza hukukunda ADR’nin yayılmasıyla daha az sayıda dava mahkeme önüne gidecek ve bu yüzden yargı içtihatlarının (case law) gelişimi önlenecektir.
4) Bunlara ek olarak, ADR sürecinin gizliliği gerektiği gibi korunamayabilir. ADR sürecinde görüşülen konular, diğer faillerin kovuşturulması için polis tarafından kullanılabilir.
E) Mağdur-Fail Arabuluculuğunda Gönüllülük
Mağdur-fail arabuluculuğunda gönüllülük unsuru, bu arabuluculuğun kullanılmasının temel şartıdır. Bununla beraber, gönüllülüğün içten ve samimi olarak sağlanamaması veya arabuluculuğa katılımın doğrudan ya da dolaylı olarak yapılan bir baskıdan kaynaklanması tehlikesi bulunmaktadır.
Fail yönünden baskı, süreçte etkili olan ceza adaleti sisteminden kaynaklanabilir. Bunun yanında fail, arabuluculuğa katılmaktan bazı menfaatler elde etmeyi umabilir. Fail örneğin, arabuluculuğun hüküm verilmeden önce gerçekleşmesi hâlinde, daha hafif bir ceza almayı düşünebilir. Mağdur yönünden baskı doğrudan olabileceği gibi, gizli de olabilir. Örneğin, mağdur arabuluculuğa katılmaya istekli olduğunu açıkladıktan sonra, anlaşmayı kabul etmemekte zorlanabilir.
Doktrinde ittifakla benimsenen görüşe göre gönüllülük, her ne kadar sağlanması zor olsa da arabuluculuk süreci için gereklidir. Arabuluculukta yapılabilecek her türlü baskı, kişisel sorumluluğa mâni olabilir ve özgür bir müzakere ortamını engelleyebilir[67].
F) Arabulucuların Eğitimi
Mağdurla failin bir araya getirilmesi, ancak hünerli bir kolaylaştırıcının kontrolünde, çok iyi düşünülmüş bir süreçte gerçekleştirilebilir. Bu tarafsız üçüncü kişinin işlevi, sahip olması gereken ilkeler ve hünerler bakımından diğer arabuluculara benzemektedir. Bu işlevin yerine getirilebilmesi için de eğitim şarttır.
Mağdur-fail arabuluculuğundaki eğitim topluluk arabuluculuğuna benzemekte ve buna ek olarak suçun yapısı, ceza adaleti sisteminin nasıl işleyeceği ve mağdurların ihtiyaçları üzerinde çalışılmasını da gerektirmektedir. Sosyal çalışmada eğitilen uzmanlar, tarafları dinleme ve taraflarla iletişim kurma gibi gerekli pek çok yeteneği kazanırlarken, bu uzmanların, arabuluculuğun sosyal çalışmadan farklı olan koşullarına (örneğin tarafsızlığın korunması ve asgari düzeyde müdahale edilmesi gibi) yeniden uyum sağlamaya ihtiyaçları vardır[68].
Küçük suçlularla çalışan arabulucuların özel yeteneklere ve bilgilere sahip olması ve bir eğitim kursundan geçmeleri gerekir.
Birleşik Krallık Arabuluculuk Kurumu, arabuluculuk uygulamasının ilkelerinin belirlenmesinde, yayınlar yapılmasında, mağdur-fail projeleriyle ilgili kuruluşlarla birlikte çalışılmasında, konferanslar, eğitim kursları ve seminer çalışmaları düzenlenmesinde öncülük yapmaktadır[69].
G) Mağdur-Fail Arabuluculuğunun Geleneksel Arabuluculukla
Karşılaştırılması
Mağdur-fail arabuluculuğu oldukça farklı bir arabuluculuk yöntemi olmakla beraber, arabuluculuğa ilişkin temel kurallardan ayrılmamaktadır. Ancak, bu arabuluculuk yönteminin yapısı kendine özgü özelliklere sahip olduğundan, geleneksel arabuluculuk uygulamasından farklıdır.
Geleneksel arabuluculuk uygulamalarının neredeyse tamamında arabuluculuk, birbirleriyle önceden kişisel veya hukukî bir ilişkiye girmiş olan kişiler arasında (örneğin kiralayan-kiracı, karı-koca, işçi-işveren, çiftçi-alacaklı gibi) gerçekleştirilir. Oysa, mağdur-fail arabuluculuğuna katılan kişiler genellikle birbirlerini tanımamaktadırlar. Mağdur-fail arabuluculuğunda, uyuşmazlığın konusu açıktır. Bu arabuluculukta ortada bir mağdur ve suçunu ikrar etmiş bir fail vardır. Burada amaç, suçun mahkeme kararına geçirilmesi olmayıp, kısa süreli olan ve sorun çözücü bir yaklaşımla yürütülen arabuluculuk süreci boyunca, mağdur ve failin bizzat bilgi paylaşımında bulunmalarını ve tazmin şeklini müzakere etmelerini sağlayarak, daha onarıcı bir adalet anlayışını hâkim kılmaktır.
Mağdur-fail arabuluculuğunda belirgin şekilde bir mağdur ve bir fail mevcut olduğu için, taraflar arasında büyük bir güç dengesizliği bulunur. Uyuşmazlığın ortaya çıkmasına her iki tarafın da eşit ölçüde sebep olduğu kabul edilemez. Böylece, arabuluculuğa katılan kişileri “ihtilaflı kişiler” (disputants) şeklindeki daha tarafsız bir terminolojiyle adlandırmak da mümkün değildir. Arabuluculuğa katılan taraflardan birinin hakları ihlâl edilmiştir ve mağdurun arabuluculuk süreciyle tekrar mağdur edilmemesi için, mağdura özel bir ilgi gösterilmelidir. Mağdura karşı gösterilen bu hassasiyet, faile karşı duyarsız olunacağı veya üçlü müzakerelere zarar verileceği anlamına gelmez. Bu ilgi ve hassasiyetin anlamı, mağdurun arabuluculuğa katılımının tamamen gönüllü olması ve arabuluculuk oturumunun yapılacağı zamanın ve yerin mağdura uygun olacak şekilde seçilmesidir[70].
Birbirini hiç tanımayan kişiler arasında arabuluculuk yapılması ilk bakışta zor gibi görünebilir; ama, Birleşik Devletler’deki uygulama ve deneyimler bunun doğru olmadığını göstermiştir. Geleneksel arabuluculukta tarafların birbirlerine duydukları güvensizlik hissi ve benzeri kaygılar mağdur-fail arabuluculuğunda görülmez.
Bu arabuluculukta taraflar arasında, onların konumlarından kaynaklanan bir güç dengesizliğinin yanı sıra, genel bir güç dengesizliği de bulunur. Fail genellikle bir çocuk veya bir genç olurken, mağdur yetişkin bir kişi olmaktadır. Örneğin, fail müzakereler sırasında kendini iyi ifade edemeyebilir. Oysa, ilk arabuluculuk toplantısında failin, mağdur tarafından sorulabilecek sorulara nasıl cevap verileceği konusunda hazır olması gerekir. Failin bu konuda hazırlanması ve yönlendirilmesi, belirli sorulara harfi harfine nasıl cevap vereceği şeklinde değil, görüşmenin gayri resmî bir canlandırması şeklinde olur.
Mağdurun sorması muhtemel olan soruların neler olacağı, failin korkmadığı bir ortamda tahmin edilmeye çalışılırsa, fail, arabuluculuk süreci esnasında mağduru doğrudan etkilemek için daha iyi hazırlanmış olacaktır. Bu durum, faille mağdur arasında yaş farkından ve iletişim zorluğundan kaynaklanan güç dengesizliğini gidermek için kullanılan bir yöntemdir.
Mağdur-fail arabuluculuğunun geleneksel arabuluculuk uygulamasından en önemli farkı, politik ve ideolojik yapıda görülür. Amerikalıların suç ve ceza konusunda güçlü duyguları vardır. Bu duygular, özellikle medya ve politikacılar tarafından gündeme getirilen suçlarda en katı şekilde kendini göstermektedir. Bazı görüşlere göre, hukuk mahkemelerindeki uyuşmazlıklarda uygulanan alternatif uyuşmazlık çözümü bir takım çelişkiler taşısa da ADR, Amerikan toplumundaki suç kontrol politikasıyla ilgili temel ideolojik engellerle kesinlikle çelişmemektedir. Bununla birlikte, ceza muhakemesi hukukunda arabuluculuğun uygulanmasıyla önemli bir ideolojik gelişme kaydedilmiştir[71].
Ceza hukukçuları ve arabuluculuğa katılan kişiler arasında, arabuluculuğun, toplumun adalet ve hakkaniyet duyguları ile oldukça uyumlu olabileceği yönünde giderek büyüyen bir inanç vardır. Buna karşılık, mağdur-fail arabuluculuk usulünün bünyesinde bulunan onarıcı adalet (restorative justice) görüşüne bazı uygulamacılar ve katılımcılar tarafından tepki gösterilmesi de doğaldır. Suç yüzünden zarar görmüş kişilerin doğrudan çıkarlarına hitap etmek pahasına da olsa, devletin çıkarları adına cezaların ağırlığını vurgulayan cezalandırıcı adalet anlayışı (retributive sense of justice) günümüzde daha baskın olup, çağdaş Amerikan kültüründe köklü bir yere sahiptir ve bu anlayışın gelecekte kolaylıkla değişmesi de güç görünmektedir.
