|
SORUŞTURMA EVRESİNDE ŞÜPHELİNİN SAVUNMA HAKKI ve MÜDAFİ YARDIMINDAN FAYDALANMASI
Öğr. Gör. Fatih BİRTEK*
GİRİŞ
5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre soruşturma evresi, kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evredir. Bu evrede Cumhuriyet Savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hali öğrenir öğrenmez, kamu davası açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar ve maddi gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için emrindeki adli kolluk görevlileri marifetiyle şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür. (CMK 160/1,2)
Görüldüğü üzere 5271 Sayılı C.M.K, Cumhuriyet Savcısı’nı salt iddia makamı olarak görmemekte; iddia etmek görevinin yanında, şüphelinin lehine deliller toplamakla ve şüphelin haklarını korumakla yükümlü bir makam olarak düzenlemektedir.
Ceza yargılaması, tez-antitez ve sentez (iddia-savunma-yargılama/hüküm) olarak adlandırılabilecek üçlü bir sacayağı üzerine oturmaktadır. Bu üçlü sacayağından oluşan faaliyetler bütünün amacı, maddi gerçeğe ulaşmaktadır. Ancak çağdaş ceza yargılaması sisteminde ne pahasına olursa olsun maddi gerçeği ulaşmak gibi bir prensip bulunmamaktadır. Gerçekte modern ceza yargılamasının amacı, hukuk kurallarına ve hukuk devleti ilkelerine uygun faaliyetlerle maddi gerçeğe ulaşmaktır. Maddi gerçeği ulaşmak için olsa dahi, dokunulamayan ve korunması gereken yüksek değerler vardır.[1] Bu değerlerin dokunulmazlığından hareketle, ceza yargılamasının amacı “insan haklarına saygı göstermek suretiyle maddi gerçeği araştırmak” şeklinde ifade edilebilir.[2]
Ceza Muhakemesi Kanunu’nda soruşturma evresine maddi gerçeği araştırmak görevi doğrudan doğruya Cumhuriyet Savcısına verilmiştir. Mülga 1412 Sayılı CMUK ta, kolluğun suçluları aramak ve işin aydınlatılması için acele tedbirleri almak konusunda görevli olduğunu düzenleyen 156. Madde hükmüne 5271 Sayılı C.M.K. da yer verilmemiştir. 5271 Sayılı C.M.K. “Adlî kolluk görevlileri, elkoydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve bu Cumhuriyet savcısının adliyeye ilişkin bütün emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür” (C.M.K. m. 161/2) hükmüne yer vermekle, soruşturma evresinin bütünüyle Cumhuriyet Savcısı’nın emir ve talimatları doğrultusunda yürütüleceği bir sistemi benimsemiştir.
Çalışmamız kapsamında öncelikle, soruşturma evresinin önemi ve amacı açıklanacak ve bu açıklamadan sonra gözaltına alınan veya yakalanan şüphelinin ifadesinin alınması ve şüphelinin soruşturma evresinde sahip olduğu haklar (temel olarak susma ve savunma hakkı) ve özellikle müdafi yardımından faydalanma hakkı incelenecektir.
Çalışmamız, konuların ele alınışı bakımından, teorik bir çalışma olmayıp daha çok uygulamaya yönelik problemlerin ortaya konulması ve bu problemlere ilişkin çözüm önerilerini içerdiğinden zorunlu olmadıkça teorik tartışmalardan kaçınılmıştır.
2. SORUŞTURMA EVRESİNİN ÖNEMİ ve AMACI
Suç şüphesinin adli mercilerce öğrenilmesinden başlayarak Cumhuriyet Savcısı ve onun emir ve talimatı ile adli kolluk görevlileri, maddi gerçeğin ortaya çıkarılması amacıyla soruşturma evresinde bir dizi faaliyet gerçekleştirmektedir. Bu faaliyetler gerçekleştirilirken, ceza yargılaması için yukarıda sözü edilen insan haysiyetine saygı ve hukuk kurallarına bağlılık ilkesi hiç şüphesiz soruşturma evresi için de geçerlidir. Buradan hareketle soruşturma evresinde, soruşturmanın odağı şüpheli olsa da, şüphesi sadece bir obje olarak kabul edilemez. Şüphelinin savunma hakkı, kovuşturma evresi için olduğu kadar soruşturma evresinde de var olduğu için şüpheli aynı zamanda yargılamanın bir sujesi/tarafıdır ve tek başına ya da müdafii ile birlikte savunmayı oluşturmaktadır.[3]
Soruşturma evresinin amacı, kamu davası açılmasına gerek olup olmadığının ortaya çıkarılmasıdır.[4] O halde, Cumhuriyet Savcısı bu amaca ulaşmak için, delilleri bulmak, koruma altına almak ve (yeterli şüpheye ulaşmış ise) olayı mahkeme önüne götürmek ile görevlidir.[5]
Cumhuriyet Savcısı, eldeki delilleri göre, yapılacak muhakemede sanığın mahkûm olması ihtimali beraat etmesi ihtimalinden daha kuvvetli ise yeterli şüpheye ulaşmış olur[6] ve yeterli şüpheye (yeterli delile) ulaştığı anda da kovuşturma mecburiyeti ilkesi gereği kamu davası açmak zorundadır. (CMK 170/1)
Kovuşturma evresinde mahkeme, işlendiği ve suç oluşturduğu iddia edilen bir olayı delillerle tekrar canlandırmaya çalışacaktır.[7] Bu canlandırmanın başarısı ise hiç şüphesiz soruşturma aşamasında elde edilen ve korunarak kovuşturmaya aktarılan hukuka uygun ele geçirilmiş deliller ile orantılıdır.
Ceza yargılamasının soruşturma evresi hem soruşturma ve kovuşturma makamları hem de şüpheli bakımından önemlidir. Soruşturma aşamasında atılan ilk adımlar, genellikle belirleyicidir ve kovuşturmaya yol göstericidir. Eğer gereken önem gösterilmez ise, soruşturma evresinde ortaya çıkan yanlışlar, genellikle daha sonra düzeltilemezler.[8]
Soruşturma evresinde şüpheli hakkında yapılacak muameleler, şüpheliye tanınan haklar ile sınırlandırılmıştır. Şüpheli sadece bir yargılama objesi olmadığı için belli haklara sahiptir ve bu haklar ihlal edilerek icra edilen işlemlerin hukuki geçerlilikleri de bulunmamaktadır. Bu sebepledir ki, şüphelinin susma hakkının bulunduğu bir sistem içerisinde, şüphelinin soruşturmaya aktif olarak katılma zorunluluğu bulunmamaktadır.[9]
3. YAKALANAN veya GÖZALTINA ALINAN ŞÜPHELİNİN İFADESİNİN ALINMASI
Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre: “Şüphelinin kolluk görevlileri veya Cumhuriyet savcısı tarafından soruşturma konusu suçla ilgili olarak dinlenmesi” ifade alma olarak tanımlanmaktadır (CMK 2/1,g). İfade alma işlemi, suça katılan kişilerle (örneğin mağdur, tanıklar veya sanık) kriminal taktik esaslarına göre planlanarak hazırlanıp yürütülen bir görüşmedir.[10]
Her ne kadar Ceza Muhakemesi Kanunu ifade almanın kolluk görevlilerince de yapılabileceğine yer verse de; kolluk görevlileri kendiliğinden ifade almaya yetkili değildir. Çünkü Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 161/2 ve 2559 Sayılı PVSK’nın 5681 Sayılı Kanun’un 5. maddesi ile değişik Ek 6/4 hükümleri uyarınca, ancak Cumhuriyet Savcısının emir ve talimatı ile ifade almaya yetkilidir.[11] Bu düzenlemeden hareketle Cumhuriyet Savcısı ifadeyi kendisi alabileceği gibi CMK 161/1 uyarınca kolluk marifetiyle de ifade aldırabilecektir. Ancak şüphelinin ifade alacak olan organı seçme hakkı bulunmamaktadır.[12] Bununla birlikte istisanen belli kanunlar bakımından ifadenin mutlaka Cumhuriyet Savcısı bakımından alınması zorunluluğu da söz konusu olabilir.[13]
İfade alma, suç konusu hakkında bilgi edinme amacıyla yapılır. İfade almak suretiyle elde edilen bilginin iki fonksiyonu bulunmaktadır. Bunlardan birincisi, ifade alma şüpheli açısından bir savunma aracıdır ve ikinci olarak da, ifade alma soruşturma makamlarının gerçeğe (maddi gerçeği) ulaşmasına yardımcı olur.[14]
İfadenin hangi yöntemle, nerede ve ne zaman alınacağı konusunda kanunda açık bir hüküm bulunmamaktadır. İfade, soru-cevap şeklinde olabileceği gibi, şüphelinin beyanının kâğıda geçirilmek suretiyle sözlü olarak da alınabilmesi mümkündür. Her iki yöntem bakımından da uygulamada sorunlar ortaya çıkmaktadır. Öncelikle soru cevap şeklindeki ifade almada, şüpheli söylemiş olduğu ifade tutanaklara geçtikten sonra bundan dönme imkânı bulunmamaktadır. Yazılı olarak ifade almada ise, şüphelinin maddi gerçek yerine, kafasında bir olay kurgulayarak ve olayı saptırarak hikâyelendirme yapması mümkündür. Her iki ifade alma biçimi için genel bir problem de, kolluğun ifadeyi bir güzel yazı biçimine dönüştürmesidir. Gerçekte ifadenin, şüphelinin ağzından çıktığı biçimiyle ve aynı akıcılıkta yazılması zorunludur. Kolluk sırf ifadeyi Türkçeleştirmek- hukukileştirmek ve yazım kurallarına uygun bir hale getirmek maksadıyla ifadenin özünü değiştirebilmektedir.
