|
ULUSLARARASI İNŞAAT HUKUKU VE YURT DIŞI İNŞAAT UYGULAMALARI KAPSAMINDA KAT KARŞILIĞI İNŞAAT YAPIM SÖZLEŞMELERİ
Av. Nezih SÜTÇÜ1
Kat karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri ile ilgili kapsamlı çalışmamdan sonra, yurt dışındaki inşaat uygulamalarının nasıl gerçekleştiği konusunda araştırmalara başladım. Ancak bizdeki KKİS uygulamasının Hindistan, Malezya, Filipinler gibi ülkeler dışında, başka ülkelerde varlığını tespit edemedim. Çalışmada, genel olarak inşaat sözleşmeleri ve yurt dışındaki uygulamalar üzerinde durularak, sonunda bunların kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile bağlantısı üzerine yorumlar yapılmıştır.
1.ULUSLARARASI İNŞAAT SÖZLEŞMELERİ VE BUNLARDAN DOĞAN SORUNLARIN ÇÖZÜMÜ
1.1.FIDIC Sözleşmeleri
Uluslararası alanda ilk akla gelen sözleşme, uluslararası kredi kuruluşları özellikle de Dünya Bankası tarafından ihalelerde kullanılması tavsiye edilen ve verilen kredilerde hükümlerinin uygulanması şart koşulan FIDIC sözleşmeleridir.2 Özellikle uluslararası ihalelerde yeknesaklığı sağlamak bakımından standart sözleşmelerin uygulanması önem taşımaktadır.
Merkezi İsviçre’nin Cenova Kantonunda bulunan FIDIC, başlangıçta bir Avrupa yapılanması şeklindeyken, 1950’li yıllarda Avusturalya, Kanada, Güney Afrika v ABD’nin katılımıyla uluslararası mahiyet kazanmıştır.3
FIDIC (Federation Internationale des Ingenierus Conseils- Uluslararası Müşavir Mühendisler Federasyonu) tarafından hazırlanan sözleşmeler kitaplar halinde yayımlanmaktadır. FIDIC uluslararası kara Avrupası meslek birliği olup, bu birlik içerisinde ulusal müşavir mühendislerin birlikleri organize edilmektedir.4 FIDIC özel bir organizasyon olup, kendi hukuk kurallarını belirleme yetkisi olan uluslar üstü bir kuruluş değildir.5
FIDIC yapılacak işin niteliğine uygun olarak değişik kitaplarla sözleşme standartları belirlemektedir. Bunlar şöyledir6;
1)Red Book (Kırmızı Kitap) (Conditions of Contract for Construction -for Building and Engineering Works Designed by the Employer (İnşaat İşleri Sözleşme Şartları –İşveren Tarafından Planlanan Bina ve Mühendislik İşleri İçin). Bu sözleşmede birim esas alınmış ve adından da anlaşılacağı üzere, iş sahibinin yapılacak işleri belirlemesi söz konusudur.
2)Yellow Book (Sarı Kitap) (Conditions of Contract for Plant and Design-Build (Tesis ve Tasarım –Yapım Sözleşme Şartları)
3)Silver Book (Gümüş Kitap) (Conditions of Contract for EPC7/Turnkey Projects (Anahtar Teslimi Projelerine Yönelik Sözleşme Şartları)
4)Green Book (Yeşil Kitap) (Short Form of Contract) (Kısa Sözleşme Formu), ihale bedeli 500.000-USD’yi geçmeyen küçük girişimler için hazırlanmıştır.
5)White Book (Beyaz Kitap) (Client/Consultant Model Services Agreement 4th Ed 2006 (İşveren/Müşavir Örnek Hizmet Anlaşması)
6)Gold Book (Altın Kitap) (Conditions of Contract for Design, Build and Operate Projects) (Tasarım, Yapım İşletim Projelerine Yönelik Sözleşme Şartları)
Yukarıdaki kitaplardan, kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin bünyesine en uygunu “Gümüş Kitap” olabilir. Çünkü, kat karşılığı inşaatlarda, götürü bedelle anahtar teslimi teslim söz konusu olmaktadır. Ancak kat karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde tapuda işlem yapılması, bir başka anlatımla arsa sahibinin tapuda pay geçirim borcu bulunmaktadır. Oysa, FIDIC kitaplarında böyle bir olasılık dahi değerlendirilmiş değildir.
FIDIC, Gümüş Kitabına göre uyuşmazlıkların çözümünde, öncelikle taraflar anlaşamazlarsa, konu Uyuşmazlıkları Giderim Kuruluna (DAB) (Dispute Adjudication Board) iletilmekte, bu Kurulun kararına karşı ise Paris’teki Uluslararası Ticaret Odası (ICC) tahkim kurullarına başvurulmaktadır.8 Anahtar teslimi işlerde, işin kontrolünün bizzat iş sahibi tarafından yapılması öngörülmektedir. Müşavir kullanılmadığı için uyuşmazlıkların çözümünde uzun süre kaybedilebilir. Gümüş Kitabın , projenin tamamlanmasının ardından yüklenicinin bir süre işletmecilik de yapacağı ve dolayısıyla tasarımın uzun yıllar için uygunluğunun kendisi açısından da önem taşıdığı Yap-İşlet-Devret, Yap-İşlet vb projelerde kullanılması tercih edilir. Atık su tesisi, enerji santrali, fabrika, kanalizasyon tesisleri, ve su şebekeleri, ulaşım sistemleri, gibi büyük finansman gerektiren ve alt yapıyı ilgilendiren projelerde kamu kaynağının özellikle yetersiz olduğu projelerde kullanılmakta olup, İstanbul Boğazının her iki yakasını boğaz altından birleştirerek Gebze-Halkalı raylı sisteminin rehabilitesini de içeren Marmaray Projesi FIDIC Gümüş Kitap esas alınarak gerçekleştirilmektedir.9
Mevzuatımıza göre tapuda pay geçirimi ile ilgili tahkime gidilmesi olanağı yoktur. MÖHUK m 54/b’ye göre yabancı bir mahkemede verilmiş olan ilamın Türkiye’de tenfiz edilebilmesi için Türk mahkemelerinin münhasır yetkisine girmeyen bir konuda olması gereklidir. O nedenle yabancılık unsuru taşıyan, davalarda da taşınmazın bulunduğu yer mahkemesi yetkili olup, yabancı mahkemeden verilen kararın tanınması veya tenfizi mümkün değildir ve Türkiye’de hiçbir hukuki etki doğurmaz.10 Aynı şekilde, 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu m 1/4 uyarınca, bu Kanun Türkiye’de bulunan taşınmaz mallar üzerindeki ayni haklara ilişkin uyuşmazlıklar ile iki tarafın iradelerine tabi olmayan uyuşmazlıklarda uygulanmaz.