§ 3. Onarıcı Adalet Anlayışı
Ceza adaleti sistemi büyük ölçüde, suçun devlete karşı işlenmiş olduğu düşüncesine dayanır. Bu nedenle, devlet adına iddia görevini yapan savcılar suçluyu kovuşturur ve ceza davasında faile ceza verilmesini talep ederler. Ancak bu anlayış, mağdurun kendisine karşı işlenen suçla ve faille arasında bulunan ilişkiyi gözden kaçırır ve bazen de muhakeme sürecinde mağduru ihmal eder. Bu nedenle ceza adaleti sistemi, mağdurların hakları ve desteklenmesi fikrinin esas alınması suretiyle, Mağdur Destekleme Hareketi (Victim Support Movement) adı altında, 1980 yılından itibaren yeniden düzenlenmiştir[72].
Onarıcı adalet anlayışı, mağdur, fail ve devlet arasındaki ilişkiye dayanır. Bu anlayış, devletten ziyade suçun işlenmesiyle mağdura ve topluma verilen zarar üzerinde yoğunlaşarak, suça karşı farklı bir yönden yaklaşır. Ayrıca bu anlayış, öncelikli olarak suçlunun cezalandırılmasını değil, zararın tazmin ve telafisini amaçlar. Devletin hukuk kurallarının ihlâl edilmesi ikinci bir unsur olarak görülür.
Onarıcı Adalet Hakkında Birleşmiş Milletler Çalışma Topluluğunun (United Nations Working Party on Restorative Justice) yaptığı tanıma göre, “onarıcı adalet, işlenmiş bir suçtan etkilenen tarafların tümünü, suçun ortaya çıkardığı zararlı sonuçları ve suçun geleceğe yönelik etkilerini nasıl giderecekleri konusundaki meseleyi toplu olarak çözmeleri için bir araya getiren bir süreçtir”. Onarıcı adalet anlayışının amacı, “mümkün olduğu ölçüde zararın tazmin ve telafisi veya suçun neden olduğu zararın ve yaralanmanın giderilmesi” olarak tanımlanmıştır[73].
Mağdurların menfaatleriyle ilgili gelişmeler, aslında daha önceki yıllarda Howard Ceza Reformu Cemiyetinden (Howard League for Penal Reform[74]) Margaret Fry tarafından savunulan tazminat fikrini ortaya çıkarmıştır[75]. Fry, 1964 yılında, suçlardan doğan zararların tazminiyle ilgili gelişmeyi etkileyen bir mücadeleyle ve mağdurların zararlarının giderilmesi konusundaki çabalarıyla tanınmıştır.
Onarıcı adalet anlayışının temel ilkeleri şu şekildedir[76]:
1) Suçlar ilk olarak mağdurlara, ikinci olarak devlete karşı yönelmiş fiillerdir.
2) Mağdurla fail arasındaki ilişkinin düzeltilmesinde mağdurun zararlarının tazmini ve telafisi önemli bir etkendir.
3) Mağdurun zararlarının giderilmesi, genellikle bir miktar paranın ödenmesi ya da belli bir toplumsal hizmette bulunulması biçiminde olmak üzere, mağdurun zararının tazmin edilmesi yoluyla sağlanır.
4) Mağdur ve fail arasında yeniden uzlaşmanın tesis edilmesi, onarıcı adalet anlayışının önemli bir amacı olarak görülse de, yegâne amacı değildir. Bazı görüşlere göre, mağdurlara, failleri affetmeleri ve onlarla uzlaşmaları için baskı yapılmamalı, mağdurlar bu konuda hazır olana kadar beklenilmelidir. Bu görüş, Birleşik Devletler’de mağdur-fail yeniden uzlaştırma programlarının adının mağdur-fail arabuluculuk programları olarak değiştirilmesinin temel nedenidir.
5) Mağdur ve fail arasında iletişim kurulması ve müzakere yapılması, çoğunlukla mümkün olan ve aradaki bozulmuş ilişkilerin düzeltilmesi için arzu edilen bir unsurdur.
6) Failler, işlemiş oldukları suçun sorumluluğunu almalı ve faillere düzelme imkânı verilmelidir.
Onarıcı adalet anlayışının bu temel ilkeleri, cezalandırma ve caydırmayı esas alan günümüz ceza adaleti sistemine bir alternatif olarak ortaya çıkmıştır.
A) Onarıcı Adalet Programları
Onarıcı adalet anlayışı, içerdiği ilkeleri esas alan bazı programlar vasıtasıyla uyulamaya girmiştir.
Bu programlar, mağdurlarla faillere, doğrudan ya da dolaylı olarak, işlenmiş olan suç hakkında arabulucuyla birlikte müzakerede bulunmaları, suçun sonuçlarını ve etkilerini görüşmeleri ve failin, suçun etkilerini en iyi şekilde nasıl düzeltebileceği konusunda düşünmesi için bir imkân sunar. Bu, özür dileme, tazminat ödeme, toplum hizmetinde çalışma veya üzerinde anlaşmaya varılan başka bir yolla olabilir.
Mağdur-fail arabuluculuk programlarının tarihçesi hakkında çok sayıda çalışma yapılmıştır[77]. Kuzey Amerika’da mağdur-fail uzlaştırma programlarının ilk örneğinin, 1974 yılında Ontorio’da, Kitchener’deki bir mahkeme tarafından uygulandığı ileri sürülmektedir. Bu davada kontrol memuru, mahkemeden, mağdurun suç hakkında faille görüşmeye istekli olup olamadığının öğrenilmesini talep etmiştir. Bu ilk deneme, failin, mağdurun uğradığı zararı tazmin etmesiyle sonuçlanmış ve herkesin beklentisinden daha başarılı olmuştur. Bu anlayış, Kuzey Amerika’da mağdur-fail uzlaştırma programlarının ve daha sonra mağdur-fail arabuluculuk programlarının gelişmesine öncülük etmiştir.
Birleşik Krallık’ta, mağdur-fail tazminat programlarına yönelik ilgi 1970’li yıllarda gelişmiştir. 1972 tarihli Ceza Kanunu ile, tazminata ilişkin hükümler maddî hukukun bir parçası olmuştur. Aynı yıllarda, faillerin toplumsal hizmetleri sürdürerek içinde yaşadıkları topluma yeniden intibak edebilmelerine yardımcı olmak amacıyla, İçişleri Bakanlığı’nın desteği ile topluluk hizmeti programlarının uygulanmasına başlanmıştır. Gerçek anlamdaki onarım programları ise ancak 1980’li yıllarda oluşturulabilmiştir. Bu tarihe kadar, mağdurların hakları ve gereksinimleri üzerindeki hassasiyet giderek artmış ve Ulusal Mağdur Destekleme Programları Birliği (National Association of Victims Support Schemes[78]) faaliyete geçirilmiştir. İçişleri Bakanlığı Coventry[79], Wolverhampton, Carlisle ve Leeds’te 4 adet deneme amaçlı onarım programı kurmuştur[80].
İçişleri Bakanlığı, tazminata yönelik deneme programlarını, uzlaştırma için kullanılacak gönüllü bir uygulamadan ziyade, mahkemelerin kullanacağı ek bir müeyyide olarak görmüştür. Ancak bu bakış açısı, deneme programlarınca tasvip edilmemiştir. İçişleri Bakanlığının bu amaca tahsis ettiği fonların bitmesi üzerine, söz konusu programlar başka fonlar ve destekler bulmuştur. Mağdur-fail arabuluculuk programlarına dönüşen bu programların çoğu halen uygulanmaktadır[81]. Birleşik Krallık’ta, tazminat ve arabuluculuk konusundaki gelişmeleri düzenlemek amacıyla 1985 yılında kurulan ve bu alandaki bütün programları kapsamına alan Birleşik Krallık Arabuluculuk Kurumu, kuruluşundan beri mağdur-fail arabuluculuk programları için güçlü bir destek olmuştur. Bu kurum uygulama kuralları çıkarmış, arabulucuların eğitimine yardım etmiş, yeni plân ve projelerin geliştirilmesini teşvik etmiş ve arabuluculuk kurumlarının, tarafsızlıklarına ve amaçlarına yönelik tehditlere karşı korunmasını sağlamıştır.
II- Aile Grup Toplantısı (Family Group Conferencing)
Aile grup toplantısı, faillerin, mağdurların ve onların aileleriyle arkadaşlarının katılımıyla gerçekleştirilen, suçun sonuçları üzerinde tartışılan ve meydana gelen zararın en iyi şekilde nasıl onarılacağına karar vermeyi amaçlayan bir görüşmedir. Öncelikle küçük failler için kullanılan bu toplantılarda, mağdurlara, faillerle karşı karşıya gelerek hislerini açıklama fırsatı verilir ve faillere, özür dileyerek verdikleri zararı giderme şansı tanınır[82]. Bu süreçte taraflara arabulucu yerine bir kolaylaştırıcı yardımcı olur.
