|
BİLİŞİM SUÇLARI’nda USUL VE SORUMLULUK SİSTEMİ ÜZERİNE ÖNERİLER
Av. Cevat Özel
Av. M. Gökhan Ahi
MEVCUT DURUM:
Bilişim sistemlerine karşı işlenmiş ya da bilişim sistemleri vasıta kılınarak işlenmiş suçların araştırılması, soruşturulması ve yargılanması aşamasında bir çok güçlükler bulunmaktadır. Özellikle internet ortamının sınır ve mesafe tanımayan nitelikte olması sebebiyle faillerin bulunmasında zorluk olması, fail bulunsa dahi devletler arasındaki farklı usul uygulamaları bulunması suçun kovuşturulmasını çoğu zaman olanaksız kılmaktadır. Suçun işlendiği zamanın ve yerin tespitinde de zorluklar yaşandığı gibi, mahkemelerin yargı yetkisi problemi ayrıca çözülmeye muhtaç kalmıştır.
Bilişim suçlarının kovuşturulması esnasında yaşanan zorluklar bunlarla kalmamaktadır. Kovuşturma ve yargılama makamlarının teknik bilgi ve eğitim gereksinimleri yeterince karşılanamamış, bu sebeple bilişim suçunu işleyen failin yerine, çoğu zaman İnternet Servis Sağlayıcı firmaların yetkilileri ya da internet kafe sahipleri suça iştirak ettikleri gerekçesiyle zan altında bırakılmaktadır. Yargılama ve kovuşturma makamlarının teknik bilgi konusunda eksik olmaları, özellikle internet servis sağlayıcılara tuhaf sayılabilecek talepler gönderilmesine sebep olmuştur. Örneğin, kolluk kuvvetlerince yazışmaların içeriği istenmekte, ana sunucular suç aleti görülerek zaptedilmektedir. Devlet Güvenlik Mahkemeleri’nce servis sağlayıcılara müzekkere gönderilerek belirli siteleri ziyaret eden abonelerin kayıtları istenmektedir. Bu taleplerin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne ve Anayasa’ya aykırı olduğu gözardı edilmektedir.
Tüm bu sorunlar aşılıp fail bulunmuş da olsa, etkili delil tespit mekanizmaları olmadığından dolayı, fail hakkında takipsizlik ve beraat kararları verildiği yoğun olarak gözlemlenmektedir. Bu durumun, bireylerin yargı makamlarına duyduğu güveni zedelediği, kendi haklarını almak için hukuka aykırı yöntemlere başvurdukları açıktır.
Trafik verilerinin kayıtlarının servis sağlayıcılar tarafından tutulması zorunluluğu olmadığı için, mevcut delillerin elde edilmesi ve bu delillerin değerlendirilmesi mümkün olmamaktadır.
Bilişim sistemleri vasıtasıyla işlenen terör, bölücülük ve diğer organize suçlarda, gizli izleme ve dinlemenin nasıl yapılması gerektiği ilgili kanunlarla düzenlenmiş olmasına rağmen, kolluk kuvvetlerinin kanunu yanlış yorumlaması neticesinde bireylerin mahremiyetleri ihlal edilebilmektedir.
Yine bilişim suçlarında, yargılama sırasında teknik konuların incelenmesi için dosyaların ehil olmayan bilirkişilere incelettirildiği olgusu, ceza usul hukukunun temel ilkelerini ihlal etmektedir.
Özellikle hakaret, sövme gibi suçların bir internet sitesinde işlenmiş olması durumlarında, suçun faili tespit edilse ve hükmen ceza verilse dahi suç teşkil eden sayfanın yayından kaldırılamadığı, yayının uzun bir süre devam ettiği görülmektedir. Bu durumun, suç mağdurunu ne kadar rahatsız edeceği ortadadır.