1.2.ICSID Tahkimi
ISCID, Dünya Bankası Sözleşmesi veya Washington Tahkimi olarak da adlandırılmaktadır.11
ICSID (International Centre for Settlement of Investment Disputes) Tahkimine, inşaat sözleşmesinde taraflardan birinin ICSID Anlaşmasına taraf bir devlet, diğer tarafın ise ICSID Anlaşmasına taraf olan diğer bir devletin yatırımcı nitelikteki özel kuruluşu veya şirketi olması gibi durumlarda başvurulabilir.
ISCID tahkimine gidilebilmesi için tarafların bu konuda yazılı anlaşma yapmış olmaları gerekir. Anlaşmanın uyuşmazlığın çıkmasından önce veya sonra yapılması mümkündür. 12
Türkiye 2 Nisan 1989 tarihinden itibaren ICSID Anlaşması’na taraf olan ülkelerden biridir. Ancak Türk mahkemelerinin münhasır yetkisi dolayısıyla, Türkiye’deki taşınmazların aynından doğan ihtilafların ISCID tahkimine götürülemeyeceği konusunda konvensiyona çekince konulmuştur.13
1.3.Milletlerarası Tahkim Kanunu
Ülkemiz de tahkimle ilgili bu gelişmeleri yakından takip etmiş 1 Ocak 1988 tarihli İsviçre Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 176-200 maddeleri arasındaki tahkim hükümleri ile UNCITRAL14 Model Kanunu’ndan yararlanılarak oluşturulan milletlerarası tahkim kuralları, 1 Ocak 2002 tarihinde 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu ile yürürlüğe girmiştir.15
Bu Kanun yabancılık unsuru taşıyan ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği veya bu Kanun hükümlerinin taraflar ya da hakem veya hakem kurulunca seçildiği uyuşmazlıklar hakkında uygulanacaktır (MTK m 1/2).
Ancak Türkiye'de bulunan taşınmaz mallar üzerindeki aynı haklara ilişkin uyuşmazlıklar ile iki tarafın iradelerine tabi olmayan uyuşmazlıklarda bu Kanun uygulanmayacaktır (MTK m 1/4).
1.4.Diğer Düzenlemeler
Uluslararası düzeyde bir çok kuruluş, kendilerine özgü standart sözleşme formları geliştirmişlerdir. Bunlardan bazılar; AIA (American Institute of Architects); NEC (New Engineering Contract); JCT (The Joint Contracts Tribunal); FAR (Federal Acquisition Regulations); COAA (Construction Owners Association of Canada); AD-HOC; SIA (Security Industry Authority) Norm 118 standart kuralları; ICE (Institution of Civil Engineers); ACA (The Association of Consultant Architects); ICC (International Chamber of Commerce) gibileridir.16
2.YURT DIŞI İNŞAAT YAPIM SÖZLEŞMELERİ17
Yurt dışındaki inşaat sözleşme tipleri ile bunların geniş tanımına girmeksizin, somut bir inşaat sözleşmesi örneği üzerinden açıklama yapılacaktır. Buna göre 3 katlı ve her katta 100 m2 lik 2 daireden toplam 6 daireli bir binanın yapılması ile ilgili olarak sözleşmeler açıklanacaktır.
1-Götürü Ücretli Sözleşme (Lump Sum Contract) (Fixed Price Contract) (Stipulated Sum Contract) (Turnkey Contract): İşin sabit bir fiyatla bitirilmesi esas alınmıştır.
6 daireli binanın toplam 700.000-TL bedelle yapımının taahhüt edilmesi durumunda böyle bir sözleşme söz konusu olur.
2-Maliyete Göre Ücretli Sözleşme (Cost Plus Contracts) (Time And Materials Contract): Maliyete göre ücret belirlenir. Ücret, çıkacak maliyetin belli bir yüzdesi (Cost Plus Fixed Percentage Contract) olabileceği gibi, maliyete eklenecek götürü bir bedel de (Cost Plus Fixed Fee Contract) olabilir.
Somut örnekte, işin sonunda çıkacak maliyetin %20 si ücret olarak kararlaştırılabilir.
Bundan başka çıkacak maliyete sabit bir ücret (Örneğin 120.000-TL) eklenerek de yüklenicinin ücreti belirlenebilir.
Maliyet konusundaki belirsizliğin giderilmesi için sözleşmedeki ücretin tavanı olarak bir rakam belirlenebilir ve bu tavanın aşılmasından yüklenici sorumlu tutulabilir (Cost Plus Fixed Fee With Guaranteed Maximum Price Contract) veya tavan ücretin altındaki maliyetlerde aradaki farktan yükleniciye pay verilmesi kararlaştırılabilir (Cost + Fixed Fee With Agreement For Sharing Any Cost Savings Contract).