Kanaatimizce ifadenin soru-cevap ve dikte ettirme (anlatımın tutanağa geçirilmesi) usullerinin karma bir biçimde uygulanarak yapılması maddi gerçeğe ulaşma amacına daha çok hizmet edecektir. Öncelikle ifade, suç konusu hakkında soruşturma makamlarının bilgi alma vasıtası olduğuna göre ifade almada soru-cevap tekniğinin baskın olarak uygulanması gerekmektedir. Bunun yanında özellikle olayın oluşu sırasında meydana gelen eylemleri anlamak ve şüphelinin jest ve mimikleri ve davranışlarını gözlemlemek bakımından da belli bölümlerde dikte ettirme ( sözlü anlatımın tutanağa geçirilmesi) metodu benimsenmelidir. Ayrıca ikinci bir yöntem olarak da, soru-cevap ya da anlatımdan sonra şüphelinin söylediklerini –mümkünse- kendi el yazısı ile yazarak yazılı hale getirmesi ve kolluk tarafından tutanağa geçirilen metne eklenmesi de; maddi gerçeğe ulaşma açısından ifadenin yazım ya da anlatım kaynaklı farklılaşmasına engel olabilir.
Ceza Muhakemesi Kanunu yakalama ve gözaltına almayı iki farklı koruma tedbiri olarak düzenlemiştir. Yakalama, suç işlediğinden şüphe edilen kişinin ele geçirilmesini, gerekiyorsa tutuklanmasını ve böylece ceza muhakemesinin sağlıklı bir şekilde yürütülmesini sağlamak amacıyla, henüz bir tutuklama kararı olmadan kişi özgürlüğünden mahrum edilmesidir.[15] Yakalama CMK m. 90’da düzenlenmiştir. Söz konusu madde, yakalama yapılabilecek halleri ve yakalama yapabilecek kimselerin kimler olduğunu açıkça düzenlemiştir.
CMK ya göre: “Kolluk, yakalandığı sırada kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri aldıktan sonra, yakalanan kişiye kanunî haklarını derhal bildirir.” Ancak bu bildirim usulen yapılmış bir bildirim ya da bir belge imzalatmak biçiminde değil, aydınlatıcı bir bildirim-bilgilendirme olmalıdır. Şüpheli, haklarının hangileri olduğunu ve ne şekilde kullanabileceğini açıkça bilmelidir ve bu haklar ve hakların nasıl kullanılacağı şüpheliye açıkça anlatılmalıdır. Uygulamada kişiye yakalanması anında haklarının açıkça anlatılması yerine, polis merkezinde ve matbuğ bir belge imzalatmak suretiyle hakların bildirilmesi yoluna gidilmektedir. Böyle bir uygulama şüphelinin savunma ve adil yargılanma hakkını kısıtlamaktadır. Çünkü, suç şüphesi altına bulunan bir kimsenin matbuğ formda yer alan hakların ne anlama geldiğini okuması-anlaması ya da bu hakları ne şekilde kullanacağını bilmesi her zaman mümkün olmayabilir.
Kaldı ki, Yakalama İfade Alma ve Gözaltına Alma Yönetmeliği madde 6/5 te:
“Yakalanan kişiye, suç ayrımı gözetilmeksizin yakalama sebebi ve hakkındaki iddialar ile susma ve müdafiden yararlanma, yakalanmaya itiraz etme hakları ile diğer kanunî hakları ve itiraz hakkını nasıl kullanacağı, herhâlde yazılı, bunun hemen mümkün olmaması hâlinde sözlü olarak derhâl bildirilir.” denilmekle, kanuni hakların bildirilmesinin açıkça, sözlü ve aydınlatma şeklinde olması gerektiği düzenlenmiştir[FONT='Arial TUR','sans-serif'].
[FONT='Arial TUR','sans-serif'] Şüpheli kanuna uygun olarak yakalanıp, yakalama sebebi bildirildikten ( PVSK m. 13/4) ve hakları hatırlatıldıktan sonra, yasal gözaltı süreleri işlemeye başlar. Gözaltına almada yapılacak en önemli işlem şüphelinin ifadesinin alınmasıdır. Yukarıda sözü edildiği üzere, Cumhuriyet Savcısı kendisi ifade alma işlemini yapabileceği gibi kolluğa da ifade alma işlemini yaptırabilir. Şüphelinin bir ya da birkaç kez ifadesine başvurulabilir. Ancak aynı olayla ilgili olarak ifade almış olan kolluk ikinci kez ifade alma işlemini yapamaz ( CMK 148/5).
Şüphelinin gözaltına alınmasını müteakkip, ifadesini alınmasının yanında bir de davet üzerine ifadesinin alınması söz konusudur. Öncelikle şunu belirtmek gerekir ki, polis, bilgisine başvurmak istediği kişilere soru sorma hakkına sahiptir. 2559 Sayılı PVSK’nın 15. maddesine göre:
“Polis; yaptığı tahkikat esnasında ifadelerine müracaat lazım gelen kimseleri çağırır ve kendilerine lüzumu olan şeyleri sorar”.
Bununla birlikte, davet edilen kişilerin polisin yapmış olduğu davete uymamaları durumda, polisin söz konusu davet edilen kişileri zorla getirme yetkisi yoktur. Eğer böyle bir yola müracaat edilir ise, bu durumda haksız yakalama söz konusu olacak ve CMK m. 141/1,a uyarınca koruma tedbirleri nedeniyle tazminat gerecektir.
Ancak Jandarma bakımından farklı bir düzenleme bulunmaktadır.[FONT='Arial TUR','sans-serif'] 17/12/1983 tarih ve 18254 Sayılı Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetkileri Yönetmeliği’nin 36/1,a maddesinde:
“Yapmakta olduğu soruşturmalarla ilgili olarak veya bir görevi yerine getirmek amacıyla bilgi ve görgüsüne başvurulması gereken kişileri çağırır ve kendilerinden gerekenleri sorabilir” ve yine aynı maddenin 3. bendi uyarınca da:
“ Jandarma tarafından (a) bendi uyarınca çağırılan kişiler, çağrıya uymadıkları takdirde zor kullanılarak götürülür ve haklarında kanuni işlem yapılır.”
Jandarmaya bu türlü bir zorla götürme yetkisinin verilmesi açıkça Anayasa’ya aykırıdır. Yakalama ve zorla götürmede kişilerin temel hak ve hürriyetleri sınırlanmaktadır. Bu sınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca ancak KANUNLA yapılması gerekmekte iken, yönetmelikle yapılması açıkça Anayasa’ya aykırıdır.
Böyle bir yetkinin polise verilmeksizin, bir yönetmelik hükmü ile jandarmaya verilmesi öğretide eleştirilmektedir.[16]
Cumhuriyet Savcısı da, suç şüphesi altında bulunan kişiyi veya tanığı davet edebilir ve hatta davete uymadığı halde CMK. 44, 145, 146/4 hükümleri uyarınca kolluğa, yazılı olarak, şüpheliyi belirtilen gün, saat ve yerde, önünde hazır bulundurmasını emredebilir. Kaldı ki, davet edilen kimse eğer şüpheli ise davete uymaması durumunda, CMK m. 98 uyarınca hakkında hakim kararı ile yakalama emri de çıkarılabilecektir.
CMK 146/4 ve5 hükümleri uyarınca:
[FONT='Arial TUR','sans-serif'] “ Zorla getirme kararı ile çağrılan şüpheli veya sanık derhal, olanak bulunmadığında yol süresi hariç en geç yirmidört saat içinde çağıran hâkimin, mahkemenin veya Cumhuriyet savcısının önüne götürülür ve sorguya çekilir veya ifadesi alınır.