ULUSLARARASI DURUM:
Uluslararası hukuk bakımından internetteki hukuk düzenlemelerini incelersek, tam bir yeknesaklık sağlandığı söylemek çok güçtür. Her ülke şimdilik kendi politikası ve dünya görüşüne göre düzenleme yapmaktadır. Mesela, bazı ülkelerde internete giriş izinle olabildiği gibi, bazılarında devletin kontrolünde olan tek bir servis sağlayıcı bulunabilmektedir. Bazı ülkelerde de devletin politikasına ve dünya görüşüne uymayan sitelerin o ülkede görüntülenmesi kısmen de olsa engellenebilmektedir. Bu ülkelere örnek olarak: Beyaz Rusya, Burma, Çin, Irak, İran, Kuzey Kore, Küba, Libya, Sudan, Suriye, Suudi Arabistan, Tunus ve Vietnam’ı sayabiliriz.
Düzenlemeler bakımından en çok sistemini oturtmuş gözüken ülke ABD’dir. Başkan’a bağlı özel birimlerin yanı sıra, Adalet Bakanlığı, FBI ve CIA’nin suça karşı çalışan birimleri oluşturulmuş, internet yoluyla işlenen suçlarla mücadelede önemli mesafeler kaydedilmiştir. En önemli gelişme ise internet üzerindeki hak ve yükümlülüklerin, temel özgürlüklerin özel kanunlarla düzenlenmiş olmasıdır. Ancak, ifade etmeliyiz ki, 11 Eylül terör saldırısından sonra ABD özgürlük politikalarını tekrar gözden geçirmiş, internetin terör örgütlerinin haberleşmesi açısından büyük bir tehlike arzettiğini düşünerek sansür ve izleme yöntemlerine başvurmaya başlamıştır.
Avrupa ülkelerine baktığımızda, ülkelerin birbirinden bağımsız düzenlemeye gitikleri görülse de, düzenlemelerde ve uygulamalarda yeknesaklık için çalışmalar başlamıştır.
Almanya’nın düzenlemelerinden Teleservisler Kanunu, önemi bakımından dikkat çekmektedir. Türkiye’de ortak tanımları bile henüz yapılamayan internet sujeleri, (erişim sağlayıcı, içerik sağlayıcı, servis sağlayıcı) bu kanunda hak ve sorumluluk bakımından oldukça iyi düzenlenmiştir.
G8 ve OECD bünyesinde de bir takım çalışmalar yapılmakta, genelde ortak mevzuat, ortak usul hükümleri ve etkin işbirliği amaçlanmaktadır.
İnternet ve Ceza Hukuku alanında şu ana kadar yapılan en kapsamlı çalışma Avrupa Konseyi’nin oluşturduğu “siber suçlar konvansiyonu”dur. Bu sözleşmede amaç, ceza kanunları ile düzenlenmesi gerekli olan eylemlerin ne olduğunu açık bir şekilde tespit etmek, sivil özgürlük ve güvenlik kavramları arasındaki uyuşmazlıkların nasıl aşılacağı konusunda üye ülkelere yol göstermektir. Bu sözleşmeye Avrupa Konseyi üye ülkeler dışında ABD, Kanada ve Japonya da destek vermektedir. İnternette işlenen yasadışı eylemler hakkında ulusal mevzuatların uyumlaştırılması ve elektronik ortamdaki delillerin derlenmesini ayrıntılı düzenlemiştir. Ayrıca, usul hukuku açısından, soruşturma usulü, suçluların iadesi, iletişimin engellenmesi ve üye ülkelerin işbirliği düzenlenmiştir. Etkin işbirliği için karşılıklı yardım, bilgi verme ve “log” dediğimiz trafik verilerinin tutulması konuları da düzenlenmiştir.
ÇÖZÜM ÖNERİLERİ:
Yukarıda sayılan güçlüklerin bir ölçüde önlenebilmesi için usul kanunlarında bir takım değişikliklerin yapılması gerekmektedir. Bu sebeple, bir an önce aşağıda önerilen çözümlerin hayata geçirilmesi sağlanmalıdır.
1- Özel ihtisas mahkemeleri kurulmalıdır: Bilişim suçlarının nasıl işlendiğini bilebilmek ve anlayabilmek için az da olsa teknik bilgiye ihtiyaç duyulduğu su götürmez bir gerçektir. Bireylerin hak ve hukukunu sağlamak, adaleti tesis etmek amacı taşıyan mahkeme ve savcılıkların, oluşumu hakkında hiçbir şey bilmedikleri bilişim suçlarını kovuşturması ve yargılaması hukuk ve insan hakları açısından telafisi imkansız zararların ortaya çıkmasını sağlayacaktır. Bir yandan, sebepsiz yere suçlanan kişilerin ceza mahkumiyeti alması, diğer yandan bilişim suçlarından mağdur olanlara karşı suçluların cezasız bırakılması gibi ciddi sonuçlar ortaya çıkacaktır. Bu sebeple, bilişim suçlarını kovuşturan ve yargılayan makamların az da olsa teknik bilgiye sahip olmaları gerektiğinden özel ihtisas mahkemelerine ihtiyaç vardır.
Ancak, salt özel bir mahkeme kurup, bu konuda bilgi sahibi hakim ve savcıların görev yapmasını sağlamak pek bu amaca hizmet etmeyecektir. İhtisas mahkemeleri, ancak ve ancak bilişim sistemleri konusunda eğitimli ve bu konuda özel olarak görevlendirilmiş kolluk görevlilerinin kovuşturmaya katılmasıyla anlamını bulacaktır. Önemle belirtmek gerekir ki, ihtisas mahkemelerinin yapılanmasında Fikri ve Sınai Haklar Mahkemesi yapılanması örnek alınmalıdır.
2- İnternet sujelerinin hak ve sorumlulukları açıkça belirlenmelidir: Bilişim suçlarından özellikle de suç içeren içerikten doğan ceza sorumluluğunun kime ait olacağı meselesi çözülmelidir. Bilindiği gibi, şuç teşkil eden bir içeriğin yayınında bir çok sujenin katkısı bulunmaktadır. Bir hizmet sağlayıcının bilgisayarında bulunan (hosting) ve suç teşkil eden içeriğe, bir erişim sağlayıcı aracılığıyla ulaşılabilmektedir. Suç teşkil eden içerikten dolayı kimin sorumlu olacağının net bir şekilde ortaya konulması gerekmektedir.
Federal Almanya’da 1997 yılında yürürlüğe giren Teleservisler Kanunu, internet yayınlarından doğan ceza sorumluluğunu açık bir şekilde düzenlemiştir. Buna göre, sujeler işlevlerine göre üçe ayrılmış ve ceza sorumlulukları buna göre düzenlenmiştir. 2001 yılında benzer bir düzenleme ise Fransa’da yapılmıştır. İçerik sağlayıcılar olarak adlandırılan ilk grup, bizatihi içeriği kendileri ürettiğinden dolayı suç teşkil eden yayınlardan genel hükümlere göre sorumlu tutulmuştur. İkinci grubu oluşturan ve veri barındırma hizmeti veren servis sağlayıcılar (hosting) için ise, barındırdıkları verilerin sürekli değişmesi ve bunu takip etmenin olanaksız olduğunun kabul edilmesinden dolayı ceza sorumluluğu sınırlı olarak düzenlenmiştir. Servis sağlayıcılar, başkaları tarafından yayınlanmış ve suç teşkil eden yayınlardan dolayı, ancak bundan haberdar olabilmesi ve teknik olarak önleme olanağına sahip olması şartıyla sorumlu olarak kabul edilmiştir. Son grubu oluşturan erişim sağlayıcılar ise, sadece internetin ana omurgasına erişim sağladıkları için ve saniyede milyarlarca KB akan bilginin denetlenmesinin teknik olarak mümkün olmaması sebebi ile cezai açıdan sorumlu tutulmamışlardır.
Türkiye’de de bu konuda düzenleme yapılmalıdır, ancak Alman uygulamasından farklı olarak Fransız uygulaması benimsenmelidir. Servis sağlayıcıların (hosting) ceza sorumlulukları, suç teşkil eden yayınlardan haberdar olması ve önlemesi şartına bağlı tutulmamalıdır. Zira, yayının suç teşkil edip etmediği konusunda servis sağlayıcılar değil, ancak ve ancak mahkemeler karar verebilecektir. Kültürel ve eğitimsel farklılıklardan dolayı, kimine göre hakaret olan bir ifade, bir başkasına göre hakaret sayılmayabilir.
Anayasa’ya göre, kimse yargı kararı olmadıkça suçlu ilan edilemez. Kaldı ki, servis sağlayıcının bazı içerikleri kendine göre suç sayıp yayını önlemesi fikir ve ifade özgürlüğüne ters düşecektir.
3- Trafik verilerinin kayıt altına alınması sağlanmalıdır: Bilişim suçlarında delil tespit etmek ve faile ulaşmak, çoğu durumda imkansızdır. Teknolojik gelişmeler sürdükçe alınan tüm önlemler yetersiz hale gelecektir. Failin tespit edilebilmesi açısından trafik verilerinin tutulması zorunluluğu vardır. Zira, usulüne uygun tutulmuş ve manipüle edilebilme riskine karşı korunmuş bulunan trafik verilerinin, faili, suç zamanını ve yerini tespit etmek açısından büyük faydaları vardır. İnterneti kullanarak suç işleyen kişinin kimliğine ve sayısal ortamdaki verilere ve dolayısı ile delillere ulaşmayı mümkün kılıcı tedbirlerin alınması halinde bu mücadelede daha iyi neticeler alınacağı muhakkaktır. Bu alandaki suçlulukla mücadele ile görevli ve eğitilmiş devlet örgütlerinin yanı sıra özel sektörün de konunun içine çekilmesi ve birlikte hareket edilmesi zaruridir. Hatta bu da yetmeyecek, internetin uluslararası karakteri gözönünde tutularak uluslararası işbirliğinin sağlanması da gerekecektir.
4- Adli Tıp bünyesinde ya da üniversite bünyesinde bilişim ihtisas daireleri kurulmalıdır: Savcılıklarca yapılan kovuşturmalarda ve mahkemeler tarafından yapılan yargılamada, bilişim suçunun ne şekilde işlendiğini, sorumlularının kim olduğunu tespit etmek için ve delillerin teknik olarak değerlendirilmesinde hakimlere ve savcılara yardımcı olmak amacıyla bilirkişilere başvurulmaktadır. Genel olarak edindiğimiz bilgilere göre, bilgisayarla ilgisi sadece bilgisayar alım satımı yapmak olan kişilerin dahi bilirkişilik yaptıkları belirlenmiştir. Adaleti tesis etmekle görevlendirilen hakimlerin bu nitelikte bilirkişilerin görüşlerine başvurması gerçekten telafisi imkansız hak ihlallerine yol açabilecektir. Bu sebeple, kanunla bilirkişilik yapma görevi verilmiş Adli Tıp Kurumu’nun içinde “Bilişim ihtisas dairesi” kurularak bilişim suçları konusunda bilirkişilik hizmeti alınmalıdır. Keza, üniversitelerin Bilgisayar Mühendisliği ve Bilgisayar Programcılığı bölümlerinde uzman olan kişilerin görüşlerine de başvurulabilmelidir. Eğer Adli Tıp Kurumu ve Üniversite bünyesinden uzman bilirkişi sağlanması hukuki altyapı anlamında şu an için mümkün görünmüyorsa, bilişim konusunda çalışan sivil toplum örgütlerinin liyakata göre bildireceği uzmanlara bilirkişilik görevi verilmelidir.
5- Polisin ve diğer kolluk birimlerinin eğitilmesi gerekmektedir: Ülkemizde henüz adli kolluk – idari kolluk ayrımı bile yapılamamışken, kolluk kuvvetlerinin suç çeşitlerine göre uzmanlaşmasını beklemek şimdilik bir hayalden ibarettir. Uygulamada, bilişim suçunu araştıran polisin suçluyu bilimsel ve teknik yöntemlerle tespit ettikleri de görülürken, internet kafelerdeki bilgisayarlara el konulması gibi absürd durumlarla da karşılaşıldığı bilinen bir gerçektir. Bilişim suçlarıyla ilgili delil tespitleri ve kovuşturma, teşkilatın bilgisayar ve ağ sistemlerini işletmekle görevli Bilgi İşlem Müdürlükleri’nce yürütülmektedir. Uygulamada, servis sağlayıcı şirket yetkililerinin sanık sıfatı ile ifadelerinin alınmış olduğu görülmüştür. Konu hakkında bilgi ve tecrübesi bulunmayan kolluk görevlileri tarafından yapılan kovuşturmalarda bilişim suçunun failinin bulunmasının mümkün olamayacağı açıklıkla görülmektedir.
Öncelikle, servis sağlayıcı şirketten bilgi talep edilirken mutlaka IP numarası, bağlantı tarih ve saatleri bildirilmelidir. Bu işlem hiçbir gecikmeye mahal verilmeden en seri vasıta ile yapılmalıdır. Elektronik posta, faks veya APS kullanılabilmelidir. Bu sebeple, bilişim suçlarının teknik detayı ve suç delillerinin her an için ortadan kalkabileceği düşünülerek, emniyet içinde öncelikle özel bir birim oluşturulmalı, sonra da ilgili birimde çalışan görevlilerin eğitilmesi hedeflenmelidir.
6- Kollukça yapılan kovuşturmalar için mahremiyeti ve insan haklarını koruyucu düzenlemeler yapılmalıdır: Kollukça yapılan çalışmalarda, özel hayatın gizliliğinin ve temel özgürlüklerin ihlal edilememesi için arama, el koyma, izleme ve dinleme faaliyetlerinin, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ve 24 saat içinde hakim onayına sunulmak şartıyla savcılıktan yetki alınarak yerine getirilmesi sağlanmalıdır. Bu faaliyetler için izin istemenin ön şartları oluşturulmalı, ancak ağır ve ciddi sonuçları olan suçlarla ilgili olarak bu yöntemlere başvurulmalıdır.
Ceza hukuku açısından bakıldığında, delil sınırlaması olmadığı, her tür şeyin delil olabileceği sonucuna varılabilir. Bunun istisnası hukuka aykırı olarak elde edilmiş delillerdir. Gizlice dinleme, bilgisayarı ya da hesapları takip etme, mesajları izleme, şifreleri kırma hukuka uygun olmadıkça veya usulüne uygun verilmiş bir hakim kararı olmadıkça delil olarak değer görmemelidir. Bu sebeple, hukuka uygun deliller elde edilmesi sağlanmalıdır.
7- İnternet kafeler kollukça değil, bağımsız meslek birliklerince denetlenmelidir: İnternet kafeler, bilişim suçlarının işlenebilmesi için elverişli koşullar taşıyabilmektedir. İnternet kafeden işlenen bilişim suçunun failini bulmak neredeyse imkansızdır. Fail bulunamadığı gibi, internet kafe sahipleri zor durumda bırakılmaktadır. İnternet kafelerin topluma hatta özelikle gençlere etkileri düşünüldüğünde, internet kafelerin belirli bir standart taşıması ve denetime tabi tutulması gerekmektedir. Ancak bu denetim emniyet birimlerince değil, STK düzeyinde kuruluşlarca ve eğitimcilerle sağlanmalıdır. Bilgi toplumu olmak isteyen bir toplumun korunması isteniyorsa yasakçı zihniyet yerine özdenetimci bir zihniyetin yerleştirilmesi gerekmektedir. Özdenetimci bir zihniyetin yerleşmesi için çağdaş yasal düzenlemeler yapılmalıdır. Bunun için öncelikle internet kafe işletmecilerinin meslek odası şeklinde örgütlenmeleri gerekmektedir. Asayiş dışında kalan tüm denetimler, ruhsat, işletme ve diğer fiziki koşulların belirlenmesi ise meslek odasına bırakılmalıdır.