İki yıllık bir çalışmanın sonuçlarına göre, toplantıların % 94’ünde verilen taahhütlere uyulmuş ve böylece aile grup toplantıları tarafları yüksek ölçüde tatmin etmiştir. İçişleri Bakanlığının Araştırma Bölümünün başkanı olan Tony Marshall bu toplantıları, “yargı sistemini tamamlayan ‘onarıcı adalet’ sisteminde temel bir uygulamaya dönüşebilen heyecan verici bir fikir” olarak görmektedir. Buna karşılık Marshall, olası engellere karşı da uyarılarda bulunmaktadır. Bu uyarılar, arabuluculuk konusunda iyi bir eğitim almamış kolaylaştırıcıların süreci yönetme tehlikesinin varlığı ve polislerle toplumsal görevlilerin, kolaylaştırıcının işlevini üstlenebileceği hususlarını kapsamaktadır. Marshall ayrıca, dikkatli ve ayrıntılı bir hazırlık yapılmasının şart olduğu ve güvenceye alınan fail haklarına karşı dengeleme yapılan mağdurların süreçte tam bir etkinliğe sahip olmalarının gerekliliği konusunda da uyarılarda bulunmuştur. Sürece katılan aileler de destek almaya ihtiyaç duyabilirler[83].
III- Küçük Suçlular Projeleri (Young Offenders Projects)
Bu onarıcı adalet projeleri, küçükler için özel olarak çaba göstermekte ve bu özel amacı nedeniyle de büyük önem taşımaktadır.
Thames Valley Polis Teşkilatı, küçük suçlular için bir onarıcı adalet örnek uygulama programı kurmuştur. Bu programın sonuçları, küçük suçlularla ilgili topluluklar kadar üst düzeydeki görevliler açısından da şaşırtıcı olmuştur. Ulusal istatistiklere göre, küçük suçluların üçte biri, ilk suçları için bir adlî tevbih[84] almalarından sonra yeniden suç işlemektedirler. Oysa bu programın sonuçları, örnek uygulama programının, yeniden suç işleme oranını % 30’dan yaklaşık %4’e düşürdüğünü göstermiştir. Sonuç olarak, örnek uygulama programı genişletilmiş ve programın ülke çapında uygulanması için talepler gelmiştir.
Thames Valley örnek uygulama programı, Nisan 1995-Ekim 1997 döneminde yaklaşık 400 küçük suçlu üzerinde uygulanmıştır. Programa katılım gönüllü olmuş ve program sadece, mahkemede kendilerine adlî tevbihte bulunulmuş olan faillere uygulanmıştır. Programın temel unsurlarından birisi, failleri, işledikleri fiillerin sonuçlarıyla karşı karşıya bırakmaktır.
Thames Valley Emniyet Müdürü, 1997 yılının Mart ayında yapılan bir konferansta, ikinci veya üçüncü kez suç işleyen faillerin topluluk görüşmesine sevk edilmesinin yararlı olduğunu ileri sürmüştür. Bu girişim, sadece mağduru ve faili değil; fakat onların ailelerini, danışmanlarını, komşuları gibi ikinci derecedeki mağdurlarını ve topluluk temsilcilerini de bir araya getirerek, işlenmiş olan suç, bu suçun nedenleri ve etkileri hakkında görüşülmesini, tarafların tümünün fikirlerini açıklamasını ve onarıcı bir anlaşmayla müzakerelerin sonuçlanmasını sağlayacaktır.
Thames Valley Polis Programı, onarıcı adalet toplantılarını kendi çalışmalarının kilit noktası olarak kullanmaktadır. Toplantılarda genel olarak mağdurlar ve onların aileleri ve arkadaşları, failler ve onların aileleri ve arkadaşları ve gerekirse suçtan etkilenen topluluğun temsilcileri bulunmaktadır. Toplantılarda eğitimli bir kişi başkan olarak yer almakta ve görüşmelerin olumlu şekilde sonuçlanması için taraflara yardımcı olmaktadır. Bu yolla failler, sebep oldukları zararın sonuçlarını ayrıntılı olarak görmektedirler. Bu şekilde yapılan toplantılar çoğunlukla, failin pişmanlık ve suçluluk hissine kapılarak mahcup olması, mağdurlardan samimi olarak özür dilemesi, bunu takiben yazılı olarak özür dilemesi, maddî bir tazminat ödeyerek veya para dışında bir mal ya da hizmetle mağdurun zararını tazmin etmesi gibi bir onarım şekli hakkında anlaşmaya varılmasına imkân tanımaktadır.
Thames Valley Polisi onarıcı adaleti, “sorun çözücü polis tarzıyla” (problem-solving style of policing) uyumlu olarak tanımlamaktadır. Suçun nedenlerini ortadan kaldırmanın yollarından biri de, toplum kökenli çözümlerin araştırılmasıdır. Thames Valley Polis Teşkilatının görüşüne göre onarıcı adalet, topluma söz hakkı verir ve faillerin, kendi davranışlarının neticeleriyle karşı karşıya gelmelerini sağlar. Onarıcı adalet, insanî hislerden ve gereksinimlerden uzak ve teknik bir süreç olan mahkeme ortamı yerine, faillere davranışlarını değiştirme şansı sunar.
Toplantılar aynı zamanda, uyuşmazlığın çözülmesi için uygun bir yol olması durumunda, faile adlî tevbih yapılması için bir vesile olarak da kullanılabilir. Ani bir ikazın, suçun mağdur veya toplum üzerindeki etkisinin en düşük düzeyde olması hâlinde yapılmasına karşılık; onarıcı bir ikaz, suçun etkisinin çok daha ağır olduğu durumlarda yapılabilir. Bu gibi hâllerde, ikazın uyuşmazlık çözüm sürecinde kullanılabilecek en uygun yol olduğunu kontrol etmek için, ilgili tarafların tümüyle temas kurulmalıdır. Bir mağdur, faille yüz yüze toplantıya katılmaya istekliyse, bu toplantı, eğitimli bir polis memurunun resmî polis tevbihinde bulunacağı bir ortamda gerçekleştirilecektir[85].
1999 yılının Mayıs ayına kadar Thames Valley Polis teşkilatı, onarıcı adalet toplantılarında, polislerden ve diğer kuruluşların görevlilerinden oluşan 277 kişilik bir kadroyu eğitmiştir. 1998 Mayısı ile 1999 Mayısı arasında 500’den fazla onarıcı adalet toplantısı yapılmıştır. Bu programın ilk sonuçlarına göre[86] suçta tekerrür önemli ölçüde azalmıştır. Suçta tekerrürün azaltılması da bu programın temel amaçlarından biri olduğundan, programın faydalı olduğunu söylemek mümkündür.
Benzer diğer bir proje, 1996 yılında İskoçya’nın Fife şehrinde kurulan SACRO’nun Küçük Suçlular Arabuluculuk projesidir. Bu projede kullanılan yöntem, SACRO’nun yetişkin suçlular için geliştirdiği mağdur-fail arabuluculuğundaki tecrübelerinden çıkarılmıştır. SACRO bu projenin üç temel özelliğinin bulunduğunu belirtmiştir. Bunlar, erken müdahale, uyuşmazlığa mağdur açısından bakılması ve gönüllü katılımıdır.
Fife projesi, tekrar suç işleme tehlikesi olan failler için oluşturulmuştur. Mağdurlar, failler ve onların aileleri yanında bir proje arabulucusuyla da temas kurarlar. Onarıcı çalışmalar, gönüllü gruplar ve toplum konseyleri aracılığıyla düzenlenir.
Bu projede ilginç olan nokta, mağdurlarla failler arasındaki yüz yüze toplantıların, Fife’deki davaların sadece % 10’unda yapılmış olmasına karşılık, faillerin yaklaşık % 90’ının, bu projenin, kendilerinin fillerini anlamalarına ve suç işleme konusundaki fikirlerini değiştirmelerine yardımcı olduğunu düşünmeleridir. Mağdurların % 75’i, projeye katılımı diğer mağdurlara da tavsiye ettiklerini belirtmişlerdir. Bu proje, mağdurlarla küçük suçlular arasında gerçekleştirilen doğrudan toplantılar dışında, diğer bazı sonuçlar da doğurmuştur. Bunlara örnek olarak, yazılı açıklamada bulunulması ve özür dilenmesi (% 13) , mağdurlar için onarıcı çalışmalar yapılması (% 8), toplum için onarıcı çalışmalar yapılması (% 27), mağdura yaklaşmama veya mağduru rahatsız etmeme konusunda bir anlaşmaya varılması (% 8) ve bir görüşme programı yapılması (% 20) gösterilebilir. Mağdurların çoğu, küçük suçluların onarıcı bir çalışmaya girişmelerini takdir etmektedir. Bunun gibi, mağdurlar için önemli olan ve mağdurların tatmin olmasını sağlayan diğer bir konu da, mağdurların kendileriyle istişare edilmesi ve mağdurlara görüşlerini açıklama fırsatı verilmesidir.
IV- Onarıcı Adalet Konsorsiyumu (Restorative Justice Consortium)
İngiltere’de 1999 yılının Mayıs ayında, tam bir onarıcı ceza adaleti sistemini geliştirmede ortak menfaati olan ulusal kuruluşların oluşturduğu bir topluluk olarak, Onarıcı Adalet Konsorsiyumu başlatılmıştır. Bu konsorsiyum, ceza adaleti alanında çalışan bütün gönüllü kuruluşları ve uzman toplulukları bünyesinde barındırmaktadır. Örneğin, Kontrol Memurları Amirleri Birliği (Association of Chief Officers of Probation), Emniyet Amirleri Birliği (Association of Chief Police Officers), Polis Teşkilatı (Polis Foundation), Cezaevi Yöneticileri Birliği (Prison Governors’ Association), Howard Ceza Reformu Cemiyeti (Howard League for Penal Reform), Birleşik Krallık Arabuluculuk Birliği (Mediation U.K.), Ulusal Mağdur Destekleme Bürosu (Victim Support National Office) ve Faillerin Korunması ve Yeniden Topluma Uyum Sağlaması Ulusal Birliği (National Association for the Care and Resettlement of Offenders) bu topluluklar içinde yer alır.
Onarıcı Adalet Konsorsiyumu, ceza adaleti için denge sağlanması; bu suretle mağdurların sorunlarının çözülmesinde, suçta tekerrürün önlenmesinde ve toplumun daha sağlıklı bir yapıya kavuşturulmasında daha etkili olunması konusunda onarıcı adaletin önemini kabul etmektedir. Bu konsorsiyum, onarıcı adalet anlayışının ilkelerinin daha geniş ölçüde anlaşılması ve tartışılması, gözlemlenmesi ve değerlendirilmesi ve hassas bir şekilde geliştirilmesi için bu ilkeler üzerinde daha kapsamlı bir araştırma yapmaya gayret etmektedir[87].
V- Uyuşmazlıkları Onarıcı Adalet Programına Havale Eden Merciler
Mağdur-fail arabuluculuk programlarına çeşitli mercilerden uyuşmazlık havale edilmesi mümkündür. Bu merciler genellikle polis irtibat kurulları, mahkemeler, savunma avukatları, Vatandaş Danışma Bürosu, yerel idarenin çevre sağlığı veya konut daireleri, kontrol memurları (probation officers) ve sosyal çalışanlardır. Bazı alanlardaki Mağdur Destekleme Projeleri bu konuyla ilgilenmekte ve bu projelerden de arabuluculuk programlarına uyuşmazlık havale edilmektedir.
Kuzey Amerika ve Avustralya’da, bölgesel arabuluculuk merkezlerine de, hukuk ve ceza mahkemelerinden kişiler arası uyuşmazlıklara ilişkin davalar havale edilmektedir. Arabuluculuk süreci başlatıldığında yargılama durdurulmakta ve dava çözülürse, davanın mahkemeye geri gönderilmesine gerek kalmamaktadır.
Mağdurlar gerçek ve tüzel kişiler olabilmekte ve faillerle yapılan toplantılarda farklı amaçlara sahip bulunabilmektedirler. Mağdurlar bilgi almayı (bu suçun neden işlendiği, neden kendisinin seçildiği gibi konularda), suçun kişisel sonuçları hakkında faile öfkelerini açıklamayı veya faili etkilemeyi isteyebilmektedirler[88].
B) Ceza Teorisi ile Onarıcı Adalet Arasındaki İkilem
Kişilerin zarar verici eylemlerine veya tehlikeli, antisosyal davranışlarına karşı tepki gösterilmesi her toplumda bulunan bir unsurdur. Zarar verici ve hukuka aykırı eylemler her insan topluluğunu tehdit eder; zira, toplumsal hayatı koruyan kurallar içgüdüsel olarak değil, süreklilik arz eden ve zorlayıcı olan kurallarla oluşturulmuştur. Ceza hukukçuları arasında, haksız bir zarar verici eyleme karşı nasıl tepki verileceği konusunda bir ikilem görülmüştür. Etik açıdan bakıldığında, bir suça verilecek tepkinin fail açısından olumsuz olması kaçınılmazdır; fakat, bu tepkinin suçu işleyen kişiye yeni bir zarar vermesi veya bu kişi için bir acı doğurması gerekli değildir.
Suça karşılık olarak ceza verilmesi (ödetme, retribution), ceza teorisine olduğu kadar sağ duyulu düşünceye de uygun geleneksel bir cevap şeklidir[89]. Suç teşkil eden eylemin doğal ve mantıklı sonucunun cezalandırma olması beklenir. Ceza hukuku faile, onun mağdura verdiği zararla aynı şekilde zarar vermelidir[90]. Bu (medenî hukukta olduğu gibi), mağdura verilen zararın tazmin edilmesi anlamına gelmez. Ancak son zamanlarda, adaletin, verilmiş olan zararı gidermeye, yanlışı doğruyla düzeltmeye ve uyuşmazlığı yapıcı yollar bularak çözmeye hizmet etmesinin[91] daha doğru olup olmayacağı sorusu sorulmaya başlanmıştır[92].
Daha çok veya daha az cezalandırma ya da tazmin etme anlayışıyla çözülmeye çalışılan bu ikilem, kişiliğimize bağlı olduğu kadar, özellikle felsefe ve psikoloji olmak üzere bütün insan bilimlerinde de görülmektedir. Kısasa kısas mantığını kabul eden kutsal kitaplar, Kant ve Beccaria[93] gibi bilim adamlarının ceza teorileri veya otoriter ve özerk ahlâkın davranışları mukayese edildiğinde tamamen farklı görüşlere rastlamak mümkündür.
Bu açıdan bakıldığında, onarıcı adalet ve arabuluculuğun sunduğu yapıcı alternatif çözüm yolu, ceza politikası için yeni bir fikir olarak görülmektedir. Bununla birlikte, bir suçun işlenmesinden sonra sulh yapmanın doğal ve ahlâki üstünlüğü, şeklî hukuk sisteminin sunî kısıtlamalarıyla bastırılmıştır. Bir ceza anlaşmazlığının sosyal boyutu, failin yükümlülükleri ve sorumlulukları ve mağdurun katlandığı acı ve zarar için, kriminolojinin sulh sağlama anlayışı açısından bakıldığında, ceza teorisi yeni zorunluluğun eski bir sorusuyla karşılaşır. Bu sorunun toplumsal hayat için taşıdığı büyük önemi dikkate almadan, hukuk dalları (yani medenî hukuka karşı ceza hukuku) arasındaki farklılıklara ilişkin şeklî tartışmalara dayanarak mevcut ikilemden kurtulmak mümkün değildir[94].
Ceza teorisi, mağdur ve fail arasındaki karmaşık anlaşmazlığa önem vermeyerek, kendisini toplumsal gerçeklikten korumaya çalışır. Ceza hukuku bundan dolayı, ceza adaleti sistemine yapılan bir şikâyetin sadece, mağdurun kendisine verilen zarara misilleme yapılmasına dair bir isteğinden ibaret olmadığını[95]; fakat aynı zamanda, mevcut bir uyuşmazlığın çözülmesi için mağdurca yapılan bir yardım talebi olduğu gerçeğini gözden kaçırır. Özellikle aile içi şiddetten kaynaklanan anlaşmazlıklarda, geleneksel ceza hukukunun tepkisinin uyuşmazlıkları çözmek yerine uyuşmazlık doğurduğu görülmektedir. Mağdurların korunması, sadece tecavüz teşkil eden fiilin hemen uzaklaştırılması ve bu fiile izin verilmediğinin gösterilmesi demek değildir; fakat aynı zamanda, belirli bir toplumsal durumun muhtevasındaki uyuşmazlığı çözme gayretidir. Özellikle, mağdur ve failin birbirleriyle yakın ilişkisi olan kimseler olması hâlinde ceza kontrolü, ceza teorisinin bizi inandırmaya çalıştığı gibi, soysal uyuşmazlık çözümü vasıtasıyla sulh tesis etmeyi ihmal edemez. Toplumun her iki sosyal kontrol mekanizmasına da ihtiyacı vardır. Bununla beraber, ceza teorisinin bu konu aleyhindeki tutumu kabul edilmeli ve özellikle, suç teşkil eden fiilleri toplumdan uzak tutma ve sosyal açıdan yapıcı bir uyuşmazlık çözümünü bir araya getirme şeklindeki karmaşık ve zor görevi başarmak için çaba harcanmalıdır. İnsan haklarını dayanak alan bir toplumda ceza kontrolünün ikilemi ancak bu yolla giderilebilir.
Ceza kontrolünün bu ana hatlarıyla çizilmiş olan kapsamı, ceza kontrolünün sadece bir yönünü oluşturduğu toplumsal kontrolün temel ilkelerinde güçlü destek bulur. Bu açıdan, çok geniş bir davranış programı alanı olarak (belki de biyolojik bir alan), tazminat ve uzlaştırma eylemleri aracılığıyla ortaya çıkarılan sulhün kabul edilmesi gerekir. İlk insan topluluklarının davranışları üzerinde yapılan etnolojik çalışmalar, haksız bir tecavüzden sonra uzlaşma girişimlerinde bulunulmasının, toplumsal yaşamın sürdürülmesi için taşıdığı önemi göstermiştir. Toplumsal yaşamın bir parçası olarak uzlaştırma, uygarlaşma sürecinden daha eskidir. Ne yazık ki, bu olumlu genetik davranış programı, onun olumsuz yönü olan “saldırgan davranış” hususunda nispeten keşfedilmemiş bir alan olarak kalmıştır.
Kuşkusuz, ilk toplumlarda onarıcı adalet çok başarılı olmuştur; çünkü bu toplumlar, zarar vermeye dayalı olmayan uyuşmazlık çözümünün faydalarını görmüştür. Uzlaştırma, daha çok toplumsal güvenliği, huzuru, istikrarı ve şiddetin uygulandığı bir dönemde süren tepkilere nazaran daha fazla ilerlemeyi garanti etmiştir[96].
Toplumsal kontrolün bu ilk biçimi yakından incelendiğinde, suç kontrolünün temel ilkeleri görülür. Örneğin, “görüşme” (palaver) kurumuna bakıldığında, mağdur ile fail arasında yüksek sesle dile getirilen toplumsal uyuşmazlıklarda, onarıcı adaletin unsurlarıyla birlikte çağdaş ceza adaleti sisteminin açık ve basit bir temsili bulunur. Fail ve mağdur, toplumun ortasında, duvarları olmayan bir kulübede bir araya getirilirler. Bunda amaç, mağdurun, fail tarafından ikinci kez mağdur edilmesini önleyerek mağduru korumak olduğu kadar, uyuşmazlığı da kontrol etmektir (çağdaş dönemde bu, ceza adaleti sistemi aracılığıyla suç kontrolüdür). Bununla birlikte, sonuçta bu davranışın kendisi de anlaşmazlığı çözen bir tartışmadır (mağdur-fail arabuluculuğu ceza adaleti sisteminin bünyesinde ve kontrolünde yürütülür).
Onarıcı adaletin işleyiş yöntemi, orta çağın başına, sulh yapmanın olağan olmayan para cezası ile devlet kudretinin sadece sembolik bir göstergesi olarak görülmesine kadar, suç kontrolünün temel bir unsuru olmuştur. Zayıf devlet güçsüzlüğünü, vahşi ve şiddete dayalı bir suç kontrolüyle ortaya koymuştur.
Bu sistemde toplumsal uyuşmazlık çözümünün yeri yoktur. Devlet otoritesi tehdit edildiğinde, şiddetli cezaların devlet otoritesi tarafından sembolik olarak kullanıldığı görülmüştür.
Günümüzün sanayileşmiş batı ülkelerindeki iyi örgütlenmiş devlet otoritesi, ceza adaleti sisteminde tazmin edici düzenlemeler için daha çok özgürlük sunmaktadır. Bu durum, onarıcı adalet anlayışının günümüzde uluslararası ceza politikasında ortaya çıkmasının diğer bir nedenidir[97].
C) Suç Kontrolünde Onarıcı Adaletin İşlevi
Suç kontrolü, toplumsal kontrolün genel sisteminin bir parçası olarak kabul edilmektedir. Bu kabul, ceza hukukunun işlevleri hakkında bazı sorular ortaya çıkarır. Ceza hukukunun, bütün toplumsal kontrol sistemiyle ilişkili olarak özel görevlerinin neler olduğu belirlenmelidir. Her iki kontrol yönteminin de birbirine bağlı olduğu anlaşılmalıdır. Geleneksel ceza teorisi bu karşılıklı bağlılığı dikkate almaz ve bu nedenle, ceza hukukunun işlevini, toplumsal kontrolün gerçekçiliğini göz önüne almadan belirler.
Bu gerçekçi olmayan, toplumdan kopuk ve sadece dogmatik yaklaşım, cezalandırmanın geleneksel felsefesini ve özellikle cezalandırma vasıtasıyla suçluları ıslah etme olasılığını abartmaktadır. Toplumsallaşma süreci hakkındaki bazı vakıalar, suçluların yeniden topluma uyum sağlamasının ceza hukukunun özel bir görevi olmadığını ortaya koymuştur. Toplumsallaşma sürecindeki bütün belirleyici etkenlerin belirsizliğine rağmen, bazı temel ilkelerin varlığı kanıtlanmıştır. Norm eğitimi, zamana ve sosyal ilişkiye bağlıdır. Bir kişi ne kadar gençse ve eğitimciyle ne kadar yakın bir kişisel ilişkiye sahipse, o kadar etkili bir norm eğitimi yapılır. Dolayısıyla, eğitimin etkisinin aileden, arkadaşlardan, komşudan ve çevreden, spor kulüplerinden, cami ve kiliseden, kitle iletişim vasıtalarından ve sonunda ceza hukukundan başlayarak sürekli olarak azaldığını kabul etmek gerekir. Bu nedenle ceza hukuku etkili bir norm eğitim aracı olarak görülemez[98].
Ceza hukukunun özel işlevleri[99], ancak toplumsal kontrolün genel sistemiyle ilişkili olarak açıklanabilir. Çağdaş bir suç kontrol sistemi için gerekli olan ve toplumsal kontrolde başka bir yerde bulunmayan bu işlevler şu unsurlardan oluşur:
1) Güçlü bir ceza adaleti sisteminin tepki göstermesi suretiyle suç teşkil eden fiilin toplumdan uzaklaştırılması;
2) Bir suç nedeniyle sorumluluğun belirlenmesi;
3) Mağdur için adalet ve koruma;
4) İhlâl edilmiş olan hukuk düzeninin ve bozulmuş olan güvenin kuvvetlendirilmesi;
5) Makul, dengeli, ölçülü ve resmî bir muhakeme;
6) Mağdur-fail arabuluculuğu gibi tamamlayıcı yaptırımlar aracılığıyla yapıcı uyuşmazlık çözümü.
Yeni bir ceza hukukunun ilkesel unsurları olarak kabul edilen bu unsurlardan, arabuluculuğun mantıklı ve sulh yapıcı bir şekilde devletin suç kontrol sistemine nasıl dahil olabileceğini açıklarken yararlanılabilir.
Öncelikle, suç kontrolünün temel yapısı, suçlar ve bu suçlara karşı yapılan muameleler üzerinde yoğunlaşır. Bu suç merkezli anlayış ceza hükmünde açıkça görülür. Ceza hükmü, davalı olan bir hırsızlık, yağma, müessir fiil veya adam öldürme suçunun failini bir hırsız, yağmacı veya katil olarak mahkûm etmez. Ceza hükmü failin kişiliğine ve onuruna saygılıdır. Ceza hükmü faili küçültücü bir sıfatla damgalamaz. Sadece suça karşı koyar, suçu damgalar ve dışlar. Fail ile onun işlediği fiil arasında önemli bir fark vardır. Ceza hukukundaki bu ince ve dogmatik ayırım, failin sulh yapma konusunda kendi kendine sorumluluk duymasının yolunu açar. Mağdurun zararının giderilmesi suretiyle, fail hukuka aykırı bir eylem yapmış olduğunu kabul eder ve diğer kişilere ve süreklilik arz eden hukuk kurallarına genel olarak saygı duyacağını gösterir. Mağdurun zararının gönüllü olarak tazmin edilmesiyle fail, kendi kişiliğiyle kendisinin suç teşkil eden fiili arasında farklılık olduğunu açıkça ortaya koyar[100].
Bu ortaklık fenomeni Goffman tarafından şu şekilde belirtilmiştir: “Bir birey kendisini iki kısma ayırır: Bir suçtan dolayı suçlu olan kısım ve suçu desteklemeyen ve ihlâl edilen kuruldaki düşünceyi onaylayan kısım”[101].
Faillerin topumla yeniden uyum sağlamalarına yönelik uygulamanın hayata geçirilmesi başlangıçta zor görülebilir. Suç teşkil eden eylemler toplumdan uzak tutulmalı, bu eylemlere karşı koyulmalı ve bu eylemler (sanığın kişiliği küçük düşürülmeden) açıkça kınanmalıdır. Aynı zamanda, faile gönüllü olarak toplumla ilişki kurabilme, hukuk kurallarına riayet etme ve topluma yeniden intibak edebilme fırsatı tanınmalıdır.
Bu ilkeler ancak, bir devletin ceza adaleti sistemince benimsenen onarıcı adaletin içinde barındırdığı adalet anlayışıyla gerçekleştirilebilir. Onarıcı adalet anlayışı, faillerin topluma yeniden kazandırılmaları çabalarının doğurduğu karmaşık sorunları gidermenin ve özellikle, mağdurların korunması konusundaki gerekliliği gerçekleştirmenin uygun bir yoludur. Uyuşmazlık çözüm sürecinde mağdur ikinci kez zarar görmemelidir.
Devletin adalet sisteminin bu anlayışı içermesi, arabuluculuk sürecinde mağdurların ve faillerin haklarının korunacağını garanti eder. Bir kimseye suçlu olarak muamele edilmesi sadece fail için kötü ve cezalandırıcı bir sonucun yaratılmasını ifade etmez; fakat aynı zamanda, mağdur ve toplumu korumak için özgürlüklerin ve sosyal kurallara olan inancın da korunması anlamına gelir. Devlet tarafından yürütülen suç kontrolü, toplumun zayıf ve güçlü üyeleri arasındaki güç ve özgürlük dengesinin ayarlanmasının bir vasıtasıdır. Bu teorik yaklaşımı daha somut bir şekilde ifade etmek gerekirse, fiziksel olarak kuvvetli olan birey kendi menfaatlerini gerçekleştirmek için işleyebileceği suç teşkil eden bütün fiillere karşı, kanunî yasaklamalarla korunur. Zayıf birey ise, hukuk düzenince korunan menfaatlerinin fiziksel bir güç tarafından zarar görmeyeceğine güvenir.
Suç teşkil eden eylemler, ceza adaleti sistemi tarafından kontrol edilmelidir. Onarıcı adalet, suçun insanların sosyal hayatından uzaklaştırılmasını güvenceye alan ve modern bir toplumda uygarlaşmanın yapı taşı olan bu sistemi kabul etmektedir. Böylece ceza adaleti sistemi, adil ve mağduru koruyucu nitelikli arabuluculuk için uygun bir ortam sunar[102].
Suç teşkil eden eylemlerle ilgili olarak ceza adaleti sistemine mağdur-fail arabuluculuğunun yerleştirilmesi için başka nedenler de bulunmaktadır. Ceza teorisinde bulunan sorumluluk ve isnad yeteneği ceza hukukunda önemli bir yere sahiptir[103]. Cezaî sorumluluk, isnad yeteneğinin (autonomus decision) varlığına ve failin hukuka aykırı bir eylem yapmış olmasına dayanır. Sonuçta sorumluluğun ve tazminatın kabulü, suç teşkil eden eylemin ötesinde uygulanan maddî ilkeleri temsil eder (örneğin ihtiyarı ile vazgeçme veya faal nedamet[104]).
Sorumluluğun kabulü ve fail tarafından mağdurun zararının tazmin edilmesi, müeyyide sürecinde baskıya dayalı tedbirler gereksiz olduğundan, hukuk kurallarının kabul edilmesi ve mağdurun zararlarının giderilmesi yoluyla cezalandırmanın amacını yerine getirir.
Arabuluculuk vasıtasıyla sulh sağlanması, suç üzerindeki devlet kontrolünü ortadan kaldırmadığı gibi, gayri resmî bir talî adalet mekanizması da kurmaz[105]. Arabuluculuk sadece, insan haklarının ilkelerine dayanan bir ceza sisteminde, şiddetli ceza verme anlayışına bir alternatif oluşturur.
Daha çok ceza kontrolü özerk unsurlar içerirken baskıya daha az yer verir ve nihaî kararda anayasal otoriteyi daha çok onarır. Günümüzün ceza hukuku geçmişte olduğu kadar cezalandırmaya dayalı değildir. Müdahale etmeyen bir anlayış, gayri resmî müeyyideler ve önleyici tedbirler sisteminde önemli bir işleve sahiptir. Ceza hukuku sisteminin karakteristik özelliği, cezalandırma değil devlet kontrolüdür[106].
Ceza hukuku, topluma zarar veren bütün davranışları kontrolünün kapsamına alır. Amaç, suçun işlenmesinden sonra ihlâl edilen hukuk kuralını ve bozulan düzeni eski hâline getirmektedir. Bunun dört yolu vardır:
1) Hukukun ve toplum düzeninin, mahkûmiyet kararı veya ceza müeyyidesi olamadan onarılabileceği düşüncesiyle, topluma zarar verici nitelikteki davranışa tepki göstermeme olasılığı ile müsamahalı yaklaşmak.
2) Uyuşmazlıkların mağdur merkezli olarak dostane yolla çözümü. Fail tarafından sorumluluğun üstlenilmesinin, mağdurun ve toplumun menfaatlerine yeteri kadar uygun olduğunun düşünülmesi hâlinde, tazmin etme yoluyla mağdura yönelmiş bir çözüm.
3) Müsamaha göstermek veya mağdur-fail arabuluculuğuyla çözüme ulaşmak, suçun işlenmesinden sonra ihlâl edilen hukuk kuralını ve bozulan toplum düzenini onarmakta yeterli olmazsa, suç nedeniyle oluşan zararı telafi ederek suçu affettirmeye çalışmak ve ceza yaptırımı vasıtasıyla suçu önleyici etkiyi kullanmak.
4) Önleyici toplumsal savunma vasıtasıyla, suçu önleyici ve faili ıslah edici tedbirlerin kullanılması[107].
Ceza Hukukunun İşlevi ve Yapısı
Devlet Kontrolüyle Sulhün Sağlanması
Toplumsal müsamaha hâlinde müdahale etmeme
(hafif cürümler)
Sorumluluğun gönüllü olarak kabulü hâlinde arabuluculuk ve uyuşmazlık çözümü
Sorumluluğun faile yüklenmesi olarak faile ceza verilmesi
Tehlikeli kişilere karşı önleyici nitelikli tedbirler
Sonuç olarak, arabuluculuk yoluyla uzlaşmanın sağlanması, devlet tarafından gerçekleştirilen suç kontrolünün temel bir unsurudur. Arabuluculuk, önemli bir “üçüncü yol” olarak, müdahale etmeme ile cezalandırma arasında uygun bir yer işgal eder ve suç kontrolü ile mağdurun menfaatlerini birbirleriyle uyumlu hâle getirir. Suça karşı tepki gösterilmesinde daha aktif ve olumlu bir işlevin üstlenilmesiyle mağdur, başka bir zarara uğramaktan veya süreç esnasında (ve süreç yüzünden) yeniden mağdur edilmekten en azından belli bir ölçüde kurtulmuş olur. Bunun gibi, tazminat (onarma) ilkesi, arabuluculuğa katılan herkesin yararına olduğu gibi, arabuluculuğu tasvip eden faillerin, mağdurların ve toplumun da yararınadır[108].
D) Almanya’da Onarıcı Adalet ve Mağdur-Fail Arabuluculuğu
Almanya’da ceza politikası, 1990 yılından bu yana mağdur-fail arabuluculuğunu ceza muhakemesine ve cezaî müeyyideler sistemine yerleştirmeye çalışmaktadır[109]. Bunun sonucunda, günümüzde tazminata dayalı adalet modelini ve bu modelin sonuçlarını tahlil etmek olanaklı hâle gelmiştir. Mağdur-fail arabuluculuğunun gelişmesinden etkilenen Alman, İsviçreli ve Avusturyalı ceza hukukçularından oluşan bir grup tarafından alternatif bir taslak (AE-WGM) hazırlamıştır[110]. Ayrıntılı olarak hazırlanan bu taslak, onarıcı adaleti benimseyen devlet modeli kavramını esas almış ve ilk aşamada suç failleri için önemli olan ilkeleri, sosyal açıdan yapıcı bir biçimde açıklamaya çalışmıştır. Alternatif taslağın önerdiği hükümler, Alman hukukundaki tartışmaların merkezi ve Almanya’daki reformun temeli olarak görülebilir.
Alternatif taslağın temel özellikleri şu şekilde özetlenebilir:
1) Alternatif taslak, hem maddî ceza hukukuna, hem ceza muhakemesi hukukuna ilişkin hükümlerden oluşmaktadır.
2) Alternatif taslak, çocuk suçları (juvenile delinquency) hukukunda, cezalar ve emniyet tedbirleri yanında, “suç teşkil eden eylemin yasal sonuçları”nın değerlendirilmesi için “üçüncü bir seçenek” oluşturmuştur.
3) Tazminat, ihlâl edilen hukuk kuralının ve bozulan düzenin eski hâline getirilmesini kapsamaktayken, bu “üçüncü seçenek”, cezalandırmadan sakınmayı olanaklı kılarak bizzat cezanın yerini alır. Bir yılın üstündeki hapis cezalarında alternatif taslak cezayı hafifletmektedir.
4) Kişisel mağdur-fail çözümü, reform hareketinin en önemli parçasıdır. Bununla beraber, alternatif taslağın faili, geleneksel ceza hukukunda olduğundan daha kötü bir konumda bırakmaması da önemli bir husustur. Bu durum, mağdurun çözüme yönelmekte isteksiz olması, adam öldürmeye teşebbüs nedeniyle dava açılması ve failin bireysel menfaatleri yerine kamusal menfaatlere karşı bir suç işlemiş olması hâlinde özellikle önemlidir. Fail için ortaya çıkan kişisel faydalara ek olarak, toplum hizmeti yapılması veya yardım kuruluşlarına parasal ödemede bulunulması şeklindeki tazminat biçimi toplumun da yararınadır[111].
5) Failin, duruşmanın (Hauptverhandlug) başlamasından önce, mağdurun zararını tazmin etmek amacıyla gönüllü olarak herhangi bir girişimde bulunması hâlinde, cezanın azaltılması veya cezanın değiştirilmesi zorunlu olmalıdır. Buna karşılık, duruşmanın başlamasından sonra tazmin girişiminde bulunulması hâlinde, cezanın hafifletilmesi hâkimin takdirine bağlı olmalıdır.
6) Mağdur-fail arabuluculuğu, failin ve zarar gören tarafın, en erken aşamada tazminat olasılıkları hakkında bilgilendirilerek, tarafların arabuluculuğa kendilerinin özel olarak başlamalarını da teşvik eder. Bunun gibi, hakem heyetleri veya diğer istişarî kurulların çözüm sürecine dahil edilmesi yanında, yargılama sürecinin ertelenmesi de tarafların arabuluculuğa başlama konusundaki özel girişimlerini cesaretlendirir.
7) Yargıç tarafından yönetilen veya çözüme ilişkin yargısal bir öneri etrafında yürütülen bir yargısal tazminat süreci, dava dilekçesiyle veya iddianamenin hazırlanması ve mağdur-fail arabuluculuğuyla bitecek olan yargı sürecinin başlamasından sonra ortaya çıkabilir. Mahkeme, mağdur-fail arabuluculuğunun hemen (veya kısa bir süre içinde) sonuç doğurması hâlinde, cezada zorunlu bir indirim yapılacağı konusunda taraflara bilgi vermelidir. Davanın düşmesi veya tazminat miktarının yüksek olması hâlinde, mahkeme cezayı gene indirecektir.
Alternatif taslağın tazminata ilişkin tanımı, tazminatın bir ceza hukuku müeyyidesi olarak amacını ortaya koymaktadır. Alternatif taslakta tazminatla kast edilen, hakem kararıyla anlaşma, müzakere yapma, özür dileme veya bir hibede bulunma biçiminde, maddî olmayan bir tazmin şekliyle tarafların gönüllü olarak uzlaşmasıdır. Mağdurun zararının parasal olarak tamamen tazmini, bunlara ilaveten mevcut çözümlerden sadece biridir. Mağdurun parasal bir zarara uğramaması hâlinde (yani suçun teşebbüs aşamasında kalması hâlinde), mağdurun herhangi bir uzlaşmayı kabul etmemesi durumunda veya kamu aleyhine işlenen cürümlerde, toplum hizmetinde çalışma şeklindeki sembolik tazminatların kullanılması da mümkündür. Sembolik tazminatlar sigorta şirketlerine ödeme yapılmasını dahi içerebilir[112]. Her ne kadar alternatif taslak veya Alman Ceza Kanunu tazminatı belirli cürümlerle sınırlamasa da, ortada mağdur yoksa tazminat da söz konusu olmayacaktır. Bu tür suçlara, devlet güvenliği aleyhine işlenen cürümler örnek olarak gösterilebilir. Mağdurun bir gerçek kişi olmaması nedeniyle tüzel kişilere karşı işlenen suçlarda tazminat uygun gibi görünmese de, tecrübeler, tüzel kişilerin de uğradıkları zararların tazmini hakkında müzakerelere katılmaya istekli olduğunu göstermiştir[113].
Alternatif taslak ağırlıklı olarak ufak cürümler ve şahsa karşı işlenen cürümler üzerinde dursa da, aslında Alman Ceza Kanununda tanımlanan bütün cürümleri kapsamayı amaçlamıştır. Taslağın temel ilkesi, ceza hukuku kurallarına gönüllü olarak uyulması ve mağdurun menfaatlerinin başarılı bir şekilde korunabilmesidir.
Kural olarak mağdur, arabuluculuk süreci esnasında herhangi bir malî güçlüğe katlanmaya zorlanmamalıdır. Bu nedenle, tazminat ödemelerinin tamamı duruşmadan önce yapılmalıdır. Tazminat, süresi bir yılı aşmayan hapis cezalarında failin ceza almamasına imkân tanır. Aslında bu tür suçlarda, yalnızca istisnaî hâllerde ve sadece cezanın, fail veya toplum üzerinde önemli bir etki doğurduğu durumlarda ceza verilmektedir[114].
Tazminat ödeme gibi, failin cezaya ilişkin sorumluluğunun gönüllü olarak kabul edilmesine öncelik tanıyan alternatif yasal çareler, bazı usulî değişiklikler de gerektirmektedir. Örneğin, kendilerine çeşitli konularda yardım edilmesini isteyen mağdurlara ve faillere yardımcı olacak yöntemler oluşturulmalıdır. Bu yolla, iş birliğine yönelik unsurlar ceza muhakemesine dahil edilmiş olur. Buna ek olarak, alternatif taslak, tazminat sürecine katılmaya hakları olduğuna dair her iki tarafa da bilgi verilmesini gerekli kılarak, hem savunma makamlarının, hem de mağdurların hak ve menfaatleri arasında denge sağlamıştır[115].
Tazminatı konu alan davalarda bazı usuller kullanılmaktadır. Taraflar, uzlaşmak amacıyla muhakemeyi durdurabilirler[116]. Benzer şekilde taraflar, tahkim gibi bir alternatif uyuşmazlık çözüm yolunun kullanılmasına[117] ya da uyuşmazlığın bir uzmanlar heyeti ve hâkimler kurulu önünde yargısal tazminat sürecine[118] sunulmasına karar verebilirler[119].
Mahkeme, davanın düşmesi kararıyla[120], ceza verilmesini içermeyen bir mahkûmiyet hükmüyle veya tazminata dayanarak cezanın indirilmesi kararıyla muhakemeyi bitirebilir.
12 Ocak 1994’te Alman yasa koyucusu, bu genel önerileri kısmen kabul ederek Alman Ceza Kanununa yerleştirmiştir. Alman Ceza Kanununun “Fail ve Mağdur Arasında Arabuluculuk, Verilen Zararın Tazmini” başlıklı 46 (a) maddesi şu şekildedir[121]:
“Fail;
1. uzlaşmak için samimi bir çaba harcayarak, işlemiş olduğu suçun neticelerini tamamen veya büyük ölçüde tazmin ederse ya da tazmin etmek için ciddî olarak gayret ederse,
2. çok fazla kişisel çaba gösterilmesinin ya da bazı fedakârlıklar yapılmasının gerekli olduğu durumlarda, mevcut zararı tamamen veya büyük ölçüde giderirse,
3. mahkeme 49. maddenin 1. paragrafına dayanarak cezayı hafifletebilir ya da bir yıla kadar olan hapis cezalarında veya üç yüz altmış günlük çalışma ücretine kadar para cezalarında ceza vermekten imtina edebilir”.
Doktrinde, Alman Ceza Kanununun, mahkemenin takdir yetkisini açıklamakta ve usulî bir temel oluşturmakta yetersiz olduğu ileri sürülmektedir. Alternatif taslağın, onarıcı adalet alanında gelecekte de ceza politikasını şekillendirmeye devam edeceği savunulmaktadır[122].
E) Alman Hukukunda Onarıcı Adaletin İşleyişi
Onarıcı Adalet Hakkında Alman Araştırma Grubu 1996 yılında, Almanya’da onarıcı adalet faaliyetlerinin 1990 yılından bu yana ne durumda olduğunu değerlendirmek maksadıyla, sistematik bir araştırma projesi başlatmıştır. Bu proje, mağdur-fail arabuluculuğuyla uğraşan bütün kuruluşları kaydetmiş, bu kuruluşlarda çalışan arabulucuların niteliklerini ve bu kuruluşların idarî yapılarını incelemiş ve somut olay çalışmalarından elde edilen bilgilerin tahlilini yapmıştır.
Bu alanda çalışan kuruluşlar açısından konuya bakıldığında, onarıcı adaletin 1990 yılından itibaren sür’atli bir gelişme kaydettiği görülmüştür. Onarıcı adalet üzerinde herhangi bir biçimde çalışan yerel kuruluşların sayısı, 1990 ile 1995 yılları arasında iki katına çıkmıştır. Örneğin 1995 yılında, mağdur-fail arabuluculuğu alanında 368 kurum ceza adaleti sistemiyle birlikte çalışmaya başlamıştır. Bu kuruluşların çoğunluğu, olağan toplumsal çalışmaları esnasında, iş birliğine dayalı çabalarla bu konuda faaliyet göstermiş ve mahkemelerin yardımıyla veya ceza adaleti sistemindeki diğer sosyal yardımlarla çok az sayıdaki davada işlem yapmıştır. Bunun aksine, mağdur-fail arabuluculuğu üzerinde uzman olarak çalışan 25 kuruluşun her biri, yılda 100’den fazla davada görev yapmıştır. Bu kuruluşlar bünyelerinde her zaman, arabuluculuk eğitimi almış ehliyetli sosyal çalışanlar bulundururlar. Yapılan ayrıntılı tahliller, bu kuruluşların açık ve kesin bir onarıcı adalet anlayışıyla çalıştıklarını, ağır ve karmaşık olaylarla başarılı bir şekilde uğraştıklarını ve kamu zihniyetinde onarıcı adaletin yayılmasını teşvik ettiklerini göstermiştir. Böylece bu veriler, suç kontrolünün genel bir unsuru olarak onarıcı adaletin yayılması için, eğitimli personele sahip olan özel amaçlı kuruluşların gerekli olduğunu ortaya koymuştur[123].
Almanya’da 1995 yılında, üçte ikisi çocuk adalet sisteminden gelmek üzere, bu tür kuruluşlara 9000’in üzerinde dava kaydedilmiştir. Bununla birlikte, “onarıcı adalet” uygulaması yapan kuruluşların çeşitleri ve seviyeleri arasında çok sayıda önemli yerel farklılık bulunmaktadır. Davaların sadece % 10’u mahkemelerce verilen bir ara kararıyla arabuluculuğa sevk edilmektedir. Bunun yerine genellikle savcı, mağdur-fail arabuluculuğu için hangi davaların uygun olduğuna kendisi karar vererek davayı arabuluculuğa havale etmektedir. Bu arabuluculuk (tazminat) sürecinin başarılı olarak tamamlanmasından sonra, savcı mutlaka fail aleyhindeki iddiadan vazgeçmekte ve kovuşturmaya son vermektedir.
Mağdurun zararlarının giderilmesini konu alan davalar çok çeşitli cürümleri kapsamakta ve klasik suçların tümünü içermektedir. Bu suçların % 63’ü müessir fiil, % 10’u hırsızlık, % 15’i başkasının malına zarar verme (nas-ı zarar) ve % 10’u hakaret ve sövme cürümlerinden oluşmaktadır. Bu cürümlerin mağdurlarının neredeyse tamamı, işlenen suçtan kişisel olarak zarar görmüştür. Cürümlerin dağılımı, onarıcı adalette kişisel ilişkilerin ve toplumsal uyuşmazlık çözümünün büyük önemi olduğunu göstermiştir.
Mağdur-fail arabuluculuğuna katılan faillerin yaş ve cinsiyet dağılımı, polis teşkilatının suç istatistiklerindeki şüphelilerin dağılımıyla aynı olup, faillerin % 75’ini erkekler oluşturmaktadır. Arabuluculuk programına katılan yabancıların yüzdesi, genel nüfusa nazaran çok yüksek değildir. Katılımcıların büyük bir kısmı (% 40’ı), önceden başka bir suçtan mahkûm olmuş faillerdir. Bu bilgiler, tazmin amaçlı girişimlerin (arabuluculuğun) itiyadî suçluların[124] kontrol edilmesinde hassas ve mantıklı olduğunu açıkça ortaya koymaktadır.
Failler ve mağdurlar, ceza hukukunda çözüm sürecine katılmanın nedeni olarak, tazminata ilişkin menfaatleri de dahil olmak üzere bazı etkenlerden söz ederler. Aslında, failler ve mağdurlar tarafından sıralanan saikler, ceza hukuku hakkındaki politik tartışmalarda tazminata atfedilen işlevlere büyük ölçüde benzerdir[125].
Failler, kendilerinin ceza muhakemesindeki durumlarını daha iyi bir hâle getirmek için çözüm sürecine katıldıklarını belirtmektedirler. Bununla beraber failler, uyuşmazlığın boşa emek, para ve zaman harcanmadan başarılı bir şekilde çözülmesindeki çıkarlarını ve mağdurla görüşme konusundaki arzularını da çözüm sürecine katılmalarının önemli birer nedeni olarak göstermektedirler. Diğer taraftan, mağdurlar için çözüm sürecine katılmanın öncelikli nedeni, failden kendilerini tatmin etmesini beklemeleridir. Tatmin edilme isteği, bireysel barışı amaçlayan basit bir istekten, uyuşmazlığın dostane yolla çözümüne ilişkin daha kapsamlı bir isteğe kadar değişik şekillerde ortaya çıkabilir. Uyuşmazlık çözümündeki menfaat, müessir fiil, hakaret ve sövme cürümlerinde özellikle belirgindir. Davaların yaklaşık yarısında mağdurlar, tazminat yoluyla kişisel zararlarının giderilmesi hâlinde iş birliği yapmaya istekli olmaktadırlar. Mağdurların bir kısmı, kendi davranışlarının suç nedeniyle kendilerinin de ortak sorumluluklarını gerektirdiğine inanmaktadırlar. Uzun süren davalarda çözüm sürecine girilmesinin en önemli nedeni uyuşmazlığı çözmektir.
Uyuşmazlıkların % 60’ında arabuluculuk süreci, mağdur, fail ve arabulucunun katılımıyla gerçekleştirilmektedir. Geriye kalan olaylarda (uyuşmazlıkların % 20’sinde) mağdur ve fail doğrudan görüşmekte veya arabulucu taraflarla ayrı toplantılar yapmaktadır[126].
Almanya’da arabuluculuk girişimleri çok başarılı olmaktadır. Davaların % 85’i zararın tazmini ile beraber, tazminat ve uzlaşma koşulları üzerinde tamamen anlaşmayla sonuçlanmaktadır.
Arabuluculuk ve zararların tazminine ek olarak özür dileme, bağış yapma ve hem mağdurla birlikte, hem de mağdurun yararına çalışmayı kapsayan hizmet görme biçimindeki sembolik uzlaşmalar da sık sık yapılmaktadır. Mağdurlar ve yargı kurumları, her gün işlenen cürümlerin ardından, bozulan toplum düzeninin eski hale gelmesini sağlayacak yöntemlerden biri olarak, mevcut zararın tazmin ve telafisini kabul etmektedirler. Bundan başka, mağdurların ve savcıların çoğu, taraflar arasında uzlaşmayı ve sulhü sağlamayı amaçlayan uyuşmazlık çözüm sürecinden tatmin olmuş görünmektedirler[127].
Sonuç olarak, onarıcı adalet anlayışı mukayeseli hukukta pek çok kişi tarafından kullanılmakta ve bu nedenle de toplumsal yaşamın bir parçası hâline gelmiş bulunmaktadır. Ceza hukukunun genelinde, tazminata ilişkin ihtiyaç açıkça görülmektedir. Yapılan hukuka aykırı bir eylemin ardından, bu yanlışlığı giderecek ve affettirecek olumlu bir davranış sergilenmesi, insan toplumunda ortak bir uygulamadır. Toplumsal kontrol (ceza adaleti sisteminde bile), toplumsal barış olmadan gerçekleştirilemez. Bu nedenlerle, ceza kontrolünün farklı yönlerinin bir uyum içinde birleştirilmesi kaçınılmazdır. Onarıcı adaletin belki de en etkili yönü, mağdur tarafından uğranılan zararı somut bir biçimde dikkate alarak ve kişisel sorumluluğun gelişmesini destekleyerek, toplumda bireylerin sorunları ve menfaatleri üzerinde yoğunlaşmasıdır.
§ 4. Mağdur-Fail Arabuluculuğunun İşleyişi
Mağdur-fail arabuluculuk programlarının uygulamasında tam bir yeknesaklık olduğu söylenemez. Programa kabul edilen faillerin yaş sınırları ve suçların ağırlığı bölgeden bölgeye değişmektedir. Toplum desteği, program yöneticilerinin ve arabulucuların yetenekleri, hâkimlerin, kontrol memurlarının, savcıların, mağdur-tanık düzenlemecilerinin ve diğer mahkeme personelinin davranışları, her bölgedeki programların, programa kabul edilecek faillere ve suçlara ilişkin kıstaslarını ve usullerini belirlemektedir.
Mağdur-fail arabuluculuğuna geçilmeden önce iki ön koşul vardır. Bunlar, failin tutuklanması ve suçu ikrar etmesidir. Bu koşullar, daha hassas, daha fazla takdir hakkı içeren ve daha ılımlı bir muhakeme sürecinin uygulandığı küçük suçlular için özellikle gereklidir. Yetişkin suçular için geçerli olan “yürürlükte olan kanunlara uygunluk” (due process, hukuk devleti) ilkesinin öngördüğü himaye, suçun işlenmiş olduğunun resmî olarak saptanmasından önce arabuluculuğun başlatılmasına engeldir. Böylece yetişkin suçlular, daima suçları sabit olduktan sonra arabuluculuk programına havale edilirler; fakat, arabuluculuğa hüküm verilmeden önce veya hüküm verildikten sonra başvurulabilir. Mağdur-fail arabuluculuğu anlaşmasının denetimli serbestlik sürecinin bir koşulu olarak belirlendiği davalarda, arabuluculuk programı bütün hükmün bir parçası hâline getirilebilir[128].
Doktrinde, arabuluculuk müzakerelerine katılımın hem mağdur, hem fail açısından gönüllü olması gerektiği savunulsa da, uygulamada bu genellikle mümkün olmamaktadır. Coates, bu konudaki görüşlerini şu şekilde açıklamıştır: “Mağdur-fail uzlaştırma programı görevlilerinin (arabuluculuğa) katılımın gönüllü yapısını vurgulayan ikna edici konuşmalarının aksine, failler bunu yapmaya mecbur olduklarına inandıkları için (arabuluculuğa) katılırlar....Faillerin büyük çoğunluğu için (arabuluculuğa) katılım emredilmiştir”[129].
Bununla birlikte genel ilke, arabuluculuk programının mağdurlar için tamamen gönüllü olmasıdır. Hiçbir mağdur arabuluculuğa katılmaya zorlanamaz. Failin arabuluculuğa katılmayı kabul etmesinden veya arabuluculuğa katılmaya zorlanmasından sonraki aşama, arabulucunun faille görüşmesidir. Arabulucu, failin gerçekten istekli olup olmadığını araştırabilir, süreçte değişiklik yapmak isteyebilir ve daha sonra mağdurla olan ilk görüşmesinde öğrendiği bilgileri esas alır. Mağdurun faille bir toplantı yapılmasını talep etmesi nadiren görülür. Daha çok, arabuluculuğun hem mağdur, hem fail için taşıdığı müstakbel faydalar vurgulanmalı ve mağdur arabuluculuğa katılmayı kabul etmeden önce, mağdurun korku ve endişeleri giderilmelidir. Birleşik Devletler uygulamasında, kendileriyle temas kurulan mağdurların yaklaşık % 60’ı arabuluculuğa katılmayı kabul ederken, bu oran arabuluculuk programına bağlı olarak % 50 ile % 100 arasında değişmektedir.
Programların çoğunda, arabuluculukların büyük bir kısmı eğitimli ve gönüllü arabulucular tarafından yürütülür. Mağdur ve faille ayrı ayrı yapılan toplantılardan sonra arabuluculuk toplantısı gerçekleştirilir. Bu toplantıların yaklaşık üçte ikisi, mağdurun evinde
Çağdaş Ceza Adaleti Sistemlerinde Alternatif Çözüm Arayışları Ve Arabuluculuk Uygulaması