Ana Sayfa
Kavram Arama : THS Google   |   Forum İçi Arama  

Üye İsmi
Şifre

Aktif Makale Duruşmaya Katılma Hakkı

Yazan : Hilmi Şeker [Yazarla İletişim]
Yargıç/İstanbul

Makale Özeti
Özet: Açık yargılanma, yargının demokratik denetimini sağlayan, duruşma hakkının toplumun gözü kulağı önünde tam, etkin ve verimli olarak gerçekleştirilmesine olanak sağlayan kadim buluştur. Işığın kovulduğu bir ortamda gerçekleşecek duruşmanın yaratacağı risklerle mücadele etmek, bu buluşu motive eden güncel ve sürdürülebilir gerekçelerdir. Duruşma hakkı, açık yargılanma hakkının türevi, altsoyudur. Eşitlik ve çelişmeli yargılanma ilkesini motive eden öncü ve önceldir. Yargılamaya etkin katılarak sunum, argüman ve temellere yaslanarak karşı tezi çürütme ve onunla baş edebilmek, duruşma hakkının geliştirdiği özellik ve meziyetlerle mümkündür. Güncellenmiş duruşma hakkı, duruşmalara öylesine katılmayı değil, davayı sürdürme, katılma ve izleme ve etkili şekilde dahil olmayı gerektirmektedir. Etkili katılma, duruşmaya davet edilmeksizin tahakkuk edemez. Sistem, davetin hem bilgilendirmeyi hem de bildirmeyi başaracak debi ve nitelikte olmasını arzulamaktadır. Bilgilendirme ve bildirme hakkının alternatif yöntemlerle istisnaya uğraması benimsenmekle birlikte, hak ihlallerinin özel bir çaba ile risk olmaktan çıkarılması da önerilmektedir. Duruşma hakkından feragatin adil yargılanma hakkı üzerindeki baskısı, yargıcı sahici feragat iradesini açığa çıkarmaya zorlamaktadır. Duruşma hakkının, istismar edilmesi veya diğer haklarla çelişmesi halinde kısıtlanmasına olanak sağlayan sistem, hak ihlali halinde adil yargılama hakkını riske eden işlemlerin yenilenmesini sıcak karşılamaktadır. Hakkın geliştirdiği özellikleri bir çok örnek üzerinden anlamaya çalışan deneme, açık yargılanma hakkına eşlik eden ölçüt ve ölçülerle okuyucuyu buluşturmayı dert edinir. Dahası duruşma ve savunma hakkının öngörülebilir usuller çerçevesinde gerçekleştirilmesine bir çok tecrübe üzerinden yaptığı okumalarla, Sözleşme ve pratiğinin aleni yargılanma hakkına ilişkin yaklaşımını belirleyerek, bu alana asgari bir katkı sunmayı amaçlar.

Duruşmaya Katılma Hakkı

Özet: Açık yargılanma, yargının demokratik denetimini sağlayan, duruşma hakkının toplumun gözü kulağı önünde tam, etkin ve verimli olarak gerçekleştirilmesine olanak sağlayan kadim buluştur. Işığın kovulduğu bir ortamda gerçekleşecek duruşmanın yaratacağı risklerle mücadele etmek, bu buluşu motive eden güncel ve sürdürülebilir gerekçelerdir. Duruşma hakkı, açık yargılanma hakkının türevi, altsoyudur. Eşitlik ve çelişmeli yargılanma ilkesini motive eden öncü ve önceldir. Yargılamaya etkin katılarak sunum, argüman ve temellere yaslanarak karşı tezi çürütme ve onunla baş edebilmek, duruşma hakkının geliştirdiği özellik ve meziyetlerle mümkündür. Güncellenmiş duruşma hakkı, duruşmalara öylesine katılmayı değil, davayı sürdürme, katılma ve izleme ve etkili şekilde dahil olmayı gerektirmektedir. Etkili katılma, duruşmaya davet edilmeksizin tahakkuk edemez. Sistem, davetin hem bilgilendirmeyi hem de bildirmeyi başaracak debi ve nitelikte olmasını arzulamaktadır. Bilgilendirme ve bildirme hakkının alternatif yöntemlerle istisnaya uğraması benimsenmekle birlikte, hak ihlallerinin özel bir çaba ile risk olmaktan çıkarılması da önerilmektedir. Duruşma hakkından feragatin adil yargılanma hakkı üzerindeki baskısı, yargıcı sahici feragat iradesini açığa çıkarmaya zorlamaktadır. Duruşma hakkının, istismar edilmesi veya diğer haklarla çelişmesi halinde kısıtlanmasına olanak sağlayan sistem, hak ihlali halinde adil yargılama hakkını riske eden işlemlerin yenilenmesini sıcak karşılamaktadır. Hakkın geliştirdiği özellikleri bir çok örnek üzerinden anlamaya çalışan deneme, açık yargılanma hakkına eşlik eden ölçüt ve ölçülerle okuyucuyu buluşturmayı dert edinir. Dahası duruşma ve savunma hakkının öngörülebilir usuller çerçevesinde gerçekleştirilmesine bir çok tecrübe üzerinden yaptığı okumalarla, Sözleşme ve pratiğinin aleni yargılanma hakkına ilişkin yaklaşımını belirleyerek, bu alana asgari bir katkı sunmayı amaçlar.

Anahtar Sözcükler: Açık yargılama, duruşma hakkı, duruşmaya etkili katılma, duruşmadan feragat, istinaf

6. madde açıkça belirtilmese de duruşmalı yargılanma 6/1 maddede yer alan temel ilkelerden biridir. Duruşma hakkı, yargı yönetiminin demokratik denetimine, yargı ve ilgililerin yargılamaya iştirakine, yargılamaya söz, jest ve mimiklerle etkin ve verimli olarak katılmalarına imkan veren çok işlevli buluştur. Kişinin yazgısını belirleyen bir hükmün oluşturulma sürecine katılma, kendisi için çok önemli olan bir davayı izlemekte açık menfaatinin kabulü gerekir. Bireyin duruşma hakkı, kaynağını Sözleşme’ nin 6/3- (d), (e) maddelerinden alır . Hakkaniyete uygun yargılamanın ima yoluyla ürettiği bu hak, saydamlığa katkı vermekten başka 6/3 deki sayılan güvencelerin gerçekleşmesini temine odaklanır.

Aleni yargılanma hakkı iki unsurdan oluşur. Bunlardan ilki yargılamayı toplum, kamu ve bunlar adına görev yapan kişi ve kuruluşların gözü kulağı önünde gerçekleştirerek, kamuoyunun denetiminden uzak kalmaktan kaynaklanan riskleri ortadan kaldıran açıklık, ikincisi yazılı usulle yetinmeyip yargılamayı duruşmalı olarak gerçekleştirilmesini sağlayan duruşma hakkından oluşur. Duruşma hakkı, sadece 6/1 deki güvenceleri korumak ve işlerliğini sağlamakla yetinmemekte, yargının demokratik denetimini sağlayarak, gizlilikten kaynaklanan, karanlıktan beslenen hukuka aykırılıklarla mücadeleyi de hedeflemektedir. Duruşma hakkını, başat karakterinden hareketle, açık yargılamanın hedeflerini gerçekleştirmeye odaklanan misyon, veya 6/3/ c, d, e deki güvenceleri temine özgülenen garantör ve çelişmeli yargılanma hakkının uzantısı olarak betimlemek mümkündür.

Duruşmada hazır bulunma hakkı, aynı zamanda duruşmaya etkili katılma ve çelişmeli yargılanma hakkının parçasıdır. Duruşmada hazır bulunma hakkından söz edilebilmesi için, her şeyden evvel duruşmaya muhtaç, bir yargılamanın varlığı gerekir. Duruşma ihtiyacının hasıl olmadığı, duruşma ile temine edilen amaca alternatif yöntemlerle erişilmesi, duruşmanın yargılamaya hizmet etmekten çıkması veya esasa etkili olmadığı hallerde duruşmada hazır bulunma hakkının doğduğundan veya işlerliğinden söz edilemez. Duruşmada hazır bulunma hakkı, etkili katılma hakkının önceli, sözel yargılamanın öncüsüdür.

Duruşma gerektiren dava türlerini, kişilik özellikleri ve hayat tarzının kararı doğrudan etkilediği ve başvurucunun tutumunun dikkate alındığı davalar şeklinde örneklemek mümkündür. Duruşma gerektiren dava türleri yasa veya pratik menşeli olabilir. Yargılaması duruşma yapılmasına bağlı olan davalarda, ister yasa ister uygulamadan kaynaklı olsun, duruşmada hazır bulunma hakkı istisnaya uğratılamaz. Yargılamanın evrak üzerinde yapılması takdire bırakılmış ise, duruşma ihtiyacını, gerçeklik yargısının özellik ve gereksinimleri tayin ve tespit eder. Duruşma ihtiyacını kanıtlama ödevi, duruşma talebinde sebat eden taraftadır. Duruşmanın gereksinim olduğunu öne süren taraf, gereksinimi doğuran meşru nedenler ile duruşma yapılmaması halinde adil yargılanma hakkının kayıpları konusunda mahkemeyi ikna etmekle ödevlidir.

Yargılamanın duruşmalı olarak icrasına hükmedildiği takdirde, tarafların usulüne uygun olarak yargılamaya davet edilmesi kaçınılmazdır. Usulüne uygun çağrı, optimum bilgilendirme ile yetinmemeli, aynı zamanda güvenilir, gerçek ve doğru bir bildirimi de hedeflemelidir. Duruşma hakkının bu ve benzeri davalarda vekil aracılığıyla kullanılması , hakkın kullanılması ve ihlalle mücadele için yeterlidir.

Meşru ilgilinin adil şekilde yargılandığından söz edilebilmesi, yargılamaya doğrudan, etkin ve verimli olarak katılmasına bağlıdır. Hükmün etki ve sonuçları ile duruşma hakkı arasında doğrudan, yaygın ve yoğun bir ilişki vardır. Kişinin inşasına katılmaktan mahrum bırakıldığı, yargılama sürecinden dışlandığı, yıldırıldığı, çekinmeye zorlandığı yargılama sonucu vücuda gelen bir hükme sadık kalması beklenmemelidir. Doğrudanlık , yüzyüzelik ve yoğunluk ilkeleriyle temin edilmek istenen maksat, ilgilinin, açık yargılamaya etkin katılmasını sağlamak, hükmü ondan etkilenen öznelerle birlikte ve ortaklaşa olarak inşasını güvenceye almaktır.

İlgili salt duruşmada bulunma hakkına sahip değil, aynı zamanda yargılamayı izleyip, takip etme ve yargılamaya etkili olarak katılma hakkına sahiptir. Katılma, izleme, takip etme ve etkili olmaklığı duruşma hakkını vücuda getiren ve sürdürülebilir kılan bileşenler olarak tanımlamak olasıdır. Etkin katılma: bireyin duruşmalara tam, aktif, verimli ve sürdürülebilir şekilde iştiraki için usuli tüm güvencelerin sağlayan bir sistemin vücuda getirilmesi ve kurumsallaştırılmasıyla mümkün olur. İzleme, katılma, takip ve etkililiği kısıtlayan veya ortadan kaldıran her eylem, işlem ve kararla mücadele etmek, duruşma hakkının korunması ve etkinliğinin artırılması manasına gelir.

Yargıç, tarafların yargılamayı elverişli araçlarla izlemeleri , takip etmeleri, yargılamaya katılmaları ve etkili olabilmeleri için duruşma salonunu elverişli hale getirmek ve elverişliliği sürdürülebilir kılmak için gerekli önlemleri almakla yükümlüdür. Sanığı korkutacak ritüel, izlemeyi güçleştirecek ve dikkati dağıtacak atmosfer, iletişimi önleyecek konuşlanma, teşhiri tetikleyen ortam, görüş, konuşma ve iletişimi tamamen veya kısmen kesen sevk ve idare, vekille iletişimi koparan bir oturma düzeni, duruşma hakkını kısıtlayan davranış biçimleri olarak kabul görmektedir. Usuli belirsizlik , taraf vekilinin dinlenmeden önce saatlerce bekletilmesi , argümanların dikkate alınıp değerlendirilmesindeki eşitsizlik , delillerin taraflardan özellikle saklanması, dosya ve diğer bilgi belgelere kamu yararı bahanesiyle erişimin engellenmesi duruşma hakkını istismar eden, hükümden düşüren, eşitsizliği ve çelişmeyi kısıtlayan diğer engeller olarak kabul edilmektedir. Anılan örnekler, duruşma hakkının fiziki, yapısal ve işlerlik gibi bir çok engelden arınması ile yetinmemekte, eşit ve özgür bir yargılama iklimi ile taraf konforunun sağlanmasını temine odaklanmaktadır.

Güncel duruşma anlayışı, zor zamanlardan kalma yargılama yöntem, araç, aygıt ve mekanizmaları arşive göndermekte, duruşma salonu ile yargı otoritesini ceberut olarak sunan yargılama ve celselere son vermektedir. Kabuk değiştiren duruşma hakkı; inceltilmiş psikolojik ve fiziki şiddetle özdeşleşen ve onu çağrıştıran ve ima eden pratikleri deşifre ederek, tedavülü yasak ihlal biçimleri olarak damgalamaktadır.

Kişinin hadleri zorlayan eşiklerle mahkemeye erişimine engel olmak, davasını yürütmesini karmaşık ve meşru olmayan araç ve yöntemlerle engellemek, yanıt hakkını keyfi olarak kısıtlamak, yargılamayı monoloğa indirgemek, mali ve ekonomik yüklerle tarafları çekinik kalmaya veya çekilmeye zorlamak, görülmekte olan davada yasama yoluyla müdahale eşitlik ve çelişmeli yargılama ilkeleri üzerinden sisteme sızan ve duruşma hakkını kemiren meşhur ve maruf örneklerdir.

Etkin katılımın önceliği, ilgilinin usulüne uygun, öngörülebilir yöntem ve araçlarla duruşmalara davet edilmesidir. Kişinin duruşmaya çağrılması, gerekli ancak yeterli değildir. Etkinlik, savunmanın adaletin selametine hizmet edecek şekilde güvenceye alınmasını, duruşma günü ile tebligat arasında duruşmaya en iyi şekilde hazırlanmayı mümkün kılacak sürenin varlığını gerektirir. Duruşma sözel savunmaya alan yaratmayı ve sözle hükmün inşa edilmesini amaçlar. Savunmaya umarlarını karşılayan zaman ve olanaklar tanınmadığı sürece yararlı ve etkili olamaz.

Yargıç duruşma hakkının tam, etkin ve verimli olarak kullanılmasını sağlamak, keyfiliği önlemekle için optimum önlemler almak ve geliştirmekle mükelleftir. Hakkın hukuk yargılamasında uygulanması görecelidir. Medeni hak ve yükümlülüklere ilişkin davalarda kişinin özellikleri, yaşam biçimi ile kişisel davranışlarının hükmün oluşumuna katkı sağladığı hallerde, duruşma hakkı ihtiyaca dönüşür. İhtiyacın irtifa kazanması, duruşma hakkını göreceli olmaktan çıkararak, mutlak hale dönüştürür. Nafaka davaları kişisel ilişki, kişi şöhretinin korunması ve tanık dinlenmesi gibi davalarda duruşmada bulunma hakkı optimum seviyeye erişir.

Kendini savunma, sunum yapma ve çelişmeli yargılama ilkesini hayata geçirme, delillerin sınama duruşma hakkının kapsamını oluşturan etkinliklerin bir kısmıdır. Adil muhakeme genel olarak, ilgilinin bir mahkeme nezdinde davasını etkin, [verimli ve tam] olarak sunma gibi genel bir hakkı temin eder. Duruşmaya katılma hakkı, ilgilinin duruşmaya katılma, aleyhindeki dava, sunum ve kanıtlara karşı koyma, onları çürütmesine imkan tanır. Hakkın kullanılmasından söz edilebilmesi için, yargılamanın duruşmaya gereksinim duyması gerekir.

İlk derece yargısının, duruşma hakkına saygı duyması, istisnalar hariç bu hakkı işler kılacak önlemler alması ve yaşam alanını genişletmesi ve hakkın kullanımını kolaylaştırması zorunludur. Belirleyici olan gerçeklik yargısının duruşmaya olan ihtiyacının gözetilmesidir. Duruşma hakkı, meşru ilgiliye gerçeklik yargısına katılarak, eşit ve özgür şekilde hükmün yazgısını belirleme olanağı tanır. Gerçeklik yargısı; kuşkunun belli araç, yöntem ve proseslerle tartışılması, tarafların dayandığı argümanların gerçek ve doğruluğunun sınanmasını hedefler. Yargılamanın kalbi burada atar. Hükümden etkilenenlere her şeyi tartışma ve çürütme olanağı tanınmadan hüküm kurulması mümkün değildir. Tarafların beklentilerine yanıt vermek, öngörülebilir bir usulle yargılanma ve sürprizlerden olabildiğince korunmalarıyla mümkündür. Katılım hakkından yoksun bırakılarak, oluşturulan bir hükmün etkileyici, saygın, verimli ve bağlayıcı olması beklenemez. Hukuki tanı yargısı, taraflardan ayrık ve onlarsız gerçekleşebilirken, gerçeklik yargısı taraflarla diyalog kurulmadan ve yargı diyalektiğine katılmaları sağlanmadan gerçekleşemez. Yargısal bir diyalog ve diyalektik konuşacak ve tartışacak, çürütecek, karşı koyacak ve direnecek özne ve seslere gereksinim duyar.

Kural duruşma hakkının gerçeklik yargısını yapan mahkeme nezdinde kullanılmasıdır. AİHM’ e göre, ilk ve tek dereceli bir mahkeme önünde görülen bir davada duruşma (oral hearing) yapılması gerekebilir. Gerçeklik yargısının ihtiyaç duyduğu duruşma hakkının, ilk derece yargı yerinde kullanılmamış olması halinde, ardışık dereceli mahkeme nezdinde kullanılarak telafi ve ikmal edilmesi mümkündür. Sistem sübut yargısını ilk derece mahkemelerine bırakır. Ancak bu ardışık ara ve son derce yargı yerlerinin duruşma yapmayacakları anlamına gelmez. Bu adli politik bir tercih olmakla birlikte, ara mahkemelerin karma karakteri, hakkın yaşayacağı risk ve kaygıları minimize eder. Bir bütün olarak bakıldığında, gerçeklik yargısına duyulan ihtiyacın, sonraki aşamalarda herhangi bir şekilde ikame edilmesi ihlal riskini önlemektedir. Duruşma noksanının telafi edilebilmesi herşeyden evvel ardışık mahkemenin gerçeklik yargısı yapma yetkisine sahip olmasına bağlıdır. Yargı şeması içinde yer alan herhangi bir yargı otoritesinin, başvurucunun katılımını sağlayacak şekilde duruşma hakkını tanıması, duruşma yapması ihlali hükümden düşürecektir. İkame eden yargı otoritelerinin duruşma hakkına işlerlik sağlamaları istisnai ve telafi edici mahiyettedir. Anılan imkanın devre dışı bırakılması, kısıtlanması ve etkisiz kılınması duruşma hakkının ihlali olarak nitelendirilmiştir.

Yargı sistemimiz, istinaf mahkemesine göreceli gerçeklik yargısı yapma imkanı verir. İlk yargı yerinde teğet geçilen duruşma hakkının, Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde kullanılma olasılığı vardır. Bu olanak ihlal kaygısı ile baş edebilecek debidedir. Yargıtay’ın görevinin gerekçe ve hukuki denetimle sınırlılığı ya da gerçeklik yargısı yapma yasağı, kendisinden önceki derece mahkemelerinin duruşma hakkını çiğneyen uygulamalarını tarafları dinleyerek aşmasını önlemektedir. Bu hukuki tanı yargısı üzerinden geçiştirilecek bir hukuka aykırılık ise ihlalin Yargıtay denetimi sırasında aşılması olasılık dahilindedir. Yargıtay denetimi sınırlı da olsa duruşmalı yapılabilmektedir. Mürafa olarak adlandırılan bu katılım biçimi, işlevini tarafları dinleyerek gerçekleştirse de bu dinlenilme veya duruşma türevinin münhasır ve kısıtlı olması, gerçeklik yargısını tartışma dışı bırakması beklentilerin karşılamasını güçleştirir. Hukukilik denetiminin duruşmaya tanıdığı göreceli olanağın, duruşma hakkına bel bağlayan bir sistemi ikna etmesi ve doyurması mümkün değildir. Dolayısıyla bu aşamadaki sınırlı, dar ve göreceli yedeklerle, hak ihlalinin kati şekilde giderilme potansiyeline sahip olduğunu söylemek mümkün değildir. AİHM, K./İsviçre tecrübesine münhasır olarak, sözlü duruşmanın temyiz aşamasında gerekli olmadığına hükmetmiştir.