3-Birim Fiyatlı Sözleşme (Unit Price Contracts);Her bir kalem inşaat işi birim fiyata bağlanmış olup, yapılan birim işe göre ücret belirlenecektir.
Kalıp, demir, beton, sıva, şap, döşeme, fayans vs. İnşaattaki tüm kalemler için belirlenen birim fiyatlar ile yapılan işin miktarı çarpılarak yüklenicinin ücretinin belirlenmesi söz konusudur. Genelde yüklenici aylık olarak yapacağı hakedişlerle ücretini alacaktır.
Yukarıdaki sözleşmelerde hedef maliyet veya bedel belirlenip, bu hedefin altında yüklencinin ücretinin arttırılması veya üzerinde azaltılması yoluyla, bir başka anlatımla yüklenicinin maliyet veya bedeli düşürmeye teşvik edilmesiyle (Target Estimate Contract) (Target Cost Contract) sözleşme kurulması da mümkündür.
Ayrıca, yurt dışındaki büyük projelerde de Yap – İşlet – Devret ( Built – Operate- Transfer) modeli ve bunun değişik versiyonları uygulama bulmaktadır.
Yukarıdaki tüm sözleşme tiplerinin varyasyonları veya benzeri sözleşmelerin yurt dışında uygulanması söz konusudur.
3.ÜLKEMİZDEKİ İNŞAAT SÖZLEŞMELERİ
3.1.Kamu İnşaat Sözleşmeleri
Kamu inşaat sözleşmelerinin temel dayanağı 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunudur.
Ön proje: Belli bir yapının kesin ihtiyaç programına göre; gerekli arazi ve zemin araştırmaları yapılmadan, bilgilerin halihazır haritalardan alındığı, çevresel etki değerlendirme ve fizibilite raporları dahil elde edilen verilere dayanılarak hazırlanan plan, kesit, görünüş ve profillerin belirtildiği bir veya birkaç çözümü içeren projeyi,
Kesin proje: Belli bir yapının onaylanmış ön projesine göre; mümkün olan arazi ve zemin araştırmaları yapılmış olan, yapı elemanlarının ölçülendirilip boyutlandırıldığı, inşaat sistem ve gereçleri ile teknik özelliklerinin belirtildiği projeyi,
Uygulama projesi: Belli bir yapının onaylanmış kesin projesine göre yapının her türlü ayrıntısının belirtildiği projeyi, ifade eder (KİK m 4).
Uygulama projesi bulunan yapım işlerinde anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale yapılması zorunludur. Ancak, doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan yapım işlerinde ön veya kesin proje üzerinden, her türlü onarım işleri ile işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerekmesi veya uygulamada imar ve güzergâh değişikliklerinin muhtemel olması nedenleriyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan, bina işleri hariç, yapım işlerinde ise kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Bu işlerin uygulama projesi yapılabilen kısımlar için anahtar teslimi götürü bedel, uygulama projesi yapılamayan kısımlarda ise her bir kalem iş için birim fiyat teklif almak suretiyle ihale yapılabilir.19 Arsa temini, mülkiyet ve kamulaştırma işlemlerinin tamamlanması şartı, baraj ve büyük sulama, içmesuyu isale hattı, enerji nakil hattı, trafo, trafo merkezleri, şalt tesisleri, kaptajlar, su depoları, karayolu, liman ve havaalanı, demiryolu, petrol ve doğalgaz boru hattı projelerinde aranmaz. (KİK m 62/c).
Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihaleler sonucunda;
a) Yapım işlerinde; uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden anahtar teslimi götürü bedel sözleşme…,
c) Yapım işlerinde; ön veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine, dayalı olarak; idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için istekli tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme,
d) (Ek: 5680 - 1.6.2007 / m.3) İdare ile istekliler arasında belirli bir zaman aralığında gerçekleşecek alımlara ilişkin şartları belirleyen çerçeve sözleşme; bu kapsamda yapılacak alımlarda yükleniciler ile idareler arasında kısa sözleşme,d)Yapım işlerinde; niteliği itibarıyla iş kalemlerinin bir kısmı için anahtar teslimi götürü bedel, bir kısmı için birim fiyat teklifi alma yöntemleri birlikte uygulanmak suretiyle gerçekleştirilen ihaleler sonucunda karma sözleşme, düzenlenir (KİSK m 6).
Ülkemizdeki büyük inşaat sözleşmelerinde, ortak girişim başlığı altında, “konsorsiyum” veya “joint venture” (iş ortaklığı) isimli yapılanmalarla yükleniciler yer almaktadırlar. Bu yapılanmalara, Türk Borçlar Kanunu’un adi ortaklık sözleşmesi ile ilgili hükümleri (TBK m 620-645) (BK m 520-541) hükümleri uygulanmaktadır.20 Ortak girişimin tüzel kişiliği bulunmadığından davada husumetin ortak girişimi oluşturan şirketlerin hepsine yöneltilmesi veya bu şirketlerin hepsinin beraber dava açması gerekmektedir.21
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu m 4 de “Ortak girişim” İhaleye katılmak üzere birden fazla gerçek veya tüzel kişinin aralarında yaptıkları anlaşma ile oluşturulan iş ortaklığı veya konsorsiyumlar olarak tanımlanmıştır.22 Ortak girişimlerle ilgili 14. maddede, ortak girişimlerin birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü oluşturulabileceği, ihale aşamasında ortak girişimden kendi aralarında bir iş ortaklığı veya konsorsiyum yaptıklarına dair anlaşmanın isteneceği belirtilmiştir.