18 yaşından küçüklerin yasal olmayan sitelere ve pornografik içeriğe erişimini engellemek için kafenin müşteri kitlesine ve sayısına göre filtre programı yüklenmiş bilgisayarlar diğerlerinden ayrı bir şekilde yapılandırılmalıdır. Ancak, 18 yaşından büyüklerin kullanımı için ayrılmış bilgisayarlara filtreleme yapılmamalıdır.
İnternet kafelerden bilişim suçu işlenememesi için program indirmeye ve yüklemeye izin vermeyen yazılımlar kullanılmalı, bu yazılımların işletilmesi ve kullanılması meslek kurulacak meslek odasınca zorunlu tutulmalıdır.
8- Uluslararası düzenlemelerdeki uyumsuzluklar giderilmelidir: İnternetin sınır ve mesafe tanımayan çok uluslu karakteri, suçların kovuşturulması, faillerin yakalanması, delillerin tespiti ve suçluların iadesi gibi bir çok konuda sorun olmaya devam etmektedir. Bir ülkede suç kabul edilen eylem, diğer ülkede suç sayılmayabilir, ya da Türkiye’de işlenen suçun yargılanmasında bir başka ülke kendisini yetkili sayabilir. İnternetin uluslarası karakterli olmasından dolayı, internet suçlarının hangi ülkenin topraklarında işlendiğinin belirlenmesi bakımından konunun teknik imkansızlığı olduğu gibi, bazı yeni hukuki tanımları ve kabullerinin ortak olmaması ve herkes tarafından ayrı bir anlama çekilmesi de temel sorunlardan birisidir. Bazı durumlarda, sanığın ülkesi ile mağdurun ülkesi farklı olabilmektedir. Bu durumda eylem hangi ülke bakımından suç teşkil eder, hangi ülkenin yasası uygulanır gibi bir çok sorun ortaya çıkmaktadır.
Hangi ülkeye göre ve nasıl koğuşturma, soruşturma ve yargılama yapılacaktır, cezası ne şekilde olacaktır gibi sorunların ancak çok taraflı ya da ikili anlaşmalar yoluyla çözümlenmesi gerekmektedir. Bu sebeple, sorunun çözümünde evrensel ölçekte yaklaşımlarda bulunulması gerekmektedir. Bu amaçla, uluslarüstü düzeyde örgütlenmiş Birleşmiş Milletler ve Avrupa Konseyi gibi önemli kuruluşların çalışmaları takip edilmelidir. Üye ülkelerce benimsenebilir ortak ilkeler geliştirilmesi ve uluslararası işbirliğinin sağlanması amacıyla bu çalışmalara devlet kurumlarının ve sivil toplum örgütlerinin katılımı sağlanmalıdır. Suçluların takibi ve yakalanması için İnterpol ve Europol oluşumlarına uygun ortam sağlanması ayrıca önem taşımaktadır.
9- Bilişim sistemi vasıtasıyla işlenen klasik suçlar için delillere hukuki nitelik kazandırılmalıdır: Bankacılık suçlarında olduğu gibi ya da kamu kurumlarındaki bilişim sistemleri aracılığıyla işlenen dolandırıcılık, zimmet, sahte evrak düzenleme gibi suç tipleri için bilgisayar ortamında bulunan bir çok veriye delil kuvveti verilmelidir. Her ne kadar Ceza Hukuku’nda delil sınırlaması olmasa da, bu suçların işlendiğinin ispatı için gerekli olan verilere hukuki delil değeri kazandırılmalıdır. HUMK’da, TTK’da ve BK’da değişiklik yapılması yoluyla manyetik ortamda gerek mikrofilm veya mikrofiş gerekse bilgisayar kaydı şeklinde tutulan kayıtlara hukuk sistemimizde yer verilmeli ve bu tür kayıtların tutulmasına ilişkin standartlar öngörülmelidir.
10- Suç teşkil eden sayfa ya da siteler için, yayından kaldırma kararı verilebilmelidir: İnternet yayınları bakımından bu alanda tam bir boşluk bulunduğu için yayın yasağı, yapılan yayının durdurulması gibi tedbirlere başvurulması mümkün görülmemektedir. İstanbul’daki bir Asliye Ceza Mahkemesi tarafından 5680 sayılı Kanunun Ek Madde 1/1 hükümlerine dayanılarak bir mevkutenin internetteki yayınının durdurulmasına ilişkin verdiği kararın hatalı olduğu düşünülmektedir. İnternet yayını, 5680 sayılı Basın Kanunu şümulü içerisinde değerlendirilebilecek bir yayın değildir. Burada Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’nin bir içtihadından bahsetmek yerinde olacaktır. Basın yoluyla kişilik haklarının saldırıya uğramasından dolayı manevi tazminat ve haberin internetteki yayınının durdurulmasına ilişkin davada mahalli mahkeme; manevi tazminat talebinin kısmen kabulüne, internetteki yayının ise durdurulmasına karar vermiş, Yargıtay 4. Hukuk Dairesi ise; daha üst düzeyde tazminata hükmedilmemesi, internetteki yayının durdurulmasına karar verilmesi nedenleri ile mahalli mahkemenin kararını bozarak mahalline iade etmiştir. Yüksek Mahkeme “İnternetteki yayınlar nedeniyle yapılacak işlem konusunda henüz yasal bir düzenleme bulunmamaktadır.Halbuki mahkeme kararlarının bağlayıcı sonucunun gerçekleşebilmesi için kararın infaz edilebilir olması ve böylece yaptırımının da uygulanması gerekmektedir. Şu aşamada, internette yapılan bir yayının, gönderilenler de dahil olmak üzere internetten çıkarılması veya yayının durdurulması konusunda bir yasal düzenleme bulunmamaktadır. Bu bakımdan verilecek kararın infaz edilebilme ve sonuçsuz kalma olgusu tartışılabilecek bir durum arz etmektedir. Bu da yargı kararının etkisiz kalmasını ve böylece tartışılabilir hale gelmesi sonucunu doğurabilir. Bu nedenle buna ilişkin istemin reddine karar verilmesi gerekirken, bunun yerine yazılı olduğu üzere kabul kararı verilmiş olması bozmayı gerektirmiştir.” gerekçesi ile internetteki yayının durdurulması kararının hatalı olduğuna hükmetmiştir.
Mevcut yasal boşluk ve Yargıtay’ın bu kararı dikkate alındığında gerek ceza hukuku alanında ve gerekse medeni hukuk alanında internetteki yayınlara yasak getirilmesi, yayın durdurma gibi tedbirler uygulanması mümkün gözükmemektedir. Bu da bu alanda bir an önce mevzuat düzenlemesi yapılması gereğini ortaya koymaktadır.
11- Bilişim suçlarını yargılayacak mahkemenin yetkisi konusunda, internetin ruhuna uygun düzenleme yapılmalıdır: İnternetle işlenen suçlarda yetkili mahkemeyi tayin bakımından da önem arzeden “Yer bakımından uygulama” başlıklı 6 ncı maddenin ilk fıkrasının 2 nci cümlesinden bir nebze bahsetmek gerekir. Bu cümleye göre “Eylemin kısmen veya tamamen Türkiye’de yapılması veya neticenin Türkiye’de gerçekleşmesi halinde suç, Türkiye’de işlenmiş sayılır.”
Bu düzenlemeye göre aşağıdaki üç halde de suç Türkiye’de işlenmiş sayılacaktır:
a-İnternete girişin ve neticenin Türkiye’de gerçekleşmesi,
b-İnternete girişin Türkiye’de olması,neticenin yabancı bir ülkede gerçekleşmesi,
c-İnternete girişin yabancı bir ülkeden olması,neticenin Türkiye’de tahakkuku.