Başvurucunun temyiz duruşmasında hazır bulunma hakkı görecelidir. AİHM, istinaf yahut temyiz yargısının salt hukuki denetime özgülenmesi veya başvurucunun geçerli istinaf veya temyiz nedeni göstermemesi halinde bu merciler önünde, ilgilinin de katılacağı açık bir duruşmayı gerekli görmemiştir. AHİM, medeni hak ve yükümlülüklere ilişkin uyuşmazlıklarda, hukukilik denetiminin yanı sıra, maddi olayı bütün yönleriyle değerlendirme yetkisine sahip duruşma yapan bir üst yargı yeri olmadığı sürece ilk derece yargı yerindeki duruşmanın zorunlu olamayacağı kanaatindedir. Gerçeklik yargısı yapmayan üst dereceli mahkemeden duruşma talep edilemez. Böyle bir talebin reddi ihlal olarak betimlenemez. Kanun yolunun salt hukuki denetime özgülenmesi veya başvuru sahibinin geçerli gerekçelere dayanarak kanun yoluna müracaat etmemesi, duruşma hakkını hükümden düşürür. Buradan bakıldığında başvurucunun, gerçeklik yargısı yapmayan veya bunu tartışmayan bir kanun yolu merciine başvurarak duruşma talep etmesi mümkün olmadığı gibi, geçerli temyiz nedeni olmayan ya da kanun yolu için öne sürülen gerekçelerin yasal ve meşru olmaması, kanun yolu başvurusunu duruşmalı yapılma isteğinin reddini gerektirecektir. Dizgelerin kanun yolu eşiğini belli koşulların varlığına bağlayacakları gibi, görülebilirliği belli hukuki hatalarla sınırlamaları olasıdır. Böyle bir ihtimalde ilkin yapılması gereken, eşiğin belirlediği standartlarla uyumlu bir talebin varlığıdır. Talebin asgari standartlarla uyumsuzluğu halinde, temyiz talebinin kabulü mümkün olmayacaktır. Hukuka aykırılığın belirlenen tip veya kanuni modelle uyumsuzluğu, kanun yolu talebinin uyumsuz gerekçelerden dolayı usulden reddini gerektirir. Kanuni gerekçelere istinat etmeyen kanun yolu isteği reddedileceğinden, duruşma talebi temelini kendiliğinden yitirecektir. Bu durumda duruşma hakkının ihlalinden söz etmek mümkün olmaz.

Temyizin gerçeklik yargısı yapması halinde, duruşma hakkı gerekli olabilmektedir. AHİM bu takdirde hazır bulunma hakkının işlerliğini bazı kriterlerle uyumluluğuna bağlar. Mahkeme bu gibi hallerde, öncelikle, talebin reddiyle birlikte neyin yitirilebileceğini ve temyiz mahkemesinin esasa ilişkin hükmü kurarken, tarafların dinlenilmesine gerek duyup duymadığını göz önünde bulundurur. Temyiz hakkının olmadığı veya hükmün kesin olduğu hallerde duruşma ihtiyacı en yüksek seviyeye ulaşır. İlk derece mahkemesi önünde duruşma yapılan veya duruşma hakkından feragat edilen durumlarda temyiz aşamasında duruşma zorunluluğu ortadan kalkar. Temyiz sadece hukuki sebeplerin incelenebileceği bir yol olarak öngörülmüşse, duruşma yapılması kaideten gerekli olmaktan çıkar. Özellikle başvurucunun ifade vermek istemesi ya da mahkemeye yardımcı olmak istediği durumlarla delillerin, veya beyanların gerçek ve doğruluğunun sınanmasının ihtiyaca dönüşmesi hali duruşma gereksinimini tayininde ölçüt olarak kabul görmektedir.

Riskli olan, ilk ve tek derece yargısının duruşmayı yoksayan pratiğidir. İlk ve tek yargılama aşamasından önce, herhangi bir şekilde duruşma yapılmaması, duruşmanın gerçeklik yargısı ve hukuki tanı muhakemesi açısından önemli ve vazgeçilmez hale gelmesi durumunda, duruşma yapılmaması ihlal nedeni olabilir. Mahkemenin verdiği kararların kesin olması halinde, duruşma hakkının çiğnenme olasılığı yüksektir. Kesin kararların, istisnai yolla denetlenme ihtimalleri olsa da sistemin alternatif veya yedeklerle duruşmalı denetime imkan vermemesi, kesin hüküm yargısını veya kesin kararları her zamankinden daha özenli ve dikkatli olmaya icbar eder.

AİHM, hükümden sonra duruşma imkanı tanınmasını, hakkı telafi eden, eski hale getiren olanak olarak telakki eder. Yargılama öncesi şu veya bu şekilde yanların dinlenmiş olması hakkın yerine getirilmesi olarak kabul edilemez. Tedbir duruşması veya evrak üzerinde ön incelemeyi, bu hakkın kullanılması ile özdeş kabul etmek yanılgıdır. Mahkeme, üye devletlerin maliyeti düşürme, zamanla baş etme, emek, mesai ve sair uzatıcı ve istismar edici amillerle mücadele kapsamında, duruşma hakkını kısıtlama veya hakkı meşru nedenlerle sınırlama yetkisini kabul etmektedir. Risklerin bahane edilerek, istisnaların geniş yorumlanarak duruşma hakkının ortadan kaldırması reddedilmektedir.

Duruşma eşiğini yüksek tutan sistemlerin, bu eşiğin aşılması için çeşitli ölçüt ve ölçüler kullandığı bilinmektedir. Özellikle usul ekonomisi ya da makul sürede yargılama ile duruşma hakkı arasındaki dengenin korunma ihtiyacı, yargıcı duruşma hakkından ödün vermeye zorlamaktadır. Duruşma hakkına geri adım attıran ve onun inadını kıran bu edenlerin başını, başvurucunun duruşma talep hakkından vazgeçmesidir. Davanın özelliğinden neşet eden nedenlere yaslanarak evrak üzerinde incelemeyle yetinmek mümkündür. Talep halinde evrak üzerindeki yargılamanın, duruşmalı yargılamaya tahvili takdir marjı kapsamındadır. Ancak böyle bir olasılıkta öngörülebilir usule tabi olma hakkın ihlal edilmemesi için, ara kararının makul gerekçelerle temellendirilmesi ve tarafların bu sürprizden güvenli şekilde haberdar edilmeleri zorunludur.

Talebin dikkate alınıp değerlendirilmesi ve karara bağlanmasında gerekçe ve dayanakların aldığı rolün önemi tartışmasızdır. İlk derece yargı yerinde, duruşma yapılmamasını haklı gösterecek istisnai sebeplerin varlığı zorunludur. Mahkemenin neden duruşma yapılmadığı konusunda kabul edilebilir açıklama yapmaması dikkate şayandır. İlk derece yargı yerinde duruşma yapılmamakla birlikte, ikinci seviye yargı yerinde duruşmalı yargılama isteğinin reddini haklı çıkaracak istisnai gerekçelerin izahtan vareste tutulması ihlal olarak kabul görür. Dava öncesi idari kurullar nezdindeki dinlenme talebinin duruşma hakkını ikame eden bir süreç olarak değerlendirilmez. Teknik manada bir duruşmadan söz edilebilmesi için, yargılayanın sahici yargı otoritesi olması gerekir, idari kurulların bu bağlamda yaptıkları tahkikatın açık yargılama olarak telakki edilmesi olanaksızdır. En azından kuşkuludur. Yargı otoritelerinin nezaret etmediği, sevk ve idare etmediği süreçteki dinlenilme, sözlü sunumlarla diyalogları duruşma hakkına katkı sunan usuli işlemler olarak değerlendirilemez.

Duruşma hakkının organizasyon eksikliği, alt yapı noksanı ve sair yetersizlik gibi nedenlerle kısmaya kalkışmak, ülkemiz açısından kabul edilebilir bir mazeret değildir. AHİM, dava yükü ve makul süre gibi parametre ve kaygılardan hareketle kanun yolu mercileri tarafından duruşma yapılmamasını kabul edilebilir bir özür olarak benimser. Buna rağmen kanun yolu otoritelerinin ilk derece yargısının duruşma yapmamasından kaynaklı ihlalleri gidermeleri olanaklıdır.

AİHM, ilk derece ve ardılı mahkemelerde, başvurucuya sözlü sunum yapma, iddia ve savunmasını dilediğince dillendirme olanağının tanınmış olmasının duruşma hakkının ihlal iddialarını temelsiz bırakacağını belirtir. Axen örneği duruşma hakkının, ilk ve ikinci derece yargısı tarafından kullandırılmasının, temyiz yargısının duruşmasız denetim yoluyla hak ihlaline neden olduğu iddiasını hükümsüz bırakan bir tecrübedir. AİHM bu deneyimle duruşma hakkının yargı yerlerinde ve kanun yolundan önce ardışık olarak defalarca, doyurucu şekilde kullanılmasına verdiği önemli bir tepkidir. Hakkın sömürülmesini önleyen bu kısıtlama, duruşma hakkının defalarca kullanılmasının, kanun yolu aşamasında öne sürülen duruşma hakkının ihlaline dair iddiaları konusuz bırakacağını gösterir.

Sutter tecrübesi, ilk derece yargısı ve ardıl mahkemede gerçeklik yargısına katılan ve burada kendisine tanınan hakları yeterince kullanan başvurucunun, temyiz mahkemesindeki yargılamanın, duruşmasız yapılmadığına ilişkin başvurusunun kabul görmeyeceğine delalet eder. Mahkeme bu deneyiminde, açık yargılama, saydamlık, yargının demokratik denetimi, güven ilkesine sadakat gibi bir çok parametre ile duruşma hakkı arasında ilişki kurmakla kalmamış, demokratik bir toplumda kamuya açık yargılama ve duruşma hakkının yaşamsal önemine de vurgu yapar. Mahkeme tek tek veya lokal periyodlarla hak ilişkisini kurmak yerine, bir bütün olarak dava açılmasından hükmün verilmesine, hükmün açıklanmasından denetlenmesine değin, oldukça uzun bir süreçte, başvurucunun duruşma hakkından beklentilerinin ne denli karşılandığı ile yakından ilgilenmiştir. Temyiz mahkemesinin rolünü bir kaç adım öne çıkararak, eşiğin altında kalan duruşma taleplerinin, evvelce karşılanması nedeniyle hükümsüz kaldığını teyit eder. Sutter örneği, Axen deneyimini geliştiren ve doğrulayan bir pratiktir. AİHM anılan örneklere yaslanarak, varlığını hukuki denetimle sınırlamış bir yargı mekanizmasının duruşma hakkını dikkate almamasını 6/1 madde kapsamından çıkarır.

AİHM mevcut rezervine kattığı önemli içtihadıyla, duruşma hakkının uygulanma olanağını bir başka amil üzerinden genişletir. Evvelki örneklerde duruşma hakkını göreceli olarak denetim işlev ve rolü üzerinden daraltan AİHM, bu kez denetim fonksiyonunu hakkı tek başına belirleyen, yazgısını tayin eden bir ölçüt olmaktan çıkarır. Mahkemeye göre duruşma hakkı bağlamlı uyuşmazlıkların çözümünde davanın niteliği, yargılamadan beklentilerle duruşma hakkının sağladığı eşitlik ve çelişmeli yargı ilkesi, delillerin kabul edilebilirliği gibi bir çok ölçüt ve edenin dikkate alınıp değerlendirilmesi gerektiğini belirtir.

Ekbatani /İsveç davasında, ilk derece yargısının başvurucuya tanıdığı duruşma hakkını, her şeye rağmen doyurucu bulunmaz. Kanun yolu yargısının hukuki denetim rolünü üstlenmesi, ara derece mahkemesinin duruşma bağlamlı hak ihlalini önlemede aktif rol almasını pekiştirir. AİHM istinaf mahkemesinin duruşma açtıktan sonra; görevli memur ve tanığın dinlenilme talebini reddetmesi ve ilk derece yargısını içselleştirilmesini ihlal olarak kabul etmiştir. AİHM’ e göre, söz konusu olan bir istinaf mahkemesi ise ve sanığın masum veya suçlu olduğuna ilişkin bir sorunu karara bağlayacak ise yargılamanın duruşmalı yapılması zorunludur.

Mahkeme ihlale neden olguları a) istinaf yargısının gerçeklik yargısı yapma yetkisini yeterince ve doyurucu olarak kullanmaması, b) gerçeklik yargısının ihtiyacı olan delillerin tartışmaya açılmaması, tarafların delile odaklı dinlenilmemesi, mevcutlarla yetinip duruşma hakkı ile çelişme ilkesi arasındaki denge ve ilişkiyi gözetmemesi, c) son derece/temyiz yargısının gerçeklik yargısı yapma yetkisinin bulunmaması ile oluşan sendromun istinaf yargısı tarafından aşılamaması, d) ilk derece yargı yerinin duruşma hakkının beklentilerini yeterince karşılamaması, d) davanın niteliği itibarıyla duruşma hakkını ihtiyaca dönüştürmesi, f) ara derece mahkemesinin eksik delille hükme varması ve ilk hükmü olduğu gibi benimsemesi şeklinde kategorize eder.
Mahkeme anılan nedenlerin tahakkuku halinde, ilk derece yargısının yarattığı hak ihlalinin, ikinci derece yargısı tarafından giderilememesinin özerk bir değer olarak görünen adaleti zedelediği kanaatindedir.

AHİM sürat, etkinlik ve ekonomik nedenlere istinaden duruşma yapılmamasını tolare etmektedir. Sistemlerin başvuruculara otomatik duruşma hakkı tanıması veya duruşmanın yargılamanın bütününe yayması beklenmemelidir. Duruşma hakkı ile evrak üzerinde inceleme arasındaki yarışın, duruşmaların doğası, davanın boyutu, yerel mahkemenin gücü ve bireyin duruşma yapılmasıyla elde edeceği yararlar gözetilerek sevk ve idare edilmesi gerekir.

AİHM, çelişmeli niza hakkını kısıtlayan derece yargısının, hukuki ve maddi açıdan denetlenebilirliği, ilgilinin sonraki aşamada bakış açısı ve yaklaşımını serimleme, sunma imkanına kavuşturulmasını ihlali önler nitelikte bulunmuştur. Gerçeklik yargısının yinelenmesi, ihlali, risk olmaktan çıkaran ya da duruşma hakkını yedeklerle tahkim eden yaklaşımın tezahürüdür. AİHM, yargılamayı bir bütün olarak ele alarak, hatanın aktarma yargısı tarafından giderilmesini telafi edici addetmiştir. Davanın gözden geçirilmiş olmasıyla, gerçeklik yargısı üzerindeki sisin aralanmış, duruşmasızlığın yarattığı kayıp etkisiz kılmış, geriye doğru hükümden düşürülmüştür. Aktarma yargısının gerçekliği sınama gizilgücü, başlangıçtaki ihlali hiçleştirmiştir.

Olgu yargısı ile çelişmeli yargı arasındaki ilişki yoğundur. Bu yoğunluğun hükme katkı sunabilmesi duruşma hakkının gerçekliğine ve kullanılmasına gereksinim duyar. Duruşma hakkı burada devreye girerek, ortaya konulan iddia, savunma dayanak ve argümanlarına saldırarak onları hükümden düşürme işlevi üstlenir. Duruşma hakkı, işini dezavantajı önleyen çelişmeli yargı hakkı aracılığıyla pratize eder. Çelişmeli yargı, gerçeklik yargısı söz konusu olduğunda duruşma hakkının eli ayağı, gözü ve kulağına dönüşür. Çelişmeli yargılamanın benimsenmiş olmasının, medeni hakka ilişkin muhakemede tarafların duruşmada hazır bulunarak, yargılamaya aktif olarak katılmasına olanak tanıma , hükmü birlikte ve ortaklaşa uğraşla inşa ihtiyacından neşet eder.

AİHM, duruşma hakkının gerçeklik yargısı ile görevli ardışık mahkemelerce reddedilmesinin mümkün olduğu kanaatindedir. Helmers/İsveç davası, ilk derece yargı yerinde duruşma yapılmasının, ardışık fazda duruşma isteğinin reddini gerektirmeyeceğini göstermesi açısından önemlidir. Bu davayı önemli kılan duruşma hakkını kısıtlayan içtihatları, belli koşullar altında ödün vermeye zorlayan dinamiğidir. Helmers pratiği geliştirdiği özelliklerle, duruşma hakkını içine temyiz ve itiraz merciini alacak denli genişletmektedir. AİHM, bazı davalarda gerçeklik yargısının üstlendiği rolün doruk yapabileceğini, burada yapacağı tartışma ve öne süreceği delillerle yargıyı değiştirme olanağı bulabileceği kabul edilir. Sübutun kaderini değiştirir nitelikteki taleplerin dışlanması, ilk derece yargı yerindeki duruşma hakkını hükümden düşürmekte, onu ikincil duruma itmektedir.

Helmers davasında özellikle dava konusu- ki burada Helmers’in şeref ve kariyerini zan altında bırakan bir isnat söz konusudur- yargılamanın bütünü, istinaf yargısının rol ve işlevi gibi parametreler gözetildiğinde önemini artırmaktadır. Sübutun bir kez daha tartışmaya açılması ve masumiyetin pekiştirilmesi olasılığı mahkemenin duruşma talebini reddetmesinin koşullarını ortadan kaldırmakta, reddi haklı kılacak özel koşulların olmadığı sonucunu doğurmaktadır. Anılan dava duruşma hakkını genişleten ve pekiştiren bir örnektir ve bu örnek duruşma hakkı ile somut olay adaleti arasındaki bağı, davanın özgünlüğü üzerinden geliştiren bir pratiktir. Mahkeme bir çok kararında, genelde duruşma ihtiyacının önceki aşamalarda giderilmesini yeterli bulup, talebin istinaf ve temyizde tekrar edilmesini reddederken, anılan davada bu nedenceleri salt red nedeni olmaktan çıkarmakta, yargıca duruşma isteğinin reddi için daha güçlü, ikna edici ve inandırıcı özel gerekçeler bulmaya sevk etmektedir. Buradan gözden kaçmaması gereken husus, her şeye rağmen, tartışma ve gerçeklik yargısına dair gereksinimin sönümlenmemiş, kuşkunun zahiri hükme rağmen varlığını sürdürüyor olmasıdır.

Jan-Ake Anderson/İsveç davası hak ihlalini, cezanın niceliği ile hakkın niteliği arasındaki çekişme ve yarışın belirlediği bir davadır. Bu davada para cezası gerektiren suçtan ötürü yapılan yargılamalarda, açık duruşma hakkının ihlal edildiğine dair başvuru AİHM yargıçlarını da ikiye böler. Mahkeme davaya kaynaklık eden cezayı hafife alarak, duruşmasız yargı ve hükmün ihlal riski yaratmadığını belirlerken, azlığı oluşturan oylar (7) cezanın niceliğinin, hakların özüne yönelik kalkışmaları belirleyici olamayacağını savunurlar. Karşı oylar, 6/1madde hükmünün özü itibarıyla güvenceye alınan minimum hakların temel özelliğine atıf ve vurgu yaparak, başat belirleyicinin minimum haklara yönelen kalkışma olduğunu belirtirler. Buradan bakıldığında Jan-Ake Anderson/İsveç davası, duruşma hakkını koruyan göreceli ve mutlaklık arasındaki sayısız kertede, kendisine mutlaklığa yakın bir yerde konuşlanmasına imkan tanıyan bir deneyimdir.