a)Konsorsiyum
İki veya daha fazla tüzel kişinin bir araya gelerek, belirli bir proje ile ilgili olarak birlikte hareket etmek için, oluşturdukları adi şirket niteliğindeki yapıya konsorsiyum denmektedir. Burada konsorsiyum ortaklarının her birinin projenin belli bir kısmına yönelik olarak uzmanlaşmaları ve iş bölümü içerisinde bulunmaları söz konusudur. Örneğin Ankara metrosu projesi için a, b ve c firmalarının bir araya gelerek kendi aralarında bir konsorsiyum sözleşmesi imzalaması ve a şirketinin yapım ve inşaat işlerinden, b firmasının vagonlardan, c firmasının ise elektrik tesisatından sorumlu olması bu durumun en güzel örneklerinden bir tanesidir. Bu durumda belediye, metro projesi sözleşmesini her bir firma ile ayrı ayrı değil, sadece konsorsiyum ile imzalar. Konsorsiyumun işleri, ortaklar tarafından belirlenen koordinatör ortak tarafından yürütülür.
KİK m 14 uyarınca konsorsiyum üyelerinin hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yapacakları ve konsorsiyum anlaşmalarında koordinatör ortağın belirtileceği hüküm altına alınmıştır. Buna göre, konsorsiyum anlaşma ve sözleşmesinde, konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin, işin hangi kısmını taahhüt ettikleri ve taahhüdün yerine getirilmesinde hangi koordinatör ortak aracılığıyla aralarındaki koordinasyonu sağlayacakları belirtilir (KİK m 14).
Konsorsiyumun, yakın bir kavram olan “iş ortaklığı”ndan başlıca farkı, konsorsiyumu oluşturan her bir tarafın sadece kendi yaptığı bölüm ile sorumlu olmasıdır. Bir başka deyişle, konsorsiyum ortakları arasında müşterek, müteselsil sorumluluk, kural olarak, yoktur. Bu hususun konsorsiyum ile iş sahibi arasındaki sözleşmede de düzenlenmesi gerekir, aksi takdirde, TBK’nun adi ortaklığa ilişkin hükümleri uyarınca konsorsiyumun tüm ortakları, borcun tamamından sorumlu olacaktır.23
b)İş Ortaklığı (Joint Venture)
İş ortaklığı üyeleri, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere ortaklık yaparlar. İş ortaklığı anlaşmalarında pilot ortak belirlenir (KİK m 14/1).
İş ortaklığı anlaşma ve sözleşmesinde, iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları belirtilir (KİK m 14).
3.2.Özel Kişiler Arasındaki İnşaat Sözleşmeleri
Ülkemizdeki özel nitelikli sözleşmelere de TBK’nın eser sözleşmeleri ile ilgili hükümleri (TBK m 470 vd.) uygulanmaktadır.
Malzeme iş sahibi veya yüklenici tarafından sağlanabilir (TBK m 472).
1)Götürü Bedel: TBK m 480’de düzenlenmiş olup, bedel götürü olarak belirlenmişse yüklenici, eseri o bedelle meydana getirmekle yükümlüdür. Eser, öngörülenden fazla emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile yüklenici, belirlenen bedelin artırılmasını isteyemez. Ancak öngörülmeyen durumlarda sözleşmeden dönme veya sözleşmenin uyarlanması mümkündür. Ücretin, götürü olarak belirlenen birim fiyatlar üzerinden de kararlaştırılması mümkündür.
2)Değere Göre Bedel: Eserin bedeli önceden belirlenmemiş veya yaklaşık olarak belirlenmişse bedel, yapıldığı yer ve zamanda eserin değerine ve yüklenicinin giderine bakılarak belirlenir (TBK m 481). İnşaat sözleşmelerinin büyük çaplı olmaları nedeniyle sözlü olarak yapılmasına pek rastlanmaz. Başlangıçta yaklaşık olarak belirlenen bedelin, işsahibinin kusuru olmaksızın aşırı ölçüde aşılacağı anlaşılırsa işsahibi, bedelden uygun bir miktarın indirilmesini isteyebileceği gibi, eser henüz tamamlanmamışsa, yükleniciyi işe devamdan alıkoyarak, tamamlanan kısım için hakkaniyete uygun bir bedel ödemek suretiyle sözleşmeyi feshedebilir (TBK m 482).
İşin bir kısmının götürü, bir kısmının da yaklaşık olarak belirlenmesi mümkündür. Örneğin, genelde kaba inşaatın götürü bedelle, iş sahibinin zevkine göre yapılacak ince işlerin ise yaklaşık bedel veya maliyete eklenecek bir yüzde ile belirlenmesi söz konusu olmaktadır.
İnşaat sözleşmelerinde ücretin götürü belirlenip belirlenmediği konusunda çok tartışma yaşanmaktadır. Örneğin, birim fiyatlara göre yapılacak iş tarif edildiği halde, sözleşmede çıkan ücretin sabit götürü olduğunun ve arttırılmayacağının belirtilmesi, sözleşmenin kapsamı ve niteliği itibariyle ücretin götürü olarak kararlaştırılmasındaki zorluk ve sözleşmede tahminlere dayalı belirlemelerde bulunulması gibi durumlarda ücretin niteliği yorum yoluyla belirlenmektedir. Buna göre, işin niteliği (zemin durumunun kesin belirlenemediği tünel işi gibi), sözleşmedeki ifadeler (tahmini, yaklaşık, kesin gibi), keşfin çok detaylı olup olmaması, projenin niteliği (örneğin tip veya uygulama projesinde götürü ücret, ön veya kesin olmayan projede yaklaşık ücret söz konusu olabilir); masraf veya tahmini keşif üzerindeki görüşmelerin detaylı olup olmaması gibi durumlar birlikte değerlendirilerek sonuca varılmalıdır.24
Yurt dışı inşaat sözleşmelerinin her çeşidinin TBK m 26 sözleşme serbestisi kapsamında düzenlenmesi mümkündür. O bakımdan yurt dışı inşaat sözleşmeleri ile bizdeki düzenlenecek sözleşmelerin çok farklı özellikleri olduğu söylenemez.