İlk halde fiil ve netice Türkiye’de gerçekleştiği, dolayısı ile fail ve mağdur Türkiye’de oldukları için yetki bakımından herhangi bir sorun çıkması düşünülemez. İkinci halde fail Türkiye’de, mağdur yabancı ülkede, üçüncü halde ise fail yabancı ülkede, mağdur ise Türkiye’de bulunduğu için yetki ihtilaflarının çıkması kaçınılmazdır. Dolayısı ile son iki hal için bu alanda mutlaka uluslar arası sözleşmeler yapılması gerekir.
Bu cümle, Türkiye’nin yetki alanını ülke çapında düzenler gibi görünmekte ise de, Türkiye’de milli sınırlar içerisinde internet suçları bakımından hangi adli merciin yetkili olacağı konusunu halletmekten uzaktır. Yasal bir düzenleme yapılıncaya kadar ceza mevzuatında genel olarak (Yetki) konusunu düzenleyen CMUK.nun 8 inci maddesindeki düzenlemeden de istifade edilerek tatbikatta şu şekilde hareket edilmesi uygun görülmektedir:
a- Failin ve internete giriş yerinin belli olduğu, servis sağlayıcı şirket çalışanlarının herhangi bir şekilde suç faili olmadığı durumlarda internete giriş yeri adli mercii,
b- Servis sağlayıcı şirket çalışanlarının suç faili olduğu durumlarda şirket merkezinin bulunduğu yer adli mercii,
c- Takibi şikayete bağlı hakaret ve sövme cürümlerinin internet vasıtasıyla işlenmesi durumunda suç mağdurunun ihtiyarına göre;
aa) Mağdurun ikamet ettiği ya da sakin olduğu yer adli mercii (istisnai yetki),
bb) Olayın özelliğine göre yukarıda iki şık halinde yazılı olan yerlerdeki adli mercilerden herhangi biri.
SONUÇ: Aslında, internet aracı kılınarak işlenen bilişim suçlarında ve suçun bir iletişim vasıtası olan internetle işlenmesi halinin suçun unsuru ya da ağırlaştırıcı sebebi sayıldığı Türk Ceza Kanunu’ndaki ve diğer özel yasalardaki suçlarla mücadelede o kadar çaresiz değiliz. Önerilen düzenlemelerin hayata geçirilmesi ve uygulanması yeterlidir.
Bunun için internet yayınının gerçekleştirilmesinde katkıları olan servis sağlayıcı, erişim sağlayıcı, içerik sağlayıcı gibi süjelerin sorumluluk alanları mutlaka bir yasa ile işin tekniği ve uluslar arası yönü de gözden kaçırılmadan belirlenmeli, içerik sağlayıcılar dışında bu alanda suç teşkil eden fiillerden dolayı kimin ya da kimlerin sorumlu olacağı tespit edilmeli, internet ortamında haksız fiil işleyen kişilerin kimlik ve adres bilgilerine, şikayet edilen yayınların içeriğine adli makamların ulaşmasını temin edici hükümler getirilmeli, bu bağlamda servis sağlayıcı şirketlere bu bilgileri bir müddet saklama ve adli makamların talebi halinde verme mükellefiyeti yüklenmelidir. Delillendirmeyi, faile ulaşmayı, diğer bir deyişle fiil ile fail arasındaki irtibatı sağlayıcı hükümler getirilmediği takdirde dünyanın en iyi yasası da kabul edilse sonuca ulaşmanın mümkün olamayacağı gerçeği gözden uzak tutulmamalıdır. Bu alanda yapılacak düzenlemelerin amacının kişilerin hak ve özgürlüklerini kısıtlamak değil, aksine kişilerin hak ve özgürlüklerini korumak olduğu unutulmamalıdır.
-- o --
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Bilişim Suçları’nda Usul Ve Sorumluluk Sistemi Üzerine Öneriler" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Hukukcu'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Bilişim Suçları’nda Usul Ve Sorumluluk Sistemi Üzerine Öneriler