Duruşma hakkına şans tanıyan pratiklerin, yükselen bir trend izledikleri görülmektedir. Jan-Ake Anderson/İsveç davasını, sıradan bir trafik cezasını hafife alarak, davanın duruşmadan vareste tutulması gerektiğini savlayan çoğunluğun, duruşma hakkını zirveye taşıma mücadelesi olarak betimlenebilir. AİHM, her ne kadar cezanın niceliği ile duruşma hakkı arasında ters bir ilişki ve orantı kurmuş ve hafif cezalarda duruşma hakkı tanınmamasını savunmuş ise de karşı oyların, bu niceliği belirleyici olmaktan çıkaran niteliği karşısında anlamını yitirmiştir. Çoğunluk, hakkın özüne yönelen ve onu hedefleyen kalkışmaların tek başına ihlal için yeterli olacağını belirtmektedir. Bu yerinde bir yaklaşımdır. O halde duruşma ile evrak üzerinde yargılama arasındaki yarışı kontrol eden en önemli eden, kalkışmanın 6/1 deki minimal hakları hedefleyen dinamik ve potansiyelidir. Potansiyelin gücü ve yarattığı risk, yaptırımın hafifliğini gölgede bırakarak duruşma yapılmasını gerekli hale getirmelidir.

Monell ve Morris/Birleşik Krallık davası kanun yolu denetimi ile duruşma hakkını aynı kavşakta buluşturan ayrıksı bir tatbikattır. AİHM bu kanun yolu hakkının yazılı sunumlarla doyurucu şekilde kullanıldığı gibi, başvuruculara kanun yoluna başvuruyu meşru ve haklı kılacak yeteri dayanağın bulunmadığı konusunda ücretsiz tavsiye yardımı aldıklarını, böylelikle hukuki tanı denetiminin duruşmalı yapılmasına dair ihtiyacın ortadan kaldırıldığından bahisle, isteği reddeden yerel uygulamayı benimsemiştir. AİHM yazılı savların adalet ve menfaat gereksinimini karşıladığını dolayısıyla iş yükünü artırmamak ve zaman israfını önlemek açısından duruşma isteğinin meşru zeminini kaybettiğini düşünür ve ihlal iddiasını reddeder. Bu deneyimi vitrine çıkaran özellik, usul ekonomisi ile adalet duygusu ve hakkaniyet gereksinimine oynayan duruşma hakkı arasındaki çelişkinin aşılma yöntemidir. Mahkeme duruşma ihtiyacının samimiyetini ortadan kaldıran bir kaç parametreye dayanarak, ihlal iddiasını yersiz ve gereksiz bulur. Buna göre başvurucuların doyurucu bir yazılı sunum yapmaları, kanun yolu yargısının faydasızlığı konusundaki ücretsiz hukuki yardım almaları ve kanun yolu yargısının katılımı zorunlu kılmayan mahiyet ve karakteri ile adalet duygusunun tatmini duruşmayı lüzumsuz kılmıştır.

Duruşmada hazır bulunma hakkı mutlak değildir. Kişi, hem açık yargılama hem de duruşma hakkından vazgeçebilir. Duruşma düzeninin bozulması, kimliği gizli tutulan tanığın dinlenmesi veya tanığın korkutulma kaygısının aşılması gibi sınırlı ve sayılı olmayan nedenlerin tahakkuku duruşma hakkından ödün verilmesini gerektirebilir. Bu gibi durumların çoğaltılması olasıdır. Duruşmadan tart, uzaklaştırma ve hakkın bloke edilmesini gerektiren olguların istisnai oluşu, hakkın kullanımını bertaraf edecek bir debi ve oyluma erişimini önler.

Büyük Daire, daha önceki davalarda duruşmalı yargılanma hakkının nicelik üzerinden değil, uyuşmazlığın niteliğine göre kısıtlanabileceği kanaatindedir. Jussila v Finlandiya davasından önce, teknik hukuki meselelere özgülenen veya karmaşık olmayan ceza davalarıyla sınırlı olarak duruşma hakkının istisnai olarak kısıtlanmasına izin verilmekteydi. Aslolan kişinin duruşma hakkını koruyan yasal düzenlemelerin mevcudiyetidir. Sistem, herşeyden evvel kişiye derece mahkemelerinde davasını duruşmalı olarak yürütülmesini isteme hakkı tanımakla yükümlüdür. Duruşma talebinin, önceden belirlenebilir ölçüt ve ölçüler üzerinden güvenceye alınması, belirli usule tabi olmaklık ilkesinin gereğidir. Takdir yetkisinin denetlenebilmesi veya keyfi uygulamaların, öngörülebilir usullerle kontrol edilmesi, merkez üssü duruşma hakkı olan eşitlik ve çelişmeli yargı ilkesi ile diğer teminatları etkisine alan hak ihlallerinin önlenmesi bakımından önemlidir.

Duruşma hakkından veya duruşmada hazır bulunma hakkından feragat etmek olasıdır. Feragat: duruşma hakkını beyanla sona erdiren ya da beyanın mahkemeye erişmesi ile etki ve sonuç doğuran, buna bağlı olarak duruşmaya etkin katılımı ihtiyaç olmaktan çıkaran taraf usul işlemidir. Feragatin kapsamı, yargılamadan neşet eden duruşma hakkıyla mahdut olup, içine yargılamanın tüm aşama ve işlemlerini alacak denli genişletilemez.

Duruşma hakkından açık veya örtülü şekilde feragat etmek mümkündür. Duruşma hakkından zımni olarak vazgeçme, tereddüde mahal olmayacak şekilde belirgin olması ve aynı zamanda kamu yararına ters düşmemesi , feragatin önemiyle uyumlu asgari güvenceleri içermelidir. Kamu yararının duruşmayı gerektirdiği hallerde vazgeçme geçersizdir, beklenen etki ve sonucu doğurmaz. Öteki deyişle vazgeçme hakkının kullanılması için, gerçeklik yargısının, bu hakkı tolare edebilecek kapasite, koşul ve yeterliliğe sahip olması gerekir. Bazı hallerde kişinin duruşmaya gelmesi, kamusal nedenlerle gerekli olabilir bu gibi hallerde, açık veya örtülü vazgeçme geçersiz hale gelir.

Açık veya örtülü feragatten söz edilebilmesi, duruşma hakkından vazgeçmenin etki ve sonuç doğurabilmesi için her şeyden evvel meşru ilgiliye usulüne uygun, tam ve duruşmaya katılımı teşvik eden yazılı bir davetiyenin, güvenilir araç ve yöntemle tebliğ edilmesi icab eder. Tebligat veya davetiyenin olası bir usulsüzlüğü, haktan örtülü feragat için ciddi bir risk doğurur. Büyük Daire’ ye göre; hakların etkili şekilde kullanılmasını sağlayacak usul ve esas koşulların uygun resmi bir tebligat yapılması gerekir. Bu bağlamda belirsiz, resmi olmayan yahut dolaylı bilgi bilgilendirme ve öğrenme için kafi değildir. Anılan kural, bilgilenme yerine geçen kabul edilebilir olgularla istisnaya uğratılmıştır. Burada resmi bildiri, (tebligat) ikame edilebilir olgularla ikame edilerek, kişinin duruşmadan haberdar olduğu kabul edilir.

Varsayımsal bildirimde, kişinin duruşmadan haberdar olduğu ve oturumlara katılmakta duraksama yaşamadığı kabul edilebilir. Vakıanın, tebligat ile yer değiştirebilmesi mahkemenin ikna olmasına, inandırılmasına bağlıdır. Bilgilendirme ile elde edilmek istenen yararı zedeleyen veya ortadan kaldıran her girişim, yahut ayrıksı bilgilendirme risklidir. Riskin debi ve niteliği; istisnai yöntemin yazgısını tayin etmekle kalmayacak, yargıcı tebligatın meşruluğu ile kişinin duruşma hakkından neden vazgeçtiğini makul gerekçelerle izaha zorlayacaktır. Buradan bakıldığında istisnai veya varsayımsal bilgilendirme bir sapmadır ve sapmanın hakkı hükümden düşürme potansiyeli somut olayın özellikleri gözetilerek dikkat ve özenle değerlendirilmelidir.

Örtülü vazgeçme, ilgilinin usulüne uygun davetiye tebliğine rağmen duruşmaya iştirak etmemek suretiyle katılımdan neşet eden haklarını kullanmaktan kaçınması, çekinik kalması demektir. Tebligatın etkinliğinden söz edilebilmesi için, makul süre içinde ve [meşru ilgilinin] anladığı dilden yapılması gerekir. Tebligatın anlaşılan dilde yapılmaması ihlale vücut verir. Kişinin dolaylı yollardan davetiyeden haberdar olması , bilgiye kişisel olanaklarıyla vakıf olması veya duruşmadan tesadüfen haberdar olması umarlarla uyumlu bir bildirim ve bilgilendirme olarak kabul edilemez. Tebligatın temin edilen maksada özgülenmesi için yaratacağı etki ve sonuçları ilgilisi ile paylaşan bir dil ve içeriğe sahip olması gerekir. Duruşmaya katılmamanın yaratacağı sonuçlar hakkında, taraflara bilgi aktarmaktan kaçınan veya bu bilgiyi vermekte akim kalan bir tebligata dayalı olarak duruşma hakkından feragat edildiğinden söz edilemez. Sonuçların belirsizleştiği, duraksama yarattığı yahut öngörülemez hale geldiği her halde feragat kuşkulu demektir.

Yasama gerçek bilgilendirmeden, varsayımsal tebliğe değin, bir çok ihtimali barındıran bir bilgilendirme skalasında sebat etmiştir. Takdiri adres veya bilinen en son adreste tebligat yapılamaması halinde, varsayımsal diğer tebliğ olasılıklarına cevaz verilmesi, her şeye rağmen tebliğ yapılamamasından kaynaklanan riskleri önleme kaygısının sonucudur. Olağan tebliğ ve davet usullerinden uzaklaşan uygulamaların yaratacağı riski kavrayan dizge, tebligat sapmalarının yaratacağı riski kontrol altına alma ve keyfiliği önlemeyi, belirlenebilir şekil ve usullerle aşmaya çalışma çabası içindedir. Tüm uğraşa rağmen sahici tebliğin yapılamaması halinde, varsayımsal tebliğle yetinme, duruşma hakkının ihlali olarak değerlendirilmemektedir. Yargılamanın zamana yayılmasının, kanıtlar üzerindeki bozucu, bellek üzerindeki tahrip edici etkisine tahammülün güçleşmesi, bilgilendirme yükümlülüğünü alternatif yöntem arayışına sevk etmektedir. Adresin bilinmesine rağmen , varsayımsal yöntemlere yönelme, hiç kuşkusuz adil yargılanma hakkını ihlal edecektir.

Somogyi/İtalya usulsüz tebligat iddiası ile duruşma hakkından vazgeçme arasındaki ilişkinin izlemesi gereken güzergah hakkında önemli donelere sahiptir. Somogyi bu davada tebellüğ belgesindeki imzanın kendisine ait olmadığını öne sürerek, yokluğunda yapılan yargılamanın yinelenmesini ister. Yerel yargı, ilgilinin iddialarını tartışmaya imkan vermez, imza incelemesi için girişimde bulunmaz. Üstüne üstlük ilgilinin usulsüzlükten neşet eden hak kayıplarını telafi, yenileme ve temyiz isteğini de reddeder. Konuyu tartışan AİHM; a) adil yargılanmanın demokratik bir toplumda taşıdığı önemle uyumlu olarak, mahkemenin bu olayda olduğu gibi duruşma hakkını kısıtlayan ve ortadan kaldıran olgular üzerindeki kuşkunun kaldırılması ve sınanması için çaba sarf etmesi gerektiğini, b) ardışık yerel mahkemelerin tebligatla ilgili kuşkuların aşılması için her hangi bir çaba sarf etmeyerek, ilgilinin Sözleşme’ye aykırılığı giderecek imkanlardan yoksun bırakıldığını, c) böylelikle mahkum olduğu bir yargılama sonucunda, duruşma hakkından açık şekilde feragat edip etmediğini tespit edecek dikkatli bir incelemenin yapılmadığını, d) hakkındaki davanın basın ve alternatif diğer yollardan öğrenilmesinin, usulüne uygun bir bildirim olarak telakki edilmeyeceğini, e) duruşmaya katılma hakkının kullanılması için genel ve özel tüm önlemlerin alınmadan ve kişinin duruşmadan feragat ettiğine ilişkin tüm kuşkular aşılmadan, yargılamanın gıyaben gerçekleştirilmesini ihlal olarak nitelemiştir.

Somogyi örneği, yargımızın paçasına yapışan usulsüz tebliğin yol açtığı önemli bir sorunu tartışmaya açması bakımından değerlidir. Yargımız, henüz duruşmaya davet, davete icabet etmemenin yarattığı sorunları sağlıklı ve tam olarak yüzleşmiş değildir. Özellikle gıyapta ve vicahtaki tebliğin kabul edilebilmesi için izlenmesi gereken usule aykırılıkların görmezden gelinmesi, kendiliğinden gözetilmemesi, itiraz konusu edilenlerin de ayrıntılı ve özenli bir incelemeden vareste tutulması, tebligat-davetiye-duruşma üçlüsünün aşması gereken daralı bir meseledir. Böyle bir iddianın büyüteç altına alınarak, gerçek ve doğruluğunun sınanması, yoklukta yapılan duruşmaların kabul edilebilmesi açısından yaşamsaldır. Somogyi tecrübesinde, tebellüğ belgesindeki itirazın, ayrıca ve tüm ısrarlara rağmen incelenmemesi ve araştırılmaması, usulsüz tebligata dayalı olarak yürütülen yargılamaya yönelen temyizin süre aşımı nedeniyle reddedilmesi, ilgilinin görünen adaletle ilgili umarlarını karşılıksız bırakarak, ihlali derinleştirmiştir.

Colozza/İtalya duruşma hakkından feragati zorlayan bir diğer tecrübedir. Bu örnek, ilgilinin yargılama konusu hakkında evvelce çeşitli vesilelerle bilgi edinmiş olması ya da alternatif yollarla yargılama konusu hakkında malumat sahibi olması, usulüne uygun tebligat yükümlülüğünü ortadan kaldırmayacağına delalet etmektedir. Örnekte duruşmaya davetten söz edilebilmesi için, ilgiliye erişilebilecek bilimum adres ve olanakların kullanılması ve tüketilmesi gereğine özellikle vurgu yapılmaktadır. Ülkenin kayıt sistemi veya bilgi bankasına sahip olmaması kişi aleyhine yorumlanarak, bu durumun ilgilinin duruşma hakkından vazgeçmesi olarak telakki edilmez. Gıyapta yargılamanın benimsenebilmesi için, her şeyden önce, kişinin bilinebilen en son adresinin belirlenmesi ve davaya dair bilgi ile duruşma gün, saat ve yeri hakkında ilgilinin güvenli olarak bilgilendirilmesi beklenir. İlgilinin bireysel çabaları, dolaylı öğrenme ve basın aracılığıyla dava hakkında malumat edinme, evvelce ifade edildiği gibi usulüne uygun bildirim ve davetiyeyi ikame eden almaşıklar değildir. İlgiliye erişimi sağlayacak yeteri araştırma yapılmadan ve iletişim imkanları ziyadesiyle zorlanmadan kişiye Sözleşme, ve yerel hukuk tarafından tanınan asgari güvencelerin etkili şekilde tanındığından söz edilemez.

Duruşma hakkından feragat edilebilmesinden sonra, hakkın yeniden kullanılması ya da ardışık aşamalara katılma hakkını ortadan kaldırmaz. Vazgeçmek geri alınabileceği gibi ardışık duruşmalara katılarak vazgeçme etkisiz kılınabilir. Buradan bakıldığından hukuk yargısında vazgeçme, duruşma ve yargılanma hakkını hükümden düşürecek şekilde katı şekilde yorumlanmalıdır. Duruşmada hazır bulunma hakkından vazgeçildiğinin kabul edilebilmesi için, feragatin açık, anlaşılır ve kuşkudan uzak olması ve hakkın önemiyle bağdaşır minimum önlemlerin alınması koşuluna bağlıdır. Feragatin gerisinde bıraktığı boşluğun, kesin ve önemiyle uyumlu asgari teminatlarla donatılması gerekir. Mahkeme duruşma hakkı ile temin edilmek istenen maksadın ihmallerle etkisiz kılınmasını önlemekte, açık ve anlaşılır bir vazgeçme söz konusu olmadıkça etki ve sonuç doğurmasının imkansızlığına vurgu yapmaktadır. Demek istediğim, AİHM bu deneyimiyle vazgeçmenin etki ve sonuçlarını kavrama olanaklarının çoğaltılmasını, etki ve sonuçlar hakkında yeterli malumat verilmeksizin vazgeçmenin kabul görmesini önlemektedir. Özellikle, minimum güvenceler sağlanmadan, duruşma hakkının gerisinde bıraktığı ve yargılamanın selametini tehdit eden patojenleri kontrol edecek önlemler alınmadan vazgeçmeye statü vermeyi reddetmektedir. Vazgeçmenin etki ve sonuçlarının yargılama, hüküm ve yargılananlar üzerindeki baskısı yargıcı uyanık eylemeye, özenli davranmaya ve yalanla arasına mesafe koymaya zorlar.

Minimum güvenceden kasıt, duruşmaya katılım hakkını teşvik eden çözümler üretmek, hakkın kullanımını engelleyen edenlerle mücadele etmek, gözden düşürmeyi bertaraf edici önlemler almak olarak tanımlanabilir. Davet ile neyin amaçlandığı, duruşmaya katılımla kazanılanların, katılmamakla kayıpların açık ve anlaşılır şekilde izahından başka, duruşma gün ve saati ile yeri konusunda yalın ve anlaşılır olmak önlemlerin bazılarıdır. Duruşma salonunu bireye dar etmek, caydırıcı tutum ve davranışlarla kişiyi duruşmadan soğutmak, adli mobbingle çekinik eylemeye icbar, kişiyi, açık veya örtülü feragate zorlamakla kalmaz, hükmü monologla hükümden düşürür. Hükmün bağlayıcılık debisini azaltır.

Bu bağlamda etkili bir çağrı ve davet için olanakların seferber edilmesi ve tüketilmesine rağmen kişi ile iletişim kurulamaması ve bu vesile ile tebligatla duruşma hakkını kullanmak üzere davet edilememesi, gıyapta yargılamayı meşrulaştırır. Gıyapta duruşmanın kabul edilebilmesi için davetiye ve tebliğ olanaklarının sonuna değin zorlanması, bilinen olasılıkların tüketilmesi her şeye rağmen ilgilinin duruşmaya davet edilme olanağını ortadan kalkması gerekir. Olanakların zorlanıp zorlanmadığı, imkanların neler olduğu ve nasıl ne şekilde devreye alındığı, basamakların nasıl çıkıldığı, seçeneklerin nasıl elendiği meselesi yaşamsaldır. Yargıç hassas bu misyonunu özenle, sabırla ve tebligatla temine dilmek istenen maksadı gözeterek gerçekleştirmelidir.

AHİM duruşma hakkının özendirilmesi, duruşmaya iştirak için özel bir çaba sarf edilmesi gerektiğinden yanadır. Kişinin yargılamayı geciktirmeye ve hakkı sömürmeye kalkışmadığı sürece kişinin duruşma hakkından mahrum bırakılmaması gerektiğinden gerekir. İçtihat savunma hakkı ile duruşmaya etkin katılma arasındaki derin, yaygın ve yoğun ilişkinin farkındadır ve bu organik bağı kırılmaya uğratan sekter tutumlarla mücadelede kararlıdır. Duruşma hakkının, savunmaya verdiği yoğun destek, duruşma hakkını savunma hakkının öncülüne dönüştürür. AİHM, yargıca duruşma hakkını işler kılan tüm seçenekler tüketilmeden yoklukta duruşma yapılmasını ve iletişimsizliğin yarattığı ihlalinin örtülü feragatle özdeşleştirilmesini şiddetle reddetmektedir. Örtülü feragat ile tebligat arasında haddinden fazla münasebet mevcuttur ve bu ilişki elinden geldiğince tebligatı örtülü vazgeçmenin nedeni ve edeni olmaktan çıkarmalıdır.

Bilinen adrese tebligatla yetinilmesi, tebliğin hafife alınması yahut almaşık adreslerin temin edilmesinden imtina, bildirim yükümlülüğüyle bağdaşmaz. Olası bir kuşku, eski adrese tebligatı tartışmalı kılar. Hükmün bu kusuru sinesine çekerek, hüküm sürmesi içselleştirilemez.

Duruşma hakkının usuli engellerle kısıtlanmaması ve ortadan kaldırılmaması icab eder. Duruşmaya iştirak isteğinin usule aykırı olduğundan bahisle reddedilmesini değerlendiren AİHM, ilgilinin özellikleri, dava açısından üstlendiği rol ve adil yargılanma hakkının taraflara duyduğu ihtiyaçtan hareketle, talebin reddini ihlal olarak kabul mimlemiştir.

Usulsüzlüğün örtülü feragat addedilebilmesi veya duruşma hakkının kanuni tiple uyumsuzluğundan ötürü dışlanabilmesini, görünen adaletin ihtiyaçları ile ilgilinin hükme ve yargılamaya sunacağı katkının debisidir. İhtiyacın debisindeki artış, katılma isteğinin usulsüzlüğünü hükümden düşüren veya hoş görülebilir kılan bir olgudur. Kremzow-Avusturya davası duruşmaya katılma isteğinin usulsüzlüğüne yargı otoritelerinin vereceği tepkinin dozu ve niteliğini ölçmeye yarayışlı bir tecrübedir. Bu deneme, şekil ile öz arasındaki kadim kavganın, hangi parametreler üzerinden kontrol edilip yönetileceğini göstermek bakımından ilginçtir. Usulsüz katılma istekleri her zaman ve umumiyetle reddedileme ve duruşma hakkından örtülü vazgeçme olarak nitelenemez.

Konuyu kanun yolu boyutu üzerinden okuyan bir başka örnekte; gerçeklik yargısı yapan ve eş zamanlı olarak hükmü denetleyen mahkemede hazır bulunma hakkı ilgiliye değil vekiline bildirilmiştir. Anılan örnekte ilgilinin, aktarma yargısına katılması gelenekten değildir. Buna rağmen ilgilinin yokluğunda ve müdafinin vicahında yapılan yargılamada, ilgili özgürlüğünden mahrum kalan bir yaptırımla cezalandırılmıştır. Duruşma hakkının çiğnendiğinden bahisle yapılan başvuruyu değerlendiren Mahkeme, gerçeklik yargısının duruşmaya katılımı gerektirdiğini, duruşmanın delillerin tartışılması aşamasına katkı sunduğunu, ilgilinin davet edilmemesiyle adil yargılanma hakkının çiğnendiği kanaatine varmıştır. Anılan tecrübe, kanıtların gerçek ve doğruluğunun sınanması gereken hallerle sınırlı olarak tebligat ve çağrıyı pozitif ödeve dönüştürmektedir.

191 gün süren ve her gün üç saat duruşmaya iştirak eden sanıkların 40. günden başlayarak sağlıklarının duruşmayı katılmayı imkansız hale getirmesini tartışan mahkeme, duruşmaya tarafların yokluğunda vekillerinin vicahında sürdürülmesini duruşma hakkının ihlali olarak nitelendirilmemiştir. Sanıkların müdafileri aracılığıyla yeterince temsil edilmeleri, müdafilerin müvekkillerle doyurucu şekilde ilişki ve iletişim kurmaları ile açlık grevinin sağlık üzerindeki negatif etkisi, gıyapta yargılamayı doğuran sebebin sanıkların kusurundan neşet etmesi ihlalin reddi kararının motive eden gerekçeler olmuştur.

Yapay hastalık beyanları, duruşma düzeninin riske edilmesi gibi durumlarda duruşma hakkının istisnaya uğraması mümkündür. Hakkın etkinliği ile yargılama diyalektiğinin selameti arasındaki hassas dengenin sağlanıp korunmasından taraf ve mahkeme sorumludur. Duruşma düzenini ihlal edenlerle, yargılamayı suni sağlık mazeretleriyle sabote eden girişimlerin, duruşma hakkının ihlal edildiğinden yakınmaları doğruyu söyleme ve dürüst davranma misyonuyla bağdaşmaz.

Mahkeme, duruşma ve açık yargılama hakkıyla göğüs göğüse çarpışan gıyapta duruşma yetkisinin, sıradanlaşmasının, gerçeklik yargısı için ölümcül bir silaha dönüşeceği kanaatindedir. Duruşma hakkını sınırlayan ve ortadan kaldıran riskin bertaraf edilebilmesi, gıyap kararının disipline edilmesine, sömürülmemesine bağlıdır.

Duruşma hakkından vazgeçildiğinin kabulü için; a) savunma olanaklarının özne ve nesne üzerinden derinleştirilerek genişletilmesi, b) ilgililerin çekilmesi ve çekinik kalmasıyla geride bıraktığı savunma boşluğunun almaşık araç yöntem ve öznelerle doldurulması, c) savunmanın temsil imkanlarının maksimize edilmesi, vekil ile müvekkil arasındaki iletişimin güçlü ve sürdürülebilir kılınması, d) yokluktaki duruşmaların alternatif imkanlarla izlenme, bilgilendirme ve değerlendirme olanağının çoğaltılması koşuluna bağlıdır.

AİHM, duruşmaya katılmaktan kaçınan ilgililerin, gerçeklik yargısına etkin şekilde katıldıklarını, bu koşullar altında duruşmaya katılma hakkıyla temin edilmek istenenin karşılandığı ve gıyapla ortaya çıkan riskin tolare edilmesinin kolaylaştırıldığı kanaatindedir. Kararın bağlayıcılığını zayıflatan önemli eden, doğrudan katılım hakkının, ardışık ve fasılasız celselerle sürdürülmenin sağlık hakkı üzerinde yarattığı basınç ve baskının görmezden gelinmesidir. Yorma, yıldırma gibi önleyici ve kısıtlayıcıların, duruşma hakkı ile çelişkisi tartışmasızıdır. İlgilinin vücudu üzerindeki tasarruf hakkının yarattığı sağlık sorunlarının duruşmadan feragatle özdeşleşen kusur olarak telakki edilmesi, hakkaniyeti zorlayan bir yaklaşımdır. Görünen adaleti bezdiren mesele, duruşma hakkını kısıtlayan dinamikler arasındaki paydaşlığın görülmemesinden başka, hakkı baskılayan bir çok parametre arasından sanıklardan neşet eden kusurun yegane kısıtlayan olarak vitrine çıkarılmasıdır. Mahkeme, günde üç saati bulan soluksuz, ağır, yorucu ve bunaltıcı yargılamanın, sağlık ve savunma hakkı, görünen adalet ve deontoloji üzerinde yarattığı stresi görmezden gelmiştir. Sağlık nedeniyle talik ile makul sürede yargılama, duruşma hakkı ile gıyapta yargılama, sınama ve çürütme hakkı ile yoklukta savunmanın yarattığı yoksunluk, boşluk arasındaki çelişkiye neden olan asli kusuru veya bileşik defoyu bulamamak ihlal iddiasını karşılıksız bırakır. Bir çok edenin oluşumunda rol aldığı sapmadan, sadece sağlık ve grev hakkının mesul tutulması, kararın politik tercihlerin gölgesinde şekillendiği izlenimi yaratmaktadır.

Zana/Türkiye davası örtülü feragat ile duruşmaya iştiraki teşvik ödevi arasındaki kadim ve çetin çelişkiyi, ayrıntılarla ortaya koyan, dahası Ensslin, Baader and Rapse/Almanya örneğine boyut kazandıran değerli bir tecrübedir. Zana, ilk yargılamaya iştirak ederek, yetkisizlik savında bulunmuş, dolayısıyla esasa ilişkin savuma yapmaktan kaçınmıştır. Nakledildiği yerde, talimat mahkemesi tarafından savunma yapmak üzere davet edilmiş, Zana ilk oturuma açlık grevi nedeniyle katılmamıştır. Zorla getirtme kararı üzerine duruşmaya getirtilen Zana, usule yönelik yetkisizlik tezini yinelemiş, ancak esasa ilişkin konuşmayı ikinci kez reddetmiştir. Yetkisizlik kararının kabulünden sonra, Zana’ nın, yeniden talimatla dinlenilmesine karar verilmiştir. Sanık, bu kez resmi dille sorgulanmayı reddetmiş, ana dille savunma yapmak istediğini ifade etmiştir. Talimat mahkemesi, savunma yapmaması halinde duruşma ve savunma hakkından vazgeçmiş sayılacağını bildirmiş, Zana’ nın Kürtçe savunmada sebat etmesi üzerine, mahkeme, sanığın savunmadan imtina ettiğini varsayarak durumu tutanağa geçirmiştir. Sanık, yokluğunda ve müdafilerinin katılımıyla yapılan yargılamada, 12 ay hapis cezasıyla cezalandırmıştır. Zana, duruşmada bulunmamasının, gıyap kararının, etkili savunma hakkını engellediğinden bahisle ihlal başvurusunda bulunmuştur. AİHM, ilgilinin mahkemede anadille savunma yapma isteğinin duruşma veya savunma hakkından zımnen feragat ettiği anlamına gelmeyeceğini kabul etmiştir. Mahkeme, Zana’ nın, yargılamaya katılmasının önlenerek hükmü biçimlendirme hakkının kısıtlanmasını duruşma hakkının ihlali olarak nitelemiştir. AİHM gerçeklik yargısına katılımın önlenmesi ile ortaya çıkan savunma sendromumun vekillerin dolaylı ve doğrudan katılma veya sağladıkları hukuki yardımla giderilemediği kanaatindedir.

Zana davası, duruşma hakkından örtülü vazgeçme, ana dilde savunma ve savunmanın kapsamı ile etkin ve verimli bir diyaloğun koşullarını sağlama ödevi ile savunmanın güvencelerden yoksun bırakılmasının yaratacağı etki ve sonuçların nasıl ve ne şekilde tolare edileceği, savunmanın gerisinde bıraktığı boşluğun nasıl doldurulacağı, yoksunluğun hüküm için yarattığı yetmezlikle mücadele biçimi arasındaki ilişkiyi irdeleyen önemli çok boyutlu bir deneyimdir.

Goddi/İtalya numunesi, duruşmaya katılma hakkını önleyen bir başka bariyeri yani tutuklu veya hükümlülerin duruşma hakkından hangi koşullar altında imtina etmiş sayıldıklarının belirlenmesi bakımından kritik değer taşımaktadır. Bu davada ilgili duruşma hakkını kullanmak için gerekli organizasyonun yapılması için idareye başvurmuştur. Goddi, idare gerekli önlemleri almadığı duruşma hakkını kullanması için yeteri olanak ve kolaylığın sağlanmadığını, talebinin reddedilmesinden ötürü, duruşmalara etkin ve verimli şekilde katılamadığını dolayısıyla adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasıyla AİHM’e başvurmuştur. AİHM, talebin idare tarafından reddedildiğini kanıtlama ödevinin başvurucuda olduğunu, vakıaların başvurucu tarafından kanıtlanmaması nedeniyle ihlal başvurusunu reddetmiştir.

Stavros ve İnceoğlu bu deneyimi devletin tasarrufu altındaki kişilerin kısıtlılığının ispat külfetine yer değiştirtmesi gerektiğinden bahisle eleştirir. Bu oldukça haklı ve kabul edilebilir bir eleştiridir. Eleştiriyi meşrulaştıran AHİM’ in devletin tasarrufu altında yaşamını yitirenlerle ilgili olarak, ölümün şekli ve gerçekleşme biçimi konusundaki ispat külfetinin devlete ait olduğunu defalarca yineleyen tecrübesinin bir başka yer ve zamandaki tezahürüdür. Bu deneyimler devletin kontrolü altındaki bireylerin, idare ile ilişkilerinden neşet eden ispat külfetini kural olarak ortadan kaldırmaktadır.

Temsilci vasıtasıyla duruşma hakkını kullanmaktan mahrum bırakılmak ya da bireyin duruşma hakkını kullanmaya icbar edilmesi 6. maddenin ihlali olarak kabul edilmektedir. Bu yaklaşım, duruşma hakkından göreli vazgeçmeyi veya duruşmaya vekil ve müdafi aracılığıyla katılma özgürlüğünün kısıtlanmasını görünen adaletle bağdaşmaz bulmaktadır. Duruşma hakkının temsilci aracılığıyla kullanılmasına ivme kazandıran yaklaşım, savunma ve duruşma hakkı üzerindeki tasarruf hakkını pekiştirme arzusu taşır. Usulüne uygun olarak davet edilen sanığın duruşmada hazır bulunmaması, müdafiden yardım alma hakkını bertaraf etmez.

Temsilci aracılığıyla duruşma hakkından yararlanmak haktır. Hukuk kurallarının aşırı yorumu veya aşkın kullanımından kaynaklanan hak ihlalleri soğuk karşılanmaktadır. AİHM, bir çok kararında, usulün sömürülmesi ile hakların kısıtlanması ve ortadan kaldırılmasını eleştirmektedir. Mahkemeye göre, hakkın kullanımı aşırı biçimsel şartların varlığına endekslenmemelidir. İlgilinin yokluğunda, onun gerisinde bıraktığı boşluğun, temsilci tarafından doldurulmasına izin verilmeli, hiç değilse diyaloğun vekil aracılığıyla tamamlanmasına olanak tanınmalıdır.

Gıyapta yargılamadan sonra, duruşma hakkından haberdar olan ilgilinin katılma isteğinin kabulü halinde, yokluğunda yapılan işlemlerin yenilenmesi gerekip gerekmediği tartışılmaya muhtaç bir sorundur. Tebligat kusurundan kaynaklanan gıyabi oturumlardaki usuli işlemlerin, katılımla birlikte hükümden düşeceği tartışmasızdır. Duruşmaya davetten neşet eden kusurun bertaraf edilebilmesi, diyalogun tazelenmesi, delillerin yeniden ve vicahta tartışılması, ilgilinin yokluğunda sübut eden delillere saldırma ve onları çürütme imkanının kullanılmasını gerektirir. Bu bağlamda duruşma hakkını yetersiz ve usulsüz bildirimle yitiren ilgilinin, bilahare duruşmaya etkin şekilde katılarak sübut yargılamasını yenilemesi halinde, başlangıçtaki aykırılık giderilmiş olacaktır. Poitrimol/Fransa örneği hukuka aykırılığın bilahare etkin katılımla temin edilmek istenen maksadın tam olarak elde edilmesinden ötürü temelsiz ve konusuz kalması haline tekabül eder.

Bilgilendirme ve bildirim yükümlülüğüne aykırı gerçekleştirilen tebligatın iptali veya geçersizliğine hükmedilmesi halinde, adil yargılama hakkını hükümden düşüren veya hak üzerinde baskı oluşturan tüm usul işlemlerinin yenilenmesi, Colozza davasının kendine has farklılıklarıyla teyit edilmektedir. Burada gerçeklik veya hukuki tanı aşamalarının bir bütün olarak yenilenmesi değil, hükmün kaderini tayin eden işlemlerin tazelenmesi yeterli görülmektedir. Olası bir duraksamada, adil yargılanma hakkının zedelenmemesi için tereddüde konu işlemin yenilenmesi zorunludur. Yenilemenin işlemi yapan veya yargılamayı gerçekleştiren derece yargısı tarafından yapılması kural olmakla birlikte, sorun yaratan işlem ve aşamaların izleyen yargı yeri tarafından yinelenmesi mümkündür. Yenileme; davanın esası hakkında yeterli ve ikna edici bir inceleme ya da yargılamayı yapan mahkeme nezdinde doyurucu, telafi edici bir duruşma yapılmakla mümkündür. Duruşma hakkının ihlalinden kaynaklanan eksikliklerin kanun yolu aşamasında giderilmesi, ihlalin kanun yolu aracılığıyla bilahare giderilmesi olarak tanımlanmaktadır.

Unutmamak gerekir, hak ve özgürlüklerin istismar edilmemesi esastır. Bilgilendirmeden kaçınma, bilgi edinmemek için gerçekleşen her hile, dolanma tolare edilemeyen hukuka aykırılıktır. Bu gibi durumlarda duruşma hakkının ihlalinden söz edilemeyeceği gibi, yargılamanın yenilenmesi de mümkün değildir. Yeniden yargılanma ve duruşma hakkının kullanılabilmesi, yargıcın takdirindedir. Takdir yetkisi, duruşma hakkının özünü ortadan kaldıracak veya onu istismar edecek yenilenme taleplerini kontrol etmekle ödevlidir.

Sonuç:
Açık yargılanma ve alt soyu duruşmaya katılma hakkından kamusal, toplumsal ve bireysel kaygılarla vazgeçmek, sınırlarıyla oynamak mümkündür. Kamunun denetim ve saydamlık gereksinimiyle, bireyin duruşmadan feragat hakkı arasındaki yarışın, paradoksa dönüşmemesi kürsünün hakka egemen ilkeleri özümsemesi ve özenle uygulamasına bağlıdır.

Görece ilişilebilen bu hakkın, umarları karşılayabilmesi ve Sözleşme ile güvenceye alınan hakları örselememesi, muhtemel kısıtlamaların yer, şekil, zaman, özne açısından büyüteç altına alınması, sıkı bir denetime tabi tutulmasıyla mümkündür.

İstismarla mücadele, duyarlılık debisi yüksek, özellik geliştirmiş gerekçelerle mümkündür.


Kaynakça:
1.Cengiz, Serkan/Demirağ, Fahrettin/Ergül/ Mc Bride, Jeremy/Tezcan, Durmuş Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Işığında Ceza Yargılaması Kurum ve Kavramları, TBB, Ankara 2008
2.Doğru, Osman/Nalbant, Atilla, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi Açıklama ve Önemli Kararları, 3.Yargıtay Başkanlığı, Avrupa Konseyi, Ankara 2012
4.İnceoğlu, Sibel, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Adil Yargılanma Hakkı, Beta, İstanbul 2002
5.Gözübüyük, Şeref/Gölcüklü, A. Feyyaz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Turhan, Ankara 2003, 3. Baskı
6.Mole, Naula/Harby, Catharina, Adil Yargılanma Hakkı,Avrupa Konseyi İnsan Hakları Genel Müdürlüğü, Ankara 2001
7.Reid, Karen, Adil Bir Yargılamanın Güvenceleri, SCALA/KHRP, İstanbul 2000
8.Şeker, Hilmi, Esbab-Mucibe’den Retoriğe Hukukta Gerekçe, Beta, İstanbul 2010
9.Tezcan, Durmuş/ Erdem, Mustafa Ruhan /Sancakdar, Oğuz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Açık Cezaevi Matbaası, Ankara, 2004
10. D.J. Harris/ M.O’ Boyle/E.P. Bates/ C.M. Buckley, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hukuku, Oxford Unıversty Press , Avrupa Konseyi, 2013
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :

"Duruşmaya Katılma Hakkı" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Hilmi Şeker'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.

Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.


[Yazıcıya Gönderin] [Bilgisayarınıza İndirin][Arkadaşa Gönderin] [Yazarla İletişim]
Bu makaleye henüz okuyucu yorumu eklenmedi. İlk siz yorumlayın!
» Makale Bilgileri
Tarih
25-10-2018 - 23:13
(19 gün önce)
Yeni Makale Gönderin!
Değerlendirme
Henüz hiç değerlendirilmedi.
Okuyucu
144
Bu Makaleyi Şu An Okuyanlar (1) :  
* Son okunma 3 saat 45 dakika 17 saniye önce.
* Ortalama Günde 7,58 okuyucu.
* Karakter Sayısı : 61617, Kelime Sayısı : 7400, Boyut : 60,17 Kb.
* 1 kez indirildi.
* Henüz yazarla iletişime geçen okuyucu yok.
* Makale No : 2043
Yorumlar : 0
Bu makaleye henüz okuyucu yorumu eklenmedi. İlk siz yorumlayın!
Makalelerde Arayın
» Çok Tartışılan Makaleler
» En Beğenilen Makaleler
» Çok Okunan Makaleler
» En Yeni Makaleler
THS Sunucusu bu sayfayı 0,04809189 saniyede 14 sorgu ile oluşturdu.

Türk Hukuk Sitesi (1997 - 2016) © Sitenin Tüm Hakları Saklıdır. Kurallar, yararlanma şartları, site sözleşmesi ve çekinceler için buraya tıklayınız. Site içeriği izinsiz başka site ya da medyalarda yayınlanamaz. Türk Hukuk Sitesi, ağır çalışma şartları içinde büyük bir mesleki mücadele veren ve en zor koşullar altında dahi "Adalet" savaşından yılmayan Türk Hukukçuları ile Hukukun üstünlüğü ilkesine inanan tüm Hukukseverlere adanmıştır. Sitemiz ticari kaygılardan uzak, ücretsiz bir sitedir ve her meslekten hukukçular tarafından hazırlanmakta ve yönetilmektedir.