|
Yeni Türk Ceza Kanununu’nda* Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar
Yrd. Doç. Dr. iur. Öykü Didem Aydın
I. Genel Olarak
YTCK HÜKÜMLERİ
“ALTINCI BÖLÜM
Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar
Cinsel saldırı
MADDE 102. - (1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlal eden kişi, mağdurun şikayeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi halinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikayetine bağlıdır.
(3) Suçun;
a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
b) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
c) Üçüncü derece dahil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı,
d) Silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,
İşlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.
(4) Suçun işlenmesi sırasında mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde cebir kullanılması durumunda kişi ayrıca kasten yaralama suçundan dolayı cezalandırılır.
(5) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması halinde, on yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.
(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü halinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.
Çocukların cinsel istismarı
MADDE 103. - (1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;
a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,
Anlaşılır.
(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(3) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması halinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması halinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.
(7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.
Reşit olmayanla cinsel ilişki
MADDE 104. - (1) Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Fail mağdurdan beş yaştan daha büyük ise, şikayet koşulu aranmaksızın, cezası iki kat artırılır.
Cinsel taciz
MADDE 105. - (1) Bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz eden kişi hakkında, mağdurun şikayeti üzerine, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına veya adlî para cezasına hükmolunur.
(2) Bu fiiller, hiyerarşi veya hizmet ilişkisinden kaynaklanan nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle ya da aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan yararlanılarak işlendiği takdirde, yukarıdaki fıkraya göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. Bu fiil nedeniyle mağdur işi terk etmek mecburiyetinde kalmış ise, verilecek ceza bir yıldan az olamaz.”
Herşeyden önce Türk yasa koyucusunun geleneksel alışkanlıkları bir yana bırakarak öncelikle kadının cinsel özgürlüğünün koruma araçlarından biri olan ırza geçme suçunu, yeni adı ile cinsel saldırı suçunu çağdaş dünyada geçerli düzenlemelere parallel olarak düzenlemek istemesi ve kadının cinselliğini bir aile ya da genel ahlak veya “edep töresi” değeri olarak değil bir özgürlük değeri olarak korumayı hedeflemesinin takdire değer bir gelişme olduğunu belirtmekte yarar vardır.1 Bilindiği gibi bu zamana kadar önümüze gelen yasaların tamamı, bu alanda eski ceza kanununun eksikliklerini giderecek bir arpa boyu gelişme sağlayamamış ve hep geleneksel ve Türk toplumunda genel geçer olduğu iddia edilen bir takım mesnedsiz ve çağdışı saplantılara takılmış kalmıştı. Bu saplantıları “Türk toplumunun ihtiyaçları ve hassasiyetleri” ile açıklamak ise büyük bir talihsizlikti. Eski yasalardaki bu sorunları maddeler halinde anımsatmakta yarar vardır:
1. Türk Ceza Kanunu’nda kadın kız ayrımı yapılacaktı.
2. Irza geçme, dar anlamda cebri içerecek biçimde oldukça dar düzenlenecekti.
3. Savunmasızlık kavramı, ancak mağdur buna sebep olmamışsa, yani kendi kendini savunmasız hale sokmamışsa, kabul edilecekti.2
4. Mağdurlar açısından yapılan bakireliğin kaybı ölçütüne göre farklı farklı cezalandırmaya gidilecekti.
5. Irza geçen ile ırzına geçilen arasında evlenme vukuunda fail ya da failler cezasız kalacaktı.
6. Evlilik içinde ırza geçme açıkça suç olarak kabul edilmeyecekti.
7. Evlenme vaadi ile kızlık bozma suçu korunacaktı.
Artık bu yaklaşımlar tarih olmuş ve yeni yasa hepsini bir kalemde silmiştir. Çağdaş toplumlarda özgürlük değerinin öne çıkması, “patriarchal” toplumsal yapının ortadan kalkması ile bakireliğin önemini yitirmesi ve kocanın karısı üzerinde mücerret cinsel tasarruf özgürlüğünün olmadığının kabulü ve yine özellikle AIDS gibi hastalıkların yaygınlanması, klasik penetrasyonun ve mağdurun cinsiyetinin önemini yitirmesine neden olmuş ve cinsel suçların görünümünü ve işleniş tarzlarına göre ayrımlar ortaya koyma gereğini ortadan kaldırmıştır. Türk ceza yasa koyucusu da çağdaş toplumun parçası olan Türkiye için bu gerçekleri gözönünde tutmak zorundadır. Yasa ile genelde cinsel saldırının hedefi olan kimselerin kadın olduğu gerçeği gözönünde tutularak her cinse karşı cinsel saldırı ve her türlü penetrasyonu içerecek şekilde vücuda organ ve sair cisim sokmak fiilleri cezalandırılmıştır. Bunun yanında bir de “cinsel taciz” suçunun ihdas edilmesi çok isabetli olmuştur. Her durumda cinsel taciz, ırza geçme ve tasaddi boyutuna varmayan ciddi rahatsız edici davranışları içerebilecek ve mağdurların daha geniş olarak korunmasını sağlayabilecektir.
Yasanın temel felsefesi, cinselliği bir özgürlük değeri olarak ele almak, cinsel suçları ağırlığı ile orantılı olarak eski yasadan daha yüksek cezalarla karşılamak ve cezalandırılabilir davranış biçimlerini çeşitlendirerek korumayı genişletmek gibi görünmektedir. Hem Türk kadını hem de Türk erkeğinin bu felsefeyi her türlü kesimde olumlu karşılayacağına olan inancımız tamdır. Türk toplumunu olmadığı ölçüde çağdaşlık dışı göstermek bu toplumun özellikle son yirmi yılda yaşadığı değişimi anlamamak demektir. Bu gerçeği görmek için bilimsel-teknik eserlere bakmak şart değildir. Güzin Abla’nın bugün kızı tarafından yönetilen köşesini bir kaç hafta takip etmek yetecektir.