Zorla getirme, bunun için haklı görülecek bir zamanda başlar ve hâkim, mahkeme veya Cumhuriyet savcısı tarafından, sorguya çekilmenin veya ifade almanın sonuna kadar devam eder.”
Bununla birlikte, suçun işlendiği yerde, olayın hemen ardından kolluğun olay yerindeki (şüphelenmediği kişiler) insanlara sorduğu sorular bakımından CMK 147 de yer alan hakların bildirilmesi zorunluluğu, yani Miranda Kuralları geçerli değildir.[17]
Ayrıca olay yerinde bulunan kimselerden bilgi almak maksadıyla soru sorma işlemine başlayan polis, farkında olmadan olay yerinde bulunan şüpheliye sorular sormuş ise bu türden sorular da ifade alma sayılmayacaktır ve hakların hatırlatılmasına da gerek yoktur.
Şüphelinin kendiliğinden yaptığı açıklamalar -iradi açıklamalar- da ifade alma kapsamında değerlendirilemez.[18]
3.1. İfadenin İçeriği ve Susma Hakkının İfade Alma Açısından Değerlendirilmesi
İfade alma suç konusu olayla ilgili bilgi edinmeye yarayan bir eylemdir. Ceza Muhakemesi Kanunu’nda ifade alma tanıklıktan farklı bir düzenlemeye tabi tutulmuştur. Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre, tanıklık yapmak ve beyanda bulunmak zorunludur ve bu beyanların da doğru olması gerekmektedir ve nihayet tanıklık yapılmadan önce yemin etmek zorunludur ( CMK 43 vd.)[19]. Ancak ifade almada şüpheli yemin etmek zorunda değildir ve kimliğine ilişkin bilgiler dışında susma hakkına sahiptir ve hatta doğru konuşmak zorunda da değildir.
İfade alma kimlik bilgilerine ve soruşturma konusu olaya (esas) ilişkin olmak üzere iki minval üzeredir. İfade almada şüpheliye yemin ettirilmez fakat ifade almaya başlanmadan CMK m. 147 de yer alan hakları bildirilmelidir.
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 147. maddesine göre ifade almaya, kimlik bilgilerinin tespit edilmesiyle başlanır ve şüpheli kimlik bilgileri konusunda susma hakkını kullanamaz. (CMK 147/1,a)
İfade alacak olan kişinin, en önemli görevi, huzura davet edilen, getirilen veya yakalanan kişinin gerçekte şüpheli olarak kendisine karşı soruşturma yürütülen kişi olup olmadığının belirlenmesidir.[20]
Uygulamada kimliğe ilişkin bilgiler; ad, soyad, baba ve ana adı, doğum yeri ve tarihi, nüfusa kayıtlı olduğu yer ve tabiiyeti, tahsil durumu ve mesleği, medeni hali ve evliyse eşinin adı, dini, askerlik durumu, son ikametgâhı ve sabıkası.[21]
Kimliğine ilişkin konularda konuşmak zorunda olan şüphelinin susması ya da yanlış bilgi vermesi elbette ki şüpheli bakımından hukuki sorumluluk ortaya çıkaracaktır. Kimliği konusunda bilgi vermemesi durumunda Kabahatler Kanunu’nun 40. maddesi uyarınca “Görevle bağlantılı olarak sorulması halinde kamu görevlisine kimliği veya adresiyle ilgili bilgi vermekten kaçınan veya gerçeğe aykırı beyanda bulunma”; yanlış bilgi vermesi durumunda da yine Kabahatler Kanunu’nun 40. maddesi ve Türk Ceza Kanunu’nun 206. maddesi uyarınca “Resmî belgeyi düzenlemek yetkisine sahip olan kamu görevlisine yalan beyanda bulunma” suçu söz konusu olacaktır.[22][FONT='Arial TUR','sans-serif']
Yalan beyan durumunda suç oluşmayacağı ve kimsenin kendisine karşı yürütülen ceza muhakemesini birlikte etkilemek yükümlülüğünün olmadığını savunan görüşe[23] katılmıyoruz. Çünkü şüphelinin kimliğine ilişkin bilgiler esasa ilişkin bir bilgi olmadığı gibi delil niteliği de taşımaz ve bu sebeple de etkin katılma ya da aleyhe delil vermeye zorlama yasağı kapsamında değildir.
Esasa ilişkin olarak, şüphelinin susma hakkı bulunmaktadır ve bu hak ifadeye başlanmadan önce aydınlatma biçiminde şüpheliye hatırlatılmalıdır. Susma hakkı hakkının kullanılması ifade alma işleminin başında olabileceği gibi ifade almaya başlandıktan sonra da olabilir.
Şüpheli susma hakkını kullanacağını beyan ettiği anda, ifade almaya devam edilmesi mümkün değildir. Susma hakkını kullanmak şüpheli bakımından kabul anlamını taşımamaktadır. Çünkü ceza yargılaması sisteminde şüphelinin suçluluk karinesi geçerli değildir. Şüpheli bakımından, masumiyet karinesi geçerli olduğu için şüpheli, masumiyetini ispat ile mükellef kılınmamıştır.
Hâkim, kanaatini sanığın suçlu olmadığını ispat edememiş olması vakıasına dayandıramayacağından;[24] kimliğine ilişkin konular dışında susma hakkına sahip olan ve bu hakkını hüküm aşaması da dâhil olmak üzere kullanmak konusunda serbest olan şüpheli/sanığın üzerinde ispat yükünün olduğunu söylemek mümkün değildir. Kaldı ki, suç işlememiş olan şüpheli veya sanığa ispat yükü yüklenirse, şüpheli veya sanık olmayan şeyi ispat ile mükellef tutulmuş olacaktır.[25]
Şüphelinin susma hakkını kullanması suçunu ikrar ettiği anlamına gelmez ve şüphelinin susma hakkını kullanması aleyhine bir durum da değildir. Ancak, özellikle etkin pişmanlık ve uzlaşma hükümlerinin uygulanabileceği suçlar bakımından ve şüphelinin kendi lehine olan delillerin toplanması talep etmesi dikkate alındığında şüphelinin yüklenen suç hakkında konuşması ve lehine olan delillerin toplanmasını talep etmesi ve eğer var ise etkin pişmanlığını belirtmesi lehine bir durumdur.
Ayrıca, susma hakkını kullanan şüpheli/sanığın, bu hakkını kullanarak şu inkâr ettiğinden bahisle takdiri indirim nedenlerinin (T.C.K m. 62) uygulanmaması da hukuka aykırıdır.[26]
Şüphelinin kimliğinin tespit edilmesinden sonra, fakat hakları öğretilmeden önce ona isnad edilen fiil bildirilir ve şüphelinin haklarının, isnat edilen fiilin bildirilmesinden, fakat esasa ilişkin ifadenin alınmasından önce, mutlaka öğretilmesi ve bunun şüphelinin onların anlamını kavrayacak şekilde yapılması gerekir.[27]
Hakların hatırlatılmaması ya da kanunda belirtildiği şekilde tam olarak anlatılmaması- kısıtlanması Yargıtay tarafından mutlak bozma sebebi yapılmaktadır.[28] Hatta Yargıtay, sanığın beraat etmesi durumunda bile, şüpheli veya sanığa haklarının hatırlatılmamasının bozma sebebi olarak kabul etmektedir.[29]
Yargıtay’a göre beraat kararı verilmesi durumunda dahi “CMUK’un 135. maddesinde yer alan güvencelerin sanığa hatırlatılması halinde, sanığın ikrarda bulunması ve bu beyanı ile elde edilecek delilerin gözardı edilemeyeceği nazara alınarak öncelikle adı geçen maddenin uygulanması, yasal hakların sanığa hatırlatılması zorunludur.”[30]
Şüpheli hakkındaki isnadı ve ne için ifadesinin alınmak istendiğini açık ve seçik bilmelidir. Nitekim yukarıda zikredildiği üzere 2559 Sayılı PVSK’nın 13/4 bendi uyarınca, eğer yakalanmış ise yakalama anında neden yakalandığı (yakalama sebebi) bildirilmek zorundadır. Kaldı ki, koruma tedbirleri nedeniyle tazminatı düzenleyen Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 141/1,g bendi de:
“ Yakalama veya tutuklama nedenleri ve haklarındaki suçlamalar kendilerine, yazıyla veya bunun hemen olanaklı bulunmadığı hâllerde sözle açıklanmayan” şüphelinin tazminat isteminde bulunmak hakkına sahip olduğunu açıkça düzenlemiştir[FONT='Arial TUR','sans-serif'].
A.İ.H.S.’in adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. maddesine göre de ( 3,a) şüphelinin, “Şahsına yöneltilen isnadın mahiyet ve sebebinden en kısa bir zamanda, anladığı bir dilde ve kapsamlı surette haberdar edilmek hakkı” da bulunmaktadır.
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 147/1,b de yer alan: “Kendisine yüklenen suç anlatılır” hükmü de aynı gerçeğe işaret etmektedir. CMK, suç anlatılır dediğine göre, sadece suçun adının söylenmesi ile aydınlatma yükümlülüğü yerine getirilmiş sayılmaz. Ancak suç hakkında kabaca bilgi verilmeli, soruşturmanın gizliliğini ve devamı tehlikeye sokacak türden bilgiler verilmemelidir. Şüpheli ancak kendisine bildirilmiş olan suç anlatımı hakkında kendi savunma vasıtalarını öne sürebilir ve ancak anlatılan isnada ilişkin olarak lehine olan delillerin toplanmasını talep edebilir.
3.2.Şüpheliye Haklarının Öğretilmesi
C.M.K m. 90 uyarınca şüpheliye kanuni haklarını derhal bildirilmelidir. Ancak yukarıda zikredildiği üzere, bu bildirim aydınlatıcı-açıklayıcı bir bildirim olmalıdır. Matbuğ bir belgenin imzalatılması ya da hakların sayılması tek başına yeterli bir aydınlatma, hak öğretme olarak kabul edilemez.
CMK 147 ye göre:
- Müdafi seçme hakkının bulunduğu ve onun hukukî yardımından yararlanabileceği, müdafiin ifade veya sorgusunda hazır bulunabileceği, kendisine bildirilir. Müdafi seçecek durumda olmadığı ve bir müdafi yardımından faydalanmak istediği takdirde, kendisine baro tarafından bir müdafi görevlendirilir. müdafii olmadığını bildirmesi hâlinde duruşma günü beklenmeksizin barodan bir müdafi görevlendirmesi istenir.
- 95 inci Madde hükmü saklı kalmak üzere, yakalanan kişinin yakınlarından istediğine yakalandığı derhâl bildirilir.[31]
- Yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının (susma hakkı) kanunî hakkı olduğu söylenir.
- Şüpheden kurtulması için somut delillerin toplanmasını isteyebileceği hatırlatılır ve kendisi aleyhine var olan şüphe nedenlerini ortadan kaldırmak ve lehine olan hususları ileri sürmek olanağı tanınır.
Şüphelinin esasa ilişkin ifade almadan önce bu şekilde aydınlatılmasından sonra, eğer susma hakkını kullanmamışsa esasa ilişkin olarak ifadesi alınır. Yukarıda belirtildiği üzere, bu dikte biçiminde olabileceği gibi, soru-cevap şeklinde de olabilir.
İfadenin tamamlanmasından sonra, tutanak tutulmak suretiyle ifadenin tespit edilmesi gerekmektedir. Tutanakta yer alacak hususlar CMK. 147/1, i de açıkça sayılmıştır. Yukarıda zikredildiği üzere, tutanak yazımı, “iyi dil kullanımı için bir alıştırma olmayıp” aksine, sanık ne söylediyse onların tam olarak tutanağa geçirilmesidir.[32] Tutanak tutmakla görevli memur, ifadeleri kendince Türkçeleştirmemeli, hukukileştirmemelidir. Tutanak bir tespit aracıdır ve her söz ifade verinin ağzından çıktığı gibi yazılmalıdır.
Ayrıca, ifadenin tespiti için imkânlar elveriyor ise, teknik imkânlardan da faydalanılmalıdır. Ancak yetkisiz olarak teknik imkânlar ile kayıt yapılır ise Türk Ceza Kanunu’nun 286. maddesinde yer alan, “Soruşturma ve kovuşturma işlemleri sırasındaki ses veya görüntüleri yetkisiz olarak kaydetme veya nakletme” suçu oluşacaktır.[33]
3.3. İfadenin Önemi ve İfade Almada Yasak Usuller
İfade almada (ve sorguda) şüphelinin beyanı özgür iradesine dayanmalıdır. Şüphelinin özgür iradesinin ürünü olmayan bir beyan –daha sonradan şüpheli tarafından kabul edilse dahi- delil olarak değerlendirilemez (CMK 148/3). Şüphelinin özgür iradesini etkileyen durumlar –yasak yöntemler- CMK 148’de açıkça sayılmıştır. Ancak bu sayma sınırlı bir sayma (numerus clauses) değil örnekleme yoluyla saymadır. CMK da sayılan yasak yöntemlerin sadece fiziksel müdahaleler olarak değil her türlü bedensel ve ruhsal müdahaleler olarak anlaşılması gerekmektedir.[34] Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 148. maddesinde sayılan yasak yöntemler:
- Kötü davranma; vücut dokunulmazlığına yönelmiş her türlü kasıtlı saldırı ve zarar vermeyi ifade eder.[35] Ancak kötü davranma bedensel veya ruhsal açından sistematik bir hal alır ise artık T.C.K m. 95 uyarınca İşkence suçu söz konusu olacaktır.
- İşkence; şüphelinin özgür iradesini kaldırmaya yönelik her tür psikolojik etki, fiziksel ya da ruhsal acı veren davranışlar olarak tanımlanır.[36]
- İlaç verme; zorla ya da rızaya dayalı olarak özgür iradeyi kaldıran her türlü ilaç bu kapsamdadır.
- Yorma; aşırı yorgunluk kişinin özgür iradesi üzerindeki kontrolünü yitirmesine sebep olacağı için, ifade almadan önce şüphelinin yorgun olduğunu ve bunu ifade alanın fark etmesine rağmen ifadeye devam ettiği ya da kişinin yarı uykulu ve bitap bir şekilde ele geçirildikten sonra hemen ifadesinin alınması durumlarında yorma söz konusudur.[37]
- Aldatma; hileli davranışlarla ifade alınan kişinin yanıltılması ve bu yolla bilgi edinilmesi halidir. Şüphelinin yanılgısından faydalanmak, tuzak sorular sormak, bütün bilinenleri şüpheliye söylememek aldatma sayılmaz. Ancak, doğruyu söylemelisi, diğerleri itiraf ettiler, delil durumu senin aleyhine, elimizde deliler var, yalan söylemenin anlamı yok gibi ifadeler aldatma kapsamındadır.[38]
- Cebir veya tahditte bulunma; kötü davranma kapsamında sayılan türden davranışlar cebir veya tehditte bulunma olarak da ortaya çıkabilir.[39]
- Bazı araçları kullanma ve iradeyi bozan diğer müdahaleler; özgür iradeyi etkileyen, yalan makinesi, narkoanaliz, hipnoz,[40] şüphelinin aç bırakılması, tuvalete gitmesine müsaade edilmemesi, ilacına almasına engel olunması gibi davranışlar.[41]
Şüpheli, suçsuzluğunu kanıtlamak için yalan makinesinin kendisine uygulanmasını talep edemez.[42]
- Kanuna aykırı vaad; ifadesi alınan kimseye kanuna aykırı olarak vaadde bulunulması, suçunu kabul etmesi halinde cezasının hafifleyeceği ya da kaldırılacağı, cezanın erteleneceğinin söylenmesi vs. Kanuna aykırı vaad gerçekte hilenin bir türüdür. Ancak bilgi vermek amacıyla hukuki açıklamalar yapmak, örneğin suçun ikrar edilmesi halinde hâkimin bunu dikkate alıp cezada indirim yapabileceğini söylemek[43] veya uzlaşma hükümlerinin uygulanmasını söylemek[44] yasaya aykırı vaad teşkil etmez.
CMK’nın 148. maddesinde yer alan sınırlamalar, gerçekte birer delil etme yasağıdır[45] ve kişi daha sonradan kabul etse dahi insan haysiyetini ihlal ettiği[46] ve şüpheliyi bir obje haline getirdiği için delil olarak değerlendirilemezler (CMK 148/3 ve 206/2,a).
Yasak sorgu metodlarının düzenlendiği hüküm içerisinde kolluğun müdafii bulunmaksızın almış olduğu ifadeye ilişkin olarak:
“Müdafi hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifade, hâkim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamaz.” hükmü de bulunmaktadır.
Yine kolluğun müdafii bulunmaksızın almış olduğu ifade hakkında, duruşmada sanığın önceki ifadesinin okunmasına ilişkin Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 213. maddesinde de: “…Cumhuriyet savcısı tarafından alınan veya müdafiinin hazır bulunduğu kolluk ifadesine ilişkin tutanaklar duruşmada okunabilir.” hükmüne yer verilmektedir.
Gerek CMK 148/4 ve gerekse CMK 213. madde hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, kolluğun müdafi bulunmaksızın almış olduğu ifadelerin HÜKÜMSÜZ olduğu sonucu ortaya çıkmaktadır.[47]
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun bu iki hükmünün, kolluğa olan bir güvensizliğin yansıması olduğu ve kolluğu müdafii bulunmaksızın ifade almamaya adeta zorlayacağı ve bir anlamda yasada yer almasa da bir tür MECBURİ MÜDAFİ sistemi ortaya çıkardığı haklı olarak dile getirilmektedir.[48]
Kanaatimizce bu görüş yerindedir ve kolluğun müdafi bulunmayan olaylarla ilgili olarak profesyonel ve teknik anlamda ifade almasının ve ifade alma işlemine gereken önemi vermesinin önünde bir engeldir. Kaldı ki, söz konusu CMK 148/4 hükmü uyarınca, müdafiin bulunduğu durumlarda da ifadenin hükme esas ALINABİLECEĞİ sonucu da çıkmaktadır ki, bu türlü bir sonuç da yine kolluğun ifade alma işlemini teknik olarak ve gereken önemde yapmasına engeldir.
4. MÜDAFİİ TAYİNİ VE MÜDAFİİN YETKİLERİ
Müdafi yardımından faydalanma hakkı, savunma hakkının vazgeçilmez bir unsurudur.[49] A.İ.H.S’in adil yargılanma hakkını düzenleyen 6/3, b bendi hükmüne göre:
“ Her sanığın kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir müdafii tayin için mali imkânlardan mahrum bulunuyor ve adaletin yayarı gerektiriyorsa, mahkeme tarafından tayin edilecek bir avukatın yardımından ücretsiz yararlanma” hakkı bulunmaktadır.
Bu hükme paralel bir biçimde, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 149. maddesinde:
“ Şüpheli veya sanık, soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafiin yardımından yararlanılabilir, kanuni temsilci varsa, o da şüpheliye veya sanığa müdafii seçebilir.” denilmektedir.
Ancak yasa koyucu, müdafii sayısını sınırlandırmamış olmakla birlikte, soruşturma aşamasında sadece ifade almada şüphelinin en çok üç avukat yardımından faydalanabileceği yönünde bir sınırlama getirmiştir.[50]
Ceza Muhakemesi sistemine bakıldığında şüpheli veya sanığın kendisini mutlak surette bir müdafii yardımıyla savunması zorunlu değildir. Sadece kanunda belirtilen belli durumlarda şüpheli veya sanığın müdafii yok ise talebi olmasa dahi zorunlu olarak müdafii atanmaktadır. Bu yönü itibariyle Ceza Muhakemesi Kanunumuz kural olarak ihtiyari müdafilik sistemini benimsemiş iken, belli durumlar için (CMK m. 74/2, 101/3, 150/2-3, 247/4) zorunlu müdafilik sistemine de yer verilen karma bir sistem benimsenmiştir.
Ceza Muhakemesi Kanunu, “şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı Müdafi; “Katılan, suçtan zarar gören veya malen sorumlu kişiyi ceza muhakemesinde temsil eden avukatı” ise Vekil olarak tanımlamaktadır. (CMK m. 2/1, c-d)
Müdafiin seçilme usulüne ilişkin olarak yukarıda değinildiği üzere ikili bir ayrım bulunmaktadır. Zorunlu müdafiliğin benimsendiği davalar bakımından baronun müdafii (zorunlu müdafi) tayin edeceği hükmüne yer verilmiş (CMK 150/4) ve ihtiyari müdafilik bakımından da, şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi isteneceği ve şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafiin görevlendirileceği hükmü yer almaktadır. (CMK 150/1)
02.03.2007 tarih ve 26450 Sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi Ve Vekillerin Görevlendirilmeleri İle Yapılacak Ödemelerin Usul Ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, ihtiyari müdafilik durumunda:
“ Şüpheli Müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, görevlendirilecek müdafie yapılacak ödemelerin yargılama giderlerinden sayılacağı ve mahkûmiyeti hâlinde kendisinden tahsil edileceği hususu hatırlatılarak talep ettiği takdirde barodan bir müdafi görevlendirmesi istenir.”
Müdafiin göreve başlayabilmesi için vekâletnameye veya görevlendirme belgesine ihtiyaç yoktur. Nitekim Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 154. maddesinde: “Şüpheli veya sanık, vekâletname aranmaksızın müdafii ile her zaman ve konuşulanları başkalarının duyamayacağı bir ortamda görüşebilir. Bu kişilerin müdafii ile yazışmaları denetime tâbi tutulamaz.” denilmektedir.
Kaldı ki, CMK m. 120/3 uyarınca “arama” sırasında, CMK m. 147/1,c uyarınca “ifade alma ve sorguya çekme” de, YGİY 21. madde uyarınca “soruşturmayı geciktirmemek kaydıyla ve yakalanan kişi isterse, vekâletname aranmaksızın en çok üç müdafi ifadede hazır bulunabilir.”
Ancak yukarıda yer verilen yasa hükümleri müdafilik sıfatının başlaması ve müdafiin hukuki yardımda bulunma görevini yerine getirmesi bakımından vekâletnamenin bulunmasını aramıyor olsa da, 1.6.2005 tarih ve 25832 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Cumhuriyet Başsavcılıkları ile Adli Yargı İlk Derece Ceza Mahkemeleri Kalem Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmeliğin 45. maddesinin ikinci fıkrasında[51]:
“ Müdafi soruşturma evresinde soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla görevlendirme yazısı veya vekâletname ibraz ederek soruşturma evrakı içeriğini inceleyebilir ve dilekçeyle müracaatı halinde istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir.” şeklindeki düzenlemeden sonra üçüncü fıkrasında “Mağdur veya şikâyetçinin vekili soruşturma evresinde soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla görevlendirme belgesi veya vekâletname ibraz ederek soruşturma evrakının içeriği ile elkonulan ve muhafazaya alınan eşyayı inceleyebilir ve dilekçeyle müracaatı hâlinde istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir.” hükmüne yer verilmek suretiyle soruşturma evrakının içeriğini inceleyebilmek için dahi vekâletname ya da görevlendirme yazısı aranmaktadır. Bu noktada kanun ile getirilmemiş olan bir sınırlama yönetmelikle getirilmiştir ve bu yönüyle hukuka aykırıdır.
Avukatlık Kanunu’nun 46. maddesinde yer alan: “Avukat veya stajyer, vekâletname olmaksızın dava ve takip dosyalarını inceleyebilir” hükmü ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 153/1. maddesinde yer alan: “ Müdafi, soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebilir ve istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir.”[FONT='Arial TUR','sans-serif'] hükümlerine aykırı bir şekilde, yönetmelik hükmü ile YASADA OLMAYAN bir sınırlamanın (vekâletname ibraz yükümlülüğü) getirilmesi yerinde olmamıştır. Kaldı ki, böyle bir hukuka aykırı sınırlama olağan hayatın gerçekleri ile de bağdaşmamaktadır.
Öncelikle, özellikle mesai saatleri dışında (gece vs.) ve tatil günlerinde müdafiin şüpheli ya da sanıktan vekâletname alması her zaman olağan ve mümkün bir durum değildir. Bu noktada özellikle bu zaman dilimleri için avukatın dosya inceleyebilmesi için vekâletname ibrazı istenmesi, şüphelinin savunma hakkından zamanında ve gereği gibi faydalanamaması anlamı taşımaktadır. Avukatın, bağımsız bir şekilde bir dosyası almak konusunda karar verebilmesi için öncelikle dosya münderecatına vakıf olması zorunlu iken, söz konusu yönetmelikle dosya inceleme yetkisinin sınırlanması avukatın dava kabul veya reddetme bağımsızlığını engelleyen bir durumdur.
Dosya kapsamını incelemek için dahi vekâletname ibraz yükümlülüğü getirmek ise avukatın bu dava kabul ya da red bağımsızlığını ortadan kaldırmaktadır. Yine şüpheli bakımından değerlendirildiğinde, kendi dosyasının bir avukat tarafından kabul edilebilmesi için inceletmesi için dahi vekâletname külfetini üstlenmesi gerekecektir ki, bu şüphelinin savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurduğu gibi gereksiz harcamaya da neden olan bir durumdur.[52]
Bir soruşturma dosyasının çok sayıda avukat tarafından incelenmesi durumunda, soruşturmanın gizliliğinin tehlikeye düşmesi veya şüpheli/mağdurun haklarının ihlal edilmesi gibi bir sakıncanın ortaya çıkması da muhtemeldir. Ancak bu sakıncadan hareketle, vekâletname ya da görevlendirme yazısı isteyerek şüphelinin savunma hakkının ve avukatın dava kabul etme ya da reddetme bağımsızlığının ortadan kaldırılması, gerek Avukatlık Kanunu hükümlerine ve gerekse yukarıda zikredilen Ceza Muhakemesi Kanun’un metnine ve ruhuna aykırıdır.
Kanaatimizce, soruşturmanın gizliliğinin tehlikeye düşmemesi ve şüpheli veya mağdurun haklarının zarar görmesine de engel olunması bakımından, avukatın dosya inceleyebilmesi için vekâletname ya da görevlendirme yazısı aramak yerine, eğer gözaltında ise şüpheliye “dosya incelemek isteyen avukat ile müdafiliği kabul etmesi için görüşme yapıp yapmadığı” sorulabilir veya “dosya incelemek isteyen avukatın kendisinden ya da şüpheliden, dosyanın avukat tarafından müdafiliği kabul etmek (veya reddetmek) maksadıyla ön inceleme maksadıyla dosyanın incelenme isteğini bildirir bir dilekçe ya da yazılı bir metin aranması” yerinde olacaktır.
Bu yolla hem avukatın davayı kabul edip etmemesi bakımından bağımsızlığına engel olunmamış olacak hem de, şüphelinin en kısa ve en hızlı sürede müdafi yardımından faydalanması sağlanacaktır. Yoksa mesleği gereği olarak, sır saklamakla ve soruşturmanın gizliliğini ihlal etmemekle yükümlü olan avukatın; görevini kötüye kullanacağı ya da soruşturmayı sekteye uğratacağı varsayımından hareketle müdafiliği kabul maksadıyla yapılacak olan dosya incelemenin, kanuna aykırı bir yönetmelik hükmü ile engellenmesi savunmayı iddia makamı karşısında güçsüz bir konuma getirecek ve silahların eşitliği ilkesine aykırı olacaktır.
Müdafiin dosya inceleme ve örnek alma yetkisi ancak CMK 153/2’de belirtilen, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine, sulh ceza hâkiminin kararıyla kısıtlanabilir. Ancak bu durumda dahi, CMK 153/3’te belirtilen: “Yakalanan kişinin veya şüphelinin ifadesini içeren tutanak ile bilirkişi raporları ve adı geçenlerin hazır bulunmaya yetkili oldukları diğer adlî işlemlere ilişkin tutanaklar hakkında” dosya inceleme yetkisi sınırlanamaz.
CMK’da yer verilen bu sınırlamanın dahi, ancak önceden bilinmediği takdirde başarıya ulaşacak soruşturma işleminin yapılacağı dosyadan anlaşılacak ise dosyayı incelemek soruşturmanın amacını tehlikeye düşürür ki, bu türden bir tehlikenin, soyut değil SOMUT bir tehlike olması gerekmektedir.[53] Mesleğini icra hakkını elinde bulundurduğu sürece, kötüye kullanma olasılığı düşünülerek müdafiin dava evrakını inceleme yetkisinin elinden alınmaması gerekir.[54] Bu durumun aksinin kabulü, savunma hakkının sınırlanması sonucunu doğurabilecek ve silahların eşitliği ilkesine de aykırı olacaktır.
Müdafiin kollukta bulunan soruşturma dosyasını inceleyebilmesi bakımından ise, YGİY madde 22’de yer alan: “Kollukta bulunan soruşturma dosyası için yetkili Cumhuriyet savcısının yazılı emri gerekir” hükmü hakkında Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu’nun 15.12.2005 tarih ve İtiraz No 2005/762 Sayılı kararı ile yürütmeyi durdurma kararı verilmiştir.
Kollukta bulunan soruşturma dosyasının incelenebilmesi için getirilen Cumhuriyet Savcısının yazılı emri zorunluluğu, CMK’nın 153/1. maddesinde yer alan “Müdafi, soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebilir ve istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir” ve “ Müdafiin dosya içeriğini incelemesi veya belgelerden örnek alması, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine, sulh ceza hâkiminin kararıyla bu yetkisi kısıtlanabilir”[FONT='Arial TUR','sans-serif'] hükümlerine[FONT='Arial TUR','sans-serif'] açıkça aykırıdır.
Soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek durumlarda ancak hâkim kararıyla yapılacak bir sınırlandırmanın kollukta bulunan dosya bakımından C. Savcısının yazılı emrinin aranması; müdafiye kanun ile verilen yetkinin yönetmelikle geri alınmasından başkaca bir anlam taşımamaktadır.
Müdafii, soruşturma ve kovuşturma evresinde şüpheli veya sanığın hukuki savunmasında ona yardımcı olacak kişidir.[55] Bu yardım kapsamında müdafii, şüpheliyle görüşme, ifade alma veya sorgu sürecinde yanında olma ve şüpheliye hukuki yardımda bulunma hakkına sahiptir.[56]
Müdafii şüpheli veya sanığa hukuki yardımda bulunurken, vekâletname aranmaksızın konuşulanları başkalarının duyamayacağı bir ortamda bulunma/görüşme hakkında sahiptir.[57] Kaldı ki, müdafii ile şüpheli veya sanığın yazışmaları da denetime tabi tutulamaz. (CMK m. 154, YGİY m. 21)
CMK da yer alan bu düzenleme uyarınca müdafi, gözaltındaki veya tutukevindeki şüpheli veya sanık ile her zaman başkalarının duyamayacağı bir yerde konuşabilecek ve ona ifadenin alınması esnasında nasıl cevap vermesi veya susma hakkını kullanması gibi hususlarda hukuki yardımda bulunabilecektir.[58] Ancak şüpheliye hukuki yardım sağlarken YGİY’nin 23/d maddesi uyarınca:
“ Müdafi sadece hukukî yardımda bulunabilir, şüphelinin ifadesi alınırken şüpheliye sorulan soruya doğrudan cevap veremez, onun yerini aldığı izlenimi veren herhangi bir müdahalede bulunamaz. Hukukî yardım maddî olayı karartabilecek müdahalelerin yapılması anlamına gelmez. Müdafi şüpheliye bütün kanunî haklarını hatırlatabilir ve müdafiîn her türlü müdahalesi tutanağa geçirilir.”
Müdafiin ifade alma sırasında şüpheliye soru sorabilme hakkı bulunmakla birlikte[59] şüpheliye sorulan soruları kabul etme ya da etmeme gibi bir hakkı yoktur. Müdafii, kanunda belirtilen ve sanığın hazır bulunabileceği bütün işlemler hazır bulunmak ve işlemlerin hukuka uygun yapılıp yapılmadığını, tutanakların usulüne uygun tutulup tutulmadığını kontrol etmek ve şüpheli ya da sanık lehine müdahaleler de bulunmak[60] hakkına sahiptir.
Müdafi hukuki yardımda bulunurken, suç delillerini değiştirme ya da soruşturmanın yönünü saptırma gibi eylemlerde bulunur ise Türk Ceza Kanunu’nun 281. maddesinde yer alan: “Suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme suçu” kapsamında cezai sorumluluğu söz konusu olacaktır.[61]
5. SONUÇ
Ceza muhakemesinin amacı insan haysiyetine uygun davranmak suretiyle hukuka uygun bir biçimde maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Bu amaçla, ceza muhakemesinin ilk evresi olan soruşturma evresinde, yargılamanın sağlam bir zemine oturtulması bakımından son derece önemli bir evredir. Çünkü bu evrede yapılan yanlışlar çoğunlukla sonradan düzeltilemez.
Soruşturma evresi bakımından iddia makamının sadece şüphelinin aleyhine olan delilleri değil aynı zamanda lehine olan delilleri de toplamak konusunda yasal bir yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu yönde bir yükümlülük maddi gerçeğin ortaya çıkarılması amacının zorunlu bir sonucudur.
Soruşturma evresinde, şüphelinin kendisini layıkıyla savunabilmesi için yakalama sırasında her halde yazılı ve bunun mümkün olmaması durumunda sözlü olarak derhal şüpheliye hakları hatırlatılmalıdır. Bu hatırlatma usulen yapılan bir hatırlatmadan öte, şüpheliye kanuni haklarını ve bu haklarını nasıl kullanacağını açıklayan aydınlatıcı bir hatırlatma olmalıdır. Yine şüphelinin yakalama sebebinin, hangi suçla itham edildiğinin de ana hatları ile hatırlatılması zorunludur. Çünkü şüpheli ancak bildiği, haberdar olduğu bir itham karşısında kendisini savunabilir ve bu yönde masumiyetini gösterecek delillerin toplanmasını isteyebilir.