Bunun yanında, yükleniciye yaptığı işin bedelinin götürü ve taşınmaz olarak verildiği taşınmaz satış vaadi ve eser sözleşmesinin karmasından oluşan kat karşılığı inşaat sözleşmeleri ve bundan doğan uyuşmazlıklar büyük öneme sahiptir.
Son dönemde TOKİ uygulaması ile başlayan ve ücretin satılacak bağımsız bölümlerin bedelinden pay verilmesi şeklinde belirlendiği hasılat paylaşımı sözleşmelerini de dikkate almamız gerekir.25
3.3.Ülkemiz Sözleşmelerinin Genel Değerlendirmesi
3.3.1. Kamu İnşaat Sözleşmelerinin Değerlendirilmesi:
Kamu yapım işlerinde ülke çapında tüm kamu kurumları arasında yeknesaklığı sağlamak amacıyla tip şartnameler ve sözleşmeler hazırlanmıştır. Ancak, şartname hükümlerinin hep idare lehine olması, işi yaptıran ve denetleyen tarafın aynı olması, tarafsız bir kontrol biriminin olmayışı, YİGŞ’ndeki bazı hükümlerin yüklenici lehinde olsa bile, idare üzerinde yaptırımı olamaması, tek tip şartname uygulaması nedeniyle hareket kısıtlılığı, itiraz prosedürünün karmaşıklığı, KİSK’in idareye tanıdığı müteahhidin işin belli bir yüzdesini aynı koşullarla tamamlama yükümlülüğü getiren 26. maddesi26 nedenleriyle, kamu yatırımlarında, sağlanan dış finansmanın kullanımı için kreditörlerce ve Türkiye Müteahhitleri Birliği üyesi müteahhitler tarafından uluslararası alandaki kuralları içeren FIDIC şartnamelerinin uygulanması talep edilmektedir.27 FIDIC şartnameleri, özellikle değişik ülke mensubu olan tarafların hukuk, görüş, gelenek ve anlayışlarındaki farklılıkları da telafi etmektedir.
Kamu ihale sözleşmelerinde, arabulucu, hakem gibi kurumlar öngörülmediğinden, hızlı ve dostane çözüm üretme yolları açık tutulmamıştır. Oysa, ana yüklenici, işveren ve taşeronlar arasındaki gerginliklerin, uyuşmazlıkların, anlaşmazlıkların, yanlış anlaşılmaların, özellikle projedeki değişikliklerin doğurduğu beklenmedik sorunların vs. dostane, hızlı ve yapıcı bir şekilde çözülmesini sağlayacak düzenlemelere gidilmesi gerekir.28 Türk inşaat sektörünce yayınlanmış standart sözleşme formu olan KİK hükümlerinin, değişiklik talimatı uygulaması açısından yurtdışında kullanılan formlara nazaran oldukça yetersiz olduğu savunulmaktadır.29
KİK m 3/c uyarınca, uluslararası anlaşmalar gereğince sağlanan dış finansman ile yaptırılacak olan ve finansman anlaşmasında farklı ihale usul ve esaslarının uygulanacağı belirtilen mal veya hizmet alımları ile yapım işleri Kamu İhale Kanunu’na tabi değildir. O nedenle özellikle dış finansmanla yapılacak işlerde FIDIC şartnameleri dikkate alınmaktadır.
3.3.2. Özel İnşaat Sözleşmeleri ve Bunlardan Kat Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmesinin Değerlendirilmesi
Yurt dışındaki inşaat sözleşmeleri ile ülkemizdeki arasında benzerlikler vardır. Mevzuatımız ve Yargıtay uygulamaları ile eser sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlıkların hakkaniyete uygun çözüldüğü söylenebilir.
Ancak uygulamada en çok sorun yaşanan kat karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinin halen yasal alt yapısının bulunmaması önemli bir eksikliktir.
Bu sözleşmenin İngilizce karşılığı olarak;
“Construction Contracts In Return For Land Share”30;
“Constructi?On Contract In Return For Flat”31
“Construction Contract In Return For A Building”32
“Construction Contracts Of Return For Shares Of Land”33 ;
“Construction Contract In Remuneration For Land Share”34;
“Building Contract In Return To Land Share”35;
“Building Construction Contract In Return For Share Plot”36*
“Contract For Construction Of Plot Of Land”37
“Contract Of Construction In Return For Share Plot”38
“Contract Of Construction For Condominium”39;
“Building Contract For Condominium”40
“Contract For Building In Return Of A Land Share”41
“Floor Based Construction”42
“Construction*Contract*Of*Flat*For*Land*Basis”43
“Construction Contracts In Return For Independent Units”44
“Flat For Land Construction Contracts”45
“Flat Remuneration Construction Contract”46
“Flat Remuneration (Land Remuneration) Civil Works”47
“Building Construction Contract İn Return For Share Plot”48
Yukarıdaki kavramlarla yapılan araştırmalarda kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile ilgili kaynak bulunamamaktadır. Ancak kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin bir finansman kaynağı olarak değerlendirilmesi durumunda bazı sonuçlara varılmaktadır.
Öncelikle buradaki “Kat” ile kast edilen iki döşeme arasındaki alan olmayıp, “Bağımsız Bölüm” dür. Esasen “Kat Mülkiyeti Kanunu”nun ismindeki “Kat” tabirinden “Bağımsız Bölüm” (Condominium veya Condo Unit)49 anlaşılmalıdır. O halde sözleşmenin ülkemiz açısından doğru tercümesinin “Construction Contract In Return For Condo Unit” olması gerekmektedir.50
Yurt dışında, arsa sahibi ile yüklenici arasında işbirliğini (collobaration) öngören Joint Development Agreements (Ortaklaşa Geliştirme-Değerlendirme Anlaşmaları) veya land owner-developer/constractor/builder- parnerships51 (Arsa Sahibi-Yüklenici Ortaklığı) gibi oluşumlar kurulmaktadır. Fakat bu tür sözleşmelerde ağırlıklı olarak karın-gelirin paylaşımı (Profit-Revenue Sharing) söz konusu olmaktadır.
Malezyada arsa sahibine bağımsız bölüm verilmesi karşılığında yapılan sözleşmeye Joint Development Agreement denmektedir.52 Hindistan’da da aynı isimle sözleşme mevcuttur.53
Filipinler’de de kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin karşılığı, Joint Venture / Development Agreement olarak adlandırılmaktadır.54
Çin’de yaşanan bir uyuşmazlıkta, arsa sahibi, emlak şirketi (finansör) ile yapılacak bağımsız bölümlerden elde edilecek menfaatin paylaşımında anlaşmış, daha sonra emlak şirketi ile inşaat şirketi arasında inşaat yapım sözleşmesi imzalanmıştır. Emlak şirketinin, imalat bedelini ödememesi üzerine, inşaat şirketinin arsa sahibine açtığı davada, arsa sahibi bile finansörün müteselsil sorumluluğu kabul edilmiştir. Makale yazarları55, Çin Yüksek Mahkemesinin56, aralarında sözleşmesel ilişki bulunmayan arsa sahibinden inşaat bedelinin talep edilemeyeceğine dair kararına57 istinaden eleştiride bulunmuşlardır.
Land Owner Joint Developmant Agreement Developer
(Arsa Sahibi) Arsa Değerlendirme Anlaşması (Finansör)
Construction Contract
(İnşaat Yapım Sözleşmesi)
Constructor
(Yüklenici)
Yurt dışı uygulamalarında inşaatın finansmanı, yüklenicinin kredi kurumlarından (creditor, funder) aldığı borçlarla sağlanmaktadır.
Gelişmiş ülkelerdeki inşaat sözleşmelerinde dört adet temel sac ayağı yer almaktadır. Bunlar arsa sahibi (landlord=land owner), arsayı inşaat yapmaya elverişli hale getiren ve ruhsatlandıran geliştirici (developer), finansör (Creditor) ve yüklenici (Contractor=builder) olmaktadır. İnşaatın yapımı bu dört unsurun işbirliği ve işbölümü eşliğinde gerçekleşmektedir.58
Ülkemizde ise, daha çok arsayı imarlı hale getirme, inşaat ruhsatını alma ve inşaatı masraflarına katlanma işlemlerinin tamamı yüklenici tarafından gerçekleştirmektedir.
Gelişmiş ülkelerde konut alımı çok uzun vadede gerçekleşmektedir. 30 yıllık bir süreç için kira öder gibi taksit ödenerek konut sahibi olunmaktadır. Mortgage denilen sistemde, kredi kuruluşu çok uzun dönemde verdiği krediyi menkulkıymetleştirerek (securitization), borsada değerlendirmektedir. Kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesine dayanılarak bu kadar uzun vade ile yüklenicinin konut satması güçtür. Yarım veya başlamamış haldeki inşaat için teminat almaksızın kredi kuruluşu kredi vermemektedir. O nedenle, yüklenici, kendisinden bağımsız bölüm satın alan kişiye inşaatın devamı veya bitiminden kısa bir süre sonrasına kadar ödeme vadesi tanıyarak, bir nevi kredi açmaktadır. Ancak bu kredi kısa vadelidir.
Son zamanlarda, kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesi uzun vadeli satıma olanak sağlayacak şekilde gerçekleştirilmektedir. Yüklenici arsa için krediyi kredi kurumundan almakta ve arsa sahibinin muvafakatıyla arsa bankaya ipotek verilmektedir. Arsa sahibini ve yükleniciden bağımsız bölüm satın alanları teminat altına almak üzere, bina tamamlama sigortası tesis edilmektedir. Bundan başka, uygulamada, yüklenicilerin üçüncü kişilere uzun vadeli banka kredisi ile satım yapması söz konusu olmaktadır.
İleride yurt dışındaki kat karşılığı inşaat sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarla ilgili verilen kararları paylaşmak dileğimle…
1 Bursa Barosu Avukatı.
2 “Türkiye’de de FIDIC Kuralları özellikle yurt dışı kredili yapılan büyük teknik ve mali boyutu olan projelerde kullanılmıştır. Bunlardan bazıları; • İstanbul Boğazında Marmaray Projesi • Erzincan ve Kocaeli’nde yapılan Deprem Konutları • Samsun, Bursa, ,Kayseri ve Adana’da yapılan Hafif Raylı Sistem Projeleri • Bakü-Tiflis-Ceyhan Petrol Boru Hattının İnşaatı Projesi • İstanbul-Ankara Otoyolu Projesinin bir kısmı • Tarsus ve Şanlıurfa gibi pek çok şehrimizin İçme Suyu Arıtma Projeleridir”, AYDIN, Yakup, FIDIC Sözleşmeleri, http://www.sayder.org.tr/e-dergi-fidic-sozlesmeleri-9-32.pdf (FIDIC), s. 233.
3 ACAR, Hakan, FIDIC Uluslararası İnşaat Sözleşmeleri, Kırmızı Kitap, Ankara, 2015, s. 1.
4 Türkiye’den dernek şeklinde örgütlenmiş Türk Müşavir Mühendisler ve Mimarlar Birliği, (http://www.tmmmb.org.tr/e.php?e=12_organizasyon) FIDIC üyesidir.
5 HÖK, Götz Sebastian / C. Gökhan, ERBAŞ, Uluslararası İnşaat Hukuku, Ankara, 2009, s. 2.
6 HÖK / ERBAŞ, s. 5-7.
7 EPC-Engineering, Procurement and Construction (Mühendislik, Tedarik ve İnşaat)
8 HÖK / ERBAŞ, s. 96.
9 AYDIN, FIDIC, s. 237.
10 ERKAN, Mustafa, Bir Tabu: Taşınmazın Aynına İlişkin Davalarda Münhasır Yetki, SÜHFD, 2012/1, Sayı 20, s. 15, 22, Bu hükümlerin kanun koyucu tarafından yeniden değerlendirilerek mevcut katı uygulamanın kaldırılmasının yerinde olacağı ileri sürülmektedir, ERKAN, s. 46.
11 AKINCI, Ziya, Milletlerarası Tahkim, Ankara, 2013, s. 40.
12 Detaylı açıklamalar ve tahkim prosedürü için bkz. AKINCI, s. 42 vd.
13 AKINCI, s. 42.
14 Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu
15 UNCITRAL’in 1976 tarihli Ad Hoc (Arızi) Tahkime İlişkin Kurallarına uygulamada çok atıf yapılmaktadır, ŞANLI, Cemal, Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları, İstanbul, 2002, s. 241-242.
16 SÖZEN, Zeynep, FIDIC Genel Koşullarından Örneklerle İnşaat Sözleşmelerinin Yönetimi, İstanbul, 2015, s. 8-9; https://www.google.com.tr/webhp?ie=UTF-8&rct=j#q=international+construction+contracts+typ es (30.12.2015).
17 http://faculty.ksu.edu.sa/algahtani/GE%204021/GE402-Topic_10-contracts.pdf, 30.12.2015; http://www.pecklaw.com/images/uploads/communications/Client_Alert-Understanding_Contractual_Pricing_Arrangements.pdf ; 30.12.2015 http://www.hancocklaw.com/JEH_Article.pdf 30.12.2015;
http://www.engineeringtoolbox.com/contract-types-d_925.html
19 Bir işin götürü bedel – anahtar teslim olarak fiyatlandırılabilmesi için ihale öncesi işin uygulanabilir uygulama projelerinin hazırlanmış olması, metraj ve keşiflerinin bu projeler üzerinden hesaplanması ve öngörülmedik şartların oluşması haricinde projelerin, metrajların ve keşiflerin değişmemesi gerekmektedir. Ödemeler de, iş kısımlarına karşılık gelen pursantajlar (yüzdelik dilimler) üzerinden yapılmalıdır. Teknik olarak baraj, hidroelektrik santral, regülatör, sulama ve buna benzer geniş alanlar üzerinde yapılması gereken, jeolojik hassasiyetleri olan işler kapsamında, özellikle zemin/temel konularında bilinmezlikler veya farklılıklar ihtiva eden yüksek maliyetli tesislerin götürü bedel – anahtar teslim olarak fiyatlandırılması mümkün değildir.
20 KÖKSAL, Tunay, Uluslararası İnşaat Sözleşmeleri İş Ortaklığı Sözleşmeleri ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları, Ankara, 2009, (Çözüm), s. 192.
21 Y. 9. HD. 21.1.2016, 2015/25328, 1482, YDD, 2016/3, s. 109 vd.
22 5520 sayılı KVK m 2/7 de “ İş ortaklıkları: Yukarıdaki fıkralarda yazılı kurumların kendi aralarında veya şahıs ortaklıkları ya da gerçek kişilerle, belli bir işin birlikte yapılmasını ortaklaşa yüklenmek ve kazancını paylaşmak amacıyla kurdukları ortaklıklardan bu şekilde mükellefiyet tesis edilmesini talep edenler iş ortaklıklarıdır. Bunların tüzel kişiliklerinin olmaması mükellefiyetlerini etkilemez” denilmektedir.
23 https://eksisozluk.com/konsorsiyum--48274
24 BAYGIN, Cem, Türk Hukukuna Göre İstisna Sözleşmesinde Ücret ve Tabi Olduğu Hükümler, İstanbul, 1999, s. 45 vd.
25 Bkz. § I.IV.D.
26 İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması, Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin %10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise %20'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir. Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Bakanlar Kurulu bu oranı sözleşme bazında %40'a kadar artırmaya yetkilidir (KİSK m 26).
27 AYDIN, FIDIC, s. 230-231.
28 UĞUR, Latif Onur, Yapı İşleri Mevzuatı ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi Üzerine Yüklenici İnşaat Firmaları Orijinli Eleştirel Bir Bakış, Düzce Üniversitesi Bilim ve Teknoloji Dergisi, 2 (2014), s. 387-389; BİRGÖNÜL, M. Talat / GÜNAY, Göksu, Türk İnşaat Sektöründe Hukuksal Anlaşmazlıkların Oluşumu ve Nitelikleri, http://www.e-kutuphane.imo.org.tr/pdf/13121.pdf, 2.1.2016; YÜCEL, Ali Rıza, http://www.intes.org.tr/content/file/cozumarama/ali_riza.pdf, 2.1.2016.
29 YAYLA, Hilal, İnşaat Sözleşmelerinde Değişiklik Talimatı Uygulamasının FIDIC, AIA ve KİK Sözleşme Formları Kapsamında İncelenmesi, İstanbul, 2009, s. 60 (Yüksek Lisans Tezi).
30 ARMAĞAN, Davut, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde Yüklenicinin Ayıptan Doğan Sorumluluğu; YÜNLÜ, Semih, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde Ayıp; YILDIRIM, Sümeyye Hilal, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi; ERDAŞ, Bayram, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde Yüklenicinin Temerrüdü Halinde Arsa Sahibinin Sözleşmeden Dönme Hakkı, https://tez.yok.gov.tr
31 KILIÇ, Filiz, Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, https://tez.yok.gov.tr
32 http://www.todayszaman.com/expat-zonecolumnist/berk-cektir/interesting-issue-for-land-owners-construction-contracts-in-return-for-buildings_109798.html, 2.1.2016.
33 ÇELİK, Hülya, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde Üçüncü Kişilerin Hukuki Durumu, https://tez.yok.gov.tr
34 KARAMAN, Şeyma, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, https://tez.yok.gov.tr
35 İŞBORA, Tuba, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, https://tez.yok.gov.tr
36 ATAMULU, İsmail, Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin Müteahhidin Temerrüdü Sebebiyle Sona Ermesi, https://tez.yok.gov.tr
37 DOĞAN, Mustafa, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri, https://tez.yok.gov.tr
38 BAŞYİĞİT, Gülben, Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri Ve Kat Karşılığı Standart İnşaat Sözleşme Maddeleri Önerisi, https://tez.yok.gov.tr *
39 ÇOŞKUN, Gürkan, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinden Hak Kazanan Üçüncü Kişinin Hukuki Durumu, https://tez.yok.gov.tr
40 BÜYÜKKAYAER, Murat, Arsa Payı Karşılığı Bağımsız Bölüm Yapım Sözleşmesi, https://tez.yok.gov.tr*
41 http://www.turkhukuksitesi.com/makale_977.htm, 2.1.2016.
42 AKDOĞMUŞ, Sibel, Kat Karşılığı İnşaat İşletmelerinde Maliyet Muhasebesi Ve Uygulamaları, https://tez.yok.gov.tr
43 http://cemainsaat.com.tr/index.php/kat-karsiligi-nedir-2/?lang=en, 2.1.2016.
44 KEPEKÇİ, Şefika Dilek, Kat Karşılığı Arsa Paylı İnşaat Yapım Sözleşmesi, https://tez.yok.gov.tr
45 SABUNCU, Burak, Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde Müteahhidin Arsa Sahibi Ve Üçüncü Kişiler Karşısındaki Durumu, https://tez.yok.gov.tr
46 AKDAŞ, Hüseyin, Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri Ve Sözleşme Taraflarının Vergi Yükümlülükleri,*https://tez.yok.gov.tr
47 TURUT, Şenol, Türk Vergi Sisteminde Kat Karşılığı (Arsa Karşılığı) İnşaat İşlerinin Vergilendirilmesi,*https://tez.yok.gov.tr
48 SÜTÇÜ, Nezih, Kat Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmesi, *https://tez.yok.gov.tr
49 https://en.wikipedia.org/wiki/Condominium, 3.1.2016.
50 “Kat Mülkiyeti Kanunu” İngilizcesi de “The Condominium Property Act” şeklindedir, http://www.qp.gov.sk.ca/documents/English/Statutes/Statutes/C26-1.pdf ;
51 “Partnership”, “ortaklığ”ı; “joint venture”, “ortak girişimi” ifade etmekte olup, yurt dışı uygulamalarında, “ortaklık” taraflar arasında daha sıkı bir ilişkinin olduğu birliktelik anlamında kullanılmaktadır. Aradaki farklar için bkz. https://legaltemplates.net/form/joint-venture-agreement/
52 2015 Royal Malaysian Customs Department ,http://www.customs.gov.my/en/pg/pg_ig/Guide%20on%20PROPERTY%20DEVELOPER%2030032015.pdf, s. 18, 22 vd.
53 http://blog.ipleaders.in/legal-issues-in-joint-development-agreements/ ; http://www.thehindu.com/features/homes-and-gardens/design/make-the-most-of-your-land/article4343980.ece
54 Sözleşme örneği için bkz. http://docslide.us/documents/joint-venture-agreement-condominium-development-project-ygona-project.html , Sözleşmenin ilgili yerinde aynen; “In consideration of and as a return of the capital contributed by the Parties to the PROJECT, specifically designated and saleable units in the
PROJECT shall be allocated in separate legal ownership between the Parties,which sharing ratio is based on the proportion that their contribution bear to the PROJECT, to wit:
LANDOWNER - Thirty Percent (30%)
DEVELOPER - Seventy Percent (70%)” denilmektedir.
55 Construction Contracts: Who is Liable for Payments? King & Wood Mallesons - Zhao Xianlong and Lin Jia (Justin). https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=5cfebd4b-60a6-45a0-8997-4293e8e21ffa
56 In the Civil Judgment (2007) Min Yi Zhong Zi No.39 the Supreme Court.
57 “The parties to the joint development agreement performed their obligations under the agreement. The statement of “joint investment and shared profits and risks” relates only to the parties to the joint development agreement and has nothing to do with any third parties. The land owner and the developer did not enter into an individual partnership or form a partnership enterprise for the joint development and therefore the joint and several liability clauses of the General Principles of the Civil Law of the People’s Republic of China and the Law of the People’s Republic of China on Partnership Enterprises did not apply here”
58 https://www.lexisnexis.com/uk/lexispsl/property/document/393788/5B3H-CJP1-F18C-43M7-00000-00/Joint%20ventures%20in%20property%20transactions%E2 %80%94overview
---------------
------------------------------------------------------------
---------------
------------------------------------------------------------
1
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Uluslararası İnşaat Hukuku Ve Yurt Dışı İnşaat Uygulamaları Kapsamında Kat Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmeleri" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Nezih Sütçü'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Uluslararası İnşaat Hukuku Ve Yurt Dışı İnşaat Uygulamaları Kapsamında Kat Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmeleri
