|
5271 SAYILI CEZA MUHAKEMESİ KANUNU’NDA BEDEN MUAYENESİ VE VÜCUTTAN ÖRNEK ALINMASI
Zekiye Özen İNCİ*
GİRİŞ
1980’li yıllarda çalışmalarına başlanan Ceza Muhakemesi Kanunu, Aralık 2004’te yasalaşmış ve Nisan 2005’te yürürlüğe girmesi öngörülmüştür. Ancak, üzerinde çok fazla tartışılmadan yasalaştırıldığı gerekçesiyle Kanunun yürürlük tarihi 1 Nisan 2005’ten 1 Haziran 2005 tarihine ertelenmiştir. Bu iki aylık ara dönemde, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu üzerinde bazı değişiklik çalışmaları yapılmış ve 5353 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunla, Ceza Muhakemesi Kanununun bazı noktalarında farklı düzenlemelere yer verilmiştir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’yla, ceza yargılamasında “hukuk devleti” ilkesini güçlendirecek, insan hakları ihlallerini büyük ölçüde engelleyecek ve yargılamanın daha düzgün ve hızlı ilerlemesini sağlayacak hükümlere yer verilmiştir. İşte bu amaca hizmet edecek yeni düzenlemelerden birisi de Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 75, 76 ve 77. maddelerinde düzenlenmiş olan şüpheli ve sanığın beden muayenesi ve vücudundan örnek alınması, diğer kişilerin beden muayenesi ve vücudundan örnek alınması ve nihayet kadının muayenesidir.
Bu konuya ilişkin bir çalışma kaleme almamızdaki ilk amaç, konunun ceza ve ceza muhakemesindeki önemidir. Gerçekten beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması sonucu elde edilebilecek deliller ceza muhakemesi hukukunda “bilimsel delil” niteliğine sahip olup; uygulayıcıyı şüpheye yer vermeyecek biçimde maddi gerçeğe götürecek niteliktedir. Böylesine önemli bir konunun, ceza hukukuyla ilgilenen bir uygulamacı olarak ele alınması ve incelenmesi gerekliliği de hâsıl olmuştur. Bunun yanında, konunun 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile birlikte ilk kez ayrıntılı bir biçimde ele alınması ve konu hakkında yazılmış çok fazla eserin de olmaması bizi bu konuda çalışma yapmaya sevk etmiştir.
Çalışmamızda, öncelikle beden muayenesi ve vücuttan örnek alınmasının bir delil elde etme yöntemi olarak ceza muhakemesi hukukundaki önemi üzerinde durduk. Bu değerlendirmenin ardından, beden muayenesi ve vücuttan örnek almanın tanımı, amacı ve hukuki niteliğine ilişkin tartışmalara yer verdik. Şüpheli veya sanığın beden muayenesine ve vücudundan örnek alınmasına ilişkin olarak Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 75. maddesindeki değerlendirmeleri, diğer kişilerin beden muayenesi ve vücudundan her türlü örneğin alınmasına yönelik 76. maddeyi ve kadının muayenesine ilişkin 77. maddeyi değerlendirirken, 5353 sayılı Kanun’a, Ceza Muhakemesi Hukukunda Beden Muayenesi, Genetik İncelemeler ve Fizik Kimliğin Tespiti Hakkında Yönetmelik’e ve Sağlık Bakanlığı tarafından yayınlanan Adlî Tabiplik Hizmetlerinin Yürütülmesinde Uyulacak Hususlara İlişkin Genelge’ye de yer verilmiştir. Yine, konuyla ilgili olarak yeri geldikçe karşılaştırmalı hukukta, özellikle kaynak Alman Ceza Muhakemesi Kanunu’nda konunun ne şekilde ele alındığı da çalışmamızda kaleme alınmıştır. Konunun uygulamada adlî tıp alanında çalışan kimseleri de yakından ilgilendirmesi sebebiyle yeri geldikçe adli tıp uzmanlarının görüş ve önerilerine de yer verilmiştir. Beden muayenesi ve vücuttan örnek alınmasına ilişkin düzenlemeler bakımından konunun CMK ile ilk defa ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiş olması ve henüz bu konuda Yargıtay kararlarının oluşmamış olmasından ötürü çalışmamızda konuya ilişkin Yargıtay kararlarına yer verilememiştir.
I. DELİL ELDE ETME YÖNTEMİ OLARAK BEDEN MUAYENESİ VE VÜCUTTAN ÖRNEK ALINMASININ CEZA MUHAKEMESİ HUKUKUNDAKİ ÖNEMİ
Ceza yargılamasında temel amaç, maddi gerçeğin hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde ortaya çıkarılmasıdır. Ancak, klasik ispat vasıtalarının (ikrar, tanık açıklamaları, yazılı belgeler vs.) her zaman “yüzde yüz” doğru olma olasılığı söz konusu değildir. Gerçekten de, şüpheli veya sanığın ya da tanığın doğruyu söyleyip söylemediğini, yapılan yazılı açıklamaların gerçekle örtüşüp örtüşmediğini ya da elde edilen ses ve/veya görüntü kayıtlarının tahrip edilip edilmediğini saptamak her zaman mümkün olmayabilir. Bu bakımdan, hâkime elde edilen bu delilleri inceleyerek vicdanî bir karar verme görevi düşmektedir. Böyle bir değerlendirmenin de, her zaman “yüzde yüz” ya da “yüzde yüze yakın” bir doğru karara ulaşılmasını sağlayamayacağı açıktır. Medeni ülkelerin birçoğunda ise, kriminalistik biliminin gelişmesiyle birlikte, vicdanî delil sisteminden “bilimsel delil aşaması”nageçilmeye başlanmıştır. Bizim de, gerek hukuk devleti ilkesinin, gerekse insan haklarının tam anlamıyla sağlanması bakımından bilimsel delil sistemine geçmemizde ve kararların bu sistem esas alınarak verilmesinde büyük faydavardır. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda (CMK), 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’ndan (CMUK) farklı olarak[1], vücudun muayenesi’ ne yer verilmesi bilimsel delil aşamasına geçişte büyük ve önemli bir adım olmuştur. Gerçekten de, beden muayenesi veya vücuttan örnek alınması sonucunda elde edilecek deliller diğer klasik delillere nazaran, maddi gerçeğin kesin veya kesine yakın bir biçimde ortaya çıkarılmasını mümkün kılacaktır. Yine, beden muayenesi ve vücuttan örnek alınmasına ilişkin maddelerin uygulanması ile CMK’nın benimsediği en temel ilkelerden biri olan “delilden sanığa ulaşma sistemi”nin gerçekleştirilmesi de mümkün olabilecektir. Delilden sanığa ulaşma ilkesi çerçevesinde, ülkemizde yıllardan beri yerleşmiş olan uygulamanın tersine, önce deliller toplanmalı ve yeterli deliller elde edildiği takdirde şüpheli hakkında kamu davası açılmalıdır. Böylece, maddi gerçeğe ulaşma yolunda insan hakları ihlalleri de önemli ölçüde azaltılmış olacaktır.
Tüm bu açıkladığımız gerekçelere bağlı olarak, CMK’da beden muayenesi ve vücuttan örnek alınmasına yer verilmesi, ispat hukukunda maddi gerçeğe ulaşmak bakımından ileri bir adım olmuştur[2].
II. BEDENİN MUAYENESİ VE VÜCUTTAN ÖRNEK ALINMASI (CMK m.75-76)
A) Genel Olarak
5271 sayılı CMK’da vücudun muayenesine ilişkin hükümler; 75, 76 ve 77. maddelerde düzenlenmiştir. Bu maddelerde, kanunun yürürlük tarihinin 1 Nisan 2005’ ten 1 Haziran 2005’e ertelenmesinin ardından çeşitli yenileme çalışmaları ve değişiklikler yapılarak, maddelerin ilk halinden oldukça farklı metinler ortaya konulmuştur. Bu kanun değişikliklerini de aşağıda madde metinlerini incelerken yeri geldikçe kısaca ele alacağız.
CMK’nın 75. maddesinde “Şüpheli veya sanığın beden muayenesi veya vücudundan örnek alınması”, 76. maddesinde “Diğer kişilerin beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması”, 77. maddede ise “Kadının muayenesi” düzenlenmiştir.
B) Tanım ve Amaç
Beden muayenesi, “şüphe sebebi” veya “delil” elde etmek amacıyla, bir insanın vücut özelliklerinin sistematik bir şekilde araştırılması olarak tanımlanabilir[3].
Bedenin muayenesi ve vücuttan örnek alınmasına ilişkin hükümler CMK’da düzenlenmeden önce, öğretide bu tedbir için “vücudun muayenesi” terimi kullanılmıştır[4]. Ancak, gerek 2004 CMUK Tasarısında ve gerekse CMK’da “beden muayenesi” terimi kullanılmıştır. Kanunda muayene için “beden”, örnek alma için ise “vücut” terimlerinin kullanılması kavram kargaşasına yol açmaktadır. Bazı yazarlar tarafından da, muayene için “beden”; ancak, örnek alınması için “vücut” terimlerinin kullanılması yerinde bulunmamış, bu tip bir kullanımın sözcüklerin “rasgele seçildiği” izlenimini uyandırdığından bahsedilmiştir[5]. Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi, Genetik İncelemeler ve Fizik Kimliğin Tespiti Hakkında Yönetmelik’te (metin içinde “yönetmelik” olarak belirtilecektir) de aynı sistem kabul edilmiş ve bedenin tıbbî muayenesi; “Tabiptarafından tıbbî yöntemler kullanılarak yapılan değerlendirmeler”olarak tanımlanmıştır.
Maddede, hem “şüpheli” ve hem de “sanık” sözcüklerine yer verilmiştir. Bunun sebebi, yeni kanunun, soruşturma evresinde şüpheli, kovuşturma evresinde ise sanık ifadelerini benimsemiş olmasıdır. CMK m.2/a uyarınca şüpheli, “Soruşturma evresinde, suç şüphesi altında bulunan kişiyi”; m.2/b gereğince de sanık, “Kovuşturmanın başlamasından itibaren hükmün kesinleşmesine kadar, suç şüphesi altında bulunan kişiyi” ifade etmektedir.
Beden muayenesi ve vücuttan örnek alınmasıyla gerçekleştirilmeye çalışılan amaç; soruşturma veya kovuşturma konusu olaya ilişkin maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Şüpheli veya sanığın beden muayenesi veya vücudundan örnek alınması, bu işlem sonucunda maddi gerçeğin ortaya çıkarılacağı hususunda somut bazı veriler varsa gerçekleştirilebilir. Bu durum oranlılık ilkesinin doğal bir sonucudur. Bunun dışında insan vücudunun araştırmaya tabi tutulması veya beden üzerinde deney yapmak gibi amaçlarla bu maddelerin uygulanmasına olanak yoktur[6].
C) Hukuki Nitelik
Bir görüşe göre beden muayenesi, hem bilirkişi incelemesi ve hem de keşif olarak nitelendirilebilir; yani karma bir hukuki niteliğe sahiptir[7]. Başka bir görüşe göre ise, 75. maddenin amacı “delil elde etmek”tir[8]. Vücut dokunulmazlığına ve temel hak ve özgürlüklere müdahale özelliği de göz önünde bulundurulduğunda, beden muayenesi ve vücuttan örnek alınmasının, koruma tedbiri niteliğinin baskın olduğu söylenmelidir. Nitekim yasa koyucu tedbirin uygulanmasını çok sıkı koşullara bağlamak suretiyle esasen bu niteliği ortaya koymuştur[9]. Öğretideki bir başka görüşe göre ise, ceza muhakemesi hukukunda vücudun muayenesi, bir koruma tedbiridir. Zira vücudun muayenesi, koruma tedbirlerinin yöneldiği değerler açısından vücuda ya da vücut bütünlüğüne; amaç bakımından delil güvencelemeye; uygulanacağı kişiler yönünden ise sanığa ve üçüncü kişilere yöneliktir[10]. Tedbire karar verecek makam, kural olarak hâkim, istisnaen savcı ve kolluktur. Bu yönüyle, bedenin tıbbî muayenesi ve vücuttan örnek alınması; arama, el koyma veya telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi koruma tedbirlerine benzerlik göstermektedir.
Karşılaştırmalı hukuk, özellikle de kaynak Alman Ceza Muhakemesi Kanunu dikkate alındığında şunu söylemek gerekecektir: Ayrıntılı olarak ilk defa 5271 sayılı CMK ile düzenlenmiş olan “Beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması” Alman Ceza Muhakemesi Kanunu’nda çok uzun yıllardan beri mevcuttur. Gerçekten de, bu konu Alman CMK’da 1931 yılında 81a maddesinin kabul edilmesiyle açık bir şekilde hukuki düzenlemeye kavuşmuştur. Bu dönemden, yani 1931 yılından önce Almanya’da, beden muayenesi ve vücuttan örnek alınmasına ilişkin olarak arama hükümlerine veya keşif hükümlerine, ya da kısmen arama kısmen de keşif hükümlerine atıf yapılabileceğini kabul eden görüşler olmuştur. Ancak, 1931 yılında 81a maddesinin kanuna girmesiyle beraber “Beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması”nın hukuki niteliği daha da netleştirilmiştir. Buna göre, bu tedbirin uygulanmasındaki sınırlar, şüpheli veya sanığın insan haklarına haksız müdahalelerin önlenmesi ve vücut bütünlüğünün korunması olarak belirlenmiştir. Ancak sanık da, maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasına hizmet edecek delillerin tespiti bakımından vücudu üzerinde yapılacak bazı müdahalelere katlanmakla yükümlüdür. Bu noktada sanık (veya şüpheli), kendi vücudunun bir muayene objesi olduğunu ve kendi vücuduyla birlikte kendi aleyhine de delil doğurabileceğini, ispat muhakemesinde önem taşıyan bir delil olduğunu kabul etmelidir. Bu bakımdan bu işlemin hukuki niteliğinin keşif olarak değerlendirilmesi gerektiği de öğretide ifade edilmiştir[11].
D) Şüpheli veya Sanığın İç Beden Muayenesi ve Vücudundan Örnek Alınması (CMK m.75)
- Tedbirin Uygulama Koşulları
a) Tedbire Karar Verme Yetkisi
Maddenin kanunda değişiklik yapılmadan önceki ilk metninde (5353 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önce),“…bir suça ilişkin delil etmek için, şüpheli veya sanığın bedeninin tıbbî muayenesine ya da vücudundan kan veya cinsel salgı gibi örnekler alınmasına, Cumhuriyet savcısı veya mağdurun istemiyle ya da re’sen hâkim tarafından karar verilebilir…” şeklinde bir hüküm yer almaktaydı. Görüldüğü gibi burada, şüpheli veya sanığın “bedeninin tıbbî muayenesi” denilmiş ve fakat iç beden-dış beden muayenesi ayrımları yapılmamıştır[12].Burada sorunlu bir düzenleme söz konusuydu. Zira tıbbî bir bilgiyi gerektiren ve vücut bütünlüğüne müdahale anlamına gelen iç beden muayenesiyle, tıbbî bilgi gerektirmeyen ve arama koruma tedbirine daha yakın olan dış beden muayenesine karar verme yetkisi orantısız bir şekilde aynı makama, yani hâkime bırakılmıştı. Bu da uygulamada örneğin; vücuttaki morlukların incelenmesi gibi basit bir dış beden muayenesinin bile hâkim kararı gerektirmesi gibi ceza yargılamasını aksatabilecek nitelikte durumlara yol açabilecek nitelikteydi. Kanuna yapılan bu eleştiriler sebebiyle, 5353 sayılı Kanunla maddede farazî bir iç beden dış beden ayrımı yapılmış ve iç beden muayenesi kanunda düzenlenirken, dış beden muayenesine yer verilmemiştir.
Yapılan değişiklikler çerçevesinde öncelikle, bedenin tıbbî muayenesi ifadesinden vazgeçilmiş, bunun yerine iç beden muayenesi denilmiş ve dış beden muayenesi hâkim kararı dışında bırakılmıştır[13]. Her ne kadar, yeni metinde açıkça bir ayrımdan bahsedilmemiş olsa da, iç beden ve dış beden muayenelerinin ayrı usullere tabi tutulmak istendiğini söylemek gerekir. Zira 5353 s.K ile yapılan değişiklikten önce, iç beden-dış beden muayenesi ayrımlarına yer veren kanun koyucunun, dış beden ifadesine yeni metinde yer vermesinin bilinçli olduğu söylenebilir. Maddenin son haline göre, bir suça ilişkin delil elde etmek için şüpheli veya sanığın içbeden muayenesinin yapılabilmesi ya da şüpheli veya sanığın vücudundan her türlü örneğin alınabilmesi hâkim kararına bağlanmıştır. Buna karşın, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde bu karar Cumhuriyet savcısı tarafından da verilebilecektir. Gecikmede sakınca bulunması durumunda[14] Cumhuriyet savcısınca verilmiş olan karar, yirmidört saat içinde hâkim veya mahkemenin onayına sunulur. Hâkim veya mahkeme, yirmidört saat içinde kararını verir. Onaylanmayan kararlar hükümsüz kalır ve elde edilen deliller kullanılamaz. Burada, gecikmede sakınca bulunan durumlarda, savcının vermiş olduğu kararı hâkim veya mahkemenin onayına sunması için geçecek yirmidört saatlik süre ile hâkimin karar vereceği yirmidört saatlik sürenin ayrı olduğu düşüncesindeyiz. Zira Cumhuriyet savcısı vermiş olduğu kararı yirmi dört saatin bitmesine bir saat kala hâkim veya mahkeme onayına sunmuş olabilir. Mahkemelerin ve hâkimlerin uygulamadaki iş yoğunluğu da göz önünde bulundurulduğunda, son bir saat içinde tüm dosyayı okuyup onay vermelerini beklemek doğru değildir. Gerçekten de, söz konusu dosya kalın ve teknik bir dosya olabilecek ve hâkimin incelemek için bir ya da iki saatten çok daha fazla süreye ihtiyacı olabilecektir. Son bir saat veya son iki saat içinde hâkimden karar vermesini beklemek, hâkimin yanlış bir karar vermesine sebebiyet vermek suretiyle dolaylı olarak şüpheli veya sanık aleyhine sonuç doğuracaktır. Bu nedenle madde, savcının kararı verdikten itibaren yirmi dört saat içinde ilgili kararı hâkim onayına sunması ve hâkimin de kararın kendisine onay için sunulmasından itibaren yirmi dört saat içinde karar vermesi biçiminde anlaşılmalıdır.
Bundan başka, şüpheli veya sanığın rızasının bulunması halinde; yani savunmasını gerçekleştirebilmek için rızası dahilinde vücudundan örnek alınmasına razı olması halinde ise, hâkim veya savcının kararına ihtiyaç olmayacağı yönünde görüş savunanlar da mevcuttur[15].
“Gecikmesinde sakınca bulunan hal”, kanunumuzda istisnai olarak yetki veren bir durum olmasına karşılık, uygulamada bilinmektedir ki; gecikmesinde sakınca bulunması sebebine dayalı olarak yetki verildiğinde bu istisna olmaktan çıkmakta ve kural olarak uygulanmaya başlanmaktadır. Bu sebeple, vücut dokunulmazlığı, kişi haysiyet ve onuru gibi değerleri derinden sarsabilecek beden muayenesi veya vücuttan örnek alınmasına ilişkin kararların çoğunlukla hâkim tarafından verilmesinde ve “kural-istisna” hallerinin kanunun özüne ve sözüne uygun bir şekilde uygulanmasında büyük fayda vardır.
Bunun yanında, CMK m.75’ten anlaşılması gereken şüphesiz; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının sadece soruşturma evresinde beden muayenesi veya vücuttan örnek alınmasına karar verebilmesidir. Zira yargılama aşaması demek olan kovuşturma evresinde Cumhuriyet savcısının dosya üzerinde bir karar verme yetkisi söz konusu değildir. Kovuşturma evresinde Cumhuriyet savcısı, şüpheli veya sanığın beden muayenesinin yapılmasını veya vücudundan örnek alınmasını mahkemeden ancak talep edebilecektir[16]. Doktrindeki bu görüşe katılmakla beraber, madde metni teknik anlamda bizi aksi anlayışa sevk etmektedir. Zira soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısı CMK m.75’in uygulanması yönünde karar verirse, bu kararını sulh ceza hâkiminin onayına sunacaktır. Bilindiği gibi, sulh ceza mahkemeleri soruşturma işlemleri sırasında koruma tedbirlerinin uygulanabilmesi için karar veren veya savcılıkça verilmiş kararları onaylayan tek hâkimli mahkemelerdir. O halde, CMK’da hâkimden başka bir de “mahkemenin onayına sunulur” gibi bir söyleme niçin yer verilmiştir? Bu ifadeden, sanki kovuşturma evresinde Cumhuriyet savcısı, CMK m.75’in uygulanmasına karar verebiliyormuş da, bu kararını mahkeme (heyet) onayına sunabiliyormuş gibi bir anlam çıkmaktadır. Oysa ki, Cumhuriyet savcısı sadece soruşturma evresinde karar verebilen bir merciidir[17].
5353 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde iç beden muayenesi tedbirine Cumhuriyet savcısının karar verebilmesi imkânının getirilmesi öğretideki bazı görüşlere göre önceki düzenlemeyle uyumsuz olmuştur. Şöyle ki, bu düzenleme ile iç ve dış beden muayenesi arasındaki tedbire karar verecek makam bakımından söz konusu olan farkın bir anlamı kalmamış ve özellikle iç beden muayenesi ve iç beden muayenesi gibi kabul edilen haller bakımından daha güvenceli olan eski düzenleme anlamını yitirmiştir[18].
b) Tedbir Kararında Yer Alması Gereken Bilgiler
Hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan durumlarda Cumhuriyet savcısınca verilecek olan karar hangi bilgileri içermelidir? Kararda her şeyden önce, muayene edilecek olan şüpheli veya sanığın kimlik bilgileri, yapılacak olan müdahalenin niteliği ve şüpheli veya sanığa yüklenen suçun niteliği belirtilmelidir. Bunun yanında bazı zor müdahalelerde de müdahalenin zorunluluğu ve başkaca bir şekilde delil elde edilemeyecek olmasına ilişkin hususların belirtilmesi gerekir[19]. Böylece, şüpheli veya sanığın muayenesinde, yüklenen suçun ve yapılacak olan müdahalenin niteliği belirtilmek suretiyle “aydınlatma ilkesi” ve müdahalenin zorunluluğu ve başkaca bir şekilde delil elde etme olanağının bulunmamasının da belirtilmesiyle “ oranlılık” ilkesini gerçekleştirmeye yönelik hizmet edilmiş olacaktır.
Beden muayenesine ve vücuttan örnek alınmasına ne tür tıbbî işlem ya da muayeneler misal olarak gösterilebilir?
- Anjiografi, yani vücuttan kan örneği alınması;
- EEG diye ifade edilen “Elektroencephalografie”, yani beyin filmi çekilmesi;
- EKG olarak bilinen “Elektrokardiographie”, yani kalp filmi çekilmesi;
- Saç veya sakal örneğinin alınması;
- Beyin veya omurilik sıvısının alınması olarak tarif edilebilen “Liquorentnahme”;
- Mide sıvısının alınması;
- Narkoz verilmesi[20];
- Tıpta Falografi olarak adı geçen, penis reaksiyonlarının ve seksüel dürtülerin erektrometre olarak bilinen bir alet vasıtasıyla ölçülmesi işlemi;
- Röntgen çekimi;
- Sintigrafi çekimi,
- İdrar örneği alımı gibi işlemler beden muayenesi veya vücuttan örnek alınması işlemlerine örnek olarak verilebilir[21].
Yine, 5353 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikler çerçevesinde, eski metinden farklı olarak “cinsel organlar veya anüs bölgesinde”yapılan muayene de iç beden muayenesi kapsamına alınmıştır. Vücudun bu kısımlarının aslında dış bedene ait doğal vücut boşlukları olarak adlandırılması mümkündür. Bedenin bu bölümlerinde yapılacak olan muayenenin kişinin ar ve hâyâ duygularını zedeleme olasılığı yüksek olduğundan bu şekilde daha sıkı koşullara bağlanmış olması yerinde bir düzenleme olarak nitelendirilebilir.
5353 sayılı kanunla yapılan değişiklik sonrasında her ne kadar cinsel organlar ve anüs bölgesinde yapılan muayenenin iç beden muayenesi kapsamında olacağından bahsedilmiş olsa da, bu bölgelerden cinsel salgı gibi vücutsal örneklerin alınmasından bahsedilmiş değildir. O halde vücuttan cinsel salgı alınması iç beden kapsamı içerisinde değil; vücuttan biyolojik örnek alma işlemleri kapsamında düşünülecektir[22].
c) Tedbirin Şüpheli veya Sanığın Sağlığına Zarar Vermemesi
İç beden muayenesi yapılabilmesi veya vücuttan kan veya benzeri biyolojik örnekler alınması için gerçekleştirilecek müdahaleler oranlılık ilkesi çerçevesinde bazı şartları taşımalıdır. Bunlardan ilki, bu tip müdahalelerin kişinin ‘sağlığına zarar verme tehlikesinin bulunmaması’dır(CMK.m.75/2). Bu konuda soyut olarak bedene yapılan müdahalenin niteliği değil; somut olarak, ilgili kişinin sağlık durumu belirleyici olacaktır. Yine, kişinin duyacağı her türlü rahatsızlığın ‘sağlığı tehlikeye soktuğu’ kabul edilemeyecektir. Ağrılar veya geçici rahatsızlık ve hoşnutsuzluklar tek başına sağlığı tehlikeye sokan durum olarak kabul edilemeyeceklerdir. Yine, korku hali veya ruhsal sıkıntı da bu duruma dâhil edilemeyecektir[23].
Gerçekten de, vücudun muayenesi şüpheli veya sanığın iradesi olmaksızın ancak onun sağlığı için bir tehlike teşkil etmediği sürece yapılabilir[24]. “Kişinin sağlığına zarar verme tehlikesi” hukuki bir kavram olmadığı için hukuki bir değerlendirmeye tabi tutulamaz. Bu durumda, hâkim ya da savcının hekim ya da sağlık personelinin görüşüne başvurması kaçınılmazdır. Gerçekten de, şüpheli veya sanığın daha önce geçirmiş olduğu hastalıkların, ameliyatların belirlenmesi ve bu kişiler üzerinde gerekli olması halinde bazı testlerin yapılması, müdahalenin sağlığı tehlikeye düşürüp düşürmeyeceğinin belirlenmesi yönünden zorunludur[25].
Yine, özellikle adlî tıp uzmanlarının ve adlî tıp alanında çalışan öğretim üyelerinin uygulamada karşılaşmaktan çekindikleri bir takım konular da bulunmaktadır. Örneğin, sağlığı tehlikeye düşürmemek kaydıyla, beden muayenesi yapılması veya vücuttan örnek alınması zorunluluğu, uygulamacılar tarafından oldukça tartışılmaktadır. Özellikle, adlî tıp uzmanları tarafından, dünyada adlî tıp literatüründe “iç beden- dış beden” muayenesi şeklinde bir ayrımın olmadığı; kaldı ki, iç beden muayenesinin de canlı bir organizma üzerinde ne şekilde yapılabileceği sorulmaktadır. Canlı bir kişinin karın boşluğunu ya da göğüs boşluğunu kişinin rızası olmaksızın açmak, hekimlerin ağır sorumluluklarının doğmasına neden olabilecektir. Ayrıca, çoğu zaman zorla muayenenin veya kişiden zorla vücutsal örnek almak deontolojik olarak da mümkün olmayabilecektir. Örneğin, muayene olmak istemeyen bir cinsel saldırı mağdurunun elbiselerinin zorla çıkarılmak suretiyle kişinin daha sonra jinekolog masasına yatırılması, kendini kasması ve korkması sonucu belki de kişiye anestezi verilerek muayenenin yapılabilmesi durumu gündeme gelebilecek; vücuda anestezi gibi uygulamaların yapılmasının kişinin sağlığını önemli ölçüde tehlikeye sokmakla yine CMK’ya aykırılık oluşturabilecektir. Bu yöndeki bir uygulamanın da ne insan haklarına, ne tıbbî etiğe, ne alınan eğitime, ne de edilen Hipokrat yeminine uygun bir davranış olmayacağı belirtilmektedir[26].
Vücuttan kan veya benzeri örneklerin alınması sırasında şüpheli veya sanık üzerinde zorlama uygulanmamalıdır. Bu vücut sıvı ya da salgıları öncelikle şüpheli veya sanıktan istenmeli ve şüpheli veya sanığın iradesi dâhilinde elde edilmelidir. Bu örnekler zorlama yoluyla ancak eğer artıklarsa (örneğin muayene sonucundan), kişinin sağlığına zarar vermeyecekse ya da bilirkişi sıfatıyla doktorun elinde bulunuyorlarsa alınabilir[27]. Şüpheli veya sanığın rıza dâhilinde bu muayeneyi kabul etmemesi veya vücudundan örnek vermemesi halinde ise, bu kişi takip edilmeli ve dış dünyaya bıraktığı vücutsal artıkları ele geçirilmeye çalışılmalıdır. Bu aşamada da başarılı olunamadığı takdirde ancak son çare olarak zorla alma yoluna gidilmelidir[28].
Örneğin, uyuşturucu madde ticareti yapan şüphelinin uyuşturucu hap dolu bir poşeti yuttuğunu varsayalım. Böyle bir durumda, suça ilişkin şüphelinin midesinde bulunan delili elde etmek için şüphelinin midesine sonda yapılmasına karar verilebilecek midir? Karar verilse bile, bu tedbir hangi aşamalar izlenerek uygulanacaktır? Burada “oranlılık ilkesi”nin mutlaka dikkate alınması gerekmektedir. Öncelikle, böyle bir işlemin zorla yapılması şüphesiz ki oranlılık ilkesini zedeleyecektir. Ama yukarıda bahsettiğimiz gibi, yutulan bu poşetin doğal yollardan çıkarılmasını beklemek de her zaman da mümkün olamayacaktır. Çünkü yutulmuş olan bu maddeler (haplar) da şüphelinin sağlığına zarar vermek bakımından ciddi ve somut bir tehlike arz ederler; bu ilaçların mide içinde erimesi de söz konusu olabilir. Böyle bir durumda, şüpheli muayeneye razı edilmeye çalışılmalı, gerçekleştirilemediği takdirde en nihayet zorla alma yoluna gidilmelidir[29].
Dikkat edilmesi gereken husus, oranlılık ilkesinin sağlanması ve korunması; yani, vücudun muayenesi yapılmak istenirken kişinin vücut bütünlüğünün zedelenmemesi, sağlığının tehlikeye düşürülmemesidir. Vücudun muayenesi suretiyle elde edilecek delilleri başka bir kanalla elde etme olasılığı varsa öncelikle o yollara başvurulmalıdır. Kısacası burada amaçlanan, şüpheli veya sanığın sağlığını korumak ile elde edilecek delilden beklenen menfaat arasındaki oranın sağlanmasıdır.
d) Muayeneyi Yapacak Kişiler ve Muayenede Uyulması Gereken Esaslar
CMK m.75 uygulanırken oranlılık ilkesi çerçevesinde dikkat edilmesi gereken bir diğer husus, iç beden muayenesi veya vücuttan kan veya benzeri biyolojik örnekler alınmasının, ancak tabip veya sağlık mesleği mensubu diğer bir kişi tarafından yapılabileceğidir (CMK.m.75/3). Sağlık mesleği mensubu diğer kişi tabirinden de, tabip, diş tabibi, hemşire, hasta bakıcı ve sağlık memuru, eczacı veya ebe anlaşılmalıdır ( TCK m.280/2; Yönetmelik m.3). Her ne kadar, vücuttan kan veya benzeri biyolojik örnekler alınmasının çok detaylı bir tıp eğitimini gerektirmeyeceği ve bu işlemlerin sağlık mesleği mensubu diğer kişiler tarafından yapılabileceği söylenebilirse de, kanımızca iç beden muayenesi daha detaylı bir tıpeğitimini ve tıbbî bilgiyi gerektireceğinden, iç beden muayenelerinin sadece hekimler tarafından yapılabileceğinin düzenlenmesi daha yerinde olurdu[30]. Bu husus, Alman Ceza Muhakemesi Kanunu’nda da önerdiğimiz şekilde düzenlenmiştir. Alman Ceza Muhakemesi Kanunu’nun ilgili hükmü uyarınca, vücudun muayenesi bir tıp asistanı, sağlık mesleği mensubu bir kişi ya da hasta bakıcı tarafından değil, sadece bir hekim tarafından yapılabilir. Aksi takdirde, muayene sonucu elde edilen bulgular ve deliller yargılamada kullanılmaz[31].
CMK’da durum böyle olmakla birlikte, Genelge’nin 3. maddesinin 1. fıkrasının 6. bendinde, “Adlî vakaların muayenesi ve rapor tanzimi işlemi, mutlaka tabiplik yapma yetkisine sahip kişilerce ve muayeneyi yapanın çalıştığı kurumun bu işe uygun bir mekânında yapılacaktır.” hükmü yer almaktadır. Kanımızca hükümle, kanunda düzenlenmesi gereken bir hususa Genelge’de yer verilmiştir.
Bir adım daha öteye giderek, beden muayenesinin “hekim” tarafından değil; “alanında uzman hekim” tarafından yapılması gerektiğini; zira örneğin DNA gibi örneklerin bu alanda uzman olmayan başkaca hekimler tarafından alınmasının DNA’ya zarar vermek demek olacağını ileri süren görüşler de mevcuttur[32]. Ancak, Türkiye’nin her bölgesinde, her alanda, özellikle moleküler genetik alanında ya da DNA araştırmaları üzerinde uzmanlaşmış hekimlerin bulunamayacağı da kanaatimizce bu önerinin sadece doğal hukuk; yani, olması gereken hukuk aşamasında kalmasına sebebiyet verecektir.
Tüm bunlara ek olarak, Alman Ceza Muhakemesi Kanunu’nun ilgili maddesinde ek bir ifade daha kullanılmış ve “hekimlik sanatının kaidelerine uygun” olarak yapılması gereken muayeneden veya örnek almadan bahsedilmiştir. Yeni denenmekte olan bazı metodlar, ya da genel bir kural olarak tanınmayan tıbbî uygulamalar şüpheli veya sanığın vücudu üzerinde beden muayenesi veya örnek alma adı altında gerçekleştirilemeyecektir[33]. Bizde bu ifadeye CMK’da yer verilmemiş olmasına rağmen, Genelge’nin 3. maddesinin 1.fıkrasının 2. bendinde “… adlî vakaların muayenesinde tıbbî deontoloji kurallarına titizlikle uyulacaktır.” denilmiştir.
Muayenenin diğer kişilerin göremeyeceği ve duyamayacağı bir ortamda yapılması, muayene esnasında tabip ile muayene edilen kişinin yalnız kalmaları ve muayenenin hekim-hasta ilişkileri çerçevesinde gerçekleştirilmesi esastır (ATHYUE Genelge m.3.2.4/c). Ancak, hekimin can güvenliğinin bulunmaması, şüphelinin veya sanığın veyahut da mağdurun saldırgan olabilme, hekimin bedensel bütünlüğüne zarar verme gibi bir ihtimalin bulunması hali için genelgede düzenlemeye yer verilmiştir. Tabip, kişisel güvenlik endişesi ile muayenenin kolluk görevlisinin gözetiminde yapılmasını isteyebilir. Bu durumda, tabibin isteği belgelendirilerek yerine getirilecektir (ATHYUE Genelge m.3.2.4/c). Yine, muayenenin kolluk görevlisinin gözetiminde yapılması ve muayene edilenin talebi doğrultusunda olmak ve muayenede gecikmeye neden olmamak kaydıyla, muayene sırasında şüpheli veya sanığın müdafii de hazır bulunabilecektir ( ATHYUE Genelge m.3.2.4/c).
Kişinin vücut dokunulmazlığının bir nevî ihlali demek olan bedenin muayenesi ve vücuttan örnek alınmasına, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde önce Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilebileceğine ilişkin düzenleme; ardından da hasta bakıcı gibi tıp eğitimi bile almamış bir kimsenin bu müdahaleyi gerçekleştirmesine olanak tanınması oranlılık ilkesiyle bağdaşır nitelikte değildir.
2. Muayene Yasağı ve Savunma Hakkı
CMK m.75’in beşinci fıkrası bu koruma tedbirinin uygulanmasını yasaklayıcı nitelikte bir hükmü düzenlemektedir. Buna göre, soruşturma veya kovuşturma konusu olan suçun üst sınırı iki yıldan daha az hapis cezasını gerektirdiği durumlarda, kişi üzerinde iç beden muayenesi yapılması ve kişiden her türlü vücutsal örneğin alınması yasaktır (CMK.m.75/5). Bu yasağın ceza muhakemesindeki bazı ilkelere ters düştüğü söylenmiştir. Böyle bir yasaklamanın öncelikle “ceza muhakemesinde her şeyin delil olması, delillerin elde edilmesinin sınırlanmaması ilkesi” ne aykırı olduğu ifade edilmiş[34] ve bunun, masum olan bir şüpheli veya sanığın suçsuzluğunu kanıtlamak için vücudundan örnek verme ve vücudunda muayene yapılmasını istemesi ile, yani “savunma hakkı” ile bağdaşmadığı ifade edilmiştir[35]. Kanaatimizce, böyle bir anlayışı benimsemek mümkün değildir. Zira masumluğunu ispat etmeye çalışan bir kimsenin kendi iradesine dayalı olarak verdiği vücutsal örneklerin alınmaması ve incelenmemesi söz konusu değildir. Burada anlatılmak istenen, üst sınırı iki yıldan az olan suçlarda şüpheli veya sanıktan zora dayalı olarak bazı vücutsal örneklerin alınmasının yasaklanmasıdır. Kanaatimizce, bu derece az cezayı gerektiren suçların ortaya çıkarılmasıyla şüpheli veya sanığın vücutsal bütünlüğünün kişinin rızası dışında ihlal edilmesi arasında kişinin menfaati çok daha öncelikli olarak korunması gereken hukuki bir değerdir. Bu arada unutmamak gerekir ki, bu sınırlama sadece iç beden muayenesi ve vücuttan her türlü örnek alınması ile ilgilidir. Bu nedenle, dış beden muayenesi her suç bakımından icra edilebilecektir.
CMK’da, 5353 sayılı Kanun ile değişiklik yapılmadan önce bu maddeye ilişkin olarak trafik suçları eleştiri konusu yapılmaktaydı. Gerçekten de, birçok trafik suçunun iki yıldan daha az hapis cezasını gerektirdiği göz önünde bulundurulduğunda polisin şüpheli üzerinde alkol testi bile yapması imkânsız hale gelmiş bulunuyordu. Kanuna bu yönde yapılan eleştiri[36], 5353 sayılı Kanun ile CMK’nın revize edilmesi aşamasında göz önünde bulundurulmuş ve 75. maddeye ek yedinci fıkra ile “Özel kanunlardaki alkol muayenesine ve kan örneği alınmasına ilişkin hükümler saklıdır.”denilmek suretiyle alkol muayenesi bu hükmün istisnası haline getirilmiştir.
E) Şüpheli veya Sanığın Dış Beden Muayenesi
Burada yeri gelmişken, CMK’da şüpheli veya sanığın dış beden muayenesi üzerinde de biraz durmakta fayda vardır. Her ne kadar CMK’da dış beden muayenesi demiş olsak da, aslında CMK’da dış beden muayenesi düzenlenmiş değildir. Kanun, “iç beden muayenesi” tabirini kullanarak, sanki dış beden muayenesi de kanunda düzenlenmiş gibi bir izlenim uyandırmaktadır. Aslında durum böyle değildir. Yukarıda da ifade ettiğimiz gibi, 5353 sayılı Kanun’dan önce CMK’nın ilk halinde, iç beden-dış beden muayenesi ayrımları yapılmış ve bu ayrım oldukça eleştirilmişti. Bunun üzerine, dış beden ayrımı kanun metninden çıkarılmış ve sadece “iç beden muayenesi” kanunda yerini korumuştur. Kanunun bu son haliyle, dış beden muayenesini düzenleme dışı bıraktığı, bunun ise Anayasa m.17’de düzenlenen “kanunla düzenlenme” maddesine uymadığına ilişkin eleştiriler yapılmıştır. Şüpheli veya sanığın dış beden muayenesinin kanunun düzenleme alanı dışına bırakılmış olması kanun koyucunun şüpheli veya sanığın dış beden muayenesini yasakladığı anlamına gelmemektedir[37]. Bir düzenleme olmadığı için, dış beden muayenesine ilişkin işlemlerin “arama”da yapıldığı gibi yapılabileceğini öngörenler de olmuştur[38].
Dış beden muayenesi arama ile benzerlik göstermekle birlikte, şu hususlarda farklılıklar teşkil etmektedir. Basit bir ifadeyle; arama, vücut üzerindeki elbiselerin veya giyinik bir kimsenin üstünün kontrol edilmesi, bedenin tıbbi muayenesi ise doğal vücut boşluklarını veya cildin incelenmesidir[39]. Gerçekten de, beden muayenesi ve üst araması arasındaki farklılıkları ifade etmek gerekirse; 1- Üst araması, doğrudan elbiselerin aranması veya vücudun yüzeyine ve herhangi bir tıbbî müdahale ve araç kullanılmasını gerektirmeyen doğal vücut boşluklarına yönelik aramadır. Buna vücudun aranması veya incelenmesi de denebilir. Örneğin, vücutta yara izi aranması, tırnak diplerinin aranması gibi. Vücudun muayenesinin ise doğal vücut boşluklarının veya organlarının tıbbî müdahale ile ve tıbbî araçlar kullanılmak suretiyle incelenmesidir[40]. Örneğin, deride belirlenen bazı morlukların, çiziklerin mahiyetinin, hangi tür bir eylemden dolayı meydana gelmiş olabileceğinin tıbbî yöntemler kullanılmak suretiyle incelenmesi gibi. 2- Üst araması işleminde elbiselerin, vücudun veya vücut boşluklarının elle yoklanması veya gözle incelenmesinden ibarettir; ancak, beden muayenesinde ise, vücudun incelenmesi tıbbî araç kullanılmak suretiyle yapılır. 3- Üst aramasını yasayla görevli her memur yapabilirken, vücut muayenesini kural olarak ancak bir hekim veya bir sağlık memuru yapabilir[41]. Ancak unutulmamalıdır ki, CMK’da kural olarak hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilmesi zorunlu olan iç beden muayenesi veya vücuttan örnek alınması tedbiridir. Dış beden muayenesine ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmış değildir. Ancak, işin doğası gereği dış beden muayenesi de basit de olsa bir şekilde tıbbî bilgiyi gerektireceğinden hekim veya sağlık mesleği mensubu bir kişi tarafından yapılacak olması doğaldır.
CMK’da düzenlenmemiş olan dış beden muayenesi, Yönetmelik”in 5. maddesinde düzenlenmiştir. Kanunla düzenlenmesi gereken bir konunun yönetmelikle kaleme alınmış olması kanaatimizce kanun yapma tekniği açısından doğru değildir.
Öğretide, şüpheli veya sanığın üzerinde yapılan beden muayenesinin ve bu kişilerden zorla alınan vücutsal örneklerin Anayasa m.38/5’de düzenlenen “hiç kimsenin kendisini veya yakınlarını suçlayıcı beyanda bulunmaya zorlanamayacağı” ilkesiyle bağdaşıp bağdaşmayacağı sorusuna cevap aranmaya çalışılmıştır. Kanunun sözüne bakıldığında, ilk bakışta CMK m.75 vd.’nın Anayasa’ya aykırı olduğu düşünülebilecektir. Ancak bilindiği gibi, her koruma tedbirinin temel öğelerinden birisi de içinde bir şekilde “zorlama” unsuru barındırmasıdır. Delilden sanığa ulaşma sisteminin lâyıkıyla uygulanabilmesi ve bu ilkenin uygulanması sonucunda delil elde etmek amacıyla işkenceye başvurulmasının engellenmesi gibi faydalar göz önünde bulundurulduğunda bu zorlamanın kabul edilebilir bir nitelik taşıdığını söylemek gerekecektir[42]. Bedenin tıbbî muayenesi veya vücuttan örnek alınması sonucunda elde edilecek delillerin yukarıda da belirttiğimiz gibi yanılma olasılığı çok zayıftır. DNA, parmak izi gibi vücutsal örnekler belki de milyonda bir aynı olabilir. Bu örnekler kişiye özgüdür. Kişinin adeta etiketidir. Böylesine kısa, kesin ve güvenilir yoldan delil elde etmek suretiyle, hukukla ve insan haysiyetiyle hiçbir şekilde bağdaşmayan başka yöntemlerin uygulanması bertaraf edilmiş olacaktır.
Bu görüşe karşı çıkan başka yazarlar ise, şüpheli veya sanığın beden muayenesinin zorla yapılmasının veya bu kişilerden kendilerine ait vücutsal örneklerin zorla alınmasının Anayasa m.38’i ihlal ettiğini ileri sürmektedirler. Anayasa m.38’in CMK’da susma hakkına tekabül ettiğini; nasıl ki şüphelinin susma hakkı elinden alınamıyorsa kendisi aleyhine vücudundan örnek vermeye de zorlanamaması gerektiği söylenmektedir. Gerçekten de, “Kişiye susma hakkını ifade almada sağlayarak kişinin bu işleme katılmamasını sağlamak, bunun yanı sıra alınan karar ile kişinin vücuduna dokunmak, kişinin kendisine özgü tüm verileri hâkim kararıyla aşabileceği sonuç ve anlamını taşımaktadır.” savı ileri sürülmektedir[43].
Yine, “Fail aleyhine delil olabilecek şeyleri vermeye zorlanamaz; bu nedenle, şüpheli veya sanıktan, muhalefetine rağmen zorla örnek almak Anayasa’nın 38/5. maddesine aykırılık teşkil edecektir” görüşünü savunanlar da olmuştur[44]. Ancak, böyle bir düşünce kanaatimizce mantıklı görünmemektedir. Öncelikle, CMK m.75’in susma hakkıyla kıyaslanmaması gerekir. Çünkü, 75. madde bir koruma tedbiridir ve diğer koruma tedbirlerinde olduğu gibi kişinin aleyhine bazı delilleri vermesine sebebiyet verebilecektir. Kaldı ki, tıpkı diğer koruma tedbirlerinde de olduğu gibi 75. madde kapsamında yapılacak müdahaleler de oranlılık ilkesi çerçevesinde bazı şartların varlığına bağlanmış ve yine diğer koruma tedbirlerinde olduğu gibi kişinin rızası hilafına yapılmaktadır. Bundan başka, şüpheli veya sanığın vücudu üzerinde soruşturma veya kovuşturmanın herhangi bir aşamasında gerçekleştirilecek bir tıbbî muayenenin veya alınacak bir örneğin laboratuarda incelemesi gerçekleşmeden kişinin lehine veya aleyhine olacağını bilmek mümkün olmayacaktır.
F) Diğer Kişilerin Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Alınması (CMK.m.76)
1. Genel Olarak
Şüpheli veya sanıktan farklı olarak, bazen diğer kişiler üzerinde de beden muayenesi yapılması suçun araştırılması ve maddi gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi bakımından zorunluluk arz edebilir. Gerçekten de, faile ait bazı izler, bir diğer ifadeyle failin kimliğine yönelik bilgi ve emareler başkaca kişilerin üzerinde mevcut olabilir. İşte, bazen diğer kişilerin vücutlarında bulunan bu izlerden yararlanmak suretiyle faile ulaşmak da mümkün olabilecektir.
Acaba CMK m.76’nın başlığında yer alan “diğer kişiler” ifadesinden kimler anlaşılmalıdır? Her ne kadar, madde metninde sadece mağdurdan bahsedilmiş olsa da, maddenin başlığındaki “diğer kişiler” teriminden anlaşılması gereken, “şüpheli veya sanık dışındaki herkes” olmalıdır. Gerçekten de, kanunun uygulamasını göstermek amacıyla çıkarılan Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi, Genetik İncelemeler ve Fizik Kimliğin Tespiti Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinde de “mağdur ve diğer kişiler” denilmiştir. Öte yandan şüphesiz ki, mağdurun yaşayan bir kişi olması gerekir. Eğer mağdur ölü ise bu durumda m.76 değil, m.86 ve 87, yani ölünün kimliğini belirlemeye ve otopsi hükümleri uygulama alanı bulacaktır.
Kanunun ifadesinden öncelikle “mağdur”un anlaşılması gerekmekle birlikte, bazen mağdur dışındaki bazı kimselerin de beden muayenesi veya vücudundan örnek alınması gündeme gelebilecektir. Örneğin, tecavüz suçunda mağdur tecavüz sonucunda hamile kalmışsa, ceninin ya da doğacak bebeğin de muayenesi veya vücudundan örnek alınması gerekebilecektir.
Ceza Muhakemesi Kanunu 5353 sayılı Kanun ile değişikliğe uğramadan önce, 76. maddenin başlığı “diğer kişilerin beden muayenesi” şeklinde olup, her ne kadar metnin içinde vücuttan örnek alınması konusu da düzenlenmiş olsa, başlıkta vücuttan örnek alınmasına yer verilmiş değildi. Ancak, 5353 sayılı Kanun ile Ceza Muhakemesi Kanunu’nun revize edilmesiyle maddenin başlığında “vücuttan örnek alınması” na da yer verilmiştir.
Maddenin diğer bir amacı ise, çocuğun soybağının araştırılmasıdır. Bu husus 76. maddenin 2. fıkrasında düzenlenmiştir. Çocuğun soybağının araştırılması gerektiğinde bu işlemlerin 76. maddenin ilk fıkrasındaki hükümler göz önünde bulundurularak gerçekleştirilecektir.
76. maddenin dördüncü fıkrası uyarınca, tanıklıktan çekinme sebepleri ile muayeneden veya bedenden örnek alınmasından kaçınılabilir. Bu düzenlemenin “kimsenin kendisini ve yakınlarını suçlayıcı beyanda bulunmaya zorlanamayacağı” ilkesinin bir yansıması olduğunu söylemek gerekir. Zira muayene veya örnek alınması ile elde edilecek delil kişi veya yakını bakımından aleyhe sonuç doğurabilir. Çocuk ve akıl hastasının çekinmesi konusunda kanuni temsilcisi karar verir. Çocuk veya akıl hastasının, tanıklığın hukuki anlam ve sonuçlarını algılayabilecek durumda olması halinde, görüşü de alınır. Kanuni temsilci de şüpheli veya sanık ise bu konuda hâkim tarafından karar verilir. Ancak, bu halde elde edilen deliller davanın ileri aşamalarında şüpheli veya sanık olmayan kanuni temsilcinin izni olmadıkça kullanılamaz.
- Tedbirin Uygulama Koşulları
a) Tedbire Karar Verme Yetkisi
Madde metninde, 75 inci maddede olduğu gibi iç beden-dış beden muayenesi ya da vücuttan kan veya benzeri biyolojik örneklerle saç, tükürük, tırnak gibi örnekler alınmasının ayrımı yapılmaksızın hepsi aynı madde içinde düzenlenmiş ve aynı hükümlere tabi kılınmıştır. Buna göre, bir suça ilişkin delil elde etmek amacıyla mağdurun vücudu üzerinde dış veya iç beden muayenesi yapılabilmesine veya vücudundan kan veya benzeri biyolojik örneklerle saç, tükürük, tırnak gibi örnekler alınabilmesine kural olarak Cumhuriyet savcısının istemiyle, ya da re’sen mahkeme ya da hâkim tarafından karar verilecektir. Ancak, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde bu karar, Cumhuriyet savcısı tarafından da verilebilecektir. 5353 sayılı Kanun öncesinde bu istisnaya yer verilmiş değildi. Bu da, uygulamada bazı suçların aydınlatılmasını engelleyici veya geciktirici durumları doğuracağı gerekçesiyle eleştirilmişti. Gerçekten, özellikle cinsel suçlar bakımından, sperm gibi bazı vücut sıvılarının insan vücudundaki yaşam sürelerinin kısalığı göz önünde bulundurulduğunda, kayıtsız-şartsız hâkim kararını beklemek delillerin elde edilmesini geciktirmek suretiyle suçun aydınlatılmasını engelleyecek nitelikteydi. İşte bu sakıncalar göz önünde bulundurulduğunda, yeni metinde gecikmesinde sakınca bulunan hallerde diğer kişilerin beden muayenesine veya vücudundan örnek alınmasına Cumhuriyet savcısının da karar verebilmesinin eklenmesi önemli bir düzenleme olmuştur.
b) Cerrahi Müdahalede Bulunma Yasağı
Maddede, bu muayene ve örnek almanın “cerrahi müdahalede bulunmamak koşuyla”yapılabileceği belirtilmiştir. Yönetmeliğin 3. maddesine göre ise, cerrahi müdahale; tıbbî aletler yardımıyla vücutta yapılan tanı ya da tedaviye yönelik operasyonlarıifade etmektedir. Hatırlanacağı üzere, şüpheli veya sanığın beden muayenesini ve vücudundan örnek alınmasını düzenleyen 75. maddede bu yönde bir sınırlama yer almamaktadır. Şüpheli veya sanığın 75. madde çerçevesinde beden muayenesinin yapılabilmesi veya vücudundan örnek alınabilmesi sadece “sağlığı tehlikeye sokmamak” şartı kabul edilmişken; diğer kişilerin ve özellikle mağdurun beden muayenesi ve vücudundan örnek alınması daha sıkı şartlara bağlanmıştır ve “cerrahi müdahalede bulunma yasağı” kabul edilmiştir. O halde, her ne kadar sağlığı tehlikeye sokmayacak olsa da, cerrahi müdahale niteliği taşıyan işlemler şüpheli ve sanıktan farklı olarak diğer kişilerin bedenleri üzerinde gerçekleştirilemeyecektir.
Yine, 75. maddede olduğu gibi, yapılan müdahaleler sonucu mağdurun sağlığı tehlikeye düşmemelidir. Bu da, ceza muhakemesi hukukunun temel ilkelerinden biri olan oranlılık ilkesinin bir sonucudur. Ancak, yukarıda şüpheli ve sanığın beden muayenesini de açıklarken ele aldığımız üzere, kişinin rızası hilâfına muayene edilmesi beraberinde bazı zorlukları getirecek ve çoğu kez kişinin sağlığını tehlikeye sokabilecektir.
c) Muayeneyi Yapacak Kişiler
CMK m.75’ten farklı olarak diğer kişilerin beden muayenesini ve vücudundan örnek alınmasını düzenleyen 76. maddede bu tip müdahaleleri kimlerin yapabileceğine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Burada yine, 75.maddeye kıyasen tabip veya sağlık mesleği mensubu kişilerin yetkili olabileceğini söyleyebiliriz.
76. maddenin ikinci fıkrasında, mağdurun rızasının varlığı halinde yukarıda bahsettiğimiz işlemlerin yapılmasına ve bahsedilen makamlardan karar alınmasına gerek olmadığı kaleme alınmıştır. Tedbire karar verilmesi usulüne ilişkin olan bu istisna, şüphesiz tedbirin oranlılık, kişinin sağlığına zarar vermeme gibi esasına ilişkin unsurlarına yönelik değildir.
Şüpheli, sanık veya diğer kişiler hakkında yapılacak beden muayenesi ve vücuttan örnek almaya ilişkin esasları kısaca açıkladıktan sonra, değinilmesi gereken bir diğer husus da bu kişilerin psikolojik muayenelerine ilişkindir. CMK’da psikolojik muayeneye ve bu muayenenin esaslarına yönelik yeterli bir düzenleme yapılmış değildir. Oysa, psikolojik muayenenin ve bu muayene sonucu elde edilecek bulgu ve sonuçların, sanık hakkında cezaya hükmolunması veya beraat kararı verilmesi veyahut da cezanın miktarının tayin edilmesi gibi hususlarda büyük öneminin olduğunu söylemek mümkündür. Örneğin TCK m.86/2-b uyarınca, suçun beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak kişiye karşı işlenmesi kasten yaralama suçunun ağırlaştırıcı sebebidir. Yine, TCK m.89/1 gereğince, taksirle başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişiye taksirle yaralama suçunun cezası verilir. Veya, TCK m.94/2-a’ya göre, işkence suçunun çocuğa, beden veya ruh bakımından kendisini savunmayacak kişiye karşı işlenmesi halinde suça ağırlaştırılmış olarak hükmedilir. Bundan başka, TCK m.102’de düzenlenmiş bulunan cinsel saldırı suçunun mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulmasına sebep olması halinde cezada artırım uygulanacaktır. Ya da, TCK m.32 uyarınca, “Akıl hastalığı nedeniyle işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayan veya bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği önemli ölçüde azalmış olan kişiye ceza verilmeyeceği” düzenlenmiştir. 12-15 yaş arası çocuklar bakımından da, uzman kişiler bakımından bu yönde bir muayene yapılması ve çocuğun gerçekleştirdiği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayıp algılayamamasına göre ceza tayinine gidilmelidir (TCK m.31/2).
Psikolojik muayeneden bahsetmişken, akla CMK m.74’te gözlem altına alınmanın düzenlendiği ve bunun da belki psikolojik muayene olarak düşünülebileceği akla gelebilir. Ancak CMK m.74’te düzenlenmiş olan gözlem altına alma bahsedilen psikolojik muayeneyle aynı anlama gelmemekte ve yeterli ihtiyacı karşılamamaktadır. Öncelikle, 74. madde sadece şüpheli veya sanık bakımından uygulanabilecek bir düzenlemedir. Oysa, mağdurun da psikolojik muayenesinin yapılması bazı suçlarda ağırlatıcı nedenin uygulanabilmesi bakımından önem taşıyacaktır. Bundan başka, gözlem altına alma şüpheli veya sanığın sadece akıl hastası olup olmadığını veya akıl hastasıysa ne zamandan beri akıl hastası olduğunu tespit etmeye yönelik olarak uygulanabilen bir düzenlemedir. Buna karşılık, şüpheli veya sanığın veyahut da mağdurun psikolojik muayenesi, mutlaka akıl hastalığını tespit etmeye yönelik olmayabilir. Keza, bazen akıl hastalığı boyutuna ulaşmayan ruhsal rahatsızlıkların varlığı da söz konusu olabilir.
Görülüyor ki; şüpheli, sanık veya mağdur üzerinde yapılacak psikolojik muayenenin de cezanın tayini bakımından önemi büyüktür. Bu konu, Türk Ceza Kanunu’nda yoğun bir şekilde düzenlenmiş olmasına karşın; CMK’da psikolojik muayenenin ne şekilde yapılacağı düzenlenmiş değildir. Özellikle cinsel saldırı suçları gibi mağdurda psikolojik bakımdan derin yaralar açan eylemlere ilişin soruşturma veya kovuşturma aşamalarında psikiyatrik muayenenin mutlaka yapılması ve tanıların ortaya koyulması uzman kişiler tarafından dile getirilen bir eksikliktir[45]. Gerçekten de, bazen bir olayda fiziksel olgu saptanamayabileceğinden, uğranılan travma ve travma sonrasında ortaya çıkan psikolojik durumlara ilişkin tanı eldeki tek delil olabilir.
G) Ceza Muhakemesi Kanunu 75 ve 76. Maddelerine Karşı Denetim Yolu- Elde Edilen Verilerin Akıbeti
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 75. ve 76. maddelerine göre verilen hâkim veya mahkeme kararlarına itiraz edilebilir ( m.75/6, m.76/5). İtiraza ilişkin hükümler kanunun 267 vd. maddelerinde düzenlenmiştir. İtiraz kanun yoluna gidilmesi durumunda bu hükümler göz önünde bulundurulacaktır.
Bedenin muayenesine ilişkin düzenlemelere ilişkin olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının da karar vermeye yetkili olduğunu yukarıda belirtmiştik. İşte, Cumhuriyet savcısının karar vermesi durumunda bu kararın 24 saat içinde hâkim veya mahkemenin onayına sunulması, hâkim veya mahkemenin de 24 saat içinde kararını vermesi gerekir. Onaylanmayan kararlar ise, hükümsüz kalır ve elde edilen deliller kullanılamaz. Kuşkusuz; 7 günlük itiraz süresi içinde elde edilmiş olan delillerin ortadan kaldırılmaması gerekir.
Her ne kadar elde edilen deliller kullanılamaz ise de kullanılmayan deliller üzerinde ne gibi bir işlem yapılacağı, yani bu delillerin yok edilip edilemeyeceği konusunda bir düzenleme bulunmamaktadır. Buna ilişkin bir denetim mekanizmasının oluşturulması gerekmektedir[46]. Bu konuya ilişkin hususlar, 2004 yılından bu yana tasarı halinde bulunan Kişisel Verilerin Korunması Kanunu Taslağı’nda cevabını bulmaktadır. Bu tasarının yasalaşması, sanıyoruz ki sorunun çözümünde yararlıolacaktır[47].
Yine, DNA Verileri ve Türkiye Milli DNA Veri Bankası Kanunu Tasarısı’nın yasalaşması da elde edilen bu verilerin akıbetinin belirlenmesi bakımından önem arz etmektedir. Zira ilgili tasarıda kişisel veri niteliğinde olan DNA örneklerinin hangi usul ve esaslar çerçevesinde saklanacağı veya yok edileceğine, ilgili yok etme işlemlerinin yetkililerince gerçekleştirilmemesi halinde hangi yaptırımların uygulanacağına ilişkin olarak ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiştir. Tasarıya göre, CMK’nın 75. ve 76. maddeleri uyarınca şüpheli, sanık, mağdur veya diğer kimselerden alınmış DNA örnekleri DNA analiz sonuçları ortaya çıktıktan sonra, analizin yapıldığı laboratuar yetkilileri tarafından bir tutanak düzenlemek suretiyle yok edilecektir. Tutanağın bir sureti ve DNA analizi sonuçlarının yorumunu içeren rapor ilgili mercie gönderilecektir (Tasarı m.10/1).
Belirtmek gerekir ki; bu örneklerin yok edilmemesi TCK m.138’de “verileri yok etmeme” suçunun oluşmasına sebebiyet verebilir. Maddeye göre; “Kanunların belirlediği sürelerin geçmiş olmasına karşın verileri sistem içinde yok etmekle yükümlü olanlara görevlerini yerine getirmediklerinde altı aydan bir yıla kadar hapis cezası verilir.” denilmiştir. Yine, TCK m.139 gereğince bu suç re’sen kovuşturulan suçlardandır. Söz konusu delillerin hukuka aykırı deliller olacağı ve imha edilerek ortadan kaldırılması gerektiği şüphesizdir. DNA Verileri ve Türkiye Milli DNA Veri Bankası Kanunu Tasarısı’nda da bazı eylemler cezai yaptırıma bağlanmıştır. Buna Tasarının 36. maddesinin ilk fıkrasına göre; tasarıda öngörülen usule aykırı olarak DNA analizi için biyolojik örnek alanlar ya da tasarıya göre DNA analizi yapmaya yetkili olmadığı halde DNA analizi yapanlar TCK m.135/’de düzenlenen “kişisel verilerin kaydedilmesi” suçu uyarınca cezalandırılacaklardır. Tasarının 36/2 maddesine göre, hukuka aykırı olarak DNA verilerini açıklayan, yayan, bir başkasına veren, ele geçiren veya aktaranlar TCK m.136’da yer alan “Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme” suçundan cezalandırılacaklardır. Son olarak, Tasarının 36/3. maddesine göre, söz konusu biyolojik örneklerin saklanmasına veya yok edilmesine ilişkin hükümlere aykırı hareket edenler ise TCM m.138’de kaleme alınan “Verileri yok etmeme” suçundan ötürü cezai yaptırıma bağlanacaklardır.
Yine, Yönetmeliğin 16. maddesine göre; “Kovuşturmaya yer olmadığı kararına itiraz süresinin dolması, itirazın reddi, beraat veya ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilip kesinleşmesi hâllerinde bu Yönetmeliğin 15 inci maddesi hükümleri uyarınca elde edilen veriler, Cumhuriyet savcısının huzurunda ve uygun göreceği usullerle derhâl yok edilir ve bu husus tutanağa geçirilir.”
H) Hukuka Aykırı Olarak Yapılan Muayene ve Örnek Alma
Yukarıda tedbirin uygulama esasları başlığı altında da açıkladığımız gibi CMK m.75 ve 76 ‘nın uygulanması bazı şartların varlığına bağlanmıştır. Tedbirin uygulanması sonucunda elde edilecek delillerin ceza muhakemesinde kullanılabilmesi için bu şartların mutlaka yerine getirilmiş olması gerekmektedir. Aksi halde, hukuka aykırı yapılmış bir muayeneden veya örnek almadan bahsedilecektir. Hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen bu işlemler sonucu elde edilen deliller de yasak deliller kapsamında değerlendirilecek ve bu deliller ceza muhakemesinde kullanılmayacaktır. Keza CMK m.217/2’ye göre “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.” Anayasa m. 38/6’ya göre ise, “ Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.”
Hukuka aykırı olarak yapılan beden muayenesi veya örnek alma sonucunda CMK m.141’e göre tazminata başvurma olanağı da söz konusu olamayacaktır. Zira beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması koruma tedbiri CMK m.141’e göre tazminat hakkının kapsamında yer alan bir tedbir değildir. Ancak bu gibi hallerde genel hükümlere göre tazminat talep edilebileceği söylenmektedir[48].
III. KADININ MUAYENESİ (m.77)
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun yapım ve tartışma aşamasında, gerek mecliste gerekse basında en çok tartışılan konulardan biri de kadının muayenesi olmuştur. Kadının[49] muayenesini düzenleyen 77. maddeye göre, “Kadının muayenesi, istemi halinde ve olanaklar elverdiğinde bir kadın hekim tarafından yapılır.”[50] Maddenin Meclis Adalet Alt Komisyonu’nda tartışılması sırasında bazı milletvekilleri tarafından maddenin başlığıyla bile bir cinsiyet ayrımcılığı maddesi olduğu, hem de iki yönlü bir cinsiyet ayrımcılığı taşıdığı, hem hekimlik mesleğine karşı yapılan bir cinsiyet ayrımcılığı hem de şüpheli veya sanık konumundaki insana, kişiye karşı yapılan bir ayrımcılık olduğu ve Anayasa’nın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Bahsedilen muayenenin tıbbi bir muayene olduğu, yani üst arama gibi polisin veya bir görevlinin yaptığı değil, tıp eğitimi almış ve tıp etiğine sahip birinin yaptığı muayene olduğu belirtilmiştir. Tıp etiğinesahip birinin de karşısındaki kişiyi kadın veya erkek olarak değil, hasta bir insan olarak gördüğü ve bu sebeple böyle bir düzenlemenin hekimlik mesleğine saygısızlık anlamına geleceği ifade edilmiştir. Bunun bütün hekimleri dolaylı olarak cinsel tacizci sınıfına sokmak anlamına geleceği ifade edilmiştir. Suçlu ya da şüpheli kişiye böyle bir hakkın tanınmasıyla ileride normal vatandaşın da bu haktan yararlanmak isteyebileceği ve bunun da uygulamada kadına kadın, erkeğe erkek hekim anlayışı gibi laiklikle bağdaşmayan bir anlayış doğurabileceği ileri sürülmüştür[51]. Maddeye yapılan eleştirilerin yönü hep, maddenin laiklikle ve eşitlik ilkesiyle bağdaşmadığına ilişkin olmuştur. Oysa kanımızca, böyle bir durum söz konusu değildir. Maddenin korumak istediği sadece kadının utanma duygusu’dur[52].
“Kadın bir saldırının mağduru veya bir suçun faili konumunda olabilir. Saldırıya uğramış ise, bu saldırının cinsel kimliğine yönelik olması halinde, önemli ölçüde bir erkeğin saldırısı söz konusu olacaktır. Suç işlemiş ise, gözaltı sürecinin değerlendirilmesi amacıyla muayene olacaktır. Gözaltında işkenceye maruz kalıp kalmadığı araştırılacaktır. İşkencenin çoğunlukla cinsellik vasıtasıyla gerçekleştirildiği ve cinsel öğeler içerdiği bilinmektedir. Cinsel kimliğe yönelik saldırılar insanların yalnız bedenlerinde değil, ruhlarında da ağır hasara neden olmaktadır. Cinsel kimliğini ve bu saldırıyı anımsatacak her türlü etkenden kaçınmak da bulgulardan birisidir. Tam da bu bulgu nedeniyle, erkek hekim tarafından muayene edilen kadınların muayene sırasında hekimi ile iletişim kurması ve muayenenin yeterli olabilmesi zorlaşmaktadır. Ayrımcılık yapan hekim değil, içinde bulunduğu tıbbî durumu nedeniyle kadındır. Bu durumun ise, pozitif ayrımcılık olarak ele alınması gerekir”[53]. Kanaatimizce, bu yapılan açıklamalar çerçevesinde maddenin amacının tekrar değerlendirilmesinde fayda vardır.
Bu çerçevede, örneğin; havaalanlarında, alışveriş merkezleri girişinde, cezaevi gibi en sıkı biçimde koruma altında olan kurumlarda dahi kadının üstü kadın, erkeğin üstü ise erkek bir güvenlik görevlisi tarafından aranmaktadır ki; bu durum, bugüne kadar hiç kimse tarafından tartışma konusu yapılmamış, rahatsız edici bulunmamış veya bu uygulamanın lâikliği zedelediği de ileri sürülmemiştir. Beden muayenesi gibi insanın utanma duygusunu çok daha fazla rencide edebilecek bir konuda böyle bir düzenlemeye gidilmiş olması gayet yerindedir.
CMK m.77’de de belirtildiği gibi, kadının muayenesinin kadın bir hekim tarafından yapılması bir zorunluluk değildir. Bunun için, kadının isteminin olması ve olanakların elverişli olması gerekmektedir. Bu nedenle, kadın istese bile, eğer kadın hekime ulaşmak mümkün olmuyorsa artık kadının muayenesi de erkek bir hekim tarafından yapılacaktır. Uygulamamızda kadının isteminin bulunup bulunmadığının her durumda belgelenmesi yerinde olacağı düşünülmektedir[54]. Muayene edilecek kadının istemi olması halinde olanaklar elvermiyorsa, her halükarda zaten muayene erkek bir hekim tarafından yapılacaktır. Olanakların elvermesinden, sadece muayene yapılacak yerde kadın bir hekimin bulunması değil; aynı zamanda, muayeneyi yapacak kadın hekimin bu alanda uzman olması ve bu muayeneyi yapacak yeterliliğe sahip olması da anlaşılmalıdır[55].
Maddede kadının jinekolojik muayenesindenbahsedilmediğinden, kulak- burun- boğaz ya da nöroloji alanlarında da yine kadının istemi ve olanakların elvermesi halinde kadın bir hekim tarafından muayene yapılması gerektiğini ifade edenler de mevcuttur[56].
Çağdaş ülkelerin Ceza Muhakemesi Kanunlarında kadının muayenesi ayrı bir biçimde düzenlenmiş ve kadının muayenesinin kadın bir hekim tarafından yapılabilmesine olanak sağlanmıştır. Örneğin; kaynak Alman Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 81d maddesinde de kadının muayenesi ayrı bir biçimde düzenlenmiştir. “Muayene edilecek kişinin bir kadın olması durumunda, muayenenin utanma duygusunu incitebilecek nitelikte ise, sadece bir kadın hekim tarafından yapılabileceği” öngörülmüştür ( Alman CMK’da 2004 öncesi düzenleme).
2004 yılında Alman Ceza Muhakemesi Kanunu’nda kadının muayenesini düzenleyen hükmün yeniden ve daha da ilerici bir biçimde düzenlenmesiyle, vücudun muayenesinin, kişinin utanç duygusunu zedelemesi halinde, istem ile kişi kendisiyle aynı cinsiyetten bir hekim tarafından da muayene edilebilecektir. Görüldüğü üzere, Alman Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 81d maddesi daha da genişletilmiştir. Bu düzenleme de, çağdaş ülkelerin Ceza Muhakemesi Kanunlarında ilgili hükmün daha ayrıntılı ve daha geniş bir biçimde düzenlendiğini açıkça ortaya koymaktadır[57].
Öte yandan, muayene edilecek kadının talebine rağmen bir kadın hekimin bulunmasına olanakların elvermediği durumlarda; muayene sırasında tabip ile birlikte bir başka kadın sağlık mesleği personelinin bulundurulmasına özen gösterilir (Yönetmelik m.11/2). Bu şekilde bulundurulan kadın sağlık mesleği personeli işlem tanığı niteliğine sahip olacaktır. Ancak, “özen gösterilir” dendiğine göre, bunun bir zorunluluk olarak anlaşılmaması gerekir. Bununla birlikte, tutanakta kadın personelin neden bulundurulmadığının açıkça belirtilmesi yararlı olacağı ifade edilmektedir[58].
SONUÇ
1. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile uygulamamıza giren “vücudun muayenesi” nin ceza muhakemesi hukuku bakımından önemli ve büyük bir düzenleme olduğunu söyleyebiliriz. Gerçekten, bilimin hızla geliştiği çağımızda, vücudun muayenesi sonucu elde edilen delillerin yanılma olasılığının düşüklüğü göz önünde bulundurulursa, vicdanî delil sisteminden, bilimsel delil sistemine geçişte, bu düzenlemelerin önemli bir yere sahip olduğu gerçeği yadsınamaz. Aynı zamanda bir delil elde yöntemi olan “vücudun muayenesi” aracılığı ile Ceza Muhakemesi Kanunu’nun temel ilkelerinden birisi olan “delilden sanığa ulaşma” ilkesi de gerçekleştirilmiş olacaktır. Ülkemizde, şüpheli olan kişinin henüz suçluluğuna dair yeterli bir kanıt olmadan yakalanması, gözaltına alınması ve şüpheli kişi aracılığıyla delillere ulaşmaya çalışılması oldukça yaygın bir uygulamadır. Bu ise, uygulamada haksız gözaltına alınmalara ve bu suretle gerçekleşecek insan hakları ihlallerine yol açmaktadır. İşte, bu olumsuz uygulamaları da bertaraf edebilmek için CMK’da yeni bir koruma tedbirine yer verilmiştir. CMK m.75’te şüpheli veya sanığın beden muayenesi veya vücudundan örnek alınması, m.76’da diğer kişilerin beden muayenesi veya vücudundan örnek alınması ve 77. maddede kadının muayenesinin hangi usuller çerçevesinde yapılması gerektiğine ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir.
2. Bedenin muayenesi veya vücuttan örnek almanın hukuki nitelik bakımından Ceza Muhakemesi Kanunu ile ilk defa ayrıntılı bir biçimde düzenlenmiş olan bir koruma tedbiri olduğunu söylemeliyiz. Çünkü, beden muayenesi ve vücuttan örnek alınmasına ilişkin düzenlemelerin uygulanabilmesi için, koruma tedbirlerinin barındırması gereken temel koşulların varlığı zorunludur. Buna göre, beden muayenesi ve vücuttan örnek alınmasının her şeyden önce yasada düzenlenmiş olması gerekir. Suç şüphesinin belli bir yoğunlukta olması halinde bu tedbire karar verilebilmesi, henüz hüküm verilmeden şüpheli veya sanığın vücut bütünlüğü ve dokunulmazlığına ilişkin temel bir hakkın sınırlandırılması, yargılamanın sağlıklı bir biçimde yapılabilmesinin sağlanması, delillerin temin edilmesi veya muhafazasının sağlanması, kural olarak hâkim ve fakat gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından da karar verilebilmesi ve mutlaka oranlılık ilkesine riayet edilmesi gibi kriterler de dikkate alındığında CMK m.75 vd, hukuki nitelik bakımından bir koruma tedbiridir.
3. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 75. maddesinde “şüpheli veya sanığın beden muayenesi veya vücudundan örnek alınması” düzenlenmiştir. Ancak, madde metninde sadece iç beden muayenesi ve vücuttan örnek alınmasına yer verilmiştir. Bu bakımdan, dış bedene ilişkin olarak yapılacak muayenelere ilişkin olarak 75. maddenin uygulanma durumu söz konusu değildir.
Şüpheli veya sanık üzerinde iç beden muayenesi veya vücuttan örnek almaya ilişkin işlemlerin yapılabilmesi için, kural olarak hâkim, gecikmesinde sakınca bulunan istisnai hallerde ise Cumhuriyet savcısının kararı gereklidir. Cumhuriyet savcısı tarafından verilecek kararların yirmi dört saat içinde hâkim onayına sunulması ve hâkim tarafından da yine yirmi dört saat içinde onaylanması gerekmektedir. Onaylanmayan kararlar hükümsüz kalır ve elde edilen deliller kullanılamaz. Bu arada, gecikmesinde sakınca bulunan durumlarda Cumhuriyet savcısının da bu tedbirlerin uygulanabilmesi için karar verebilmesi sadece soruşturma evresi bakımından geçerlidir. Zira, savcının kovuşturma evresinde karar verebilme yetkisi değil; ancak, mütâlaa verebilme yetkisi söz konusudur.
4. Hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan durumlarda Cumhuriyet savcısınca verilecek olan kararda şüpheli veya sanığın kimlik bilgilerine, yapılacak olan müdahalenin niteliğine, müdahalenin zorunlu olmasına ve başkaca delil elde edilemeyecek olmasına ilişkin bilgilere yer verilmelidir. Yapılacak muayenenin “gizlilik” ilkesi çerçevesinde başka kimselerin göremeyeceği veya duyamayacağı bir ortamda gerçekleştirilmesi gerekir. Ancak, hekimin can güvenliğinin söz konusu olabileceği bazı istisnai hallerde, hekimin isteğiyle ve bu durum belgelenmek kaydıyla, muayenede kolluk görevlisi de hazır bulunabilecektir.
5. Koruma tedbirlerinde aranan oranlılık ilkesi çerçevesinde, beden muayenesi ve vücuttan örnek alınabilmesi için bu işlemlerin şüpheli veya sanığın sağlığına zarar verme tehlikesinin bulunmaması gerekmektedir. “Sağlığı tehlikeye sokan hal” hukuki bir kavram olmadığı için, hâkim veya savcı tarafından karar verilirken bir hekimin görüşünün alınması gerekir. Burada dikkat edilmesi gereken en önemli husus; şüpheli veya sanığın beden muayenesi yapılırken veya vücudundan örnek alınırken, kişinin vücut bütünlüğünün zedelenmemesi ve sağlığının tehlikeye düşürülmemesidir. Maddi gerçeği araştırmaya yönelik olarak başka türlü delil elde etme olanağı varsa, artık bu koruma tedbirinin uygulanması yoluna gidilmemelidir. Bunun yanında, diğer kişilerin ve bu anlamda özellikle mağdurun beden muayenesi veya vücutlarından örnek alınması halinde sadece sağlığı tehlikeye düşürmemek değil, “cerrahi müdahalede bulunamama” yasağı da getirilmiştir. Bu yasağın daha geniş bir koruma sağladığı ortadadır. İşlenen suçun mağduru olan kimsenin cerrahi müdahale gerektirecek bir muayeneye tabi tutulması, onu bir daha mağdur etmek anlamına gelip oranlılık ilkesiyle de bağdaşmayacak nitelikte bir uygulama olacağından, düzenlemenin yerinde olduğu söylenebilir.
6. Şüpheli veya sanığın beden muayenesinin ancak bir hekim veya sağlık mesleği mensubu kimseler tarafından yapılması da CMK’da açıkça düzenlenmiştir. Ancak kanaatimizce, hekim dışında “sağlık mesleği mensupları” bakımından da bu tip muayenelerin yapılabilecek olması yerinde bir düzenleme değildir. Zira, sağlık mesleği mensuplarının içine hemşire, hasta bakıcı, sağlık memuru, eczacı ve ebeler de girmektedir. Oysa ki, bazı muayene veya tıbbî işlemlerin bu kimselerce yapılabilmesi mümkün değildir. Kanunda buna olanak tanıyan bir düzenleme yer almasının da uygulamada bazı sorunlara yol açması gündeme gelebilecektir. Kaynak Alman Ceza Muhakemesi Kanunu’nda da bu durum önerdiğimiz şekilde düzenlenmiştir.
7. Soruşturma veya kovuşturma konusu suç, üst sınırı iki yıldan daha az cezayı gerektiriyorsa, şüpheli veya sanık üzerinde iç beden muayenesi yapılamayacak ve kişiden kan veya benzeri biyolojik örneklerle, saç, tükürük, tırnak gibi örnekler alınamayacaktır. Ancak kanımızca, buradaki yasak daha çok zora dayalı olarak muayene yapılmasına veya örnek alınmasına ilişkindir. Bunun dışında, üst sınırı iki yıldan daha az cezayı gerektiren bir suç söz konusu olduğunda şüpheli veya sanık masumluğunu kanıtlamak ister ve kendi iradesiyle bu işlemleri talep ederse, bu tip bir kısıtlama olamayacağı düşüncesindeyiz.
8. Öğretide, şüpheli veya sanık üzerinde zora dayalı olarak beden muayenesi yapılmasının veya bu kimselerden vücutsal örnek alınmasının Anayasa m.38/5’te düzenlenmiş olan “kimsenin kendisini veya yakınlarını suçlayıcı beyanda bulunmaya zorlanamayacağı” ilkesi ile bağdaşmadığına ilişkin tartışmalar yapılmıştır. Ancak bilindiği gibi, her koruma tedbiri içerisinde zaten bir “zorlama” unsuru barındırmaktadır. Arama koruma tedbirinde kişinin konut dokunulmazlığı ve özel hayatın gizliliği veya tutuklama koruma tedbirinde de kişinin özgürlüğü kısıtlanmaktadır. Ayrıca maddede zaten oranlılık ilkesini sağlamaya yönelik olarak yukarıda anlatmış olduğumuz bazı önlemler de alınmıştır. Beden muayenesi veya vücuttan örnek alınması sonucu elde edilecek delillerin güvenilirliği ve uygulamada şüpheli veya sanığı konuşturmaya yönelik olarak yapılacak baskı ve işkencenin de bertaraf edilebilmesi gibi faydalar göz önünde bulundurulduğunda, maddenin Anayasa m.38’i ihlâl etmeyeceği görüşündeyiz.
9. Ceza Muhakemesi Kanunu’nda şüpheli ve sanıktan farklı olarak diğer kişilerin beden muayenesine ve vücudundan örnek alınmasına ilişkin düzenlemelere de yer verilmiştir. Bazı durumlarda ve belli bir takım suçlar söz konusu olduğunda, şüpheli veya sanık dışındaki kimselerin bedenleri üzerinde de bu tedbirin uygulanması gerekebilir. Diğer kişiler ifadesinden öncelikle mağdurun anlaşılması ve fakat bu ifadenin sadece mağdurla da sınırlandırılmaması gerekir. CMK m.75’tin aksine, 76. maddede iç beden- dış beden ayrımı yapılmamış, hem iç beden muayenesine hem dış beden muayenesine ve hem de vücuttan örnek alınmasına ilişkin kararlar hüküm altına alınmıştır. 5353 sayılı 25.05.2005 tarihli değişiklikten önce diğer kişiler üzerinde bu tedbirin uygulanmasına sadece hâkim karar verebiliyor iken, değişiklik sonrasında gecikmesinde sakınca bulunan hallerle sınırlı olmak üzere Cumhuriyet savıcısı da karar verebilecektir. Kanuna bu tip bir değişiklik yapılmış olması kanaatimizce yerinde bir düzenleme olmuştur. Gerçekten de, özellikle cinsel özgürlüğe yönelik bazı suçlarda mağdurun vücudunda kalan ve şüpheli/sanığa ait olan vücutsal örneklerin bir an önce ele geçirilmesinde maddi gerçeğe ulaşmak bakımından büyük yarar vardır.
10. CMK m.75 ve 76 hükümleri uyarınca verilen kararlara itiraz yoluna gitmek de mümkündür. İtiraza ilişkin talepler, CMK m.267 vd’daki hükümlere göre yapılacaktır. 75 ve 76. maddelerdeki hükümlere aykırı olarak elde edilen sonuç veya muayenelerin ceza yargılamasında delil olarak kullanılamayacağı söylenmekte ise de bu örneklerin ne yapılacağı, hangi usuller çerçevesinde yok edileceği CMK’da belirtilmiş değildir. Bu konuya ilişkin hususların, Kişisel Verilerin Korunması Hakkındaki Yasa Tasarısı ve DNA Verileri ve Türkiye Milli DNA Bankası Yasa Tasarısı’nın kanunlaşmasıyla giderilmesi mümkün olacaktır. Ancak belirtmek gerekir ki; bu örneklerin yok edilmemesi 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda suç olarak düzenlenmiştir. TCK m.138’e göre; “Kanunların belirlediği sürelerin geçmiş olmasına karşın verileri sistem içinde yok etmekle yükümlü olanlara görevlerini yerine getirmediklerinde altı aydan bir yıla kadar hapis cezası verilir.” denilmiştir. Yine, TCK m.139 gereğince bu suç re’sen kovuşturulan suçlardandır.
11. Kanunda öngörülen şartlara aykırı olarak elde edilen deliller yasak deliller kapsamında yer alacak (Ay. m.38/6) ve CMK m.217/2 gereğince yapılan yargılamada kullanılamayacaktır. Bundan başka haksız, hukuka aykırı olarak ilgilinin beden muayenesinin yapılmış olması veya vücudundan örnek alınması sonucunda CMK m.141 vd uyarınca tazminat hükümlerine başvurmak mümkün olmayacaktır. Zira beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması CMK m.141 kapsamında düzenlenmiş bir koruma tedbiri değildir.
12. CMK m.77’de kadının muayenesine ve bu muayenenin hangi usuller çerçevesinde yapılacağına ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir. Kadının muayenesinin ayrı bir maddeyle düzenlenmiş olması eşitlik ilkesine veya laikliğe aykırı bir düzenleme olarak düşünülmemelidir. Zira, maddenin asıl amacı kadının onurunu korumak ve utanç duygusunu en aza indirgemektir. Maddeye göre, kadının muayenesi istemi halinde ve olanaklar da elverdiğinde yine kadın bir hekim tarafından yapılacaktır. Bu nedenle, kadın istese bile, eğer kadın hekime ulaşmak mümkün olmuyorsa artık kadının muayenesi de erkek bir hekim tarafından yapılacaktır. Olanakların elvermesinden anlaşılması gereken, hem kadının muayenesinin yapılacağı yerde kadın bir hekimin bulunması, hem de bu kadın hekimin ilgili muayeneyi yapabilecek alanda yetkin bir hekim olmasıdır. Bu tip bir düzenlemeye kaynak Alman Ceza Muhakemesi Kanunu’nda da yer verilmiştir. Alman CMK m.81d’de, kadının muayenesi aynı usuller çerçevesinde düzenlenmiştir. Alman CMK’da bu düzenleme ile de yetinilmeyerek, 2004 yılında yapılan değişiklik ile sadece kadın bakımından değil, vücut muayenesi yapılacak kişinin kendisiyle aynı cinsiyetten olan bir hekim tarafından muayene edilmesine de olanak tanınmıştır. Bu haliyle, Alman CMK’nın bize göre daha ilerici bir düzenlemeye kavuşmuş olduğunu söylemek mümkündür.
KAYNAKÇA
AYDIN Murat, “5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu Tanıtım Seminerleri İçin Eğitim Notları”, www.ceza-bb.adalet.gov.tr/makale.164.doc, (erişim: 25.09.2006).
BEULKE Werner, Strafprozessrecht, 9. neu bearbeitete Auflage, Heidelberg 2006.
BİRGEN Nur, “5271 Sayılı Ceza Muhakemesi ve 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Adli Tıp Uygulamalarına Yansıması”, Hukuki Perspektifler Dergisi, Eylül 2006.
CENTEL Nur, “Ceza Muhakemesi Hukukunda Vücudun Muayenesi”, Marmara Üniversitesi Yayın No: 543 Facultatis Decima Anniversia 10. Yıl Armağanı, s.75 vd.
CENTEL Nur/ ZAFER Hamide, Ceza Muhakemesi Hukuku, 3. bası, İstanbul 2005.
ÇETİN Gürsel, “Kişinin Rızası Dışında Savcı veya Mahkeme Kararı ile Yapılan Beden Muayenesinin Değerlendirilmesi”, Hukuk ve Adalet, Yıl:1-2, Sayı: 6-7, Ekim 2005.
ÇOLAK Haluk/ TAŞKIN Mustafa, Açıklamalı- Karşılaştırmalı- Uygulamalı Ceza Muhakemesi Kanunu, 1. bası, Ankara 2005.
FİNCANCI Şebnem Korur/YORULMAZ Coşkun, “Beden Muayenesi”, İ.Ü. Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Sürekli Eğitimi Etkinlikleri, Yeni Yasalar Çerçevesinde Hekimlerin Hukuki ve Cezai Sorumluluğu, Tıbbi Malpraktis ve Adli Raporların Düzenlenmesi, Sempozyum Dizisi No:48, Şubat 2006.
FİNCANCI, Şebnem Korur, Köşe Yazıları, www.evrensel.net/ 05/04/18kose.html (erişim: 04.11.2005).
HAUSER Robert, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrecht, Basel und Frankfurt am Main 1984.
KARAKAYA Naim, “Ceza Muhakemesi Kapsamında Yürürlüğe Konulan Yönetmeliklerin Değerlendirilmesi” Hukuk ve Adalet, Yıl:1-2, Sayı: 6-7, Ekim 2005.
KARLSRUHER KOMMENTAR, Strafprozessordnung, C.H.Beck’sche Verlagsbuchhandlung herausgegeben Gerd Pfeiffe, München 1982.
KLEINKNECHT Theodor/ MEYER Karlheinz/ MEYER-GOSSNER Lutz, Strafprozessordnung mit GVG und Nebengesetzen, 41. Auflage, München 1993.
KUNTER Nurullah/ YENİSEY Feridun/ NUHOĞLU Ayşe, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 14. bası, İstanbul 2006.
LÖWE-ROSENBERG, GROSSKOMMENTAR, 24. neubearbeitete Auflage, Berlin-New York 1987.
MALKOÇ İsmail/ YÜKSEKTEPE Mert, Açıklamalar ve Yorumlarla 5271 Sayılı Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu, Ankara 2005.
ÖZBEK Veli Özer, CMK İzmir Şerhi, 1 bası, İzmir 2005.
ÖZTÜRK Bahri/ ERDEM Mustafa Ruhan, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 9. bası, Ankara 2006.
PUTZKE Holm/ SCHEINFELD Jörg, Strafprozessrecht, Nomos Verlagsgesellschaft Baden-Baden 2005.
ROXIN Claus, Strafverfahrensrecht, 20. Auflage, München 1987.
RUPING Heinrich, Das Strafverfahren, 2. Auflage, München 1983.
SCHÄFER Gerhard, Die Praxis des Strafverfahrens, 4. Auflage, Stuttgart, Berlin, Köln, Mainz 1976.
SOYASLAN Doğan, Ceza Muhakemesi Hukuku, 2.bası, Ankara 2006.
SÖZÜER Adem/ TEKDAĞ Kenan, “Ceza Muhakemesi Kanunu Neler Getiriyor?”, Hukuki Perspektifler Dergisi, S:3, Mart 2005, s.48 vd.
ŞAHİN Cumhur, Ceza Muhakemesi Kanunu Gazi Şerhi, 1. bası, Ankara 2005.
TUTANAKLARLA CEZA MUHAKEMESİ KANUNU, T.C. Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Dairesi Başkanlığı, Ankara 2005.
ÜNVER Yener/ HAKERİ Hakan, Sorularla Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2006.
WIECZOREK Eberhard, Strafverfahrensrecht Kurzlehrbuch zum Ermitllungsverfahren der StPO, Richard Boorberg Verlag, Stuttgart-München- Hannover 1982.
YOKUŞ SEVÜK Handan, “Ceza Muhakemesi ve Adli Tıp İlişkisi”, Hukuk ve Adalet, Yıl:2, S:6-7, Ekim 2005.
YORULMAZ Coşkun/ ŞANYÜZ Ömür/ KETENCİ Çetin, “Cinsel Saldırılar”, İ.Ü.Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Sürekli Tıp Eğitimi Etkinlikleri, Yeni Yasalar Çerçevesinde Hekimlerin Hukuki ve Cezai Sorumluluğu, Tıbbi Malpraktis ve Adli Raporların Düzenlenmesi, Sempozyum Dizisi No:48, Şubat 2006.
YURTCAN Erdener, CMK Şerhi, İstanbul 2005.
* Avukat, İzmir Barosu Üyesi, D.E.Ü. Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı Yüksek Lisans öğrencisi.
[1] Her ne kadar, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nda beden muayenesine ilişkin bir maddeye yer verilmiş olsa da; bu hüküm, konu hakkında çok yetersiz bir düzenleme teşkil etmekteydi. CMUK m.66/5’e göre; “ Hazırlık soruşturmasında muayeneleri icabeden kimselerin muayeneleri, Cumhuriyet savcılarının talebi ile yapılır.”
[2] KUNTER Nurullah/ YENİSEY Feridun/ NUHOĞLU Ayşe, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 14. bası, İstanbul 2006, s.888.
[3] KUNTER/YENİSEY/NUHOĞLU, s. 888-889.
[4] CENTEL Nur, “Ceza Muhakemesi Hukukunda Vücudun Muayenesi”, Marmara Üniversitesi Yayın No: 543 Facultatis Decima Anniversia 10. Yıl Armağanı,s.75.
[5] ÖZBEK Veli Özer, CMK İzmir Şerhi, 1. Baskı, İzmir 2005, s.253.
[6] LÖWE/ ROSENBERG, Grosskomentar, 24. neubearbeitete Auflage, Berlin-New York 1987, s.97-98. İnsan vücudunun araştırmaya veya deneye tabi tutulması ulusal düzenlemelerimizle yasaklandığı gibi; bu konuda yapılan bazı çok taraflı uluslararası sözleşmeler aracılığı ile de bu yasak katı bir biçimde ortaya konulmuştur (bkz. TCK.m.90-Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Biyotıp Sözleşmesi, Helsinki Deklarasyonu gibi.).
[7] ÖZBEK, s.257.
[8] YURTCAN Erdener, CMK Şerhi, İstanbul 2005, s.210.
[9] ÖZBEK, s. 257.
[10] CENTEL, “vücudun muayenesi”, s. 77.; MALKOÇ İsmail/ YÜKSEKTEPE Mert, Açıklamalar ve Yorumlarla 5271 Sayılı Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu, Ankara 2005, s.220. Yazarlara göre de, beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması hukuki nitelik bakımından bir koruma tedbiridir.
[11] LÖWE/ ROSENBERG, s.94 vd.
[12] Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi, Genetik İncelemeler ve Fizik Kimliğin Tespiti Hakkında Yönetmeliğe göre, dış beden muayenesi, “Vücudun dış yüzeyi ile kulak, burun ve ağız bölgelerinin gözle ve elle yapılan yüzeysel tıbbi incelemesi”, iç beden muayenesi ise, “Kafa, göğüs ve karın boşlukları ile cilt altı dokularının incelenmesi” olarak tanımlanmıştır. Gerçekten de, dış beden muayenesi denildiğinde vücuttaki şişliklerin, morlukların incelenmesi gibi muayeneler; iç beden muayenesi denildiğinde de vücudun içinde ya da deri altında iç organların işleyişine yönelik muayeneler anlaşılmalıdır. Bu anlamda iç-dış beden ayrımının yapılması ve bu muayenelere karar verecek olan makamların tayini uygulamada önemli sonuçlar doğurabilecektir.
[13] Kaynak Alman Ceza Muhakemesi Kanunu’ nda ise, genel olarak sadece vücudun muayenesi denilmiş(Alman Ceza Muhakemesi Kanunu m.81a/1 -StPO Art. 81a/1) ve vücudun muayenesi hâkim kararına, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ise savcılığın veya onun emrindeki memurların kararına tâbi kılınmıştır ( Alman Ceza Muhakemesi Kanunu m. 81a/2-StPO Art.81a/2). Oysa ki, vücudun muayenesi içinde hem iç hem de dış beden muayenesini barındırır. Bu bakımdan, Alman Ceza Muhakemesi Kanununda vücuttaki şişliklerin, morlukların incelenmesi gibi basit dış beden muayenesi işlemlerinin de hâkim kararına bağlanmış olması orantısız bir düzenleme teşkil etmektedir. Ayrıca, iç beden muayenesinin “gecikmesinde sakınca bulunan haller” de savcılığa veya onun memurlarına bırakmak da, iç beden muayenesine ilişkin kararların polise bırakılması anlamına gelir.
[14] Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi, Genetik İncelemeler ve Fizik Kimliğin Tespiti Hakkında Yönetmeliğin 3 üncü maddesi gereğince “ Derhal işlem yapılmadığı takdirde suçun iz, eser, emare ve delillerinin kaybolması veya şüphelinin kaçması veya kimliğinin saptanmaması ihtimalinin ortaya çıkması halin” de gecikmede sakınca vardır.
[15] SOYASLAN Doğan, Ceza Muhakemesi Hukuku, 2. bası, Ankara 2006, s.252.; KUNTER/YENİSEY/NUHOĞLU, s. 890. “Ancak, CMK’nın 75. maddesi iç beden muayenesi veya vücuttan örnek alma işlemleri için mutlaka Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkemenin kararını gerektirmektedir. Karar olmadan, şüpheli veya sanığın iç beden muayenesinin yapılmasını ve vücudundan örnek alınmasını düzenlememiştir.”
[16] ŞAHİN Cumhur, Ceza Muhakemesi Kanunu Gazi Şerhi, 1. bası, Ankara 2005, s.241.
[17] Aynı yönde görüş için bkz. CENTEL Nur/ ZAFER Hamide, Ceza Muhakemesi Hukuku, 3. bası, İstanbul 2005, s.228.
[18] ÖZBEK, s. 258.
[19] LÖWE/ ROSENBERG, s 111.; KUNTER/YENİSEY/NUHOĞLU, s.890. Zira suçun şüpheli veya sanık tarafından işlendiği beden muayenesine gerek olmadan ispatlanabiliyorsa bu yola başvurulmamalıdır.
[20] Ancak belirtmek gerekir ki, narkoz verilmesinin amacı bu noktada büyük öneme sahiptir. Narkoz verilmesinin amacı, şüpheli veya sanığı konuşturmak ve bu surette gerçeği öğrenmekse, bu eylem CMK m.148/1’de düzenlenmiş olan “yasak sorgu metodları” kapsamında değerlendirilecektir. Narkoz verilip, ifadesi alınan; bir diğer ifadeyle konuşturulan şüpheli veya sanığın beyanları delil olarak kabul edilemeyecektir. Ancak, yukarıda bahsettiğimiz ve vücuda yapılan bedensel müdahaleler anlamında narkoz verilmesinin amacı, gerçekleştirilecek başka bir işlemi kolaylaştırmak veya mümkün kılmak amacını taşıyorsa bu durumda artık bu yönde bir müdahalenin geçerli olduğunu söylemek gerekecektir.
[21] Bu konuda ayrıntılı bilgi hakkında bkz. LÖWE/ ROSENBERG, s.104 vd.
[22] KUNTER/YENİSEY/NUHOĞLU, s. 892.
[23] LÖWE/ ROSENBERG, s.102.
[24] ROXIN Claus, Strafverfahrensrecht, 20. Auflage, München 1987, s. 210.; Karşılaştırmalı hukukta beden muayenesinde rızaya ilişkin olarak farklı düzenlemeler kabul edilmiştir. Örneğin: İngiltere’de ilgilinin rızası olmadıkça parça alınamaz; ancak geçerli bir neden olmadığı halde rıza açıklanmaması durumunda hâkim, sanığa karşı bir suçluluk emaresi çıkarabilir. İtalya’da ise parça alma hem yasaktır hem de rıza olmaması halinde hâkim bundan sonuç çıkaramaz. Almanya’da ise, ilgilinin rızası olmadan bedenden kısım veya parça alınabilir. Bu işlem, hâkim, savcı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde polis tarafından gerçekleştirilebilir. Ancak önkoşul kişinin sağlığının bir riskle karşılaşmaması ve işin ağır bir tıbbi müdahaleyi gerektirmemesidir. Fransa’da ise, gözaltına alınmış bir kimse üzerinde dahili bedensel tetkik işlemlerine girişmek için bir hekime başvurmak zorunludur. Bu tür bir işleme, araştırma bakımından zorunlu olduğu hallerde başvurulabilir. Bkz. AYDIN Murat, “5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu Tanıtım Seminerleri İçin Eğitim Notları”, www.ceza-bb.adalet.gov.tr/makale.164.doc, (erişim: 25.09.2006); ŞAHİN, s.238.
[25] ÇOLAK Haluk/ TAŞKIN Mustafa, Açıklamalı- Karşılaştırmalı- Uygulamalı Ceza Muhakemesi Kanunu, 1. bası, Ankara 2005, s. 245.; ÖZBEK, s.259.
[26] ÇETİN Gürsel, “Kişinin Rızası Dışında Savcı veya Mahkeme Kararı ile Yapılan Beden Muayenesinin Değerlendirilmesi”, Hukuk ve Adalet, Yıl:1-2, Sayı: 6-7, Ekim 2005, s.27 vd.; FİNCANCI Şebnem Korur/YORULMAZ Coşkun, “Beden Muayenesi”, İ.Ü. Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Sürekli Eğitimi Etkinlikleri, Yeni Yasalar Çerçevesinde Hekimlerin Hukuki ve Cezai Sorumluluğu, Tıbbi Malpraktis ve Adli Raporların Düzenlenmesi, Sempozyum Dizisi No:48, Şubat 2006, s.142 vd. Yazarlara göre; “Ulusal veya uluslar arası etik ilkeler açıklamalarında, hukuk da dahil olmak üzere diğer zorunluluklar nedeniyle sağlık çalışanlarının tıbbi etiğe ve vicdanlarına aykırı davranmaya zorlanamayacakları konusunda yaygın bir uzlaşma mevcuttur. Sağlık çalışanları bu tür durumlarda, temel etik kuralları tehlikeye atmaktan ya da hastaları ciddi tehlikeye maruz bırakmaktansa, hukuka ya da yasal düzenlemelere uymayı reddetmelidirler.” BİRGEN Nur, “5271 Sayılı Ceza Muhakemesi ve 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Adli Tıp Uygulamalarına Yansıması”, Hukuki Perspektifler Dergisi, Eylül 2006, s.27.
[27] RUPING Heinrich, Das Strafverfahren, 2. Auflage, München 1983, s. 80. ; ŞAHİN, s.237 vd.
[28] ÖZTÜRK Bahri/ ERDEM Mustafa Ruhan, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2006, 9. bası, s.575.
[29] PUTZKE Holm/ SCHEINFELD Jörg, Strafprozessrecht, Nomos Verlagsgesellschaft Baden-Baden 2005, s.65. Böyle bir durumda ise, yukarıda bahsettiğimiz üzere uygulamada olan hekimlerin taşıdığı endişeler gündeme gelmektedir.
[30] Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 5353 sayılı kanunla değiştirilmeden önceki metninde bu muayenelerin ve ya örnek alma işlemlerinin “hekim veya hekim gözetiminde sağlık mesleği mensubu “tarafından yapılabileceği kabul edilmişti. Değişiklikten sonraki metinle artık sağlık mesleği mensupları da bu işlemleri tek başına yapabilir hale getirilmişlerdir. Bu yönde görüş için bkz. KUNTER/YENİSEY/NUHOĞLU, s.892.
[31] SCHÄFER Gerhard, Die Praxis des Strafverfahrens, 4. Auflage, Stuttgart, Berlin, Köln, Mainz 1976, s. 230. Bir başka yazara göre ise; beden muayenesi tıp alanında devletin verdiği ruhsata sahip olan hekimler tarafından yapılmalıdır. Yine, bir tıp asistanının muayene yapabilmesi de sadece muayene edilecek şüphelinin istemi veya bir başka hekimin denetim ve sorumluluğu altında yapılabilmelidir. Aynı yönde görüş için bkz. WIECZOREK Eberhard, Strafverfahrensrecht Kurzlehrbuch zum Ermitllungsverfahren der StPO, Richard Boorberg Verlag, Stuttgart-München- Hannover 1982, s.100.; KARLSRUHER KOMMENTAR, Strafprozessordnung, C.H.Beck’sche Verlagsbuchhandlung herausgegeben Gerd Pfeiffe, München 1982, s.321.; LÖWE/ ROSENBERG,s. 104. Yazarlar beden muayenesini ve vücuttan örnek alınması işlemlerini yapamayacak kişileri geniş bir biçimde saymışlardır. Buna göre; tıp asistanları, tıp alanında stajına devam eden öğrenciler, sağlık personeli olarak belirtilmiştir.
[32] ÜNVER Yener/ HAKERİ Hakan, Sorularla Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2006, s.76 vd. Aynı yönde görüş için bkz. KARLSRUHER KOMMENTAR, s.321.; LÖWE/ ROSENBERG,s.104.
[33] KLEINKNECHT Theodor/ MEYER Karlheinz/ MEYER-GOSSNER Lutz, Strafprozessordnung mit GVG und Nebengesetzen, 41. Auflage, München 1993, s.283.; LÖWE/ ROSENBERG, s. 104 vd.
[34] YURTCAN, s.211.
[35] SOYASLAN, s.253.
[36] SÖZÜER Adem/ TEKDAĞ Kenan, “Ceza Muhakemesi Kanunu Neler Getiriyor?”, Hukuki Perspektifler Dergisi, S:3, Mart 2005, s. 52.
[37] KUNTER/YENİSEY/NUHOĞLU, s.891.
[38]KARAKAYA Naim, “Ceza Muhakemesi Kapsamında Yürürlüğe Konulan Yönetmeliklerin Değerlendirilmesi” Hukuk ve Adalet, Yıl:1-2, Sayı: 6-7, Ekim 2005, s.50.; ÖZTÜRK/ERDEM, s.578. Yazarla göre; “ TBMM de yapılan bu yeni düzenleme, ne yazık ki, şüpheli veya sanığın, adli amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri tarafından çırılçıplak soyunabilmesine, anüs ve cinsel organlarının görülmesine engel değildir. Zira CMK m.75’in yeni şeklinde yasak olan görmek değil muayenedir. Bilindiği gibi muayene, müdahaleyi gerektiren bir işlemdir.” Bedene müdahale teşkil etmeyen, vücuttan örnek almayan bir inceleme yöntemi, bir insanın vücuduna dıştan bakarak inceleme yöntemidir. Böyle bakarak inceleme söz konusu olduğunda, arama ile ilgili genel kurallar geçerli olacaktır. Bu yönde görüş için bkz. KUNTER/YENİSEY/NUHOĞLU, s.894.
[39] RUPING, s.79; ROXIN, s.209-210.
[41] KUNTER/YENİSEY/NUHOĞLU, s.889-890.; ÖZBEK, s. 253-254.; HAUSER Robert, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrecht, Basel und Frankfurt am Main 1984, s. 209.; LÖWE/ ROSENBERG, s.99.; BEULKE Werner, Strafprozessrecht, 9. neubearbeitete Auflage, Heidelberg 2006, s.141.
[42] ÖZTÜRK / ERDEM, s.575.
[43] KARAKAYA, s.51.
[44] Bu yönde görüş için bkz. SOYASLAN, s.253.
[45] YORULMAZ Coşkun/ ŞANYÜZ Ömür/ KETENCİ Çetin, “Cinsel Saldırılar”, İ.Ü.Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Sürekli Tıp Eğitimi Etkinlikleri, Yeni Yasalar Çerçevesinde Hekimlerin Hukuki ve Cezai Sorumluluğu, Tıbbi Malpraktis ve Adli Raporların Düzenlenmesi, Sempozyum Dizisi No:48, Şubat 2006, s.127 vd.
[46] ÖZBEK, s. 260.
[47] Bu yönde görüş için bkz. ÖZTÜRK/ERDEM, s.585.
[48] ÖZBEK, s.260.
[49] Çocukluk yaşını geçirmiş her dişi insanın “kadın” olarak değerlendirilmesi gerektiği öğretide söylenmektedir. Hatta çocukluk yaşının sınırı olarak ortalama 6 yaş gösterilmektedir. Bkz. KLEINKNECHT/MEYER- GOSSNER, s.299. Bu konuda farklı yazarlar farklı yaş sınırlarını da öngörmüştür. Örneğin WASSERMANN’a göre bu sınır 5 yaş; KRAUSE/NEHRING’ e göre ise 12 yaştır ( KLEINKNECHT/MEYER-GOSSNER’den naklen).
[50] Maddede vücuttan örnek alma konusu düzenlenmediği için bir kadından vücutsal örnek alınmasının bu madde kapsamına dahil olup olmadığı tartışmalıdır. Bkz. KUNTER/YENİSEY/NUHOĞLU, s.896.
[51] TUTANAKLARLA CEZA MUHAKEMESİ KANUNU, T.C. Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Dairesi Başkanlığı, Ankara 2005, s. 311.
[52] Bu yönde görüş için bkz. ÖZTÜRK/ERDEM, s. 579.
[53] FİNCANCI, Şebnem Korur, Köşe Yazıları, www.evrensel.net/ 05/04/18kose.html (erişim: 04.11.2005).
[54] ÖZBEK, s. 266.
[55] MALKOÇ/ YÜKSEKTEPE, s.226.
[56] ÇOLAK/TAŞKIN, s.254.
[57] Bu yönde görüş için bkz. YOKUŞ SEVÜK Handan, “Ceza Muhakemesi ve Adli Tıp İlişkisi”, Hukuk ve Adalet, Yıl:2, S:6-7, Ekim 2005, s. 95. Yazara göre; kadının bir kadın hekim tarafından muayenesinin isteme ve olanaklara bağlı tutulması karşısında, aynı düzenleme erkeğin muayenesi için de söz konusu olabilirdi.
[58] ÖZBEK, S.266.; WIECZOREK, s.108. Yazara göre, muayene edilecek kişinin yanında başka bir kadının veya yakınının bulunmasına da izin verilmelidir. Hatta bu kişi, muayene edilecek kişi tarafından bizzat seçilmiş bir kişi olmalıdır. Aksi yönde görüş için bkz. ÖZTÜRK/ERDEM, s.579.
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Beden Muayenesi Ve Vücuttan Örnek Alınması" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Özen İnci'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Beden Muayenesi Ve Vücuttan Örnek Alınması
