|
Tefecilik suçu, YTCK’nın 241’inci maddesinde düzenlenmiş olup kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para veren kişinin, iki yıldan "altı yıla kadar hapis ve beşyüz günden" beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılacağı, suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde verilecek cezanın bir kat artırılacağı hükme bağlanmıştır.
Yargıtay’ın güncelliğini yitirmiş eski uygulamasında tefecilik suçunun oluşması için “birden fazla kişiye sürekli ve sistemli bir biçimde faiz karşılığı ödünç para” verilmesi gerektiği belirtilmiştir. Yargıtay, yeni TCK’nın yürürlüğe girdiği tarihten sonraki içtihatlarında ise, tefecilik suçunun oluşması bakımından eski içtihatlarda kabul edilen ölçütlere sadık kalmamıştır. Bu hususta eski tarihli birçok kararında suçun oluşabilmesi için, birden fazla kişiye sistemli ve sürekli bir biçimde faiz karşılığı ödünç para verilmesi, (failin) birçok kişiye faiz karşılığı ödünç para vererek çıkar sağlaması ve bu işi meslek haline getirmesi gerektiğini vurgulamışken, yakın tarihli kararlarında faiz karşılığı tek sefer dahi ödünç para verilmesini suçun oluşması için yeterli saymıştır.
Yargıtay 7. Ceza Dairesi, güncelliğini yitiren eski uygulamasında, kişinin “başka şahıslara faiz karşılığı ödünç para” verip vermediğinin, faiz karşılığı ödünç para vererek çıkar sağlayıp sağlamadığının, ödünç para verme fiilinin “sistemli bir şekilde” işlenip işlenmediğinin, “süreklilik” taşıyıp taşımadığının, bu işi meslek haline, uğraş haline getirip getirmediğinin araştırılması gerektiğine işaret etmiştir.
Nitekim Yargıtay 7.Ceza Dairesi’nin 2002/4390 E-5903 K. Sayılı İlamında özetle; “…Tefecilik suçunun oluşması için gereken BİRDEN FAZLA KİŞİYE SÜREKLİ VE SİSTEMLİ BİR BİÇİMDE FAİZ KARŞILIĞI GERÇEKLEŞİP GERÇEKLEŞMEDİĞİNİN TESPİTİNE YÖNELİK olarak, sanıkların işyerinde el konulan senet borçlularının dinlenmesinden sonra sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden HÜKÜM KURULMASI HATALIDIR.’’ şeklinde hüküm tesis etmiştir.
“…7.C.D 21062006 36039/12651 “… Başka şahıslara faiz karşılığı ödünç para verip vermediği eyleminin sistemli bir şekilde süreklilik taşıyıp taşımadığı hususlarının araştırıldıktan sonra sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi… (7. C.D 100022010 2007/10687,2010/1639)” (Prof.Dr.Veli Özer ÖZBEK, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 7.Baskı, ANKARA 2014, s.898).
“…Tefecilik suçunun oluşması için birden fazla kişiye sürekli ve sistemli bir biçimde faiz karşılığı ödünç para verilmesi gerekmekte olup, sanıkların birçok kişiye faiz karşılığı ödünç para vermek suretiyle kendilerine çıkar sağlayıp sağlamadıkları, bu işi meslek haline getirip getirmedikleri araştırılmalıdır…” (Yargıtay 7.Ceza Dairesi’nin 12.02.2004 tarih ve E.2003/3925 K. 2004/1723 sayılı kararı).” (Abdulbaki GİYİK, Türk Hukukunda Tefecilik Suçu, Birinci Baskı, ANKARA 2014, s.81.).
“…Başlığa itibar edilirse ödünç verme ve SÜREKLİLİK ARANACAĞI…SÖYLENEBİLİR. Yargıtay 4. Ceza Dairesi imar kirliliği suçuyla ilgili olarak verdiği bir kararda “Ceza kanunlarının kapsamı yasa metni yanında metin başlığı, gerekçeli maddenin uygulanmasındaki ilgili mevzuatta da belirlenir.” şeklinde görüş belirtmiştir. 4.C.D 25102011 15716/18169 (Legal 2012/109 sf.306 )” (Av.Erhan GÜNAY, Yargıtay Kararları Eşliğinde Tefecilik Suçu, 2.Baskı, ANKARA 2014, s.18.).
“…Tefecilik suçunun oluşabilmesi için birden fazla kişiye sistemli ve sürekli bir biçimde faiz karşılığı ödünç para verilmesi gerekmekte olup, …eksik soruşturmaya dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması (7.C.D., 21.02.2007-20506/1022).” (Av.Erhan GÜNAY, Yargıtay Kararları Eşliğinde Tefecilik Suçu, 2.Baskı, ANKARA 2014, s.212).
Öğretide de zaman zaman sürekliliğin ya da meslek edinmenin suçun oluşumunda gerekli olduğu ifade ve temenni edilmiştir. Esasında TCK 241’inci madde başlığında “tefecilik” kavramı zaten içinde bir sürekliliği barındırmaktadır. Ödünç alan ve veren arasındaki herhangi bir ihtilaf, veren kimsenin tefecilikle suçlanması sonucunu doğurabilecektir ki, bu hal toplum düzeni açısından olumsuz sonuçlar verecektir. Dolayısıyla ödünç para vermenin süreklilik arz etmemesi ya da meslek edinilmemesi halinde suç oluşturduğundan da söz edilmemelidir. Doktrinde de bu yönde görüşler mevcuttur;
“…Ödünç alan ve veren arasındaki herhangi bir ihtilaf, veren kimsenin tefecilikle suçlanması sonucunu doğurabilecektir ki, bu hal toplum düzeni açısından olumsuz sonuçlar verecektir. DOLAYISIYLA ÖDÜNÇ PARA VERMENİN SÜREKLİLİK ARZ ETMEMESİ YA DA MESLEK EDİNİLMEMESİ HALİNDE SUÇ OLUŞTURDUĞUNDAN DA SÖZ EDİLMEMELİDİR.” (Yargıtay Üyesi Necati MERAM, Tefecilik, 3.Baskı, ANKARA 2013, s.33).
“…Tefecilik suçunun maddi unsuru Maliye Bakanlığı’ndan izin belgesi almadan ya da izin belgesi iptal edilmiş sayıldığı durumda SİSTEMLİ VE SÜREKLİLİK GÖSTERECEK BİÇİMDE ödünç para verme işiyle uğraşmaktır.” (Av.Erhan GÜNAY, Yargıtay Kararları Eşliğinde Tefecilik Suçu, 2.Baskı, ANKARA 2014, s.17.).
“…Meran’a göre, tefecilik suçunun oluşması için, failin ödünç para verme fiilini meslek haline getirmiş olması gerekir. Meran TCK m.241’in yorumunda KHK hükümlerinin gözetilmesi gerektiğini savunmaktadır. “TCK m.241 metninde kazanç elde etmek amacıyla “başkasına” ödünç para verme fiilinin cezalandırılacağı öngörülmüş ise de, kanaatimizce, bu suça ilişkin değerlendirme 90 sayılı KHK incelenerek yapılmalıdır.” (İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Araştırma Görevlisi Burak BİLGE, Faizin Tefecilik Suçu Bakımından Değerlendirilmesi, Birinci Baskı, ANKARA 2017, s.93.).
“…Öğretide sürekliliğin ya da meslek edinmenin suçun oluşumunda gerekli olduğu ifade ve temenni edilmiştir. TCK 241.madde başlığında “tefecilik” kavramı zaten içinde bir sürekliliği barındırmaktadır. …Ödünç alan ve veren arasındaki herhangi bir ihtilaf, veren kimsenin tefecilikle suçlanması sonucunu doğurabilecektir ki, bu hal toplum düzeni açısından olumsuz sonuçlar verecektir. Dolayısıyla ödünç para vermenin süreklilik arz etmemesi ya da meslek edinilmemesi halinde suç oluşturduğundan da söz edilmemelidir (Meran, sge sf.31).” (Av.Erhan GÜNAY, Yargıtay Kararları Eşliğinde Tefecilik Suçu, 2.Baskı, ANKARA 2014, s.35-36).
“…Parlar/Hatipoğlu; “…eski uygulamada olduğu gibi tefecilik suçunun oluşması için failin birçok kişiye faiz karşılığı ödünç para vererek çıkar sağlaması ve bu işi meslek haline getirmesi gerektiği kanısındayız…” şeklinde açıklamasıyla 5237 sayılı TCK m.241’de yer alan tefecilik eyleminin oluşumu için birden çok kişiye sistematik ve sürekli bir biçimde çıkar karşılığı ödünç para verilmesi gerektiğini ifade etmişlerdir. …Benzer yönde Uğur’a göre de; “…mahkumiyet kararı verilebilmesi için sanığın sistemli ve sürekli bir şekilde tefecilik yaptığının dosyaya yansıması gerekir. Yoksa müştekinin iddiasının sübuta ermesi ile mahkumiyet kararı verilmemelidir. Uygulamada en çok yapılan hata, sanıkların tefeciliği meslek edinip edinmediği, geçim vasıtası haline getirip getirmediğinin araştırılmamasıdır. …Aynı şekilde Meran da tefecilik suçunun oluşması için eylemin birden fazla kişiye karşı sistematik ve sürekli olarak işlenmesi gerektiğini düşünmektedir. Yazara göre; “…kazanç ve gelir elde etmek amacıyla olmayan, meslek haline getirmeden ve süreklilik arz etmeden, ödünç olarak verilen para nedeniyle yoksun kalınan karın tazmini niteliği taşıyan faiz veya diğer bir fazlalığın tefecilik suçuna vücut vereceğinden söz edilemez. …ÖDÜNÇ ALAN VE ÖDÜNÇ VEREN ARASINDAKİ HERHANGİ BİR İHTİLAF, VEREN KİMSENİN TEFECİLİKLE SUÇLANMASI SONUCUNU DOĞURABİLECEKTİR Kİ, BU HAL TOPLUM DÜZENİ AÇISINDAN OLUMSUZ SONUÇLAR DOĞURACAKTIR. DOLAYISIYLA ÖDÜNÇ PARA VERMENİN SÜREKLİLİK ARZ ETMEMESİ YA DA MESLEK EDİNİLMEMESİ HALİNDE SUÇ OLUŞTURDUĞUNDAN DA SÖZ EDİLEMEYECEKTİR.” (Yrd.Doç.Dr. Z. Özen İNCİ, Tefecilik, Birinci Baskı, ANKARA 2014, s.138).
Madde metninde yer alan ‘kazanç elde etmek amacıyla’ ifadesi bu suçunun genel kastla işlenebilmesinin mümkün olmadığını ancak özel kastla işlenebileceğini ortaya koymaktadır. O halde tefecilik suçunun oluşması için failde ödünç para vermek suretiyle kazanç elde etme kastının bulunması gerekmektedir. Bu bağlamda kazanç elde etme amacı olmayan ödünç vermeler ve yine kazanç elde etme kastı olmaksızın paranın geri ödenmesine kadar geçen sürede muhtemel değer kaybı tutarı ile sınırlı olan ilave ödeme talebinin tefecilik suçu kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir. Bu kapsamda failin kazanç elde etme kastı şüpheye yer bırakmayacak şekilde ispat edilememiş ise suçun manevi unsuru bakımından var olan şüphe, sanığın lehine yorumlanmak suretiyle sanığın beraatine karar verilmelidir. Nitekim masumiyet karinesi ve şüpheden sanığın yararlanacağı ilkesinin geçerli bulunduğu bir ceza yargılaması sisteminde suçluluk karinesinden hareketle mahkumiyet kararı verilebilmesi mümkün değildir. Burada şüpheden sanık yararlanır (in dubio puro reo) ilkesinin suçun manevi unsuru bakımından da uygulanması gerekmektedir. İşte eski uygulamada tefecilik suçunun işlendiğinin kabulü bakımından süreklilik ya da meslek edinmiş olmak unsurlarının aranmasının sebebi de budur. Doktrinde de benzer görüş mevcuttur;
“…Suç, failin kazanç sağlamak özel kastı ile ve kazanç sağlayacağı noktasındaki bilinç ve iradesiyle ödünç para vermekle oluşur. Suçun, olası kastla işlenmesi mümkün değildir.” (Yargıtay Üyesi Necati MERAM, Tefecilik, 3.Baskı, ANKARA 2013, s.33.).
“…kanun koyucu bu suç için failin amacına da önem atfetmiş ve suçun oluşabilmesi bakımından özel kastın varlığını aramıştır. Gerçekten de kanun koyucu tefecilik suçunun kazanç elde etmek amacıyla işlenebileceğini öngörmüştür. Dolayısıyla tefecilik suçu için özel kastın varlığı gerekir.” (Yrd.Doç.Dr. Z. Özen İNCİ, Tefecilik, Birinci Baskı, ANKARA 2014, s.160).
“…Tipte yer alan ‘Kazanç elde etmek amacıyla’ ifadesi bu suçunun genel kastla işlenebilmesinin mümkün olmadığını ancak özel kastla işlenebileceğini ortaya koymaktadır. O halde tefecilik suçunun oluşması için failde ödünç para vermek suretiyle kazanç elde etme kastının bulunması gerekmektedir. Bu bağlamda kazanç elde etme amacı olmayan ödünç vermeler ve yine kazanç elde etme kastı olmaksızın paranın geri ödenmesine kadar geçen sürede muhtemel değer kaybı tutarı ile sınırlı olan ilave ödeme talebinin tefecilik suçu kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir. Ancak failin kazanç elde etme kastı şüpheye yer bırakmayacak şekilde ispat edilememiş ise suçun manevi unsuru bakımından var olan şüphe sanığın lehine yorumlanmak suretiyle sanığın beraatıne karar verilmelidir. Masumiyet karinesi ve şüpheden sanığın yararlanacağı ilkesinin geçerli bulunduğu bir ceza yargılaması sisteminde suçluluk karinesinden hareketle mahkumiyet kararı verilebilmesi mümkün değildir. Şüpheden sanık yararlanır (in dubio puro reo) ilkesinin suçun manevi unsuru bakımından da uygulanması gerekmektedir. İşte uygulamada tefecilik suçunun işlendiğinin kabulü bakımından süreklilik ya da meslek edinmiş olmak unsurlarının aranmasının sebebi budur. Uygulamada bu tereddüdü önlemek için tefeciliğin sürekli ve istemli bir şekilde yapılması koşulu geliştirilmiştir. Bu koşul suçun nakdir unsuru bakımından değil olsa olsa failin kazanç elde etmek amacıyla hareket etmiş olup olmadığının belirlenmesi bakımından önem taşıyabilir. … Görüldüğü üzere konunun incelenme yeri suçun maddi unsurları içinde yer alan eylem alt unsuru değil manevi unsurudur.” (Prof.Dr.Veli Özer ÖZBEK, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 7.Baskı, ANKARA 2014, s.900).
“…kanunda yer verilen kazanç elde etme maksadı sebebiyle, tefecilik suçunun özel kastla işlenebileceği, genel kastın bu suç açısından yeterli olmadığı savunulmaktadır (Hafızoğlu/Özen)”. (Abdulbaki GİYİK, Türk Hukukunda Tefecilik Suçu, Birinci Baskı, ANKARA 2014, s.101.).
“…Suçun manevi unsuru ile kastedilen, fail ile fiil arasındaki bağdır. Kişi ile gerçekleştirdiği davranış arasında bu manevi bağın kurulamadığı hallerde, davranış ceza hukuku anlamında fiil niteliği taşımaz ve dolayısıyla suç oluşmaz.” (Abdulbaki GİYİK, Türk Hukukunda Tefecilik Suçu, Birinci Baskı, ANKARA 2014, s.99.).
“…TCK.m.241 metninde “kazanç elde etmek amacıyla” ibaresi geçtiğinden tefecilik suçunun işlenmesinde özel kastın varlığının aranmasının gerektiğini savunan yazarlar çoğunluktadır. Özbek/Doğan/Bacaksız/Tepe’ye göre tefecilik suçu özel kastla işlenebilen bir suç tipidir. “Kazanç elde etme amacıyla ifadesi bu suçun genel kastla işlenebilmesinin mümkün olmadığını ancak özel kastla işlenebileceğini ortaya koymaktadır.” Yani, failin ödünç para vermek suretiyle, kazanç elde etme özel kastının, tefecilik suçunun oluşması bakımından varlığı gerekir. Hatipoğlu /Parlar’a göre, “tefecilik suçunun manevi unsurunun oluşabilmesi genel kastın yanında kazanç elde etme özel kastının” da varlığını gerektirir. Meran da özel kastın varlığını aramıştır. Buna göre; “failin kazanç sağlama özel kastı ile ve kazanç sağlayıcı noktasındaki bilinç ve iradesi ile tefecilik suçu oluşur.” (İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Araştırma Görevlisi Burak BİLGE, Faizin Tefecilik Suçu Bakımından Değerlendirilmesi, Birinci Baskı, ANKARA 2017, s.113.).
“…TCK m.241 de öngörülen tefecilik suçunun manevi unsuru kazanç sağlamak özel kastıdır. Bu nedenle örneğin bir kimseye yardım amacıyla borç ya da ödünç para verilmesi suç değildir.” (Av.Erhan GÜNAY, Yargıtay Kararları Eşliğinde Tefecilik Suçu, 2.Baskı, ANKARA 2014, s.50).
Yargıtay uygulaması ve doktrinde ifade edildiği üzere Tefecilik suçunun oluşması için failin elde ettiği fazla değerin (faiz) piyasa koşullarının üstünde bir değer olması veya başka bir deyişle ödünç vermiş olduğu paranın piyasa şartlarında uğradığı değer kaybından daha fazla miktarda olması gerekmektedir. Yargıtay uygulamasında ödünç para verme işlemi karşılığında bankanın uyguladığı yasal faizin talep edilmesi halinde dahi tefecilik suçunun oluşmadığı yönünde kararlar verildiğine rastlanılmaktadır. Doktrinde de benzer görüş mevcuttur;
“…Tefecilik suçunun oluşması için failin elde ettiği fazla değerin (faiz) piyasa koşullarının üstünde bir değer olması veya başka bir deyişle ödünç vermiş olduğu paranın piyasa şartlarında uğradığı değer kaybından daha fazla miktarda olması gerekmektedir. Buna karşılık ödünç verilen paranın normal piyasa koşullarındaki değer kayıplarını karşılayan fazlalığın ( faiz) kazanç kapsamında değerlendirilmemesi gerekir.” (Prof.Dr.Veli Özer ÖZBEK, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 7.Baskı, ANKARA 2014, s.896).
“…İzmir Adliyesi özelinde tefecilik dosyaları üzerinde yapılan genel bir karar araştırmasına dayalı olarak, bazı yerel mahkeme kararlarında ödünç para verme işlemi karşılığında bankanın uyguladığı yasal faizin talep edilmesi halinde tefecilik suçunun oluşmadığı yönünde kararlar verildiğini tespit etmiş bulunmaktayız. Örnek olarak bkz. İzmir 2.Asliye Ceza Mahkemesinin 2008/41 E. ve 2009/59 K..” (Yrd.Doç.Dr. Z. Özen İNCİ, Tefecilik, Birinci Baskı, ANKARA 2014, s.171.).
“…paranın enflasyon oranı düzeyinde uğradığı değer kaybının talep edilmesi, tefecilik suçuna vücut vermemelidir.” (İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Araştırma Görevlisi Burak BİLGE, Faizin Tefecilik Suçu Bakımından Değerlendirilmesi, Birinci Baskı, ANKARA 2017, s.118.).
Doktrinde de ifade edildiği üzere tefecilik suçunda amaç, kazanç sağlamak karşılığında ödünç para vermektir. Dolayısıyla kazanç elde etmeyi amaçlamayan ödünç para verme bu suçu oluşturmaz. Yine kazanç elde etmek kastı olmaksızın paranın geri ödenmesine kadar geçen sürede muhtemel değer kaybı tutan ile sınırlı olan ilave ödeme talebinin de tefecilik suçu kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir. Doktrinde de benzer görüş mevcuttur;
“…Kazanç elde etme amacı olmayan ödünç vermeler ve yine kazanç elde etmek kastı olmaksızın paranın geri ödenmesine kadar geçen sürede muhtemel değer kaybı tutan ile sınırlı olan ilave ödeme talebinin tefecilik suçu kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir.” (Yargıtay Tetkik Hakimi Çetin AKKAYA, Teori ve Uygulamada Tefecilik Suçu, Birinci Baskı, ANKARA 2013, s.61.).
“…Bu bağlamda kazanç sağlama amacı taşımayan para verme eylemleri bakımından tefecilik suçunun manevi unsurunun oluştuğundan da bahsedilemez. Örneğin …kazanç sağlama amacı olmaksızın ödünç para veren kişinin eyleminin tefecilik suçunu oluşturduğu söylenemeyecektir.” (Yrd.Doç.Dr. Z. Özen İNCİ, Tefecilik, Birinci Baskı, ANKARA 2014, s.161).
“…Suçta amaç kazanç sağlamak karşılığında ödünç para vermektir dolayısıyla kazanç elde etmeyi amaçlamayan ödünç para verme bu suçu oluşturmaz. Öğretide beyan edilen görüşlerdeki ortak kabule göre ‘ Kazanç amacı taşımayan, bir arkadaş, tanıdık veya akrabaya yardım amacıyla borç para verilmesi suç teşkil etmez …Miras karşılığı olmayan borç ödünç para vermek tefecilik sayılmaz…” (Av.Erhan GÜNAY, Yargıtay Kararları Eşliğinde Tefecilik Suçu, 2.Baskı, ANKARA 2014, s.30).
TCK.m.241 incelendiğinde Kanunilik ilkesinin bir sonucu olarak kıymetli evrakın hüküm kapsamında sayılmaması gerekir. Nitekim Ticaret hukuku anlamında kıymetli evrak para yerine geçiyor ise de para değildir. Dolayısıyla para dışında ödünç verilen şeyler karşılığında elde edilen kazanç tefecilik sayılmayabilir. Yine verilen ödünçten daha az değerde bir para, mal veya hizmet alınmasında kazanç sağlanmış olmadığı için tefecilik suçunun işlendiğinden söz edilemez. Doktrinde de benzer görüş mevcuttur;
“...Kanunilik ilkesinin bir sonucu olarak kıymetli evrakın da hüküm kapsamında sayılmaması gerekir. Ticaret hukuku anlamında kıymetli evrak para yerine geçiyor ise de para değildir. Ceza hukukunda kıyas yasaktır. Hatta ceza hukukunda genişletici yorumun dahi yasaklandığını bazı yazarlarca kabulü karşısında böyle bir kabulde zorunluluk vardır.” (Prof.Dr.Veli Özer ÖZBEK, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 7.Baskı, ANKARA 2014, s.893.).
“…Para dışında ödünç verilen şeyler karşılığında elde edilen kazanç tefecilik sayılmaz…Verilen ödünçten daha az değerde bir para, mal veya hizmet alınmasında kazanç sağlanmış olmadığı için tefecilik suçunun işlendiğinden söz edilemez.” (Av.Erhan GÜNAY, Yargıtay Kararları Eşliğinde Tefecilik Suçu, 2.Baskı, ANKARA 2014, s.27.).
“…Verilen ödünçten daha az değerde bir para, mal veya hizmet alınmasında kazanç sağlanmış olmadığı için tefecilik suçunun işlendiğinden söz edilemez. Kuşkusuz ödünç verilen şeyin altın olması halinde altın para sayılmadığı için suç oluşmaz…” (Av.Erhan GÜNAY, Yargıtay Kararları Eşliğinde Tefecilik Suçu, 2.Baskı, ANKARA 2014, s.27-28).
Soruşturma aşamasında çek, bono ve benzeri belgelerin ne münasebetle faile verildiği, çek sahipleri ile fail arasındaki ilişkinin mahiyetini belirlemek gerekir. Aksi durumda soruşturmalar eksik yapılmak suretiyle ileride beraat edecek kişilerin lekelenmesine neden olunabilir. Doktrinde de benzer görüş mevcuttur;
Yargıtay 4.Ceza Dairesinin 29/04/2013 tarih ve 11300/12769 sayılı kararında; “…Sanık …’nin suça konu çeklerin müştekilerle olan ticari ilişki nedeniyle verildiğini, faizle para vermediğine dair savunması ve … Vergi dairesi tarafından düzenlenen … rapor karşısında, … suça konu şirket ve SANIKLARLA MÜŞTEKİLERİN HERHANGİ BİR TİCARİ İLİŞKİSİNİN OLUP OLMADIĞI, müştekilerin ve tanık beyanlarında geçen ödemelerin bulunup bulunmadığının, varsa ticari ilişki niteliğinde olup olmadığının, tespit edilen icra dosyalarında belirtilen alacakların şirket kayıtlarında bulunup bulunmadığının belirlenmesi amacıyla üç kişiden oluşan bilirkişiden alınacak rapor sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının tespiti gerektiği halde, eksik inceleme ile mahkumiyet kararı verilmesi, (4.CD’nin 29/04/2013 tarih ve 11300/12769 sayılı kararı).” (Yargıtay Tetkik Hakimi Çetin AKKAYA, Teori ve Uygulamada Tefecilik Suçu, Birinci Baskı, ANKARA 2013, s.96.).
“…Ne yazık ki uygulamada failin işyerinde elde edilen çek, bono, tapu vs. gibi belgelerin fazlalığı kollukça tefecilik suçuna delil olarak saptanmakta ve herhangi bir araştırma yapmadan savcılıkça kamu davası açıldığı görünmektedir. Oysa soruşturma aşamasında bu çek, bono ve benzeri belgelerin ne münasebetle faile verildiği, çek sahipleri ile fail arasındaki ilişkinin mahiyetini belirlemek gerekir. SORUŞTURMALAR EKSİK YAPILMAK SURETİYLE İLERİDE BERAAT EDECEK KİŞİLERİN LEKELENMESİNE NEDEN OLUNMAKTADIR…” (Av.Erhan GÜNAY, Yargıtay Kararları Eşliğinde Tefecilik Suçu, 2.Baskı, ANKARA 2014, s.33-34).
Uygulamada borcunu süresinde ödemeyen borçluya karşı alacaklının sözleşmede yazılı faiz şartına göre açtığı alacak ya da başlattığı icra takibinde “faiz” istendiği düşüncesiyle tefecilik şikayetlerinin yapıldığı görülmektedir. Bu gibi akdi alacağa veya temerrüt faizi alacağına karşı yapılan tefecilik şikayetinin hukuksal dayanağı yoktur. Bu durumda “faiz” ibaresinin varlığı suç değil, hukuksal bir haktır. Bu gibi durumlarda tefecilik suçunun maddi ve manevi unsurunun oluştuğundan söz edilemez. Aksi düşünce Anayasa ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ile de güvence altına alınan sözleşme özgürlüğü ilkesine açıkça aykırılık teşkil edecektir ki bu düşünce hukuk düzenince korunmaz. Doktrinde de aynı görüş mevcuttur;
“…Bize göre de maddede “kazanç elde etmek amacından” söz edildiğine göre bu suçun özel saikle işlenmesi gerekmektedir. Bu nedenle piyasa koşullarında paranın göreceği değer kaybının karşı taraftan talep edilmesinde kazanç elde etmek değil, kişinin zarardan kendisini korumak düşüncesi vardır. Bu nedenle bu halde suçun oluşmayacağını düşünmekteyiz.” (Yargıtay Tetkik Hakimi Çetin AKKAYA, Teori ve Uygulamada Tefecilik Suçu, Birinci Baskı, ANKARA 2013, s.36.).
“…Bir kimsenin yalnızca paraya ihtiyacı olanlara yardımcı olmak amacıyla para verip belli süre sonra aynı miktarda parayı alması suç teşkil etmediği gibi, bir kimseye döviz cinsinden para verip daha sonra aynı miktarda parayı, döviz aşırı oranda yükselmiş olsa bile, alması tefecilik sayılmayacaktır.” (Yargıtay Tetkik Hakimi Çetin AKKAYA, Teori ve Uygulamada Tefecilik Suçu, Birinci Baskı, ANKARA 2013, s.37.).
“…Uygulamada borcunu süresinde ödemeyen borçluya karşı alacaklının sözleşmede yazılı faiz şartına göre açtığı alacak ya da başlattığı icra takibinde “faiz” istendiği düşüncesiyle tefecilik şikayetlerinin yapıldığı görülmektedir. Bu gibi akdi alacağa veya temerrüt faizi alacağına karşı yapılan tefecilik şikayetinin hukuksal dayanağı yoktur. Bu durumda “faiz” ibaresinin varlığı suç değil, hukuksal bir haktır. Nitekim 12.HD 30.05.2011-29939/11077 sayılı kararında da bu şekilde görüş ifade edilmiştir.” (Av.Erhan GÜNAY, Yargıtay Kararları Eşliğinde Tefecilik Suçu, 2.Baskı, ANKARA 2014, s.55).
Yukarıda da belirttiğimiz gibi Yargıtay’ın eski uygulamasında tefecilik suçunun oluşabilmesi için birden fazla kişiye sistemli ve sürekli bir biçimde faiz karşılığı ödünç para verilmesi gerektiği, sanıkların bir çok kişiye faiz karşılığı ödünç para vererek çıkar sağlayıp sağlamadıklarının, bu işi meslek haline getirip getirmediklerinin tespiti açısından sanıkların tefecilik yapıp yapmadıklarına dair zabıta araştırması yaptırılması gerektiği belirtilmiştir. Yargıtay bu kararlarında, tefecilik suçunun tespit edilebilmesi için zabıta araştırması yapılması gerektiğini, aksi halin yani zabıta araştırması yapılmaksızın mahkumiyet hükmü tesis edilmesinin bozma nedeni olacağını ifade etmektedir. (Yarg.7.CD 28.6.2004 tarih, 2003/9395 E. ve 2004/9069 K.). Yargıtay uygulaması ve doktrinde de benzer görüş mevcuttur;
“…Yargıtay önceki tarihli kararlarında, tefecilik suçunun tespit edilebilmesi için zabıta araştırması yapılması gerektiğini, aksi halin yani zabıta araştırması yapılmaksızın mahkumiyet hükmü tesis edilmesinin bozma nedeni olacağını ifade etmektedir. Yarg.7.CD 28.6.2004 tarih, 2003/9395 E. ve 2004/9069 K.” “…İzmir Adliyesi özelinde tefecilik dosyaları üzerinde yapılan genel bir karar araştırmasına dayalı olarak, bazı yerel mahkeme kararlarında ödünç para verme işlemi karşılığında bankanın uyguladığı yasal faizin talep edilmesi halinde tefecilik suçunun oluşmadığı yönünde kararlar verildiğini tespit etmiş bulunmaktayız. Örnek olarak bkz. İzmir 2.Asliye Ceza Mahkemesinin 2008/41 E. ve 2009/59 K..” (Yrd.Doç.Dr. Z. Özen İNCİ, Tefecilik, Birinci Baskı, ANKARA 2014, s.189.).
Yargıtay 7.Ceza Dairesinin 13.04.2010 Tarih 9329/6025 Sayılı Kararında; “…7.C.D., 13.04.2010-9329/6025; “…tefecilik suçunun oluşabilmesi için birden fazla kişiye sistemli ve sürekli bir biçimde faiz karşılığı ödünç para verilmesi gerekmekte olup, sanıkların bir çok kişiye faiz karşılığı ödünç para vererek çıkar sağlayıp sağlamadıkları, bu işi meslek haline getirip getirmediklerinin tespiti açısından sanıkların tefecilik yapıp yapmadıklarına dair zabıta araştırması yaptırıldıktan sonra sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden eksik soruşturma sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi yasaya aykırıdır.”
Yargıtay 7.Ceza Dairesinin 19.11.2009 Tarih 2828/13552 Sayılı Kararında; “7.C.D., 19.11.2009-2828/13552; “…sanığın faiz karşılığında ödünç para verme işiyle iştigal edip etmediği, çevrede tefecilik yaptığının bilinip bilinmediğinin saptanması bakımından zabıta marifetiyle araştırma yapıldıktan sonra hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm tesisi …”
Yargıtay 7.Ceza Dairesinin 16.11.2009 Tarih 14128/14003 Sayılı Kararında; “…tefecilik suçunun oluşabilmesi için birden fazla kişiye sistemli ve sürekli bir biçimde faiz karşılığı ödünç para verilmesi gerektiği hususu da gözetilerek, sanığın bir çok kişiye faiz karşılığı ödünç para vererek çıkar sağlayıp sağlamadığı, bu işi meslek haline getirip getirmediğinin tespiti açısından zabıta araştırması yapıldıktan sonra sonucuna göre hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken, eksik soruşturmaya dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması …”
Atılı suçun madde gerekçesinde açık şekilde “İzlenen suç politikası gereğince, kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para veren kişi cezalandırılmaktadır.” şeklinde ifade edildiği üzere, faizle para alan kişinin mağdur ya da zarar gören olarak kabulü mümkün değildir, bu kişiler suçun azmettireni konumunda olup, suç siyaseti gereğince cezalandırılmaları öngörülmemiştir bu nedenle de kamu davasına katılmalarına olanak yoktur. Zira kimse kendi kusurlu hareketi nedeniyle (ödünç para alarak) ekonomik sıkıntısının giderilmesinden dolayı mağdur edildiği iddiasında bulunamaz. Yargıtay’ın aynı yönde kararları mevcut olduğu gibi farklı dairelerin zıt yönde kararları da mevcuttur.
Yargıtay birçok kararında, Tefecilik suçlarından doğrudan doğruya zarar görmeyen şikayetçinin anılan suçlar yönüyle kamu davasına katılmasına dair verilen kararın hukuki değerden yoksun olup bu suçlar yönüyle hükümleri temyiz etme yetkisi vermeyeceğini vurgulamıştır (11.CD’nin 20/09/2012 tarih ve 22389/15624 sayılı kararı). Kaldı ki ödünç para alanın, yasal yetkisi bulunmayan üçüncü kişiden faizle borç para almanın hukuka aykırı olduğunu bilmesi gerekmekte olup ve bu nedenle de onun suçun mağduru olarak kabulü mümkün değildir.
Özetle failden, ihtiyacı nedeniyle ödünç para almış olan mağdur kişinin suçtan zarar görmediği göz önünde bulundurularak davaya katılmasına olanak yoktur. Bu kişinin kovuşturma sonunda verilen hükme karşı da yargı yoluna başvurması mümkün değildir. Aksi halde söz konusu kişinin davaya katılan olarak kabul edilmesi, vekille temsil edilmesi yüzünden lehine vekalet ücretine hükmedilmesi yasal değildir. Yargıtay kararları bu hususta süreklilik göstermiştir (YCGK 29.05.1989 gün ve 7/147-209 s.kararı.). Doktrinde de benzer görüşler mevcuttur;
“…tefecilik suçu sebebiyle yapılan soruşturma neticesinde verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair karara suçtan zarar gören tarafından itiraz edilmesi gerekir. Yukarıda suçun mağduru kısmında da açıkladığımız gibi Yargıtay’ın yerleşik içtihatları uyarınca tefecilik suçunda suçtan zarar gören maliye bakanlığı (hazine) olduğundan bu kararlara karşı ödünç para alan değil, hazine tarafından itiraz edilmesi mümkündür.” (Yrd.Doç.Dr. Z. Özen İNCİ, Tefecilik, Birinci Baskı, ANKARA 2014, s.192.).
Yargıtay 4.Ceza Dairesinin 15/05/2013 tarih ve 13177/14939 sayılı kararında; “...Faizle 3.kişiden borç para almanın hukuka aykırı olduğunu bilmesi gereken, bu nedenle de suçun mağduru ve doğrudan zarar göreni olmadığı ve davaya katılma hakkı bulunmadığı halde, mahkemece Kanuna aykırı gerekçeyle kamu davasına katılan olarak kabulünün, şikayetçiye bu niteliği ve dolayısıyla kanun yoluna başvurmak hak ve yetkisini kazandırmadığı anlaşıldığından, … şikayetçi …’ın TEMYİZ İSTEĞİNİN REDDİNE, (4.CD’nin 15/05/2013 TARİH VE 13177/14939 sayılı kararı).” (Yargıtay Tetkik Hakimi Çetin AKKAYA, Teori ve Uygulamada Tefecilik Suçu, Birinci Baskı, ANKARA 2013, s.205.).
Yargıtay 11.Ceza Dairesinin 20/09/2012 tarih ve 22389/15624 sayılı kararında; “…Bize göre maddenin gerekçesinde açık şekilde “İzlenen suç politikası gereğince, kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para veren kişi cezalandırılmaktadır.” Şeklinde ifade edildiği üzere, faizle para alan kişinin mağdur ya da zarar gören olarak kabulü mümkün değildir, bu kişiler suçun azmettireni konumunda olup, suç siyaseti gereğince cezalandırılmaları öngörülmemiştir bu nedenle de kamu davasına katılmalarına olanak yoktur.” “…Tefecilik suçlarından doğrudan doğruya zarar görmeyen şikayetçinin anılan suçlar yönüyle kamu davasına katılmasına dair verilen karar hukuki değerden yoksun olup bu suçlar yönüyle hükümleri temyiz etme yetkisi vermeyeceği … (11.CD’nin 20/09/2012 tarih ve 22389/15624 sayılı kararı)” Yargıtay Tetkik Hakimi Çetin AKKAYA, Teori ve Uygulamada Tefecilik Suçu, Birinci Baskı, ANKARA 2013, s.28.).
Yargıtay 11.Ceza Dairesinin 20/09/2012 tarih ve 22389/15624 sayılı kararında; “…Tefecilik suçlarından doğrudan doğruya zarar görmeyen şikayetçinin anılan suçlar yönüyle kamu davasına katılmasına dair verilen karar hukuki değerden yoksun olup bu suçlar yönüyle hükümleri temyiz etme yetkisi vermeyeceği … (11.CD’nin 20/09/2012 tarih ve 22389/15624 sayılı kararı)” Yargıtay Tetkik Hakimi Çetin AKKAYA, Teori ve Uygulamada Tefecilik Suçu, Birinci Baskı, ANKARA 2013, s.23).
“…YCGK’nın 29.05.1989 gün 7-147/209 sayılı kararına göre tefecilik yapan failden faiz karşılığı borç alması dolayısıyla hukuka aykırı zeminde olan kişinin suçtan doğrudan zarar görmediği ve bu nedenle davaya katılma hakkı bulunmadığı kabul edilmelidir.” (Yargıtay Tetkik Hakimi Çetin AKKAYA, Teori ve Uygulamada Tefecilik Suçu, Birinci Baskı, ANKARA 2013, s.23)
“…YCGK 29.05.1989 tarih ve 1989/7-147 E., 1989/209 K.sayılı ilamında …ödünç para alan tarafın davaya katılma hakkı olmadığını ifade etmiştir. …Benzer yönde Yarg.4.CD, 23.11.2011 tarih, 2009/21672 E. ve 2011/22022 K; Yarg. 7.CD, 15.03.2011tarih, 2011/2057 E. ve 2011/2513 K.sayılı ilamları” (Yrd.Doç.Dr. Z. Özen İNCİ, Tefecilik, Birinci Baskı, ANKARA 2014, s.126).
“…Yargıtay’ın yerleşik içtihatları uyarınca, tefecilik suçunda ödünç para alan taraf suçtan doğrudan doğruya zarar gören değildir ve bu sebeple davaya katılma hakları yoktur. Kaldı ki ödünç para alanın, yasal yetkisi bulunmayan üçüncü kişiden faizle borç para almanın hukuka aykırı olduğunu bilmesi gerekir ve bu nedenle onun suçun mağduru olarak kabulü mümkün değildir.” Bu yönde bkz Yarg.4.CD, 11.12.2012 tarih, 2011/20902 E. ve 2012/29822 K.” (Yrd.Doç.Dr. Z. Özen İNCİ, Tefecilik, Birinci Baskı, ANKARA 2014, s.127).
“…Mevcut durumda, ödünç para alan suçtan zarar gören olarak kabul edilmediği için bu kişilerin katılma veya kanun yollarına başvurma haklarının bulunmayacağını söylemek yanlış olmayacaktır.” (Yrd.Doç.Dr. Z. Özen İNCİ, Tefecilik, Birinci Baskı, ANKARA 2014, s.195.).
“…mevcut kanuni düzenleme karşısında, tefecilik suçunda ödünç para alan tarafın da aslında fail olduğunu ve fakat izlenen suç politikası uyarınca cezalandırılmadığını, esasen fail olan kişinin aynı zamanda mağdur olarak kabul edilemeyeceğini belirtmek gerekir.” (Yrd.Doç.Dr. Z. Özen İNCİ, Tefecilik, Birinci Baskı, ANKARA 2014, s.129).
“…Yargıtay uygulamasında, tefeciden faiz karşılığı ödünç para alan kişinin davaya katılma ve hükmü temyiz etme yetkisinin olmadığı kabul edilmektedir.” (Av.Erhan GÜNAY, Yargıtay Kararları Eşliğinde Tefecilik Suçu, 2.Baskı, ANKARA 2014, s.46).
“…Öğretide ödünç para alan kişinin de cezalandırılmayan bir fail olduğu ifade olunmuştur. …İvaz karşılığında ödünç alan kişi de tefecilik suçunun failidir. Ancak izlenen suç siyaseti bakımından sadece ivaz karşılığında ödünç para veren kişi yani tefeci cezalandırılmaktadır (Özgenç, sgm).” (Av.Erhan GÜNAY, Yargıtay Kararları Eşliğinde Tefecilik Suçu, 2.Baskı, ANKARA 2014, s.47).
“…Şikayetçi olan kişinin (ödün para alan) davaya katılması söz konusu olmadığı için mahkemece davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulması olası değildir.” (Av.Erhan GÜNAY, Yargıtay Kararları Eşliğinde Tefecilik Suçu, 2.Baskı, ANKARA 2014, s.88).
“…Gerek dairemizin istikrar kazanan kararlarına gerekse Yargıtay Ceza Genel Kurulu 29.05.1989 gün ve 7/147-209 s.kararına nazaran belgesi bulunmadığı halde ödünç para vermek suretiyle tefecilik yapma suçunda, şikayetçinin müdahil sıfatını kazanması mümkün olmadığı, dolayısıyla hükmü temyize yetkisi bulunmadığı cihetle, müşteki vekilinin temyiz isteğinin 5320 s.Yasanın 8/1 maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 s.CMUK 317.madde uyarınca reddine. (7.C.D., 26.01.2010-15270/568).”
“…Failden, ihtiyacı nedeniyle ödünç para almış olan mağdur kişinin suçtan zarar görmediği göz önünde bulundurularak davaya katılmasına olanak yoktur. Bu kişinin kovuşturma sonunda verilen hükme karşı da yargı yoluna başvurması mümkün değildir. …AKSİ HALDE SÖZ KONUSU KİŞİNİN DAVAYA KATILAN OLARAK KABUL EDİLMESİ, VEKİLLE TEMSİL EDİLMESİ YÜZÜNDEN LEHİNE VEKALET ÜCRETİNE HÜKMEDİLMESİ YASAL DEĞİLDİR. Yargıtay kararları süreklilik göstermiştir: “Gerek Dairemizin istikrar kazanan kararlarına gerekse YCGK 29.05.1989 gün ve 7/147-209 s.kararına nazaran belgesi bulunmadığı halde ödünç para vermek suretiyle tefecilik yapmak suçunda, şikayetçinin müdahil sıfatını kazanması mümkün olmadığı ve kanuna aykırı olarak müdahil sıfatını kazanması mümkün olmadığı ve kanuna aykırı olarak müdahilliğine karar verilmiş olması hükmü temyize hak vermeyeceği cihetle müşteki vekilinin temyiz talebinin 5320 sayılı Yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK 317.maddesi uyarınca istem gibi reddine 7.C.D., 22.01.2007-18128/49”
“…ödünç para alan kişi, failden kendisine ödünç para verilmesini isteyen ve failde suç işleme iradesini uyandıran kişidir. Suçun çok failli suçlar kategorisinde olması nedeniyle bu kişinin de suç yolunda kusurlu hareketinin var olmadığı söylenemez. Suç siyaseti yönüyle cezadan muaf tutulmuş olmakla sadece “cezalandırılmayan fail” statüsündedir. MAĞDURİYETİ YA DA SUÇTAN ZARAR GÖRDÜĞÜNDEN SÖZ EDİLEMEZ. ÇÜNKÜ KİMSE KENDİ KUSURLU HAREKETİ NEDENİYLE (ÖDÜNÇ PARA ALARAK) EKONOMİK SIKINTISININ GİDERİLMESİNDEN DOLAYI MAĞDUR EDİLDİĞİ İDDİASINDA BULUNAMAZ.” (Av.Erhan GÜNAY, Yargıtay Kararları Eşliğinde Tefecilik Suçu, 2.Baskı, ANKARA 2014, s.87).
“…ödünç para alan kişi doğrudan suçtan zarar gören kişi değildir.” (İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Araştırma Görevlisi Burak BİLGE, Faizin Tefecilik Suçu Bakımından Değerlendirilmesi, Birinci Baskı, ANKARA 2017, s.87.).
Yargıtay’ın davada doğrudan zarar görmeyen ve takip görevi bulunmayan Vergi Dairesi Başkanlığının davaya katılma ve hükmü temyiz hakkı bulunmadığına dair de kararı mevcuttur;
Yargıtay 7.Ceza Dairesinin 30.04.2009 Tarih 1244/5345 Sayılı Kararında; “…davada doğrudan zarar görmeyen ve takip görevi bulunmayan Vergi Dairesi Başkanlığının davaya katılma ve hükmü temyiz hakkı bulunmadığı, davaya müdahilliğine karar verilmesinin de temyize hak vermeyeceğinden, Vergi Dairesi Başkanlığı adına hazine vekilinin temyiz isteğinin CMUK 317.madde uyarınca reddine” (7.C.D., 30.04.2009-1244/5345).” (Av.Erhan GÜNAY, Yargıtay Kararları Eşliğinde Tefecilik Suçu, 2.Baskı, ANKARA 2014, s.98).
TCK.m.241 kapsamında tefecilik iddiası ile açılan davalarda faildeki kazanç elde etme kastı, şüpheye yer vermeyecek biçimde ispat edilmiş olmalıdır. Bu hususta somut deliller tespit edilmediği takdirde oluşan şüphe fail lehine yorumlanmalı, şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereği beraat kararı verilmelidir. Gerçekten de tefecilik suçlarında ödünç para aldığını belirten şahsın ifadesi dışında faiz alınıp verildiğine ilişkin somut bir tespit bulunmuyorsa, belirli bir miktar paranın borç olarak veya başka bir nedenle verilmiş olmasını faiz tahsil edildiğinin kanıtı olarak kabul etmek mümkün değildir. Doktrinde de benzer görüş mevcuttur;
“…Yargıtay içtihatlarında vurgulandığı üzere “…Ceza Muhakemesi Hukukunun temel prensiplerinden birisi de şüpheden sanığın yararlanacağı ilkesidir. Her hukuk devletinde kabul edilen ve masumluk karinesi ile sıkı bir ilgisi olan bu ilkeye göre, yapılan ceza muhakemesi sonunda fiilin sanık tarafından işlendiği, %100 belliliğe ulaşmadığı takdirde beraat kararı verilecektir. Böyle bir ilkenin kabul edilmesinin sebebi, bir suçlunun cezasız kalmasının, bir masumun mahkum olmasına tercih edilmesidir; başka bir ifade ile masumluk karinesidir.” (Yargıtay Tetkik Hakimi Çetin AKKAYA, Teori ve Uygulamada Tefecilik Suçu, Birinci Baskı, ANKARA 2013, s.91.).
YCGK’nın 04/10/2011 gün ve 2011/10-159-2011/202 sayılı kararı; “…Vicdani kanıt sisteminin geçerli bulunduğu ceza yargılaması hukukumuzda hakimin hükmünü dayandırdığı delillerin gerçekçi, akılcı, olayı tüm ayrıntısı ile yansıtıcı, kanıtlamaya yararlı ve hukuka uygun olarak elde edilmiş olması gerekir. Sanık aleyhine vicdani kanı, yargılama konusu olayla ilgili olmayan bilgilerden oluşmamalıdır.” (Yargıtay Tetkik Hakimi Çetin AKKAYA, Teori ve Uygulamada Tefecilik Suçu, Birinci Baskı, ANKARA 2013, s.92.).
“…Tefecilik iddiası ile savunmanın gerçeğin ortaya çıkarılması için özenle değerlendirilip sonuca varılmalıdır. 11.C.D., 13.05.2002-3989/4106 s.kararında da ifade edildiği üzere; “şikayetçinin sanıktan faizle borç para alarak karşılığında senet verildiğini iddia ettiği, sanığın ise senetlerin şikayetçiye sattığı arabalar karşılığında düzenlendiğini savunduğu ve buna ilişkin ….. ve ….. plaka sayılı araçların satışıyla ilgili olduğunu belirttiği ajanda sayfası fotokopisi ile komisyon faturası sunduğu anlaşılmakla, gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya çıkarılması açısından, sözü edilen araçların şikayetçiye satışına ilişkin taraflar arasında düzenlenmiş sözleşme bulunup bulunmadığı ve devirlerinin yapılıp yapılmadığının gerektiğinde trafik kayıtları da incelenerek tespitinden sonra hukuki durumunun tayin ve takdiri yerine eksik soruşturmayla yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması” (Av.Erhan GÜNAY, Yargıtay Kararları Eşliğinde Tefecilik Suçu, 2.Baskı, ANKARA 2014, s.240).
“…tefecilik suçunda sadece kastın varlığının tespit edilmiş olması suçun (haksızlığın) oluşması bakımından yeterli değildir. Kanuni tipte var olan amaca (kazanç elde etmeye) yönelik olarak fiilin (ödünç para vermenin) işlenmiş olup olmadığı da ayrıca araştırılmalıdır. Tefecilik suçunun yasal tanımında (m.241) suçla ilgili bir unsur olarak (sübjektif tipiklik unsuru olarak) bu amaç esasen gösterilmektedir. Bu itibarla fiilin suçun kanuni tanımında belirtilen kazanç amacıyla işlenmemesi halinde ilgili suçun “haksızlık” niteliği gerçekleşmeyecektir. Diyelim ki failin kazanç elde etme amacı, kuşkuya imkan vermeyecek biçimde kanıtlanmış olmalıdır. Aksi durumda, “şüpheden sanık yararlanır” ilkesi uyarınca beraat hükmü verilmesi gerekir. Çünkü, “masumiyet karinesi ve şüpheden sanığın yararlanacağı ilkesinin geçerli bulunduğu bir ceza yargılaması sisteminde suçluluk karinesinden hareketle mahkumiyet kararı verilebilmesi mümkün değildir. Şüpheden sanık yararlanır ilkesinin suçun manevi unsuru bakımından da uygulanması gerekmektedir. (Özbek-Kanbur-Doğan-Bacaksız-Tepe, sge sf.857).” (Av.Erhan GÜNAY, Yargıtay Kararları Eşliğinde Tefecilik Suçu, 2.Baskı, ANKARA 2014, s.53).
Her suç tipinde olduğu gibi tefecilik suçlarında da şikayetçiye ait beyan dışında, sanığın savunmasının aksini kanıtlar nitelikte ve cezalandırılmasına yeter derecede hiçbir delil bulunmadığında şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince sanığın beraatine karar verilmesi gerekir. Nitekim tanık beyanlarına ve şikayetçi beyanlarına dair değerlendirmede bulunan Yargıtay uygulaması da bu yöndedir;
Yargıtay 8.Ceza Dairesi’nin 11.10.2006 tarih, 6977-7490 sayılı kararında; “…sanığın savunmasının aksine üzerine atılı suçu işlediğine ilişkin dosya içeriğine göre tanık ….’ün samimiyeti kuşkulu bulunan anlatımı dışında kesin ve inandırıcı kanıt bulunmadığı gözetilerek beraatine karar verilmesi gerekirken, yazılı biçimde mahkumiyet hükmü kurulması…”(Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Ali PARLAR, Deliller Çapraz Sorgu ve İspat, s.186, ANKARA, 2008).
Yargıtay 5.Ceza Dairesi’nin 22.05.2003 tarih, 5256-3064 sayılı kararında; “…sanığın aşamalardaki savunması ayrı yaşadığı müşteki eşi … ile arasında geçimsizlik bulunması, koca ile cumhuriyet savcılığının 1998/4289 hazırlık sayıda mevcut soruşturma evrakı ve tanık anlatımlarının da doğrudan bilgi ve görgüye dayalı olmayıp mağdureden aktarma beyanlar olması karşısında atılı suçu işlediğine dair mahkumiyetine yeterli kuşkudan uzak kesin ve inandırıcı bir kanıt bulunmayan sanığın beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi…”(Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Ali PARLAR, Deliller Çapraz Sorgu ve İspat, s.197, ANKARA, 2008).
Yine Yargıtay 10.Ceza Dairesi’nin 12.07.2005 Tarihli, 2005/6125 E., 2005/8557 K. sayılı kararında; “ÖZET: Yedinde herhangi bir uyuşturucu madde ile yakalanmayan sanığın, uyuşturucu madde kullandığına dair tanıkların soyut beyanları dışında, savunmasının aksini kanıtlar nitelikte ve cezalandırılmasına yeter derecede herhangi bir delil bulunmadığı nazara alınarak, şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince sanığın beraatine karar verilmesi gerekir. Sonuç: Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden hükmün BOZULMASINA, 12.07.2005 tarihinde oybirliği ile karar verildi.” hükmü tesis edilmiştir.
Tefecilik suçlarını zamanaşımı yönünden de ele almak gerekir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 66. Maddesinde; “(1) Kanunda başka türlü yazılmış olan haller dışında kamu davası; …. e) Beş yıldan fazla olmamak üzere hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlarda SEKİZ YIL, Geçmesiyle düşer. …. (4) Yukarıdaki fıkralarda yer alan sürelerin belirlenmesinde suçun Kanunda yer alan cezasının yukarı sınırı göz önünde bulundurulur; seçimlik cezaları gerektiren suçlarda zamanaşımı bakımından hapis cezası esas alınır. … (6) Zamanaşımı, tamamlanmış suçlarda suçun işlendiği günden, teşebbüs halinde kalan suçlarda son hareketin yapıldığı günden, kesintisiz suçlarda kesintinin gerçekleştiği ve zincirleme suçlarda şeklinde düzenleme mevcuttur. Maddede yer alan ilgili hükümler gereği; ceza üst sınırı beş yıldan fazla olmayan suçlarda suçun işlendiği günden itibaren 8 yıl geçmesiyle görülmekte olan kamu davasının düşmesi gerekmektedir. Doktrinde de bu görüş hakimdir;
“…TCK m.66/1-e gereği, tefecilik suçunun işlenmesinden itibaren 8 yıl geçmesiyle dava zamanaşımı dolar ve fail hakkında artık dava açılamaz, açılmış bir dava varsa düşme kararı verilir.” (Abdulbaki GİYİK, Türk Hukukunda Tefecilik Suçu, Birinci Baskı, ANKARA 2014, s.162.).
“…TCK m.66/1-e gereği, beş yıldan fazla olmamak üzere hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlarda dava zamanaşımı süresi sekiz yıldır. YANİ TEFECİLİK SUÇUNDA SUÇUN İŞLENMESİDEN İTİBAREN 8 YIL GEÇMİŞ İSE ARTIK DAVA AÇILAMAZ. BUNUNLA BİRLİKTE AÇILMIŞ BİR DAVA VAR İSE DÜŞME KARARI VERİLİR.” (İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Araştırma Görevlisi Burak BİLGE, Faizin Tefecilik Suçu Bakımından Değerlendirilmesi, Birinci Baskı, ANKARA 2017, s.140.).
“…hüküm tarihinden sonra, kesinleşmeden önce zamanaşımının gerçekleşmesi halinde, dosya yerel mahkemece ele alınarak duruşma yapılmadan bir ek kararla dava düşürülmelidir. …ZAMANAŞIMI RESEN GÖZETİLİR. …SANIK SAVUNMASININ YAPILDIĞI TARİHTEN İTİBAREN ASLİ ZAMANAŞIMI SÜRESİ HÜKÜM KURULMADAN ÖNCE DOLMUŞSA KAMU DAVASININ ZAMANAŞIMI SEBEBİYLE DÜŞÜRÜLMESİ GEREKMEKTEDİR.” (Av.Erhan GÜNAY, Yargıtay Kararları Eşliğinde Tefecilik Suçu, 2.Baskı, ANKARA 2014, s.118-119.).
Yargıtay 7.Ceza Dairesinin 06.05.2009 Tarih 1495/5599 sayılı kararı; “…Eylemin subütü halinde suç tarihinin borç para verilerek senedin alındığı 18.08.1993 olduğu, bu tarihten sonra başka bir borç yenileme işlemine ilişkin kanıtta bulunmadığı, iddianamenin düzenlendiği 21.04.2004 tarihinde 765 s.TCK 102/4 ve 104/2 maddelerinde öngörülen zamanaşımı süresinin dolduğu gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması, Yasaya aykırı, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün bozulmasına, ancak bu husus yeniden yargılama yapılmasının gerektirmediğinden anılan maddeler uyarınca sanık hakkındaki kamu davasının zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırılmasına (7.C.D., 06.05.2009-1495/5599)” (Av.Erhan GÜNAY, Yargıtay Kararları Eşliğinde Tefecilik Suçu, 2.Baskı, ANKARA 2014, s.120.).
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25.09.2007 Tarih 7/213-191 sayılı kararı; “…Sanığa yüklenen ve ilk kez işlenen tefecilik suçunun cezası 90 s.KHK m.15/2 de 6 aydan 2 yıla kadar hapis ve ağır para cezası olarak saptanmıştır. Suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 s.TCK 102/4.maddesinde bu suç bakımından öngörülen asli zamanaşımı süresi beş yıldır. Yargılama sırasında gerçekleştirilen ve zamanaşımını kesip bu süreyi yeniden başlatan en son işlem ise, sanığın 21.05.2002 tarihinde mahkemece yapılan sorgusudur. Bu tarih ile inceleme tarihi arasında asli zamanaşımı süresi dolmuş bulunduğundan davanın zamanaşımı nedeniyle düşürülmesine karar verilmesi gerekmektedir. (YCGK 25.09.2007-7/213-191).” (Av.Erhan GÜNAY, Yargıtay Kararları Eşliğinde Tefecilik Suçu, 2.Baskı, ANKARA 2014, s.121.).
Yargıtay 7.Ceza Dairesinin 05.05.2006 Tarih 17192/6559 sayılı kararı; “…Sanığın son ödünç para verdiği suç tarihi olan 10.9.1998 günü itibariyle temyiz inceleme gününde 765 s. TCK m.102/4, 104/2 d öngörülen zamanaşımı tahakkuk etmiş bulunduğundan sanık hakkındaki kamu davasının ortadan kaldırılmasına” (7.C.D., 05.05.2006-17192/6559).” (Av.Erhan GÜNAY, Yargıtay Kararları Eşliğinde Tefecilik Suçu, 2.Baskı, ANKARA 2014, s.213.).
“…Suçun işlendiği tarihten itibaren belli bir süre geçmesine rağmen kamu davasının açılmaması veya davanın sonuçlanmaması yahut hükmün kesinleşmemesi halinde cezanın genel caydırıcılık etkisini kaybetmesi, aradan geçen süreden dolayı olayın unutulmuş olması nedeniyle ceza vermekle hedeflenen yararın ortadan kalkması, aradan geçen süre dikkate alındığında, kanıtların bozulması, tanıkların olayı unutması gibi nedenlerle adli hataların olabileceği düşünceleriyle dava zamanaşımı kabul edilmiştir.” (Cumhuriyet Savcısı ALİ PARLAR, Türk Ceza Kanunu Şerhi,1. Cilt syf.851, Bilge Yayınevi, ANKARA, 2015).
“…Dava zamanaşımı, ilişkin bulunduğu suçta dava açılmasına veya açılan davanın devamına engel olan bir haldir. Suçun işlenip bittiği tarihten itibaren yasa tarafından belirlenen sürelerin geçmesi halinde davanın açılmamasını veya açıldıktan sonra da devam edilmemesini sonuçlayan duruma DAVA ZAMANAŞIMI adı verilir.” (Prof.Dr.Veli Özer ÖZBEK, s.764, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7.Baskı, ANKARA, 2016).
Y.2.C.D. 23.02.2009-5466/8026 sayılı kararı gereği Yargıtay bozması sonrasında yapılan yargılama esnasında sanığın sorgusuna dair işlemler zamanaşımını kesmez.
“…Zamanaşımı gerçekleştiği halde mahkumiyet kararı verilmiş ve temyiz edilmeden bu karar kesinleşmiş olabilir. Bu durumda kanun yararına bozma yoluna başvurulup, CMK m.309/4-d uyarınca hükmün Yargıtay tarafından bozulup, davanın düşürülmesi sağlanarak cezanın çektirilmemesi sonucu elde edilmelidir. Nitekim 2.C.D., 23.02.2009-5466/8026 s.karar içeriğinde şöyle denilmektedir: “…asli zamanaşımı süresinin dolmuş bulunduğu ve bu süre zarfında zamanaşımını kesen başkaca bir işlem de yapılmadığı, Yargıtay bozması sonrasında yapılan yargılama esnasında SANIĞIN SORGUSUNA DAİR İŞLEMLERİN DE ZAMANAŞIMINI KESMEYECEĞİ CİHETLE, davanın ortadan kaldırılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulmasında isabet görülmediğinden …kararım bozulması lüzumu kanun yararına bozma talebine dayanılarak ihbar olunmuştur. …gerçekleşen zamanaşımı sebebiyle sanık hakkındaki kamu davasının 5271 s.CMK m.223/8 uyarınca düşürülmesine, sanık hakkında tayin olunan cezanın çektirilmemesine.” (Av.Erhan GÜNAY, Yargıtay Kararları Eşliğinde Tefecilik Suçu, 2.Baskı, ANKARA 2014, s.117).
“…Dava zamanaşımının gerçekleşmesi ile Devletin ceza vermek hak ve yetkisi sonra erdiğinden, zamanaşımı süresi dolmuş ise, herhangi bir talep olmaksızın hazırlık soruşturması aşamasında C.savcısınca bu nedenle kovuşturmaya yer olmadığına, mahkeme aşamasında ise mahkemesince kamu davasının düşürülmesine re’sen karar verilir.” (Cumhuriyet Savcısı ALİ PARLAR, Türk Ceza Kanunu Şerhi,1. Cilt syf.851, Bilge Yayınevi, ANKARA, 2015).
Yargıtay Ceza Genel Kurulu 11.6.2019 Tarih ve 2015/8-960 E. - 2019/467 K. Sayılı Kararında; “…Yargıtay Ceza Genel Kurulunun birçok kararında açıkça vurgulandığı üzere, yargılama yapılmasına engel olup davayı düşüren hâllerden biri olan dava zamanaşımının yargılama sırasında gerçekleşmesi hâlinde, Yerel Mahkeme ya da Yargıtay, resen zamanaşımı kuralını uygulayarak kamu davasının düşmesine karar verecektir.”
SONUÇ OLARAK; TCK’nın 241’inci maddesinde düzenlenen tefecilik suçunun madde metninde yer alan ‘kazanç elde etmek amacıyla’ ifadesi bu suçunun genel kastla işlenebilmesinin mümkün olmadığını ancak özel kastla işlenebileceğini ortaya koymaktadır. Suçun oluşabilmesi için failin elde ettiği fazla değerin (faiz) piyasa koşullarının üstünde bir değer olması veya başka bir deyişle ödünç vermiş olduğu paranın piyasa şartlarında uğradığı değer kaybından daha fazla miktarda olması gerekmektedir. Yargıtay uygulamasında ödünç para verme işlemi karşılığında bankanın uyguladığı yasal faizin talep edilmesi halinde dahi tefecilik suçunun oluşmadığı yönünde kararlar verildiğine rastlanmaktadır. Doktrinde ifade edildiği üzere tefecilik suçunda amaç, kazanç sağlamak karşılığında ödünç para vermektir. Dolayısıyla kazanç elde etmeyi amaçlamayan ödünç para verme bu suçu oluşturmaz. Yine kazanç elde etmek kastı olmaksızın paranın geri ödenmesine kadar geçen sürede muhtemel değer kaybı tutan ile sınırlı olan ilave ödeme talebinin de tefecilik suçu kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir. Soruşturma aşamasında çek, bono ve benzeri belgelerin ne münasebetle faile verildiği, çek sahipleri ile fail arasındaki ilişkinin mahiyetini de belirlemek gerekir. Aksi durumda soruşturmalar eksik yapılmak suretiyle ileride beraat edecek kişilerin lekelenmesine neden olunabilir. Uygulamada borcunu süresinde ödemeyen borçluya karşı alacaklının sözleşmede yazılı faiz şartına göre açtığı alacak ya da başlattığı icra takibinde “faiz” istendiği düşüncesiyle tefecilik şikayetlerinin yapıldığı görülmektedir. Bu gibi akdi alacağa veya temerrüt faizi alacağına karşı yapılan tefecilik şikayetinin hukuksal dayanağı yoktur. Bu durumda “faiz” ibaresinin varlığı suç değil, hukuksal bir haktır. Bu gibi durumlarda tefecilik suçunun maddi ve manevi unsurunun oluştuğundan söz edilemez. Aksi düşünce Anayasa ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ile de güvence altına alınan sözleşme özgürlüğü ilkesine açıkça aykırılık teşkil edecektir ki bu düşünce hukuk düzenince korunmaz. Tefecilik iddiası ile açılan davalarda faildeki kazanç elde etme kastı, şüpheye yer vermeyecek biçimde ispat edilmiş olmalıdır. Bu hususta somut deliller tespit edilmediği takdirde oluşan şüphe fail lehine yorumlanmalı, şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereği beraat kararı verilmelidir. Gerçekten de tefecilik suçlarında ödünç para aldığını belirten şahsın ifadesi dışında faiz alınıp verildiğine ilişkin somut bir tespit bulunmuyorsa, belirli bir miktar paranın borç olarak veya başka bir nedenle verilmiş olmasını faiz tahsil edildiğinin kanıtı olarak kabul etmek mümkün değildir.
AV.ALİ MERT KARAKILÇIK
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Tefecilik Suçunun Maddi Ve Manevi Unsurları İle Faiz Yönünden Borçlar Hukuku İle Bağlantısı" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Ali Mert Karakılçık'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Tefecilik Suçunun Maddi Ve Manevi Unsurları İle Faiz Yönünden Borçlar Hukuku İle Bağlantısı