Şüphelinin ifadesinin alınması bakımından, ifadenin mümkün ise teknik imkanlar kullanarak kaydedilmesi bunun mümkün olmaması halinde ise, şüphelinin ağzından çıktığı şekliyle, Türkçeleştirilmeden ve hukukileştirilmeden olduğu gibi tutanak ile tespit edilmesi gerekmektedir.
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun kolluğun müdafi bulunmaksızın almış olduğu ifade bakımından sanık tarafından doğrulanmadıkça delil olamayacağı ve müdafiin varlığında alınan ifadenin de takdiren delil olarak kabul edilebileceği yönündeki hükümleri, ifade alma işleminin gerektiği gibi yapılmamasına ve profesyonel bir iş olarak görülmemesine neden olmaktadır. Bu noktada kolluk tarafından alınan ifadenin Cumhuriyet Savcısı’na ön bilgi vermekte öte bir anlamı bulunmamaktadır.
Polis ve Jandarma bakımından bilgiye başvurma ve soru sorma amacıyla davet etme hükümlerinin birbirinden farklı olarak düzenlenmesi yerinde olmamıştır. Kaldı ki Jandarma’ya, Anayasaya aykırı bir şekilde, davet üzerine gelmeyen kişileri zorla getirme yetkisinin yönetmelikle tanınması yerinde bir düzenleme değildir.
Şüpheli soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında avukatın hukuki yardımından faydalanabilmeli ve onun bu hakkı kısıtlanmamalıdır. Özellikle müdafiin göreve başlayabilmesi için kanun tarafında aranmayan vekâletname ya da görevlendirme yazısının Kalem Yönetmeliği ile getirilmesi kanuna açıkça aykırıdır. Soruşturmanın gizliliğinin tehlikeye düşmesi gibi soyut ve genel gerekçelerle ya da personel yetersizliği gibi nedenler öne sürülerek şüphelinin en kısa sürede müdafii yardımından faydalanması ve avukatın da bir dosyası alıp almama konusunda bağımsızlığının engellenmesi hukuka aykırıdır. Dosya inceleyebilmek açısından vekâletname aramak yerine, şüpheliye sorulmak ya da şüphelinin bir yazılı beyanı ya da avukatın şüphelinin bilgisi dâhilinde incelemeyi gerçekleştireceği yönündeki bir yazılı beyanı uygulamadaki sorunu çözebilecek türden bir öneridir. Aksi halde avukatın görevini ve meslek ahlakını hiçe sayarak, Avukatlık Kanununu ve Ceza Muhakemesi Kanunu ile verilen yetkilerini kötüye kullanacağı ve soruşturmanın gizliliğini tehlikeye atacağı varsayımından hareketle savunma hakkını sınırlamak kanunun sözüne ve ruhuna aykırı bir durumdur ve şüphelinin adil yargılanma hakkını ihlal eder.
Son sözü sorulduğunda, müdafi yardımı talep eden sanığın bu isteminin yerine getirilmeden karar verilmiş olmasını dahi bozma sebebi olarak kabul eden[62] bir yargılama sistemi içerisinde, yasal olmayan gerekçelerle müdafiin dosya inceleme yetkisinin sınırlanması savunma hakkını ve dolayısıyla adil yargılanma hakkını ihlal eden bir durumdur.
Kolluk nezdinde bulunan soruşturma dosyasının incelenmesi bakımından kanun tarafından hiçbir sınırlama getirilmediği halde YGİY ile C. Savcısının yazılı emri şartının getirilmesi, kanun ile verilen bir hakkın yönetmelikle geri alınması anlamı taşıdığı için hukuka aykırıdır. Söz konusu yönetmelik hükmü hakkında Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu tarafından verilen yürütmeyi durdurma kararı da bu görüşün haklılığını ortaya koymaktadır.
Kanuni hakları aydınlatıcı bir biçimde hatırlatılan, suçlama sebebi açıkça bilen ve soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında hakkıyla müdafii yardımından faydalanan bir şüpheli hakkında yürütülen bir ceza yargılaması şüphelinin adil yargılanma ve savunma talebini karşılayabilir.
“ Her iki tarafı da dinlemeden karar veren, kararı doğru olsa dahi, doğru hareket etmiş olmaz.”
Seneca – Medeia
* Öğretim Görevlisi. Niğde Polis Meslek Yüksek Okulu.
** Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Ceza ve Ceza Usul Hukuku Anabilim Dalı Doktora Öğrencisi.
[1]DEMİRBAŞ, Timur: Soruşturma Evresinde Şüphelinin İfadesinin Alınması ve Müdafilik, www.demirdemirhukuk.com/Suphelinin_ifadesi-TCHD_TD.pdf. Erişim Tarihi. 05.06.2010. s. 1
[2] Y. CGK. 19.04.1993, 6-79/108 nakleden ÖZTÜRK, Bahri: 1999 CMUK Tasarısında Şüpheli ve Sanık Hakları, Özellikle Savunma Hakkı, İrfan BAŞTUĞ Armağanı, Ankara, 2001, s. 76
[3] TOROSLU/FEYZİOĞLU’na göre: “ Şüpheli ve sanık suç işlediğinden şüphe edilen kişi olduğuna göre, yargılanacak uyuşmazlığın tarafıdır ve kişi olarak süjedir.” TOROSLU, Nevzat/FEYZİOĞLU, Metin: Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, 2008, s. 123
[4] DEMİRBAŞ, s. 2
[5] CENTEL, Nur /ZAFER, Hamide/ÇAKMUT, Özlem: Türk Ceza Hukukuna Giriş, 5. Baskı, İstanbul, 2008, s.82
[6] CENTEL/ZAFER/ÇAKMUT, s. 85, 86
[7] CENTEL/ZAFER/ÇAKMUT, s. 81
[8] DEMİRBAŞ, s. 2
[9] Nitekim Anayasa’nın 38. Maddesine göre de: “ Hiç kimse kendisini (veya kanunda gösterilen yakınlarını) suçlayıcı beyan bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz” (38/5)
[10] SCHUBERT, Oscar: Die Vernehmung im Ermittlingsverfahren, Karsbeld bei München, 1983, s. 16 vd. den nakleden, DEMİRBAŞ, s. 2
[11] KUNTER, Nurullah/ YENİSEY, Feridun/ NUHOĞLU, Ayşe: Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 16. Bası, İstanbul, 2008, n. 48.1 de “ Ceza Muhakemesi Kanunu’nun kolluğun kendiliğinden ifade almasını yasakladığı” da ifade edilmektedir.
[12] CENTEL/ZAFER/ÇAKMUT, s. 220
[13] Çocuklar bakımından ( ÇKK m. 15/1), görev suçlarından dolayı hakim ve savcılar ( 2082 S.K. m. 93-94 ) ve avukatların ifadesinin alınması ( Av. K. M. 58)
[14] DEMİRBAŞ, Timur: Sanığın Hazırlık Soruşturmasında İfadesinin Alınması, İzmir, 1996. s. 7
[15] ÖZTÜRK, Bahri: Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 1994, s. 438 vd.
[16] ÖZTÜRK, Bahri: Ceza Muhakemesi Hukukunda Kovuşturma Mecburiyeti ( Hazırlık Soruşturması), Ankara, 1991, s. 111
[17] DEMİRBAŞ, s. 4
[18] KUNTER/YENİSEY/NUHOĞLU, n.48/1, III
[19] Yemin etmenin istisnaları için bkz. CMK m. 50
[20] DEMİRBAŞ, İfade Alma, s. 90
[21] DEMİRBAŞ, s. 5
[22] Yalan beyan durumunda eylem hem kabahat (K.K. 40) hem de suç (TCK m. 206) ortaya çıktığı için Kabahatler Kanunu’nun 15. maddesi uyarınca (içtima kuralı) kabahate ilişkin yaptırım uygulanmayacaktır.
[23] Söz konusu görüşler için bkz. DEMİRBAŞ, s. 5
[24] EREM, Faruk: Diyalektik Açıdan Ceza Yargılaması Hukuku, Ankara, 1986, s. 361
[25] BİRTEK, Fatih: Kasten Öldürmeye Teşebbüs ve Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Yaralama Suçlarının Manevi Unsur Bakımından Ayırt Edilmesi. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl. 2009 S. 1, s. 270-271
[26] Y. 5. CD. 17.04.2006 E. 2006/721, K. 2006/3191.
[27] DEMİRBAŞ, s. 7
[28] Y. CGK, 19.12.1994, E. 6-322, K. 343: “ Sanığın sorgusu CMUK un 135. maddesinde belirtilen şekilde yapılmalıdır. Maddede kabul edilen hakların sanığa hatırlatılmaması, mutlak bozma nedenlerindendir. ”. Aynı yönde bkz. Y. CGK, 04.07.2006 E. 2006/2-185 K. 2006/17
[29] CENTEL/ZAFER/ÇAKMUT, s. 228
[30] Y. CGK 19.12.1994-6-322/343 ( YKD XXI, 7, s. 119 vd. den nakleden CENTEL/ZAFER/ÇAKMUT, s. 228-229, dn. 43-44
[31] Ancak Terörle Mücadele Kanunu’nun 10/a bendi uyarınca: “ Soruşturmanın amacı tehlikeye düşebilecek ise, yakalanan veya gözaltına alınan veya gözaltı süresi uzatılan kişinin durumu hakkında Cumhuriyet Savcısının emriyle sadece bir yakınına bilgi verilir.”
[32] DEMİRBAŞ, İfade Alma, s. 149
[33] ÖZBEK, V. Özer: Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, 2006, s. 244
[34] ÖZBEK, s. 244
[35] DEMİRBAŞ, İfade Alma, s. 283
[36] CENTEL/ZAFER/ÇAKMUT, s. 231; DEMİRBAŞ, İfade Alma, s. 284. Silah sesi dinletme, karanlıkta bırakma, maktülün cesedine bakmaya zorlanma işkenceye örnek olarak gösterilebilir. Örnekler için bkz. CENTEL/ZAFER/ÇAKMUT, s. 231
[37] CENTEL/ZAFER/ÇAKMUT, s. 232
[38]Örnekler için .bkz. CENTEL/ZAFER/ÇAKMUT, s. 231;
[39] DEMİRBAŞ, İfade Alma, s. 292
[40] ÖZBEK, s. 246
[41] Kanaatimizce bu davranışlar yapısı gereği tek bir hareket ( ihmali ) olarak görülse de yapısı gereği SİSTEMATİK oldukları için TCK m. 95 bağlamında işkence suçunu da oluşturacaktır.
[42] DEMİRBAŞ, İfade Alma, s. 293; ŞAHİN, Cumhur: Sanığın Kolluk Tarafından Sorgulanması, Ankara, 1994, s. 210-215
[43] CENTEL/ZAFER/ÇAKMUT, s. 234
[44] ÖZBEK, s. 248
[45] ÖZBEK, s. 248
[46] ÖZBEK, s. 248
[47] DEMİRBAŞ, s. 11
[48] ÖZBEK, s. 248
[49] ÖZBEK, s. 224
[50] Ayrıca Terörle Mücadele Kanunu’nun 10/b maddesi: ‘Terör suçları veya terör amacıyla işlenen suçların şüphelisi, GÖZALTI SÜRESİNCE yalnız BİR müdafiin hukuki yardımından yararlanabileceği’ hükmünü içermektedir. Ayrıca TMK. 10/c hükmüne göre de: “ Kolluk tarafından ifade alırken ancak bir müdafi hazır bulunabilir”
[51] Söz konusu yönetmelik hükümleri hakkında Türkiye Barolar Birliği tarafından Danıştay 10. Dairesi nezdinde iptal davası açılmış ve Danıştay 10. Dairesi tarafından yürütmeyi durdurma isteminin reddi kararı verilmiştir. Ancak söz konusu yürütmeyi durdurma talebinin reddi kararına yapılan itirazı değerlendiren Danıştay idari Dava Daireleri Genel Kurulu. 16.02.2006 tarih ve İtiraz No: 2006/20 Sayılı kararında söz konusu yönetmelik hükümlerinin hukuka aykırı olmadığından bahisle itirazı reddetmiştir.
[52] GÜNER, Semin: Avukatlık Hukuku, Genişletilmiş 3. Baskı, Ankara, 2007, s. 215
[53] CENTEL/ZAFER/ÇAKMUT, s. 190
[54] CENTEL/ZAFER/ÇAKMUT, s. 190
[55] Müdafiin hukuki yardımının niteliği konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. CENTEL/ZAFER/ÇAKMUT: s. 174-177
[56]ÖZBEK, s. 225: Ancak Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2008/6-70 E.N, 2008/84 K.N. ile teşhis işlemi bakımından: “ Teşhis işlemi gerektiğinde fotoğraf üzerinden de yapılabilecek olan ve bu yönüyle de şüphelinin imzasının alınmasının bile zorunlu olmadığı bir tanıma işlemidir. Şüpheli buna pasif olarak katılmakta ve teşhis sırasında herhangi bir beyanı da alınmamaktadır. Bu işlemde aktif olarak rol alan kişi olayın mağduru veya tanığıdır. Bu nedenle ifade alma, keşif ve yer gösterme işlemlerinde olduğu gibi müdafiin teşhiste hazır bulundurulma zorunluluğu bulunmamaktadır. Aksinin kabulü halinde soruşturma aşamasındaki bütün işlemlerde örneğin; gözaltı giriş ve çıkış raporlarının alınması gibi... müdafiin hazır bulunması hatta başından sonuna kadar gözaltı süresince müdafiin, şüphelinin sürekli yanında bulundurulması gerekebilecektir. Bununla birlikte müdafiin teşhiste bulunmaması, şüphelinin teşhise karşı müdafiin hukuki yardımından yararlanmasına, teşhisten önce veya sonra müdafii ile görüşmesine engel teşkil etmeyeceği de açıktır.
Öte yandan uygulamada bazen mağdur veya tanık ile şüphelinin yüz yüze getirilerek karşılıklı beyanlarının alınması şeklinde, dolayısıyla yüzleştirme tarzında icra edilen işlemlere de teşhis denilmektedir. Böyle bir durumda şüphelinin beyanı alındığı için artık sadece bir teşhis işlemi söz konusu olmayıp aynı zamanda şüphelinin aktif olarak katıldığı ifade alma işlemi gerçekleştirildiğinden bu durumda müdafiin katılımı zorunludur.
Bu itibarla, kolluk tarafından müştekiye yaptırılan teşhiste müdafiin bulunması zorunluluğu olmadığı gibi, somut olayda yapılan teşhis işleminde yürürlükteki mevzuata göre herhangi bir usulsüzlük de bulunmadığından Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.” denilerek, yüzleştirme yapılmayan teşhis işleminde şüphelinin müdafiin hazır bulunma hakkı olmadığına karar vermiştir.
[57] Terörle Mücadele Kanunu’nun 10/b maddesi uyarınca: “Şüpheli, gözaltı süresince yalnız bir müdafiin hukuki yardımından yararlanabilir. Gözaltındaki şüphelinin müdafi ile görüşme hakkı, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine, hâkim kararıyla yirmidört saat süre ile kısıtlanabilir; ancak bu süre içerisinde ifade alınamaz.”[FONT='Arial TUR','sans-serif']
[58] DEMİRBAŞ, s. 13. Ancak Terörle Mücadele Kanunu’nun 10/e maddesi uyarınca: “ Bu Kanun kapsamında yer alan suçlardan dolayı yapılan soruşturmada müdafiin savunmaya ilişkin belgeleri, dosyaları ve tutuklu bulunan şüpheli ile yaptığı konuşmaların kayıtları incelemeye tâbi tutulamaz. Ancak müdafiin terör örgütü mensuplarının örgütsel amaçlı haberleşmelerine aracılık ettiğine ilişkin bulgu veya belge elde edilmesi halinde, Cumhuriyet savcısının istemi ve hâkim kararıyla, bir görevli görüşmede hazır bulundurulabileceği gibi bu kişilerin müdafiine verdiği veya müdafiince bu kişiye verilen belgeler hâkim tarafından incelenebilir. Hâkim, belgenin kısmen veya tamamen verilmesine veya verilmemesine karar verir. Bu karara karşı ilgililer itiraz edebilirler.”[FONT='Arial TUR','sans-serif']
[59] DEMİRBAŞ, İfade Alma, s. 132; ÖZBEK, s. 231
[60] CENTEL, Nur: 3842 Sayılı Yasa Hükümleri Karşısında Tutuklama ve Yakalama” Yargı Reformu 2000 Sempozyumu, İzmir, 2000, s. 621
[61] Aynı yönde bkz. DEMİRBAŞ, s. 14; CENTEL/ZAFER/ÇAKMUT, s. 192; görevi ihmal etme ya da gereklerine aykırı hareket etme durumunda, TCK m. 281 in yanında, 257, 283, 284, 285, 288. maddeleri ve Av. K. M. 62 ve 134 bakımından da disiplin hukuku bağlamında sorumluluk da söz konusu olabilecektir. ÖZBEK, s. 234
[62] 8.CD. 5.10.1993, 8604/9622, YKD. 1993/11
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Soruşturma Evresinde Şüphelinin Savunma Hakkı Ve Müdafi Yardımından Faydalanması" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Öğr. Gör. Fatih Birtek'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Soruşturma Evresinde Şüphelinin Savunma Hakkı Ve Müdafi Yardımından Faydalanması