Ancak yeni ortaya konan normları da mükemmelleştirmek için eleştirileri sürdürmeliyiz. Bu makale, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar konusundaki yeni yasa maddelerindeki soru işareti yaratan bazı noktaları ortaya koymayı amaçlamaktadır.3
Aşağıdaki tablolar, yasanın cinsel suçlar alanında getirdiği düzenlemenin eski düzenleme ile karşılaştırılmasına olanak verecektir:
IRZA GEÇME CÜRÜMLERİ SİSTEMATİĞİ (ESKİ YASA)
0-15 Yaş
Rıza İle
m. 414/1
(beş seneden aşağı olmayan cezai sorumluluk)
Cebir, şiddet, tehdit veya hükümde belirtilen diğer haller
m. 414/2 (on seneden aşağı olmayan cezai sorumluluk)
15-18 Yaş
Rıza İle
(416/3)
altı ay ile üç sene arasında cezai sorumluluk
Cebir, şiddet, tehdit veya hükümde belirtilen diğer haller
(416/1)
yedi seneden aşağı olmayan cezai sorumluluk
18 +
Cebir, şiddet, tehdit veya hükümde belirtilen diğer haller
(416/1)
yedi seneden aşağı olmayan cezai sorumluluk
TASADDİ CÜRÜMLERİ SİSTEMATİĞİ
0-15 Yaş
m. 415
Cebir, şiddet, tehdit veya hükümde belirtilen diğer haller
m. 414/2 (on seneden aşağı olmayan cezai sorumluluk)
15-18 Yaş
m. 416/2
Cebir, şiddet, tehdit veya hükümde belirtilen diğer haller
(416/1)
yedi seneden aşağı olmayan cezai sorumluluk
YASANIN CİNSEL SALDIRI (ESKİ TASADDİ VE IRZA GEÇME) CÜRÜMLERİ SİSTEMATİĞİ–Tablo ilgili yaş grubu kapsamı içinde soldan sağa doğru okunmalıdır-
18 + Yaş
CİNSEL SALDIRI
(Cinsel davranışlarla vücud dokunulmazlığını ihlal)
İki yıldan yedi yıla kadar hapis
M. 102/1
VÜCUDA ORGAN VEYA CİSİM SOKMAK
Yedi yıldan oniki yıla kadar hapis
m. 102/2
******************
******************
******************
******************
0-15 Yaş veya fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan 15-18 Yaş
CİNSEL SALDIRI
(ESKİ TASADDİ)
Rıza ile:
üç yıldan sekiz yıla kadar cezai sorumluluk (m. 103/1-a bendi)
Cebir veya tehdit hallerinde:
(103/1-a bendine ya da 103/1a del. Ile 103/3’ e göre verilecek ceza yarı oranında artırılır
VÜCUDA ORGAN VEYA CİSİM SOKMAK (ESKİ IRZA GEÇME)
Rıza ile:
Sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis
(m.103/2)
Cebir veya tehdit hallerinde:
(103/1-a bendi delaleti ile 103/2 ve 103/3’ e göre verilecek ceza yarı oranında artırılır
*************
***************
*****************
*****************
15-18 Yaş
CİNSEL İLİŞKİ
Rıza ile:
altı aydan iki yıla kadar hapis
cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlarda üç yıldan sekiz yıla kadar hapis (m. 103/1-b bendi)
RIZA İLE GERÇEKLEŞTİRİLEN
DİĞER CİNSEL DAVRANIŞLAR
Rıza İle cinsel davranışlar (tasaddi)? Bu konuda 15-18 yaş grubu için somut bir hükum yoktur.
II. Mağdurun Cinsiyeti Gerçeği ve Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçların Ayrımcılık Tartışmalarından Ayrılmazlığı
Cinsel saldırı fiilleri, özellikle yürürlükteki yasada ırza geçme suçu olarak adlandırılan suçlar bakımından neredeyse bütünüyle kadınlara karşı işlenen fiillerdir.4 Bunun antropolojik, biyolojik, tarihsel, toplumsal, kültürel, ekonomik vs. nedenlerini tartışmak bu kısa çalışmanın sınırlarını aşar. Bu noktada belirtilmesi gereken, gerek faillerin cinsiyeti gerek (ve hatta daha da önemli olarak) mağdurların cinsiyeti gözönünde tutularak ortaya konan rakamların bu gerçeği açıkça ortaya koyduğudur. Aşağıdaki tablolar 2003 yılında sanık sayıları bakımından ırza geçme suçları ile müessir fiil suçları arasında bir karşılaştırma olanağı vermektedir:
m. 414-428 (Irza Geçme Cürümleri)[AB1]
Dava Sayısı 16714
Erkek
Kadın
Yüzde 2,48
12-15 Yaş
435
14
16-18
2141
122
19+ Yaş
21098
1520
Toplam Sanık
23674
1656
Toplam Sanık 25330
Müşteki Sayısı 21398
Toplam Sanık İçinde Kadın Oranı
% 6,537702
m. 456-459 (Müessir Fiil Cürümleri)
Dava Sayısı 126011
Yüzde 18,69
12-15 Yaş
3298
276
16-18
18254
1444
19+ Yaş
158666
17160
Toplam Sanık
180218
18880
Toplam Sanık 199098
Müşteki Sayısı 136391
Toplam Sanık İçinde Kadın Oranı
% 9.482767
Adam öldürme, yağma, hırsızlık gibi fiillerde genel olarak kabaca [AB2]on erkek faile karşı bir kadın fail karşımıza çıkmaktadır. Kavgada silah çekme gibi fiillerde kadın fail oranı iyiden iyiye azalmakta ancak suç tipinde şiddet kullanma gereksinimi azaldıkça oranlar artabilmektedir. Ancak ırza geçme suçu söz konusu olduğunda kadın fail oranı parallel diğer suçlara nazaran çok daha azdır. Bu durum on erkeğe karşı 0,6 kadın sanığın/failin bulunması demektir. Bu rakamlar suç tipinin cinsler bakımından farklı kriminolojik gerçekliğinin yalnızca bir yönüdür. Gerçekte fail rakamlarına değil mağdur rakamlarına bakmak gerekmektedir. Çünkü genelde fer’i fail olarak kadınların göründüğü ırza geçme suçlarında mağdurların çoğunluğu yine kadınlardır. Bu bakımdan ırza geçme suçunu çoğunlukla kadınlara karşı işlenen suçlar olarak değerlendirmek ve bu fiile karşı norm ihdas sürecinin cinslerarası kültürel siyaset tartışmalarına sahne olacağını bilmek önemlidir. Türkiye gibi toplumsal yapısı itibarıyla ve özellikle ortalama toplumsal kesimleri gözönüne alındığında erkek egemen bir toplumda bu gerçek önemle vurgulanmalıdır. Bu bakımdan ırza geçme konusunda norm koyma sürecinin çağdaş erkekler bakımından “political correct”5 bir süreç olması gerekmektedir. Bu tartışmaların ayrımcılık tartışmalarından ayrı yapılmasının hiç bir anlamı yoktur. Irza geçme cinslerarası toplumsal barışı bozan, hürriyet ve eşitlik değerlerini derinden sarsan ciddi bir şiddet suçudur.
III. Temel İkilemler
Türk yasa koyucusunun cinsel suçlarla ilgili düzenleme yaparken karşılacağı güçlükler diğer suçlara oranla daha fazladır. Tartışmayı hukuk-ahlak, hukuk-töre, toplumsal hassasiyetler, aile düzeni, çocukların korunması gibi mülahazalar da ortak olmaktadır. Cinsel suçlar ve cinsellikle ilgili suçlar arasında temel bir ayrım ortaya koymadan, içinde cinsellik olan her suç kalıbını bir tek hukuki değere, örneğin aile düzenine ya da genel ahlaka ya da edep töresine karşı kabul etmek geçmiş yıllarda gündeme gelen reform çabalarının bir yanılgısı olmuştur. Bu çerçevede kadın birey olarak değil, “eş”, “kız çocuk”, “ana” olarak görülüp “sahiplenilmeye” çalışılmıştır. Cinsel suçlarla, cinsellikle ilgili suçlar tek bir çatı altına alınmıştır.
Dikkatsiz bir gözlemle bu konuda Avrupa’da yapılan reformların gelişimi de bazı çelişkileri yansıtır gibi görünebilir. Gerçekten 1960 ve 1970’li yılların Batı Avrupa’sında cinsel suçlar alanında belirli bir liberalizasyon süreci yaşandığı ve özellikle zina, pornografi, fahişelik, eşcinsellik, hayvanlarla cinsel ilişki vb. alanlarda büyük çaplı dekriminalizasyona gidildiği, 1990’lı yıllarda ise bu trendin tersine çevrildiği ve özellikle ırza geçme vb. suçlar alanında cezalandırmayı genişletici reformlar yapıldığı iddia edilmektedir. Ancak cinsel suçlar ile cinsellikle ilgili suçlar arasında bir ayrım yapmadan Batı Avrupa’nın gösterdiği ve ilk bakışta çelişkili görünen bu manzarayı anlamak kolay değildir.
Kuramsal olarak cinsel suçları, bir başkası üzerinde gayrimeşru bedensel ya da psikolojik hakimiyet kurarak cinsi saik taşıyan ya da cinsel yöntem içeren davranışların gerçekleştirilmesi olarak anlamaktayız. Gayrimeşruluğun temel belirleyici ölçüsü ise yetişkinler açısından “onam” yani yasamızdaki deyimle “rıza”dır. Ancak saptırılmış rıza ya da rıza gösteremeyecek ölçüde savunmasız ve dirençsiz olarak gösterilen riza da fiili gayrimeşru kılacaktır. Irza geçme cinsel suçların tipik örneğini oluşturmaktadır. Irza geçmenin tipik özelliği mağdurun bedeni üzerinde gayrimeşru hakimiyet kurarak ya da taciz, cebir, tehdit yolları ile gerçekleştirilen ve mağdur tarafından “istenmeyen cinsel ilişkidir”.
Oysa cinsellikle ilgili suçlar bizzat cinsel eylemin ya da cinsel hazzı gerçekleştirme yönteminin gayriahlaki olması nedeniyle cezalandırılmak istenen eylemlerdir. Ensest, eşcinsellik, pornografi, fahişelik vb. eylemler böyledir. Bu eylemlerde, “elem”, “acı”, “mağduriyet”, “aşağılanma”, “taciz” hisseden somut herhangi bir mağdur yoktur. Bu yönüyle bu eylemler edep törelerine aykırı eylemler grubuna girebilirler.
Aslen cinsel suçları, cinsellikle ilgili suçlardan ayıran en önemli unsur önemli antropolokik gerekçeleri de olan temel liberal felsefi değerlerden en önemlileri olan özgürlük, kendi kaderini belirleme, özgür irade, anlaşma ve sözleşme gibi değerlerin bu alandaki izdüşümü olan onam (“rıza”) kavramıdır. Yetişkinler açısından, “rıza”, cinsel ya da cinsellikle ilgili ceza hukukunda cezalandırılabileni cezalandırılamayandan ayıran temel kavram olmuştur. Bu açıdan rıza ile cebir kavramları madalyonun iki yüzü olmuş, rızanın olmaması cebir, cebrin olmaması rıza anlamına alınmıştır.
Cinsel suçların ya da cinsel ceza hukukunun çatısı altına rızaya dayansın dayanmasın, mağdurlu ya da mağdursuz olsun cinsellikle ilgili rahatsız edici her eylemin yani yukarıda sözü edilen her iki grubun da birlikte sokulması aslında farklı hukuki değerlerle ilişkilendirilebilen bu eylemlerin yan yana ve aynı bablarda düzenlenmesine yol açmış ve bu eylemler de topluca kah ahlaka aykırı cürümler babında kah aile düzenine karşı suçlar babında birlikte cezalandırılabilmişlerdir.
Cinsel ceza hukuku alanında Batı Avrupa’da 1960 ve 1970’li yıllarla gelen dekriminalizasyon sürecinin herşeyden önce maddi konu olarak mağduru bulunmayan cinsellik suçları ile ilgili olduğunu belirtmekte yarar vardır. Cinsel suçlar ise 1990’lı yıllarla birlikte kadını ve çocuğu daha geniş ölçekte koruma amaçlı olarak gelişme trendini sürdürmektedir. Bu alanda ceza hukukunun artan müdahalesi liberal demokratik düzene aykırılık oluşturmamaktadır. Çünkü ırza geçme de adam öldürme, adam yaralama vb. diğer mala in se6 suçlar gibi, faydacı mülahazalardan uzak ve özünde somut bir kimseye “acı, elem, ızdırap, aşağılanma korku” veren temel bir kötülük olarak cezalandırılmalıdır. Bu anlamda, Batı Avrupa’da da suç tiplerinin çeşitlendiğini, aynı suç tipinin tanımına giren davranış sayısının arttığını ve cezaların da ağırlaştırıldığını görüyoruz.
Bu çerçevede Avrupa reform trendlerini yakalamak isteyen Türk yasa koyucusu da bir zahmet içine düşmüştür. Bir yandan, eskiden gayriahlaki kabul edilen ancak cezalandırılmaları çağdaş Avrupa anlayışına ters düşen bazı eylemleri tespit edip cezasız bırakmalı bir yandan da, kadını ve çocuğu korumak üzere cinsel alanda suç tipi sayısını artırıp suç olarak ihdas edilebilir ya da cezalandırılabilir davranış biçimlerini çeşitlendirmeli ve yine bu alanda cezaları artırmalıdır. Fakat asıl ikilem bu noktada başlamaktadır. Nerede liberal davranacağız nerede ceza hukuku sert yumruğunu masaya vuracak? Yasa bu konuda ılımlı bir yaklaşım sergilemiş ve cinsel suçlarla birlikte cinsellikle ilgili ciddi rahatsızlık veren müstehcenlik gibi bazı eylem tiplerini özellikle çocukları koruma amaçlı olarak cezai müeyyide altına almıştır.
IV. Kavramlar ve Irza Geçme ile Irza Tasaddi Kavram Alanlarının Birleştirilmesi
Yasa ile ırza geçme terimi yerine ırza tasaddiyi de içerecek biçimde cinsel saldırı kavramının kabul edilmiş olmasını olumlu karşılamaktayız. Herşeyden önce yasanın, ceza yasasında uygulamada çelişkili kararlar verilmesinde payı olan diğer birçok kavram ikizini kaldırdığını belirtmekte yarar vardır. Uygulamanın, tasaddi ile ırza geçmeye eksik ya da tam teşebbüs arasında doğru dürüst bir ayrım çizememesi bu kararda etkili olmuş olabilir. Her koşulda yürürlükteki anlamı ile tasaddinin temel norm olup, yine eski anlamıyla ırza geçmenin bunun ağırlaştırılmış hali olmasından uygulama kolaylığı bekleyebiliriz.
Bilindiği gibi ırz kavramına “kadın hakları bakışı” çok farklıdır. Bu çerçevede, ırzın kadına ait bir değer olmadığı, erkeğin kadına atfettiği ya da erkeğin kadına sahip olmak bakımından kendinde gördüğü bir değer olduğu da belirtilmektedir. Bu buyutu içinde ırza geçme sözü, kadının cinsel saldırı dolayısı ile zedelenen temel özgürlük ve vücud bütünlüğü değerini anlatmaktan uzak bir sözdür. Yasa ile değiştirilmesi çok isabetli olmuştur.
Yine, yasa Alman Ceza Yasası’ndaki düzenlemelere parallel olarak küçüklere karşı yapılan cinsel saldırılarla ilgili olarak “çocuğun cinsel istismarı” kavramını getirmiştir. Buna göre onbeş yaşını doldurmamış her küçüğe karşı rızası olsun olmasın cinsel saldırı suçtur. Bu yaş grubu için de cinsel saldırı temel suç tipi olarak, vücuda organ veya cisim sokmak bu tipin ağırlaştırılmış hali olarak kabul edilmiştir.
V. Cebir Kavramı
Cebir, ceza hukukunun en önemli kavramlarından biridir ve liberal özgürlükçü hukuk sistemlerinde meşru olanı gayrimeşru olandan ayırmada kullanılan en önemli felsefi anahtarlardan biridir. Almanya’da Ceza Yasası’nın cinsel saldırı suçunu düzenleyen 177. maddesinde 1997 yılında yapılan değişikliğe kadar kısmen ABD’nde cinsel suçlarda olduğu gibi bir cebir tanımı tartışması yapılmıştır. O vakte kadar, özellikle Alman Federal Mahkemesi eleştirilen bir çok kararında dar anlamda ve failin bedenine yönelik bir cebir uygulamasını ve mağdurun direnç göstermesini aramıştı. Mağdur, korku ya da çaresizlik yüzünden direnç gösterememiş ya da bir kaç kişinin tecavüzüne maruz kaldıktan sonra direncini yitirmesi nedeniyle daha sonraki faile rıza göstermek zorunda kalmışsa fiilde cebir unsurunun bulunmadığı kabul ediliyordu. Yeni yasal değişikliğe göre mağdurun kendi elinde savunmasız olmasından yararlanan failin fiilinde de cebir unsurunun gerçekleştiği kabul edilecektir. Yine, direnç hale göre anlamsız ise cebir gerçekleşmiş sayılacaktır. Şüphesiz savunmasız kavramı içine nelerin gireceği ve savunmasızlığı failin yaratmasının aranıp aranmayacağı ayrı bir tartışma konusudur. Savunmasızlıktan ne anlaşılacağı önemli bir sorun olarak ortaya çıkacaktır.
Türk Yasa koyucusun bu anlamda ağır bir norm ihdas etmek istediği ve örneğin bir diğerinin rızası olmadan cinsel ilişki kurmayı her koşulda suç sayan New York7 yasa koyucusundan da öte gittiği ve savunmasızlığı suçun temel maddi unsurunun içinde alternatif bir hal olarak görmekten öteye geçip şiddet sebebi kabul ettiği söylenebilir. Ancak yine de temel suç tipinde uygulanacak cebrin içeriği, kısmen 102. maddenin 1. fıkrası ile getirilen tanımda rıza kavramına açık olarak yer verilmemesi nedeniyle pek belirli değildir. Bu hali ile düzenleme, cinsel saldırı düzeyine ulaşabilecek cebir konusunda ABD ve 1997 yılına kadar Almanya’da yapılan tartışmalara Türkiye açısından yanıt vermekten uzaktır. İyi niyetli ve kadın haklarına değer veren bir yorumla belki şu yargıya varılabilir: Savunmasızlıktan yararlanma, şiddet sebebi olarak kabul edilmiş ise, temel suç tipindeki cebir de direnç kırmaktan ziyade, cinsel eyleme rıza gösterilmediğinin açıkça belirtilmiş olmasına karşın cinsel eylemde bulunma anlamına alınabilir. Fakat “savunmasızlıktan yararlanma şiddet sebebi başka, 102. maddenin 1. fıkrasına göre vücud dokunulmazlığı anlamına gelecek olan “cebir” uygulanması başka” da denebilir. Bu yaklaşıma yanıt olarak, vücud dokunulmazlığını ihlalin, yaralama kavramından farklı olduğu, o halde, cinsel saldırının gerçekleşmesi için ‘yaralama’ anlamına gelen bir bedensel cebir uygulaması gerekmediği, daha ziyade, mağdurunu psikolojik olarak korkutan, etki altına alan, direnç göstermeye gerek bırakmayacak ölçüde egemenlik kuran fiilleri de içerecek biçimde geniş olarak kabul edilmesi gereği de savunulabilir. Yasanın madde gerekçelerini bilmeden bu konudaki yaklaşımı belirlemek güçtür.
VI. Rıza Kavramı
Türk yasa koyucusunun, klasik ırza geçme suçu ile ilgili olarak çağdaş müelliflerin maddi unsurun parçası olarak gördüğü daha geleneksel bakanların ise hukuka aykırılığı ortadan kaldıran hal olarak gördüğü onam (“rıza”) kavramına bakışı nedir? Bu anlamda temel tanım önemlidir. 102. maddenin 1. ve 2. fıkraları:
(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl e[tmek] [ve]
(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi[nden]
sözetmektedir. Bu noktada önemli sorular ortaya çıkmaktadır. Vücut dokunulmazlığını ihlal kavramından 86. madde ile başlayan ikinci bölümde sayılı fiilleri mi anlayacağız? Eğer öyle ise cinsel davranışları, 86. madde ile düzenlenen ve vücud dokunulmazlığını ihlal eden diğer davranışlardan ayıran unsur ne olacaktır? Failin cinsel saiki mi, yoksa failin davranışlarına dış dünyada objektif bir gözlemci tarafından verilecek anlam mı? Mağdurun failin davranışlarına verdiği anlam mı? Bir ikinci soru da vücud dokunulmazlığının ihlali olarak yaralama suçunda rızanın ancak sınırlı hallerde hukuka uygunluk sebebi sayılabilmesi karşısında ırza geçmeyi vücud dokunulmazlığını ihlalin bir parçası olarak görmenin vücud dokunulmazlığını ihlal kavramı ile nasıl bağdaşacağı sorusudur.
Yine vücuda organ veya cisim sokulması da birinci fıkranın ağırlaştırılmış hali gibi görünüyor ve bazı soruları beraberinde getiriyor. Cezalandırılan “cinsel davranışlarla vücuda organ veya sair bir cisim sokmak” mıdır? Yoksa vücuda organ veya sair cisim sokulması bizatihi bir cinsel davranış mıdır? Bu bağlam içinde belki cinsel davranış yerine cinsel saik temelli bir düzenleme daha iyi olabilirdi. Ya da her türlü karışıklığı ortadan kaldıracak biçimde başkasına karşı rızası dışında cinsel eylemlerde bulunma eylemi yalın biçimde cezalandırılabilirdi.
Yine 4. fıkradaki “Suçun işlenmesi sırasında mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde cebir kullanılması durumunda kişi ayrıca kasten yaralama suçundan dolayı cezalandırılır” hükmü de akılları karıştırmaktadır. Suç tipinin maddi unsuru içinde direnç kırılması gereği açıklıkla ortaya konmadan bunun ötesindeki direnç kırmaları yaralama olarak cezalandırmak bu direnç kırma gereği de nereden çıktı sorularını uyandırmaktadır. Suç tipi, “cinsel eylemlerle mağdurun rızası dışında vücud dokunulmazlığını ihlal” midir yoksa “cinsel eylemlerle ve direnci kırarak vücud dokunulmazlığını ihlal” midir pek açık olarak belirli değildir.
Kişisel olarak, en önemli özgürlük değerlerimizden biri olan cinsel dokunulmazlık konusunda Amerikan tarzı bir ifade ile “hayırın hayır” anlamına gelmesini ve ceza yasa koyucusunun mağdurdan hayırdan başka dirençler göstermesini istememesi gerektiğini düşünmekteyiz. Bu suçun kriminolojik gerçeği de böyle bir yaklaşımı zorunlu kılmaktadır. Kadın ve erkek biyolojisi ve güç farklılıkları ortada iken ırzına geçilen kadından ciddi bir “hayır” dışında bir de “dayak yemesini” beklemek çağdaş gelişmelere aykırıdır. Ötesi bir norm ihdası sorunu değil, ispat sorunudur. Şüphesiz yasa koyucu, böylesi temel bir değeri saldırı altında olan ve saldırıya her hangi bir direniş göstermeden, kaçmaya çalışmadan yalnızca hayır diyen bir mağdurun bu değerine gereken önemi vermediği ve belki de rıza gösterdiği çıkarsaması yapabilir ancak bu çıkarsama sağlam kriminolojik verilere dayanılarak yapılmalıdır. Kriminal psikolojik veriler, özellikle ciddi korkunun mağdurlar üzerinde yarattığı dondurucu şok etkisi ile mağdurların “isteneni ve denileni yapma” eğilimine girdiğini çoktan göstermiştir. Bu alanda da kriminal psikolojinin verilerinden yararlanmak gerekmektedir. Şüphesiz, direnç kavramının da erkeğin sosyalleşmesine ait bir kavram olduğunu hatırlatmakta yarar vardır. Temel hürriyet değerlerine saldırıda bulunulan sıradan bir erkek sosyalleşmesi sürecinde öğrendiği davranış kalıpları içinde bedensel direnç gösterebilir. Ancak şiddeti tanımayan ya da daha az tanıyan ve daha az içselleştirmiş, hatta şiddete nasıl başvuracağını bilmeyen, bunu öğrenmemiş sıradan kadın için direnç kavramı da farklı algılanmalıdır.
Cinsel suçun özünün “mücerret istenmeyen cinsel ilişki olduğu”, buna eşlik eden cebir, tehdit vs. eylemler olmadığı da hatırlatılmalıdır.
Rıza ile dar anlamda cebrin maddi unsur içerisinde ilişkilendirilmesi gereksinimi, çoğu yasa koyucunun ırza geçme suçları bakımından “iftira” tehlikesini gidermeye yönelik çabalarının bir sonucu olarak ortaya çıkmıştır. Ancak ırza geçme suçlarında iftira olaylarının diğer suçlarla karşılaştırıldığında özellikli bir durum olarak ortaya çıkmadığı bilimsel verilerle tespit edilmiştir.8 Şüpheye yer vermeyecek şekilde cinsel davranışlara rıza göstermediğini belirtmek ırza geçmenin maddi unsuru bakımından ölçü olmalıdır. En azından ben yasanın 102. maddesinin birinci fıkrasını böyle anlıyorum.
VII. Cinsel Taciz Suçu
Yasa ile gelen bir yenilik de “cinsel taciz” suçunun “cinsel saldırı ve vücuda organ veya başka cisim sokmak” suçlarından ayrı olarak ve özellikle hiyerarşik ilişkiler çerçevesini şiddet sebebi olarak kabul edip cezalandırmak olmuştur (105.m.). Çok yaygın olan ve ırza geçme ve tasaddi derecesine varmayan taciz fiillerinin cezalandırılması son derece olumludur.
VIII. Davranış Biçimleri
Klasik anlamı içinde ırza geçme, özellikle erkek olan failin cinsel organının kadın olan mağdurun cinsel organına ithali olarak anlaşılıyordu. Yeni yasa yasası, 1997 reformunu yapan Alman yasa koyucunun kabul ettiği gibi anal ve oral yolları da ırza geçmenin maddi unsuru içine sokmuş görünmektedir. Organ ve cisim sokulması birinci fıkrada tanımlanan cinsel saldırının ağırlaştırılmış bir hali olarak düzenlenmiştir. Bu bağlamda farklı sistemler farklı farklı tercihleri ortaya koymuşlardır. Örneğin New York Ceza Yasası, sodomiyi ayrıca ama ırza geçme ile aynı ağırlıkta başka bir suç olarak düzenlemiş, vücuda organ yerine cisim sokulmasını daha az cezalandırmış, yine örneğin vajinaya parmak sokulmasını ırza geçme (“rape”) olarak değil, ağır cinsel saldırı (“aggravated sexual abuse”) olarak düzenlemiştir.9 Alman yasa koyucu, her türlü duhulü yeterince aşağılayıcı olmak kaydı ile ırza geçme olarak cezalandırmıştır.10 Bu konu toplumsal tercih sorunudur, önemli olan yukarıda sayılan tüm fiilleri parallel olarak cezalandırmaktır, adı ne biçimde konulursa konulsun herbirinin ciddi suçlar olduğu ortadadır.
Yine yasa, mağdurlar bakımından cinsiyet farklılaştırmasına gitmemiş ve hem erkek cinsini hem kadın cinsini hem potansiyel fail hem de potansiyel mağdur olarak kabul etmiştir. Ağırlaştırıcı neden olarak öngörülen “suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh saglığının bozulması hali” belki bu alanda kadın ve erkek mağdurlar arasındaki farklı “bedensel ve duygusal” yaralanmalara yanıt vermek üzere tasarlanmış bir norm olarak mağdurlara verilen zarara göre kalibre edilebilen bir düzenleme olabilir.
Yeni normlara göre mağdura dokunmak gerekecek midir? Bu sorunun yanıtı vücut dokunulmazlığını ihlal kavramından ne anlayacağımıza bağlıdır. Kavramı dar alır isek dokunmanın gerekeceği geniş anlamda ise, dokunma olmadan da cinsel saldırının gerçekleşebileceği kabul edilebilir. Yasa koyucu gerekcesinde bu konuya açıklık getirmelidir. Dokunmanın gerekmemesi, cinsel saldırı fiillerini taciz fiillerinden ayırmayı zorlaştıracaktır.
Yine yasa reşit olan mağdurlar söz konusu olduğunda cinsel davranışlarla vücud dokunulmazlığının ihlalinden, 15 yaşını tamamlamayan çocuklar söz konusu olduğunda bunlara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranıştan, 15-18 yaş grubu mağdur küçükler bakımından ise cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlardan sözetmiştir. Bu üç davranış kalıbından en geniş korumayı şüphesiz 15 yaşını tamamlamayan çocuklar söz konusu olduğunda geçerli olan her türlü cinsel davranış ifadesi getirmektedir. Ancak cinsel davranışlarla vücud dokunulmazlığını ihlal ile cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar arasındaki farkın ne olacağı belirli değildir.
Silah kullanılması vs. unsurların şiddet sebebi olarak vücud dokunulmazlığına karşı suçlarla parallel hale getirilmesi olumludur.
IX. Cinsel Amaçlı Hürriyeti Tahdit
Yasa, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma fiillerini cezai müeyyide altına alan 109. maddenin 5. fıkrası ile suçun cinsel amaçla işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek bir yıldan beş yıla kadar olabilecek cezaların yarı oranında artırılacağını düzenleyerek, eski yasa sistemi ve içeriğinden tümü ile ve çok isabetli olarak ayrılmıştır. Eski yasaca “kaçırma” adı verilen cinsel amaçlı hürriyeti tahdit de artık hürriyet değerini ihlal eden bir davranış olarak değerlendirilmiştir. Yine “kız ve kadın, erkek kaçırmak” ifadesi yerine hürriyeti tahdit ifadesi daha olumludur. Kaçırılanın evli ya da bekar olmasıcezalandırma bakımından bir farklılık arzetmeyecektir. Evlenme halinde ceza kaldırılmayacaktır. Evlenme maksadı cezada indirim sebebi olmayacaktır.
X. Küçüklerle Cinsel İlişki
A. Genel Olarak
Yasa Alman Ceza Yasası’ndaki düzenlemelere parallel olarak küçüklere karşı yapılan cinsel saldırılarla ilgili olarak çocuğun cinsel istismarı kavramını getirmiştir. Buna göre onbeş yaşını doldurmamış her küçüğe karşı rızası olsun olmasın cinsel saldırı suçtur. Rızanın bulunmaması ya da cinsel saldırının vücuda organ veya sair cisim sokulması suretiyle yapılması da fiillerin ağırlaştırılmış hali olarak kabul edilmiştir.
Onbeş yaşını doldurmuş olan küçüklerle rızaya dayalı cinsel ilişki konusunu ise 104. madde düzenlemektedir. Bu halde failin mağdurdan beş yaş büyük olması halinde ceza artırılacaktır. Ancak yasa bu yaş grubu için cinsel ilişki anlamına gelmeyen cinsel davranışların rızaya dayalı olarak gerçekleştirilmesi halinde bir cezalandırma öngörmemektedir. Böyle davranışların 102. maddenin 1. fıkrası koşulları gerçekleştiğinde bu maddeye göre cezalandırılabileceği düşünülebilirse de, çocuğu cinsel ilişki gerçekleştirmeden cinsel nesne olarak kullanma, daha sonraki cinsel ilişkiye hazırlama, fuhşa itme, hazırlama, pornografik nesne olarak kullanma vb. birçok fiilin, cinsel ilişki derecesine varmayan cinsel davranışlarla yapıldığı bilindiğine göre bu bağlam içinde de uygun ve daha açık bir norm getirilmesi çok önemlidir. Kaldı ki 15-18 yaş grubu çocuklarına karşı girişilen bazı cinsel davranışlar vücud dokunulmazlığını ihlal aşamasına gelmeyebilir.
Yasaya göre onbeş yaşından büyük küçüklere yapılan cinsel saldırının ya da onlarla gerçekleştirilen cinsel ilişkinin cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen dayalı olması halinde 103. maddenin 1. fıkrasının b bendine göre cezalandırılacaktır.
B. Mağdur Bakımından Çocuklarla Küçükler Ayrımı
Yasa 15 yaşı doldurmama ve 18 yaşı doldurmama ayrımını esas almıştır. Bu çerçevede, mağdurların yaşı bakımından 0-11 (ya da 12), 11 (ya da 12)-15 ve 15-18 ayrımının esas olmasını savunmaktayız. Ergenlik çağının başlangıç dönemine gelmemiş, cinsel gelişimi göstermeye başlamamış çocuklar bakımından maddi fiilillerin ağırlığı çok daha büyüktür. Bu noktada tıbbi gerçekleri yinelemek gereksizdir. Cinsel organları gelişmemiş olan çocuklar üzerinde gerçekleştirilmeye çalışılan cinsel ilişkiler çocuğu fizyolojik ve psikolojik olarak çok daha fazla yaralamakta ve çok daha büyük bir acı vermektedir. Rıza kavramı ile birlikte maddi fiilin mağdurlar üzerindeki ağır sonuçları şüphesiz bir ayrımı zorunlu kılmaktadır. Ancak belirli bir yaşa kadar, örneğin onbir, oniki yaşına kadar rıza kavramı cezalandırma ölçütü olmamalıdır. Yine ergenlik döneminin başlangıcına girmemiş çocukların her türlü cinsel temastan uzak tutulmaları gerektiği de açıktır. Bu anlamda yasa minimalist yaklaşımını bırakmalı ve ergenlik çağını esas alan üçlü bir ayrım getirmelidir. Bu yapılmaz ise 15 yaşından küçükler söz konusu olduğunda rızaya dayalı olarak farklı cezalar getirilmesi yoğun eleştirilere maruz kalacak, ancak, rıza olsun olmasın aynı cezaların verilmesi de (özellikle erken olgunlaşmış 13, 14 yaş grubu için rızanın yine de belirli bir rolü olacağı için) eleştiriye maruz kalacaktır. Yine onbeş onsekiz yaş arası çocuklar söz konusu olduğunda rızaya dayalı olarak gerçekleştirilen “tasaddi fiilleri” cezasız mı bırakılmak istenmiştir sorusu da açıklıkla yanıtlanmalıdır.
C. Yaş Sınırları mı Temel Ölçüt Olarak Önemli Olmalı Mağdurun Psikolojik ve Cinsel Olgunluğu mu?
Yukarıdaki tartışmalarla ilgili olarak yaş sınırları yerine “çocuğun fiilin anlam ve sonuçlarını kavraması” ölçütü ile birlikte “cinsel olgunluğa ulaşmış olması” da esas olabilir. Ancak fiilin anlam ve sonuçlarını kavramanın ceza hukukunda genel olarak faile özgü bir ölçüt olduğu ve mağdurda bunu aramanın uygun olmadığı da söylenebilecektir. Bu bakımdan yasanın 15-18 yaş grubunda ek olarak böyle bir ölçüt getirmesi sorgulanmalıdır. 0-15 yaş grubu daha fazla korunacaksa, bu gruba dahil edilen 15-18 yaş grubu içinde fiilin anlam ve sonuçlarını kavrayamama cezalandırılan fiillerin ağırlık derecesinin bir unsuru olarak mağdurda daha büyük etki yarattığı için fiilin anlam ve sonuçlarını kavramaya göre daha büyük bir “”kötülük” olarak mı düşünülmüştür? ”Önemli olan cinsel olgunluğa ulaşmış çocukla, bu olgunluğa ulaşmamış çocuk ayrımını ortaya koyabilmektir. Cinsel olgunluğa ulaşmış olan çocuk yine de fiilin anlam ve sonuçlarını kavrayamıyor olabilir, bu durum özellikle vücuda organ ve cisim sokmanın dışındaki cinsel saldırılar için ek bir ölçüt olabilir. Yasa onbeş yaşını tamamlamamış çocukların cinsel olgunluğa ulaşmamış olduğunu kabul etmiş görünse de bu çocuklar bakımından dahi bir “rıza ile”/ “cebren” ayrımı yapmış ve buna göre farklı farklı cezalandırma ölçüsü getirmiştir. Oysa en azından onbir, oniki yaşının altındaki çocuklar bakımından (yani cinselliğin anlamını kavramaktan bütünü ile uzak çocuklar bakımından) rızanın bir öneminin olmaması gerekirdi.
1. Reşit İle Reşit Olmayanlar Arasındaki Cinsel İlişki
Yasa böyle bir ayrımdan ziyade onbeş yaşını dolduran küçüklerle rızaya dayalı cinsel ilişki kurulmasını suç saymış ve fail ile mağdur arasında beş yaş olması durumunda cezayı indirmiştir. Beş yaş ölçütü aynı şekilde bir çok ülke yasasında mevcuttur ve bir sınır çizilmesi zorunluluğunun gereğidir.
2. Küçükler Arasındaki Cinsel İlişki
Onsekiz yaşından küçüklerin kendi aralarındaki cinsel ilişkilerinin akıbeti ise biraz muğlaktır. Yasanın felsefesine göre temel suç tipi “cinsel saldırı” olduğuna ve hem kadın hem de erkeklerin buna maruz kalabilecekleri kabul edileceğine göre örneğin biri onaltı diğeri onyedi yaşındaki çocuklar arasında rızaya dayalı cinsel davranışlar ya da cinsel ilişkide fail kim olacaktır mağdur kim olacaktır? Eğer 104. maddedeki “Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi” sözünden reşitleri anlayacaksak sorun yoktur. Kişi teriminden reşitlerin dışında küçükleri de anlayacak isek, her iki tarafın da hem mağdur hem de fail olduğu (hatta işin içine organ sokma girdiğinde normal cinsel ilişkide sadece erkeklerin fail olabileceği ) komik bir tablo ile karşı karşıyayız demektir.
3. Küçüklerin Fuhuş Amaçlı İstismarı
227. madde bu hususta yeterli koruma sağlar görünse de cinsel saldırı fiillerinin hem fuhuş suçu ile hem insan ticareti suçu ile bağlantılandırılması da önerilebilir. Bu bağlamda küçüklere fuhuş ve insan ticareti suçuna önayak olma saiki ile girişilen cinsel davranışlar söz konusu olduğunda cezaların artırılması önerilebilir. Benzer hükümler Alman Ceza Yasası’nda mevcuttur.
D. Küçüklerin Cinsel İstismarı Suçlarında Pornografi Saiki Şiddet Sebebi Olmalı mı?
Yine çocuk pornografisinin hem internette hem de internet dışı ortamda gerçekleşen artan tehdidi karşısında bu suçla mücadelede daha ileri gitmek ve cinsel suçların pornografik amaçlı gerçekleştirilmesinde ceza artırımına gitmekte yarar olabilir. Benzer düzenlemeler Alman Ceza Yasası’nda mevcuttur.11 Bu anlamda yasanın 226. maddesinin 3. fıkrası müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları kullanan kişileri cezalandırmaktadır. Belki, bu hükmü müstehcenlik suçunun içinde değil de cinsel saldırı suçunun içinde ve saldırının türüne göre cezalandırarak değerlendirmek gereklidir.
XI. Sonuç
Yasanın, cinselliği bir özgürlük değeri olarak ele almasını, cinsel suçları ağırlığı ile orantılı olarak eski yasadan daha yüksek cezalarla karşılamasını ve cezalandırılabilir davranış biçimlerini çeşitlendirerek korumayı genişletmesini çok olumlu görmekteyiz. Bu durum Batı Avrupa trendine paraleldir. Eski kavramların terkedilip yerine daha iyi olan yenilerinin getirilmesinde ise eleştirilecek hiç bir yön yoktur. Yine de dili yetkinleştirmeye yönelik çabalar sürdürülmelidir. Eski yasanın, özellikle cinsel suçlar rejimi bakımından dili bugünki dilsel-kültürel düzlemde hem oldukça eski hem de erkek-egemen idi. Her ne kadar ırza geçme ifadesi kulağa cinsel saldırı ifadesinden daha ciddi, daha ağır, daha aşağılayıcı gibi gelse de, erkeklerde, -bu fiillerin ağırlıklı mağduru olan- kadınlara karşı (herhangi bir suçun mağduru olmuş diğer kimselere karşı duyulan) empati duygusunu yaratmaktan uzaktır. Yaratılan duygu, ırza geçen erkeğe karşı “ayıp etmiş, çok ileri gitmiş” duygusudur. Her koşulda ortalama Türk toplumunda, “ırzına geçilen kimse” insan onuru zedelenmiş biri olarak görülmekte, aşağılanmakta ve birincisi cinsel saldırı fiili ikincisi de toplumsal karalanma olmak üzere iki kere mağdur edilmektedir.12 Oysa “cinsel saldırıya” maruz kalan kişi, artık, toplum tarafından diğer suçların mağdurları gibi onurunu yitirmemiş ancak çok ağır bir suça maruz kalmış ve yalnızca fai tarafından aşağılanmış kimse olarak algılanmalıdır. Dilsel değişiklikler toplumsal psikolojiyi de etkileyebilir. Irz erkeğe ait bir değerdi. “Evli kadın” erkeğe ait sanılmakta idi. Bekaret, erkeğin güvencesi ve koruması altında olmalıydı. Erkek, cinsel arzularını tatmin için ırza geçer, evlenmek için kaçırırdı. Evlenirse sorun kalmazdı. Küçük kızı kaçırmak, onun hürriyet değerine değil, babasının aile değerlerine saldırı idi! Bugün bu anlayışlar kökünden sarsılmıştır. Yine cinsel saldırı, erkeklerin maruz kalabileği cinsel saldırı fiillerini ve özellikle fiili livatayı daha açıkça kapsayacak biçimde genişletilmiştir. Toplumda bu fiiller de oldukça yaygındır ve belki kadınlara karşı yapılan cinsel saldırılardan daha geniş bir “karanlık alan”13 içindedir. “Kız” olsun “oğlan” olsun çocuk istismarı, ayrıca ve uygun kavram çatısı altına alınarak düzenlenmiştir. Bu konuda ilgili başlık altında yaptığımız eleştiriler gözönünde tutulmalıdır.
Cinsel saldırı temel suç tipini ve bunun ağırlaştırılmış hali olan vücuda organ veya cisim sokmak kalıplarını olumlu bulmaktayız. Bu anlamda coitus’tan anal penetrasyona, oral cinsel saldırıya, mastürbasyona zorlamaktan elle sarkıntılığa kadar farklı davranış tipleri ve bunların farklı farklı mağdurlarında yaratabilecekleri etkinin hem kabul edilen ceza tayin marjı içinde hem 102. maddenin 6. fıkrası ile gelen “suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, on yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur” şiddet sebebi ile karşılanması düşünülebilir. Her koşulda genel hükümlerde düzenlenen ceza, somut belirlenmeyi düzenleyen 61. madde hükümlerine göre kalibre edilebilir. Ancak yukarıda belirttiğimiz gibi yasada bu alanda yer yer suç tiplerinin açık ve belirli olarak tanımlanması ilkesi bakımından bazı sorunlar vardır. Bu sorunların en başında cinsel saldırı hukukunda yetişkinler bakımından “rıza” ve “cebir” kavramının belirlenmesi ve işlerlik düzlemlerinin açıklığa kavuşturulması bulunmaktadır.
Yine onbeş yaşından küçükler söz konusu olduğunda rızaya dayalı/cebren ayrımı yapılması ama yapılmaması da eleştirilere maruz kalabilecek bir konudur. Bu ciddi bir ikilemdir ve rızaya dayalı olup olmama ayrımının biraz daha düşük yaştan, örneğin oniki, onüç yaştan yukarı doğru yapılması ile çözüme kavuşturulabilir. Küçükler arasındaki cinsel ilişki konusu da açık bir düzenlemeye kavuşturulmalıdır. Çocuğun cinsel istismarı müstehcenlik, fuhuş ve insan ticareti normları ile şiddet sebebi ilişkisi içinde bağlantılandırılmalıdır. Çalışmamızda değindiğimiz eleştirel noktalar değerlendirilip bir kez daha gözden geçirilirse cinsel ceza hukuku daha çağdaş ve eksiksiz olacaktır.
Her koşulda yasayı hazırlayanlara, bize, “bekaretin kaybının önemi”,” evli veya bekar kadının kaçırılması ya da ırzına geçilmesinde farklı uygulamaların olması gerekip gerekmediği”, “ırza geçenin ırzına geçilenle evlenmesinin cezasızlık sebebi olup olmayacağı”, “evlilik içinde ırza geçmenin cezalandırılıp cezalandırılmayacağı” gibi çağdışı, demode ve yanıtları çok açık konuları tekrar tekrar tartışmayı bırakıp, bu alanda bugün çağdaş dünyada süregelen tartışmaları yapma fırsatı verdiği için şükran borçluyuz. Türk cinsel ceza hukukunda “akıl çağı” başlamıştır ve Türk ceza hukukçusu bu çağın sürmesi için elinden gelen çabayı göstermelidir.
* Yasanın 12. 05. 2004 tarihi itibarı ile geniş bir değerlendirilmesini TBB Dergisi’nin Temmuz 2004 sayısında yayınlanan makalemizde yapmış bulunuyoruz.
1 Gerçekten, cinsel saldırının bir özgürlük değerini ihlal ettiği kabul edildiğinde, bu değerin “evlenme” ile tamir edilemeyeceği de kabul edilmek zorundadır. Oysa fiiller aile düzenine ya da edep törelerine karşı fiiller olarak görülürse, zedelenen “sistemin” evlenme ile yeniden tamiri mümkündür.
2 Bu durum örneğin ihtiyari sarhoş ya da “tehlikeli ortamlara kendi isteği ile giren” kimseleri mağdur kabul etmemek anlamına gelecekti.
3 Çalışmada yer tasarrufu sağlamak amacıyla dipnotlara çok sınırlı olarak yer verilmiştir. Her türlü dayanak yazarın didemaydin@mac.com adresine yazarak elde edilebilir. Aynı makale kısa bir süre içinde kaynaklı olarak da yayınlanacaktır.
4 Fatih Yavuz, Adli Tıp Dergisi, 12, 155-160 (1996).
5 Azınlıkların hassasiyetlerini gözönüne alan, özenli ve incitici olmaktan uzak.
6 Kendiliğinden kötü, içsel olarak yasaklanmış.
7 New York Penal Law, Sec. 130.55.
8 Sabine Sczesny & Kerstin Krauel, Ergebnisse psychologischer Forschung zu Vergewaltigung und ihre Implikationen für das Gerichtsverfahren,1996 Monatsschrift für Kriminologie 338.
9 New York Penal Law, § 130. 66.
10 StGB, Art. 177 II.
11 § 176 a II StGB.
12 Kriminolojide ikincil mağduriyet (“secondary victimization”) adı verilen durum.
13 Kriminolojide suçların bir bölümünün türlü sebeplerle şikayet edilmemesi, açığa çıkmaması olgusu karanlık alan suçluluğu (“dark field criminality”) olarak adlandırılmaktadır.
[AB1]Adam Öldürme
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Yeni Türk Ceza Kanununu’nda Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Öykü Didem Aydın'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Yeni Türk Ceza Kanununu’nda Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar
