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Aktif Makale Unterhalt Bei Getrenntleben (§ 1361 Bgb)

Yazan : Esen Meray Tümer [Yazarla Ýletiþim]
Avukat, Master Ögrencisi

Makale Özeti
Alman Hukukunda ayri yasayan eslerin nafaka yükümlülügü - Alman Medeni Kanunu (§ 1361 BGB) madde 1361 incelemesi-Seminer Calismasi
Yazarýn Notu
Giessen Justus Liebig Uni Hukuk Fakültesi(Rechtswissenschaft) Yazim Tarihi: Haziran 2010

Gliederung



I. Einleitung………………………………………………………………………1

1. Allgemeines Verständnis zum Unterhalt…………………………………..1
2. Grundlagen…………………………………………………………………1

II. Zum Sachverhalt der BGH Entscheidung……………………………………...2

III. Allgemeine Voraussetzungen des Anspruchs nach § 1361…………………….3

1. Wirksam geschlossene Ehe…………………………………………………3
2. Trennung der Ehegatten……………………………………………………3
3. Leistungsfähigkeit………………………………………………………….4
4. Bedürftigkeit……………………………………………………………….6
a) Kindesbetreuung……………………………………………8
b) Sonstige persönliche Verhältnisse………………………….9
c) Dauer der Ehe……………………………………………...10
d) Wirtschaftliche Verhältnisse…………………….. ….…….11
5. Lebensbedarf………………………………………………… .………. ….12
6. Die Art der Unterhaltleistung………………………… ..……………….…15

IV. Sonderfragen…………………………………...…………………………….…15

V. Beschränkung und Versagung des Trennungsunterhalts………………………18

VI. Stellungsnahme……………………..……………………………………….….19


I. Einleitung

Unter gewissen Umständen kann ein getrennt lebender Ehegatte vom anderen Unterhalt verlangen. Laut dem Statistischen Bundesamt scheitert fast jede zweite Ehe in Deutschland. Dies könnte man als nüchterne Statistik betrachten, wenn damit nicht häufig persönliche Enttäuschungen und Verletzungen der Beteiligten verbunden waren. Für die Ehepartner beginnen die rechtlichen Unsicherheiten bereit mit der Trennung.
Getrennt lebende Ehegatten schulden einander Unterhalt. Die Höhe bemisst sich nach den Lebensverhältnissen und den Erwerbs- und Vermögensverhältnissen der Ehegatten. Ein nicht erwerbstätiger Ehegatte kann grundsätzlich während des Getrenntlebens nicht auf die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit verwiesen werden. Eine Ausnahme gilt jedoch dann, wenn dies von ihm nach seinen persönlichen Verhältnissen, insbesondere wegen einer früheren Erwerbstätigkeit unter Berücksichtigung der Dauer der Ehe, und nach den wirtschaftlichen Verhältnissen beider Ehegatten erwartet werden kann.
In meiner Arbeit möchte ich mich dem Thema Unterhalt widmen. Insbesondere werde ich der Unterhalt bei Getrenntleben untersuchen, welche in § 1361 BGB geregelt ist. Um diese Untersuchung mit der Praxis zu verknüpfen werde ich besagte Stellen mit einer Entscheidung des BGH untermauern.

1. Allgemeines Verständnis zum Unterhalt

Als „Unterhalt“ gilt im allgemeinen Verständnis eine regelmäßige Geldleistung zur Deckung des Lebensbedarfs. Es kann sich jedoch auch um Sach- oder Dienstleistungen handeln, „derer eine Person zum Leben bedarf, das heißt, zur Ernährung, Bekleidung, Unterkunft, Ausbildung und Erfüllung persönlicher Bedürfnisse, bei Kindern auch zur Erziehung und Betreuung .1
Die Vorschriften über den Familienunterhalt unanwendbar, wenn die Ehegatten getrennt leben, d.h. wenn ihre häusliche Gemeinschaft aufgehoben oder von vornherein nicht begründet worden ist 2. Diese führt insbesondere zu einer Veränderung bezüglich der Art der Gewährung des Unterhalts. Die Unterhaltsleistung in Natur wird nicht (mehr) geschuldet, sie wird durch den Anspruch auf Zahlung einer Geldrente ersetzt (§1361 IV S.1 BGB)3.

2. Grundlagen

Für einen Anspruch nach § 1361 BGB ist zunächst erforderlich, dass es sich bei den Parteien um Ehegatten handelt. Weiter noch müssen die Parteien anders durch Scheidung, voneinander getrennt leben.
Durch das Getrenntleben der Ehegatten wird das eheliche Pflichtverhältnis verändert, aber nicht beendet. Die Unterhaltpflichten unter Getrennt lebenden unterscheiden sich sowohl in den Voraussetzungen als auch in der Art und Weise der Erfüllung von denen bei bestehender häuslicher Gemeinschaft 4.
Der haushaltsführende Ehegatte hat nicht mehr für den gemeinsamen Haushalt zu sorgen, so dass dem anderen Ehegatten – wie beim Familienunterhalt – keine „Gegenleis-



1 Brockhaus Enzyklopädie, 20. Auflage Band 22 1996.
2 OLG Hamm, FamRZ 1988, 947; Göppinger/Wax, Unterhalts- Recht, 9. Auflage 2008, Rdn. 936
3 Göppinger/Wax, Unterhalts- Recht, 9. Auflage 2008, Rdn. 936, 942, 1200 ff.
4 Prütting/Wegen/Weinreich BGB Kommentar, 5.Auflage 2010, §1361, Rdn.1.

tung“ i. S. d. §1360 S. 2 BGB zugute kommt. Der Trennungsunterhalt ist nicht identisch mit dem Geschiedenenunterhalt 5, der ab dem Tag der Rechtskraft der Scheidung geschuldet wird 6.
Die Vorschrift des § 1361 BGB regelt, unter welchen Voraussetzungen der wirtschaftlich leistungsfähigere Ehegatte verpflichtet ist, den bedürftigen Ehegatten zu unterhalten.
- §1361 I definiert den Umfang des Unterhaltsanspruchs.
- §1361 II konkretisiert die Erwerbsobligenheit des Berechtigens.
- §1361 III verweist auf die Möglichkeiten der Einschränkung des Anspruchs.
- §1361 IV regelt die Zahlungsmodalitäten.
Das UÄndG 2008 hat in §1361 BGB materiell-rechtlich nicht eingegriffen, sondern lediglich in III eine durch die Einfügung der neuen Nr. 8 in § 1579 BGB bedingte Folgeänderung klargestellt und gleichzeitig die Formulierung von III an die amtliche Überschrift von §1579 BGB angepasst. Trotz der Trennung der Ehegatten ist oftmals nicht vorsehbar, ob die Ehe geschieden wird oder ob sich die Ehegatten wieder versöhnen 7.
Grundgedanke der Unterhaltsregelung zwischen getrennt lebenden Ehegatten ist der Schutz vor einer nachteiligen Veränderung des den ehelichen Lebensverhältnissen entsprechenden Status8. Damit soll einerseits einer weiteren Zerrüttung der Ehe durch eine derartige Änderung vorgebeugt, andererseits der sozial schwächere Ehegatte abgesichert werden 9. Der Anspruch gemäß §1361 BGB existiert unabhängig vom Güterstand 10, kann jedoch im Einzelfall – abhängig vom jeweiligen Güterstand – eine inhaltliche Änderung erfahren11. Trennungsgründe und –verschulden berühren den Anspruch nach §1361 grundsätzlich nicht, sind ausnahmsweise in Fällen grober Unbilligkeit aber über §1361 III iVm §1579 Nr. 2 - 8 zu berücksichtigen. Trennen sich Ehegatten, besteht zunächst volle eheliche Solidarität12. Mit zunehmender Trennungsdauer nimmt diese jedoch ab. Der BGH13 legt beim Trennungs- und Geschiedenenunterhalt einen einheitlichen Selbstbehalt, der zwischen dem angemessenen Selbstbehalt und notwendigen Selbstbehalt liegt, zugrunde14.

II. Zum Sachverhalt BGH Entscheidung15

In der von mir ausgewählten Entscheidung des BGH verlangte die Klägerin vom Beklagten für die Zeit von Januar 1999 bis 19. Juli 2002 Unterhalt wegen Getrenntlebens.
Die 1979 geschlossene Ehe der Parteien, aus der drei Kinder(geb. 1980, 1981 und 1985 hervorgegangen sind, ist wurde am 19.Juli 2002 rechtskräftig geschieden. Die Parteien lebten spätestens seit Ende 1998 getrennt.
Der Beklagte war Landwirt. Er betrieb auf seinem Hof, dessen Bilanzwert 1,6 Mio. DM beträgt und der eine landwirtschaftlich genutzte Flache, Ackerbau und Viehwirtschaft; er bewohnt den Hof zusammen mit den drei – nach der Trennung bei ihm verbliebenen – Kindern sowie mit seiner Mutter, der ein Leibgeding zustand.
Die Klägerin, die während der Ehe unentgeltlich auf dem Hof mitgearbeitet hat, bezog seit dem 1. Mai 2000 eine Erwerbunfähigkeitsrente von monatlich 1.200 DM. Der


5 BGH FamRZ 85, 908.
6 BGH FamRZ 84, 256.
7 Prütting/Wegen/Weinreich BGB Kommentar, 5.Auflage 2010, §1361, Rdn.2.
8 BGH, FamRZ 1981, 439 = NJW 1981, 1214.
9 FamRZ 1981, 1025, 1031.
10 OLG München, FamRZ 1996, 557.
11 Für die einstweilige Verfügung bei Gütergemeinschaft: OLG München, FamRZ 1996, 557
12 Palandt/Brüdermüller §1361 Rdn. 1.
13 FuR 06, 266= FamRZ 06, 683
14 Prütting/Wegen/Weinreich BGB Kommentar, 5.Auflage 2010, §1361, Rdn.2.
15 BGH, Urteil vom 9.Juni 2004 – XII ZR 277/02- OLG München, AG Augsburg.


Beklagte zahlte an die Klägerin bis einschließlich März 2002 monatlich 500 DM Unterhalt. Die Klägerin hat in erster Instanz ab 1. Januar 1999 einen darüber hinausgehenden monatlichen Unterhalt von 1.000 DM verlangt.
Das Amtsgericht hat der Beklagte verurteilt, an die Klägerin für die Zeit von Januar 1999 bis einschließlich April 2000, für die 16 Monate Unterhalt in Höhe von 1.300 DM nebst Zinsen zu zahlen. Die hiergegen gerichtet Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin gegen die Abweisung ihrer weitergehenden Klage hat das OLG den Beklagten verurteilt, an die Klägerin - über den ihr vom Amtsgericht zuerkannten Betrag hinaus – für die Zeit von Mai 2000 bis19. Juli 2002 Unterhalt in Höhe von 600 DM zu zahlen.
Die – zugelassene – Revision führte zur Aufhebung und Zurückverweisung.

III. Allgemeine Voraussetzungen des Anspruchs nach § 1361

1. Wirksam geschlossene Ehe

§ 1361BGB verlangt eine rechtswirksam geschlossene Ehe16. Ob und inwieweit die Ehegatten ihre eheliche Lebensgemeinschaft verwirklicht und ihre beiderseitigen Lebensdispositionen aufeinander abgestimmt haben, ist grundsätzlich unerheblich17. Auch die Dauer der Ehe18 und die Dauer der Trennung19 sind grundsätzlich. nicht maßgeblich und spielen erst im Rahmen der Erwerbsobliegenheit (§1361 II) eine Rolle20. Andererseits setzt ein Trennungsunterhaltsanspruch ein Mindestmaß an zuvor praktizierter ehelicher Solidarität voraus. Ist diese nicht gegeben, scheidet, gegebenenfalls über §1579 Nr. 8 BGB, ein Anspruch aus21.

2. Trennung der Ehegatten

Weiter noch ist Voraussetzung, dass die Ehegatten getrennt leben. Der für die Ehescheidung in §1567 I BGB festgelegte Begriff des Getrenntlebens wird allgemein auch für den Trennungsunterhalt herangezogen22. In objektiver Hinsicht setzt das Getrenntleben voraus, dass zwischen den Eheleuten keine häusliche Gemeinschaft besteht oder die Trennung in der Wohnung durch weitestgehende Aufhebung des gemeinsamen Haushalts und der persönlichen Beziehungen praktiziert wird23. Bei einer Trennung innerhalb der ehelichen Wohnung (§1567 I 2 BGB) muss die Trennung auch für einen Dritten nach außen erkennbar zutage treten. Die Trennung muss sich in allen Lebensbereichen dokumentieren, so dass allenfalls geringe untergeordnete Gemeinsamkeiten, etwa wegen Kindesbetreuung24 verbleiben. Hierbei ist zu beachten, dass ein zeitlich begrenzter Versöhnungsversuch25 beendet auch das unterhaltrechtliche


16 BGH, FuR 03, 516 und FAKomm-FamR/Klein §1361 Rdn. 10.
17 BGH, FamRZ 89, 838; Köln NJW 95, 1157.
18 FamRZ 89,838.
19 BGH, FamRZ 85, 376.
20 Prütting/Wegen/Weinreich BGB Kommentar, 5.Auflage 2010, §1361, Rdn.3.
21 München FamRZ 03 874 zum nachehelichen Unterhalt, wenn Eheleute 24 Jahre getrennt gelebt und dieser Zeit faktisch nicht kommuniziert haben.
22 MünchKomm/Wacke, §1361 Rdn. 4.
23 Die diesbezüglichen Anforderungen der Rechtsprechung sind streng: BGH, FamRZ 1989, 479 = NJW
1989, 1988; OLG Karlsruhe, FamRZ 1986, 680
24 Köln FamRZ 02, 1341; kein Getrenntleben jedoch bei regelmäßiger Einnahme der Mahlzeiten,
München FamRZ 01, 1457.
25 Prütting/Wegen/Weinreich BGB Kommentar, 5.Auflage 2010, § 1567, Rdn 9.


Getrenntleben nicht. Die unschädliche Zeitgrenze ist bei etwa drei Monaten anzusiedeln26. Das Getrenntleben wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass einer der Ehegatten dem anderen in geringerem Umfang Versorgungsleistungen, z.B. waschen von Wäsche, putzen der Wohnung etc. „aufdrängt“27. Bei „aufgedrängter“ Hilfe bedürfen die Trennungsvoraussetzungen jedoch eingehender Prüfung im Einzelfall28.
Subjektiv setzt das Getrenntleben voraus, dass zunächst ein Ehegatte die häusliche Gemeinschaft nicht mehr herstellen oder beibehalten will, weil er die eheliche Lebensgemeinschaft ablehnt29. Wird dagegen lediglich in einem Teilbereich die Unterhaltsleistung in dieser Form erbracht, wenn beispielsweise der berechtigte noch in der Ehewohnung lebt, für die der unterhaltspflichtige Ehegatte Miete bezahlt, während die Eheleute im übrigen getrennt leben, erscheint die Annahme eines Formbestandes einer ehelichen Teilgemeinschaft als zu weitgehend30. In diesen Fällen ist §1361 BGB anwendbar, da die den Familienunterhalt kennzeichnende umfassende gegenseitige Verpflichtung beider Ehegatten, die Familie zu unterhalten, keine ausreichende tatsächliche Grundlage findet31.
In der vorliegenden Entscheidung des BGH wird diese Voraussetzung nicht näher erläutert, so dass diese Voraussetzung unproblematisch erfüllt ist. Insbesondere wird festgestellt, dass die Parteien spätestens seit Ende 1998 getrennt leben. Zu dem muss die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsverpflichteten gewährleistet sein und wie bereits erwähnt in der Entscheidung des BGH bestand zum maßgeblichen Zeitpunkt eine Ehe erst mit dem 19. Juli 2002 geschieden wurde.

3. Leistungsfähigkeit

§ 1361 BGB enthält, anders als etwa § 1581 BGB für den Geschiedenenunterhalt und § 1603 BGB für den Verwandtenunterhalt, keine spezielle Regelung zur Leistungsfähigkeit des Verpflichteten32. Gleichwohl ist die Leistungsfähigkeit auch beim Trennungsunterhalt unverzichtbarer Bestandteil des Unterhaltrechsverhältnisses33. Es gelten die gleichen Grundsätze wie beim nachehelichen Unterhalt34, allerdings mit der Maßgabe, dass die vor der Scheidung noch bestehende größere Verantwortung der Ehegatten füreinander zu berücksichtigen sind35. Die finanzielle Leistungsfähigkeit endet jedenfalls dort, wo der Unterhaltsschuldner nicht mehr in der Lage ist, seine eigene Existenz zu sichern36. Die Leistungsfähigkeit wird durch den Betrag begrenzt, den der Verpflichtete für seinen eigenen Unterhalt und den Unterhalt der vorrangig Berechtigten benötigt. In der Praxis werden diese Beträge durch die Selbstbehaltsätze gegriffen. Der Selbstbehalt gegenüber einem Anspruch auf Trennungsunterhalt(oder nachehelichen Unterhalt) ist nach jüngster Rspr des BGH37 mit einem Betrag zu bemessen, der zwischen dem angemessenen Selbstbehalt (§ 1603 I BGB) und dem notwendigen Selbstbehalt (§ 1603 II BGB), zurzeit 1.000 € liegt. Einer zusätzlichen Grenze der Leistungsfähigkeit nach den individuellen ehelichen


26 Jena FamRZ 02, 99; München FamRZ 98, 826.
27 Hamm NJW-RR 86, 554.
28 Jena FamRZ 02, 99.
29 RGRK/ Graßhoff, §1567, Rdn. 18-28.
30 So aber Johannsen, Anm. zu LM, BGB § 1360a Nr.2.
31 Göppinger/Wax, Unterhalts- Recht, 9. Auflage 2008, Rdn. 943.
32 Prütting/Wegen/Weinreich BGB Kommentar, 5.Auflage 2010, § 1361, Rdn 5.
33 BGH FamRZ 86, 556; vgl auch Graba FamRZ 01, 1257
34 BGH FamRZ 09, 404; 06, 683
35 BVerfG FamRZ 03, 661 = FuR 03, 533; vgl auch BGH FamRZ 05, 97 zur Obliegenheit, den
Vermögens stamm für den Trennungsunterhalt zu verwerten.
36 BVerfG FamRZ 02, 1397 = FuR 02, 409.
37 FamRZ 09, 404; 06, 683 = FuR 06, 266; Abgrenzung zu BGH FamRZ 04, 1357.


Lebensverhältnissen bedarf es nicht (mehr)38.
Wegen der zuzurechnenden Einkünfte und berücksichtigungsfähigen Abzugsposten wird auf § 1577 BGB verwiesen. Die Leistungsfähigkeit oder die eingeschränkte Leistungsfähigkeit ist als Einwendung ausgestaltet. Der Unterhaltsverpflichtete trägt die Darlegungs- und Beweislast für eine von ihm behauptete fehlende oder eingeschränkte Leistungsfähigkeit39.
Der BGH untersuchte in der Entscheidung zunächst die Ausführungen des OLG, und diesem könne der Unterhaltsbedarf der Klägerin nicht aus dem verfügbaren ehelichen Einkommen errechnet werden. Das von dem verpflichteten verfügbare Einkommen, das sich auf der Grundlage vom Amtsgericht eingeholten Gutachtens unter Berücksichtigung des Leibgedings mit monatlich höchstens 1.220 DM beziffern lasse, reiche nämlich nicht aus, um den Beklagten unter Berücksichtigung seines notwendigen Selbstbehalts zu Unterhaltsleistungen an die Klägerin zu verpflichten.
Da nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Bemessung des
Unterhaltsbedarfs auch keine Mindestbedarfssätze herangezogen werden dürften,
sei der Unterhaltsbedarf der Klägerin konkret zu ermitteln. Dies rechtfertige
sich aus dem Umstand, dass im Bereich der Landwirtschaft - abweichend vom
Regelfall, in dem der gesamte Lebensbedarf einer Familie aus dem Erwerbseinkommen
gedeckt werde – auch nicht monetarisierte Eigenleistungen und Eigenprodukte für den Lebensbedarf verwendet würden. Die Notwendigkeit einer konkreten Ermittlung des Unterhaltsbedarfs sei bei sehr guten Einkommensverhältnissen anerkannt.
Für Fälle, in denen - wie hier - die tatsächlichen
Einkommensverhältnisse eine zu dürftige Lebensführung unter den das Existenzminimum sichernden Selbstbehaltsgrenzen erlaubten, könne nichts anderes
gelten. Die Klägerin könne nach § 1361 Abs. 1 BGB Unterhalt nicht nur
nach den Erwerbs-, sondern ausdrücklich auch nach den Vermögensverhältnissen
verlangen; würde nur die Ertragslage des landwirtschaftlichen Anwesens
des Beklagten berücksichtigt, blieben entgegen § 1361 Abs. 1 BGB die Vermögensverhältnisse des Beklagten bei der Bedarfsbestimmung außer Betracht.
Bei der somit gebotenen konkreten Ermittlung ergebe sich für die Klägerin ein
Unterhaltsbedarf von 1.800 DM, der sich aus 900 DM Warmmiete, 350 DM Taschengeld
und 550 DM Lebenshaltung (Lebensmittel, Fernsehen, Kleidung)
zusammensetze und den die Klägerin seit dem 1. Mai 2000 mittels der ihr ab
diesem Zeitpunkt gewährten Rente (nur) in Höhe von 1.200 DM selbst decken könne.













38 Prütting/Wegen/Weinreich BGB Kommentar, 5.Auflage 2010, § 1361, Rdn. 5.
39 FamRZ 09, 404; 06, 683 = FuR 06, 266; Abgrenzung zu BGH FamRZ 04, 1357




4. Bedürftigkeit

Die Bedürftigkeit als Voraussetzung für den Trennungsunterhalt wird in § 1361 BGB nicht ausdrücklich als Anspruchsvoraussetzung genannt. Es entspricht jedoch allgemeiner Ansicht,40 dass der Ehegatte nur dann Unterhalt verlangen kann, soweit er nicht imstande ist, sich selbst zu unterhalten. Der Bedarf des Unterhalt begehrenden Ehegatten richtet sich nach den Einkommens- und Vermögensverhältnissen der Eheleute, nicht nach festen Bedarfssätzen41. Aufgrund der wandelbaren ehelichen Lebensverhältnisse ist für die Bedarfsbestimmung nicht statisch auf den Trennungszeitpunkt abzustellen. Auch Veränderungen nach der Trennung beeinflussen grundsätzlich die ehelichen Lebensverhältnisse42.
Bedürftig ist ein Ehegatte, wenn er diesen Bedarf nicht decken kann. Während im Rahmen des nachehelichen Unterhalts grundsätzlich die gleichen Anforderungen an die Erwerbsobliegenheiten von Unterhaltsgläubiger und Unterhaltsschuldner zu stellen sind (Grundsatz der Gegenseitigkeit), kann ein getrennt lebender Ehegatte grundsätzlich unterhaltsrechtlich nicht schlechter gestellt werden als ein geschiedener43.
Nach § 1361 II BGB kann ein getrennt lebender Ehegatte nur unter wesentlich engeren Voraussetzungen als nach §§ 1569, 1577, 1574 II BGBdarauf verwiesen werden, seinen Unterhalt durch Erwerbstätigkeit selbst zu verdienen44. Geboten ist eine umfassende Zumutbarkeitsabwägung45.
Der getrennt lebende Ehegatte kann nur dann darauf verwiesen werden, seinen Unterhalt durch Erwerbstätigkeit ganz oder Teilweise selbst zu verdienen, wenn dies von ihm nach seinen persönlichen Verhältnissen, insbesondere wegen einer früheren Erwerbstätigkeit unter Berücksichtigung der Dauer der Ehe und nach den wirtschaftlichen Verhältnissen beider Ehegatten, erwartet werden kann46. Zumindest für eine geraume Zeit in der Trennungsphase sind die ehelichen Lebensverhältnisse zu perpetuieren schon um nicht das endgültige Scheitern der Ehe zu fördern, in dem Scheidungsfolgen vorweggenommen und damit die Trennung vertieft wird47.
§ 1361 II BGB ist eine Schutznorm für den Unterhaltsgläubiger48. Der Charakter der Norm als Schutzvorschrift zugunsten des während intakter Ehe nicht berufstätigen Ehepartners wird bereits aus dem Wortlaut („kann nur darauf verwiesen werden“) deutlich. Der getrennt lebende Ehegatte kann damit nur unter wesentlich engeren Voraussetzungen auf eine eigene Erwerbstätigkeit verwiesen werden als der geschiedene. Regelmäßig wird vor Ablauf des Trennungsjahres von dem bislang haushaltsführenden Ehegatten nicht die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit erwartet werden können49.
Die gleichen Grundsätze gelten bei der Ausweitung einer ausgeübten Tätigkeit bzw. dem Wechsel von einer hinter den Fähigkeiten des Unterhaltsberechtigten zurückbleibenden schlecht bezahlten Tätigkeit in eine bessere bezahlte Tätigkeit. Andererseits war es auch schon nach bisheriger Rechtsprechung möglich, bei einer langen Ehedauer die Verpflichtung zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit erst später ein-


40 BGH, FamRZ 1981, 1159; Rolland /Brudermüller, § 1361 Rdn. 28
41 BGH FamRZ 06, 683; 98, 1501.
42 BGH FamRZ 09, 411; 08, 968.
43 BGH FamRZ 01, 350; 90.283.
44 BGH FamRZ 91, 416; 83, 670
45 BGH FamRZ 91, 416; 90, 283
46 Prütting/Wegen/Weinreich BGB Kommentar, 5.Auflage 2010, § 1361, Rdn. 6.
47 BGH FamRZ 05, 23; 81, 439 ; München FamRZ 93, 328.
48 BGH Fam RZ 01,350; Kobl NJW 03,1816
49 BGH FuR 01, 262 = FamRZ 01, 350; 90, 283.
setzen zu lassen50. Pauschalisierte Zeitrahmen sind jedoch zu vermeiden mit der Folge, dass auch vor Ablauf des Trennungsjahres eine Erwerbsobliegenheit einsetzen kann51.
Dies gilt insbesondere wenn die Scheidung nur noch eine Frage der Zeit ist, immer mehr den Maßstäben der §§ 1569 ff BGB52. Die durch das UÄndG betonte stärkere Eigenverantwortung des geschiedenen Ehegatten hat Ausstrahlungswirkung auf den Trennungsunterhalt53. Nach Ablauf des Trennungsjahres ist die Erwerbsobliegenheit des anderen Ehegatten, wird ein Vertrauenstatbestand geschaffen, der den Beginn der Erwerbsobliegenheit verschieben kann54. Auf eine zu Beginn der Ehe geschlossene Vereinbarung, wonach ein Ehegatte während der Ehe keiner Erwerbstätigkeit nachzugehen braucht, kann sich der Unterhaltsberechtigte nach endgültiger Trennung nicht mehr berufen. Die Geschäftsgrundlage ist weggefallen55.Im Rahmen der gebotenen Zumutbarkeitsabwägung sind insbesondere die nachfolgenden Umstände zu berücksichtigen.
Der BGH stellt in unserem Fall fest, dass des Tatrichter bei seiner Beurteilung von zutreffenden rechtliche Voraussetzung nicht ausgegangen ist. Der BGH führt hierzu aus, dass der Unterhaltsbedarf sich und den eheliche Lebensverhältnissen § 1361 I BGB bemesse. Grundlage sei grundsätzlich das bereinigte Nettoeinkommen der Parteien. Soweit Einkünfte nicht nur durch Geldeinnahmen, sondern auch durch Sachentnahmen oder andere vermögenswerte Vorteile (z.B. Wohnwert) bestimmt werden, sind diese bei der Ermittlung des unterhaltsrechtlich relevanten Einkommens wertmäßig erhöhend zu berücksichtigen. Geht man mit dem Oberlandesgericht davon
aus, dass im Bereich der Landwirtschaft Eigenprodukte für den Lebensbedarf
verwandt werden, und haben solche Produkte auch die ehelichen Einkommensverhältnisse der Parteien mit geprägt, so sind diese grundsätzlich mit ihrem
Geldwert zu veranschlagen und in die Einkommensberechnung einzustellen.
Aber der BGH beurteilt, dass es weder dargetan noch ersichtlich ist, dass eine solche - gegebenenfalls im Wege der Schätzung (§ 287 ZPO) vorzunehmende - Bewertung hier nicht möglich oder nicht sachgerecht wäre.
Weiter noch führt der BGH hierzu, dass die Auffassung des Oberlandesgerichts die von ihm vorgenommene einkommensunabhängige Bedarfsermittlung nicht etwa deshalb gerechtfertigt ist. Weil auch für den Fall der Ermittlung des Unterhaltsbedarfs bei
sehr guten Einkommensverhältnissen eine konkrete Bedarfsbemessung anerkannt
ist. Zwar ist der zuständige Richter nicht gehindert, den eheangemessenen Bedarf
konkret zu ermitteln.
Dies empfehle sich aber in der Regel nur bei Einkommen,
deren Höhe die Annahme nahelegt, dass während der Ehe nicht das gesamte
Einkommen zur Bedarfsdeckung eingesetzt worden ist, sondern Teile
des Einkommens auch zur Vermögensbildung verwandt worden sind. Eine solche Bedarfsberechnung dient in diesen Fällen dazu, die nicht unterhaltsrelevanten,
weil zur Vermögensbildung verwandten Einkommensteile von den unterhaltsrechtlich bedeutsamen Teilen zu sondern. Die vorliegende Entscheidung ist jedoch
anders gelagert, weil die Parteien nicht über Einkommen verfügen, das sie einer
Vermögensbildung zuführen könnten. Die konkrete Bedarfsbemessung darf nicht dazu

50 Kobl NJW 03, 1816; München FamRZ 02, 462; Köln FamRZ 02, 1627.
51 BGH Fam RZ 01, 35; Hamm FamRZ 97, 1536.
52 BGH FamRZ 08, 963; Kobl NJW 05, 686.
53 Prütting/Wegen/Weinreich BGB Kommentar, 5.Auflage 2010, § 1361, Rdn. 6; Büte FuR 08, 309.
54 Köln FamRZ 99, 853; Hamm FamRZ 95, 1580 ; BGH FamRZ 90, 496; Schürmann FPR 05, 492.
55 BGH FamRZ 88, 145.


führen, einen Bedarf anzunehmen, der in den tatsächlichen Lebens-,
Einkommens- und Vermögensverhältnissen keinen Niederschlag gefunden hat.
Das aber wäre der Fall, wenn der Unterhaltsbedarf - wie im angefochtenen Urteil
geschehen - losgelöst von den nur eine dürftige Lebensführung erlaubenden
Einkommensverhältnissen der Ehegatten ermittelt würde. Vermögensgüter der Ehegatten allein rechtfertigen eine solche einkommensunabhängige Bedarfsermittlung jedenfalls dann nicht, wenn diese Vermögensgüter – wie hier der Hof des Beklagten – die wirtschaftliche Grundlage für das Familieneinkommen abgaben und deshalb auch schon während der Ehe bei vernünftiger ökonomischer Betrachtung zur Deckung des Lebensbedarfs der Ehegatte nicht zur Verfügung standen.
Zusätzlich sagt der BGH, dass das Oberlandesgericht es dem zuständigen auch nicht generell verwehrt ist, im Rahmen der Unterhaltsbemessung auf Mindestbedarfsbeträge zurückzugreifen. Wie der Senat – nach Erlass des angefochtenen Urteils – entschieden hat, ist es sachgerecht, für die Bemessung des Unterhaltsbedarfs
im absoluten Mangelfall für den unterhaltsberechtigten Ehegatten
den seiner jeweiligen Lebenssituation entsprechenden Eigenbedarf (Existenzminimum)
als Einsatzbetrag in die Mangelverteilung einzustellen.
Im Ergebnis wird damit für die Mangelfallberechnung an die Überlegung
angeknüpft, dass der Bedarf einer Familie bei bestehender Lebens- und Unterhaltsgemeinschaft aus den zur Verfügung stehenden Mitteln bestritten worden ist und ein vorliegender Mangel deshalb von allen Familienmitgliedern getragen worden ist. Die Familie müsse mit den vorhandenen Mitteln auskommen und hat das erforderlichenfalls unter Hinnahme von Einschränkungen – auch ermöglicht, so dass regelmäßig das Existenzminimum gewahrt gewesen sein dürfte.

a) Kindesbetreuung

Die Eltern haften für den Unterhalt des Kindes gleichrangig, da sie im Verhältnis zu ihrem Kind gleich nahe Verwandte in aufsteigender Linie sind(vgl §1606 BGB).Die Pflicht des Unterhalt begehrenden Ehegatten zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit wird maßgeblich durch die Notwendigkeit der Kinderbetreuung beeinflusst. Eine Erwerbsobliegenheit scheidet aus, wenn entsprechenden zu §1570 BGB entwickelten Grundsätzen wegen des Alters des oder der Kinder eine Erwerbstätigkeit nicht erwartet werden kann56. Bis zum Inkrafttreten des UÄndG zum 1.1.08 bestand nach Auffassung des BGH57 bei Betreuung eines Kindes;

= Unter acht Jahren keine Erwerbsobliegenheit,
= Ab der dritten Grundschulklasse die Verpflichtung zu einer
Halbtagstätigkeit und
= Ab dem 15. bis 16. Lebensjahr des Kindes eine Verpflichtung des
betreuenden Elternteils zu einer Vollzeitbeschäftigung
(sog. Altersphasenmodell).

Bei zwei Kindern konnte eine Teilzeitbeschäftigung erst ab dem 14. oder 15. Lebensjahr des älteren Kindes verlangt werden. Bei mehr Kindern oder bei Problemkindern verschoben sich die Einsatzzeitpunkte weiter58.
Dieses Altersphasenmodell kann jedenfalls ab Inkrafttreten des UÄndG 2008 nicht


56 Prütting/Wegen/Weinreich BGB Kommentar, 5.Auflage 2010, § 1361, Rdn. 7.
57 FamRZ 06, 846; 05, 967.
58 BGH FamRZ 06, 846.


mehr angewandt werden. Künftig ist stärker auf den konkreten Einzelfall und tatsächlich bestehende, verlässliche und auch zumutbare Möglichkeiten der Kinderbetreuung abzustellen, wenn und soweit sie mit dem Kindeswohl in Einklang stehen59.
Im Gegensatz zum nachehelichen Unterhalt ist auch die Betreuung nicht gemeinschaftlicher Kinder geschützt60. Entsteht ein Anspruch auf Trennungsunterhalt gem. § 1361 BGB nur dadurch, dass die Ehefrau die bisher ausgeübte Erwerbstätigkeit wegen der Geburt eines Kindes, das nicht von ihrem Ehemann abstammt, aufgibt, so tritt der Anspruch auf Trennungsunterhalt hinter einen gleichzeitig bestehenden Anspruch aus §1615 I BGB zurück61. Nach übereinstimmender Auffassung muss den besonderen Gegebenheiten des Einzelfalls Rechnung getragen werden, etwa ob das oder die Kinder in besonderem Maße betreuungsbedürftig sind(schulische, gesundheitliche Probleme etc.)62.Die Betreuung muss in jedem Fall berechtigt erfolgen63. Steht die Betreuung im Widerspruch zu einer etwaigen Sorgerechtsregelung, entfällt ein Unterhaltsanspruch wegen Kindesbetreuung.
Im vorliegenden Fall erwähnt der BGH, dass die drei Kinder der Parteien nach den vom Oberlandesgericht in Bezug genommenen Feststellungen des Familiengerichts in dem geltend gemachten Unterhaltszeitraum beim Vater lebten und zum Teil minderjährig waren oder das 21.Lebensjahr noch nicht vollendet hatten und sich noch in der allgemeinen Schulausbildung befanden. Ergibt sich das Vorliegen eines Mangelfalles, ist für den Unterhaltsbedarf der Klägerin auf die Eigenbedarfssätze zurückzugreifen; einer konkreten Bedarfsermittlung bedarf es dann schon aus diesem Grunde nicht.

b) Sonstige persönliche Verhältnisse

Im Rahmen der umfassenden Zumutbarkeitsprüfung64 ist darüber hinaus das Alter des Unterhalts begehrenden Ehegatten65, der Gesundheitszustand66 seine Berufsausbildung67 und eine frühere Erwerbstätigkeit zu berücksichtigen. Für die Beurteilung der Zumutbarkeit der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit ist entscheidend, wie lange die frühere Erwerbstätigkeit zurückliegt und welche Schwierigkeiten sich aus der Arbeitspause für eine Wiedereingliederung in das Berufsleben ergeben. Unerheblich ist, ob die frühere Tätigkeit vor oder während der Ehe ausgeübt worden ist68. Die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit ist unabhängig von der Dauer der Arbeitspause zumutbar, wenn die Wiedereingliederung in das Erwerbsleben unproblematisch ist und etwa wenn die frühere Tätigkeit zwischenzeitlich inhaltlich und unter technischen Gesichtpunkten in der Art ihrer Ausführung im Wesentlichen unverändert geblieben ist69.
Der Ehegatte muss sich nur um die Aufnahme einer eheangemessenen Tätigkeit bemühen. Die Kriterien einer im Sinne des § 1361 II BGB angemessenen Erwerbstätigkeit bestimmen sich nach deren Legaldefinition in § 1574 BGB70. Das in §1574 III BGB erfasste Gebot, die zur Aufnahme einer angemessenen Erwerbstätigkeiterforderliche Aus- und Fortbildung sowie eine Umschulung vorzu-


59 Prütting/Wegen/Weinreich BGB Kommentar, 5.Auflage 2010, § 1570, insb Rdn. 4 ff.
60 BGH NJW 81, 448; FamRZ 79, 569.
61 Köln NJW – RR 06, 218; Bremen FamRZ 05, 213; BGH NJW 99, 717.
62 BGH FamRZ 97, 671.
63 Frankf FamRZ 95, 234.
64 BGH NJW 05, 61.
65 BGH FamRZ 91, 416; Hamm FamRZ 95, 1580.
66 BGH FamRZ 91, 416; Stuttg FamRZ 97, 358; München FamRZ 93, 328.
67 Ddorf FamRZ 91, 76.
68 BGH FamRZ 82, 148.
69 BGH FamRZ 81, 17.
70 Prütting/Wegen/Weinreich BGB Kommentar, 5.Auflage 2010, § 1361, Rdn. 8.

nehmen, ist auf den Trennungsunterhalt zu übertragen71. Die Beurteilung, welche Erwerbstätigkeit angemessen ist, hängt von einer Gesamtwürdigung der Umstände, insbesondere Ausbildung, Lebensalter und Fähigkeiten des Ehegatten, ab72. Die Berufsausbildung des Berechtigten für sich allein ist nicht entscheidend73. Auch wenn ein Ehegatte eine abgeschlossene Ausbildung für einen bestimmten Beruf absolviert hat, in dem erlernten Beruf aber nie eine geregelte Beschäftigung gefunden hat, kann nicht hierauf, sondern nur auf den letztlich in der Ehe ausgeübten Beruf abgestellt werden74.

c) Dauer der Ehe

Zu berücksichtigen ist außerdem die Dauer der Ehe75. Das Kriterium der Ehedauer ist im Rahmen des §1361 sehr bedeutsam76 , da § 1361 III BGB ausdrücklich § 1579 Nr.1 BGB ausschließt und der Anspruch auf Trennungsunterhalt bei kurzer Ehe mithin ausschließlich über §1361 II BGB begrenzt werden kann. Zu prüfen ist, ob und inwieweit der Berechtigte in seiner Arbeitsbiographie durch die Ehe eine Unterbrechung erfahren musste77. Je länger diese Unterbrechung gedauert hat, desto mehr muss dies bei der Zumutbarkeit der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit und bei der Gesamtbewertung eine Rolle spielen78. Für den Begriff „Dauer der Ehe“ wird man auf den Zeitraum abstellen müssen, in dem der Ehegatte etwa einer vormals ausgeübten Erwerbstätigkeit wegen der ehelichen Lebensgemeinschaft nicht nachgegangen ist79.
Maßgeblich ist mithin die Zeit der ehebedingten Erwerbsbehinderung. Je kurzer die Ehedauer, desto eher besteht eine Erwerbsobligenheit80. Bei längerer Ehedauer kommen längere Übergangszeiten in Betracht81. Der BGH82 hat eine Einkommensfiktion nach 1,5 jähriger Trennung bei einer 13-jährigen kinderlosen Ehe nicht beanstandet. Korrespondierend hiermit spielt auch die Dauer der Trennung eine Rolle83. Je länger die Trennung dauert, desto geringer ist das schutzwürdige Vertrauen in den Fortbestand der Ehe und umso mehr verstärkt sich die Erwerbsobliegenheit84. Leben etwa Ehegatten länger als 10 Jahren räumlich getrennt und hat jede Partei ihr Auskommen ohne Unterhaltsansprüche geltend zu machen, ist davon auszugehen, dass sich die Lebensverhältnisse verselbstständigt haben und Trennungsunterhalt nicht mehr geschuldet ist85.
Im vorliegenden Fall leben die Parteien seit ca. 4 Jahren getrennt. Und sind seit ca. 20 Jahren verheiratet. Der Klägerin ist erwerbsunfähig und lebt von einer Rente in Höhe von 1.200. DM. Sodass davon auszugehen ist, dass sich die Lebensverhältnisse nicht verselbstständigt haben. Sie hat daher grundsätzlich einen Anspruch auf Trennungsunterhalt.



71 Reinken FPR 05, 502; BGH FamRZ 85, 782
72 Prütting/Wegen/Weinreich BGB Kommentar, 5.Auflage 2010, § 1361, Rdn. 8.
73 BGH FuR 04, 543 = FamRZ 05, 23.
74 Prütting/Wegen/Weinreich BGB Kommentar, 5.Auflage 2010, § 1361, Rdn. 8.
75 Schwab – Handbuch des Scheidungsrechts, 4.Auflage 2000.
76 BGH FamRZ 80, 876; 79, 569; Schlesw MDR 01, 1414.
77 Prütting/Wegen/Weinreich BGB Kommentar, 5.Auflage 2010, § 1361, Rdn. 9.
78 München FamRZ 02, 462; KG FamRZ 91, 1188.
79 BGH NJW 80, 2247.
80 Hamm FamRZ 97, 1536 : Obliegenheit zur Erwerbstätigkeit schon im ersten Trennunsjahr bei kurzer Ehedauer.
81 KG FamRZ 91, 1188 : zweijährige Übergangszeit bei langer Ehe.
82 FamRZ 05, 23 = FuR 04, 543.
83 Kobl NJW 05, 686 : Erwerbsobliegenheit nach einjähriger Trennung.
84 BGH FamRZ 01, 262; BGH FamRZ 90, 283.
85 Frankf FPR 04, 25.


d) Wirtschaftliche Verhältnisse

Auch die wirtschaftlichen Verhältnisse haben auf die Zumutbarkeit der Erwerbs-
tätigkeit unmittelbare Auswirkungen. Bei beengten wirtschaftlichen Verhältnissen ist Erwerbsobliegenheit verschärft86. Bei gehobenem Lebensstandard der Parteien ist eine großzügigere Betrachtungsweise geboten87.
Weiter noch beurteilt der BGH in unserem Fall, dass angesichts der Mittellosigkeit der Klägerin ein Zugriff auf den Stamm seines Vermögens sei und der wirtschaftlichen Lage des Beklagten, dessen Hof einen Bilanzwert von 1, 6 Mio. DM ausweise, nicht unbillig, zumal den Beklagten angesichts der langjährigen Ehe, aus der drei Kinder hervorgegangen seien, eine erhöhte Mitverantwortung treffe. Auch Gründe der Wirtschaftlichkeit ließen eine solche Vermögensverwertung für den überschaubaren Zeitraum bis zur Rechtskraft der Scheidung nicht unzumutbar erscheinen. Diese Erwägungen sind nicht frei von Bedenken.
Für die Beurteilung der Frage, ob und inwieweit ein auf Trennungsunterhalt in Anspruch genommener Ehegatte, der den Unterhalt aus seinen Einkünften nicht oder nicht voll aufbringen kann, sich wegen verwertbaren Vermögens als leistungsfähig behandeln lassen muss, bietet, wie der Senat dargelegt hat, § 1581 Satz 2 BGB einen Anhalt.
Nach dieser Vorschrift, die den nachehelichen Unterhalt regelt, braucht der Verpflichtete den Stamm seines Vermögens nicht zu verwerten, soweit die Verwertung unwirtschaftlich oder unter Berücksichtigung der beiderseitigen wirtschaftlichen Verhältnisse unbillig wäre. Bei der Heranziehung dieser Grundsätze für den Unterhaltsanspruch nach § 1361 BGB sind allerdings die Besonderheiten zu berücksichtigen, die das Verhältnis der Ehegatten zueinander während des Getrenntlebens im Verhältnis zu demjenigen nach der Scheidung kennzeichnen. Einerseits tragen die Ehegatten während der Ehe füreinander mehr Verantwortung als nach der Scheidung.
Andererseits legt die besondere Verbundenheit, von der das Verhältnis der Ehegatten geprägt wird, auch dem Unterhaltsberechtigten während des Getrenntlebens ein höheres Maß an Rücksichtnahme auf die Interessen des Verpflichteten auf als nach der Scheidung. Diese Pflicht kann einem der Vermögensverwertung entgegenstehenden Interesse des Verpflichteten überwiegendes Gewicht verleihen und dazu führen, dass dem Verpflichteten die Verwertung seines Vermögens nicht zugemutet werden kann, während er es nach der Scheidung für den Unterhalt des anderen einsetzen müsste87.
Der BGH führt weiter zu dem Umstand, dass sich die Dauer des Getrenntlebens im Nachhinein als ein überschaubarer Zeitraum darstellt, vermag für sich genommen eine solche Differenzierung jedenfalls nicht zu begründen. Außerdem wird sich die gebotene Prüfung, ob die Verwertung von Vermögensteilen unbillig erscheint, zumindest in einem Fall wie dem vorliegenden nicht auf einen Wertvergleich der beiderseitigen Vermögen beschränken können. Vielmehr wird die Besonderheit zu berücksichtigen sein, daß der Hof als der maßgebende Vermögensbestandteil - wie schon in der Ehe - auch künftig die wirtschaftliche Grundlage der Einkünfte des Beklagten darstellt, die er als Lebens- und Erwerbsgrundlage für sich, für die gemeinsamen und jedenfalls zum Teil noch unterhaltsberechtigten Kinder der Parteien und für seine leibgedingberechtigte Mutter erhalten muss. Die langjährige Ehedauer ändert an dieser Notwendigkeit nichts, zumal die drei aus der Ehe hervorgegangenen Kinder, auf die das Oberlandesgericht besonders abstellt, sämtlich auf dem Hof des Beklagten leben.


86 BGH famRZ 90, 283; FamRZ 82, 23; Kobl FamRZ 94, 1253.
87 BGH FamRZ 90, 283.



5. Lebensbedarf

Dieser in § 1361 I BGB normierte Begriff der „ehelichen Lebensverhältnisse“ ist identisch mit dem Maßstab für den nachehelichen Unterhalt88. Der Unterhaltsbedarf eines getrennt lebenden Ehegatten richtet sich nach den individuell ermittelten Lebens-, Einkommens- und Vermögensverhältnissen89.
Die ehelichen Lebensverhältnisse markieren die Obergrenze des Lebenszuschnitts. Nach der Trennung soll der Ehegatte nicht besser gestellt sein als während des Zusammenlebens90. Der Ansatz eines pauschalierenden Mindestbetrages kommt nicht in Betracht91. Die ehelichen Lebensverhältnisse können geprägt sein durch finanzielle, berufliche, aber auch gesundheitliche oder familiäre Faktoren. Die ehelichen Lebensverhältnisse werden (nur) aufgrund des tatsächlich erzielten Familieneinkommens bzw. sonstiger Faktoren bestimmt, soweit hierdurch der gemeinsame Lebensstandard beider Ehegatten geprägt war92.
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bedarfsbemessung beim Trennungsunterhalt sind die wirtschaftlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der Trennung93. Die ehelichen Lebensverhältnisse sind jedoch wandelbar94. Veränderungen nach der Trennung beeinflussen grundsätzlich die ehelichen Lebensverhältnisse, es sei denn, sie beruhen auf einer unerwarteten und vom Normalverlauf erheblich abweichend Entwicklung. Sofern nach der Trennung eintretende Veränderungen lediglich Umstände in den erheblichen Lebensverhältnissen surrogieren95, prägen sie die ehelichen Lebensverhältnisse.
Trennungsunterhalt umfasst den gesamten regelmäßigen Lebensbedarf des bedürftigen Ehegatten. Hierzu zählen im Wesentlichen die Aufwendungen für Wohnung, Verpflegung, Kleidung, Freizeitgestaltung, Erholung sowie für sonstige persönliche und gesellschaftliche Bedürfnisse96. Die zur Deckung solcher regelmäßigen Aufwendungen erforderlichen Mittel beinhaltenden Elementarunterhalt (§ 1361 I 1 BGB).
Auch ein Anspruch auf Ausbildungsunterhalt bei Trennung kommt in Betracht, wenn die Ausbildung dem im Lauf der Ehe einvernehmlich entwickelten gemeinsamen Lebensplan der Eheleute entspricht. Während der Trennung kommt ein Anspruch auf Ausbildungsunterhalt nur insoweit in Betracht, als er sich nicht nach den Kriterien der §§ 1573 I BGB in Verbindung mit 1574 III BGB begründen lässt. Ein Anspruch entsprechend § 1575 BGB während der Trennungszeit kann im Vorgriff auf dessen Voraussetzungen bejaht werden, wenn das endgültige Scheitern der Ehe feststeht97 und die Aufnahme einer Ausbildung für die Ausübung einer angemessenen Erwerbstätigkeit erforderlich ist98.


88 BGH FamRZ 87, 257, 259.
89 BGH FamRZ 90, 280.
90 Prütting/Wegen/Weinreich BGB Kommentar, 5.Auflage 2010, § 1361, Rdn. 11.
91 BGH FamRZ 03, 363; 98. 1501.
92 BGH FamRZ 82, 360; Hamm FamRZ 86, 1102.
93 Prütting/Wegen/Weinreich BGB Kommentar, 5.Auflage 2010, § 1361, Rdn. 12.
94 BGH FamRZ 08, 968; 06, 683.
95 BGH FamRZ 04, 1170; 04, 1173; 01, 1693.
96 Prütting/Wegen/Weinreich BGB Kommentar, 5.Auflage 2010, § 1361, Rdn. 13.
97 BGH FamRZ 01, 350.
98 Prütting/Wegen/Weinreich BGB Kommentar, 5.Auflage 2010, § 1575, Rdn. 5.





Der Berechtigte kann zum Zweck einer lückenlosen „sozialen Biografie“ ab Monatsanfang der Rechtshängigkeit des Ehescheidungsverfahrens nach § 1361 I 2 BGB Altersvorsorgeunterhalt verlangen. Er ist in der Quote nicht enthalten99.
Altersvorsorgeunterhalt dient nicht der laufenden Deckung des Lebensbedarfs; er ist gegenüber dem Elementarunterhalt nachrangig.
Ein Anspruch auf Ausbildungsunterhalt besteht während der Trennung ausnahmsweise, erstreckt er sich grundsätzlich auch auf den Anspruchsteil „Altersvorsorge“. Die Beschränkung des § 1578 III BGB gilt insoweit nicht100.
Bedürftigkeit hinsichtlich des Altervorsorgeunterhalts entfällt erst, wenn für den berechtigten Ehegatten eine Altervorsorgung zu erwarten ist, welche diejenige des Unterhaltsschuldners erreicht101. Die Höhe des Vorsorgebedarfs richtet sich nach dem Umfang des angemessenen Elementarunterhalts102. Der Vorsorgeunterhalt ist mittels der Bremer Tabelle103 unter Berücksichtigung von Beitragsätzen grundsätzlich mehrstufig zu berechnen104.
Die Höhe des geschuldeten Altersvorsorgeunterhalts ist bei sehr guten Einkommensverhältnissen nicht auf den sich aus der Beitragsbemessungsgrenze der gesetzlichen Rentenversicherung ergebenen Betrag beschränkt105.
Altersvorsorgeunterhalt kann für die Vergangenheit nicht erst von dem Zeitpunkt an verlangt wird, in dem er ausdrücklich geltend gemacht worden ist.
Der Bedürftige hat den Altersvorsorgeunterhalt bestimmungsgemäß zu verwenden. Art und Weise der Altersvorsorge kann er jedoch selbst wählen(Einzahlung in die gesetzliche Versicherung, Lebensversicherung etc)106.
Weiter noch bleibt der Unterhaltsgläubiger trotz Trennung grundsätzlich in der gesetzlichen Krankenversicherung des Pflichtigen versichert107. Ist der Unterhaltsgläubiger nicht (mehr) selbst versichert oder beim Unterhaltsschuldner mitversichert, umfasst der Lebensbedarf auch die Kosten für eine angemessene Kranken- und Pflegevorsorge(§1578 II BGB analog).
Dieser Bedarfsteil ist unselbstständiger Teil des elementaren Lebensbedarfs108. Er ist gleichrangig neben dem Elementarunterhalt geltend zu machen und nicht – wie der Vorsorgeunterhalt - nachrangig109. Die Höhe des Anspruchs richtet sich nach den bereits während des Zusammenlebens angefallenen Kosten110 bzw. bei Neuversicherungen nach den angemessenen Kosten einer entsprechenden Krankenversicherung.
Krankenvorsorgeunterhalt ist in Mangelfällen nicht subsidiär. Wenn der Krankenvorsorgeunterhalt nicht bestimmungsgemäß verwendet wird, ist der Bedürftige so zu behandeln als wäre er krankenversichert. Treffen Krankenvorsorge – und Altersvorsorgeunterhalt zusammen, ist zunächst der Krankenvorsorgeunterhalt vom bereinigten Nettoeinkommen des Pflichtigen abzuziehen, sodann der Altersvorsorgeunterhalt zu berechnen111.


99 BGH FamRZ 07, 117
100 BGH FamRZ 88, 1145.
101 BGH NJW 07, 144.
102 München FamRZ 05, 367.
103 BGH FamRZ 09, 283 = FuR 09, 269; Gutdeutsch, FuR 07, 157.
104 Prütting/Wegen/Weinreich BGB Kommentar, 5.Auflage 2010, § 1361, Rdn. 16.
105 BGH FuR 07, 28 = FamRZ 07, 117.
106 Prütting/Wegen/Weinreich BGB Kommentar, 5.Auflage 2010, § 1361, Rdn. 16.
107 Husheer FamRZ 91, 264
108 BGH FamRZ 89, 483.
109 BGH FamRZ 89, 483.
110 BGH FamRZ 88, 1145
111 Prütting/Wegen/Weinreich BGB Kommentar, 5.Auflage 2010, § 1361, Rdn. 16.






Mehrbedarf ist ein regelmäßig auftretender Bedarf, der zusätzlich zum Elementarbedarf entsteht und durch besondere Umstände wie Unfall, Krankheit, Alter, Pflegebedürftigkeit, Gebrechlichkeit oder aufgrund einer Ausbildung, Fortbildung oder Umschulung entsteht. Es ist konkret zu ermitteln oder nach § 287 II ZPO zu schätzen112.
Der getrennt lebende Ehegatte darf nicht schlechter gestellt werden als der Geschiedene. Aus den nachehelichen Unterhaltstatbeständen können Maßstäbe für die Beurteilung des Trennungsunterhalts entnommen werden113.
Trennen sich Ehegatten, können auf beiden Seiten oftmals nicht unerhebliche Mehrkosten (Umzugkosten, doppelte Haushaltsführung etc) entstehen. Nach früherer Rechtsprechung114 umfasste der volle Unterhalt die Quote aus den beiderseitigen Einkünften zuzüglich eines trennungsbedingten Mehrbedarfs115. Dieser im Gesetz nicht normierte trennungsbedingte Mehrbedarf wurde entwickelt, um Härte der vormals bei Hausfrauen angewandten Anrechnungsmethode zu mildern, wenn sie nach und wegen der Trennung eine Berufstätigkeit aufnahmen116. Infolge verstärken Anwendung der Differenz-/ Additionsmethode aufgrund der geänderten(Surrogat-) Rechtsprechung des BGH117 zur neu Bewertung der ehelichen Lebensverhältnisse, wonach nach Trennung bzw. Scheidung erstmals erzieltes Einkommen als Surrogat für die Familienarbeit anzusehen ist wie auch zu den sog. wandelbaren ehelichen Lebensverhältnissen hat das Institut des trennungsbedingten Mehrbedarfs seine Bedeutung verloren118. Trennungsbedingte, berücksichtigungswürdige Mehrkosten sind jedoch bei der Ermittlung des Nettoeinkommens in Abzug zu bringen119.
Die Erhöhung Lebenshaltungskosten durch getrennte Haushalte ist nicht als Teil der ehelichen Lebensverhältnisse und damit trennungsbedingter Mehrbedarf nicht als Bestandteil der Unterhaltszumessung anzuerkennen120.
Der Unterhaltsgläubiger kann mangels weiterer verfügbarer Mittel trennungsbedingten Bedarf im Übrigen nur geltend machen, wenn neben dem prägenden Einkommen noch zusätzliches Einkommen vorhanden ist121. Ein Teil der OLG hält am trennungsbedingten Mehrbedarf fest, soweit nicht prägende Einkünfte vorhanden sind. Soweit OLG trennungsbedingten Mehrbedarf berücksichtigen, kann er nicht nach festen Pauschalbeträgen oder einem prozentualen Anteil des Bedarfs in Ansatz gebracht werden, sondern ist konkret zu berechnen und gegebenenfalls darzulegen und zu beweisen122. Eine Schätzung über § 287 ZPO ist jedoch zulässig123.



112 BGH FamRZ 82,255; Köln ZFE 08, 393; Hamm FamRZ 06, 124.
113 BGH FamRZ 01, 350.
114 BGH FamRZ 87, 913; 84, 358.
115 BGH FamRZ 90, 258; 88,701.
116 Graba FamRZ 02, 857; Gerhardt FamRZ 03, 372.
117 FamRZ 01,986.
118 BGH FamRZ 07, 1303; 06, 583; 04, 1357.
119 Prütting/Wegen/Weinreich BGB Kommentar, 5.Auflage 2010, § 1577, Rdn. 51 ff.
120 Prütting/Wegen/Weinreich BGB Kommentar, 5.Auflage 2010, § 1361, Rdn. 19.
121 BGH FamRZ 04, 1357 = FuR 04, 548.
122 BGH FamRZ 90, 979, 90, 258.
123 BGH FuR 01, 336 = FamRZ 01, 1603.










6. Die Art der Unterhaltleistung

Der Anspruch auf Trennungsunterhalt umfasst grundsätzlich den gesamten gegenwärtigen Lebensbedarf des Unterhaltsberechtigten124. Gemäß §1361 IV 1,2 BGB ist der laufende Unterhalt durch Zahlung einer Geldrente zu gewähren. Die Geldrente ist monatlich im Voraus zu zahlen, es sei denn, es ist etwas anderes vereinbart125. Die Ausnahme des §1612 I 2 BGB(Recht zur Bestimmung der Gewährung des Unterhalts in anderer Form aus besonderen Gründen) gilt nur für den Verwandtenunterhalt und ist beim Ehegattenunterhalt nicht, auch nicht analog, anwendbar126.
Der Anspruch auf Trennungsunterhalt nach §1361 BGB besteht auch, wenn die Ehegatten im Güterstand der Gütergemeinschaft leben. Zum Gesamtgut gehört auch das Erwerbseinkommen der Ehegatten127.
§ 1420 BGB gilt auch für den Trennungsunterhalt. Ist das Gesamtgut zum Unterhalt zu verwenden und verwalten die Parteien das Gesamtgut gemeinsam (§ 1421 BGB), kann der unterhaltsberechtigte Ehegatte von dem anderen nicht Zahlung einer Geldrente, sondern nach § 1451 BGB(nur) Mitwirkung an den Maßregeln verlangen, die zur ordnungsgemäßen Verwendung des Gesamtguts für den Unterhalt erforderlich sind128, sofern sich nicht ausnahmsweise der Zahlungsanspruch nach den konkreten Verhältnissen ohne weiteres errechnen und durchsetzen lässt129.

IV. Sonderfragen

Die Unterhaltsrente nach § 1361 IV BGB deckt nur den regelmäßig wiederkehrenden Bedarf des Berechtigten ab. Wegen unvorhersehbaren außergewöhnlichen Mehrbedarfs (Sonderbedarf) sind Zuschläge zu entrichten130.
§ 1361 IV 4 BGB enthält zahlreiche Verweisungen auf das Recht des Familienunterhalts und Verwandtenunterhalts. Über § 1361 IV 4 BGB und §1360a III BGB gilt § 1613 I BGB auch für den Trennungsunterhalt. Nach § 1613 I 2 BGB wird Unterhalt ab dem ersten des Monats geschuldet, jedoch nur dann, wenn der Unterhaltsanspruch dem Grunde nach zu diesem Zeitpunkt bestanden hat, mithin frühestens taggenau ab der Trennung131.
Streitig ist, ob bezüglich rückständiger Ansprüche auf Zahlung von Trennungsunterhalt die Frist des § 1585b III BGB analog anzuwenden ist132.
Der getrennt lebende Ehegatte kann neben dem laufenden Unterhalt unter bestimmten Voraussetzungen auch Sonderbedarf geltend machen(§§ 1361 IV 4, 1360 III, 1613 II BGB)133. Wenn Quotenunterhalt geltend gemacht wird und keine zusätzlichen (nicht prägenden) Einkünfte vorhanden sind, fehlt es regelmäßig an der Leistungsfähigkeit des Pflichtigen für einen Sonderbedarf 134.



124 RGRK/ Cunny, §1361 Rdn.14.
125 BGH FamRZ 97, 484
126 Prütting/Wegen/Weinreich BGB Kommentar, 5.Auflage 2010, § 1361, Rdn. 20.
127 München FamRZ 96, 166.
128 BGH FamRZ 90, 851.
129 Ddorf FamRZ 99, 1348; Weinreich FuR99, 49.
130 Göppinger/Wax, Unterhalts-Recht, 9. Auflage 2008, Rdn. 971 und 174 ff.
131 Prütting/Wegen/Weinreich BGB Kommentar, 5.Auflage 2010, § 1361, Rdn. 21.
132 FAKomm – FamR/Klein §1361, Rdn. 99.
133 BGH FamRZ 83, 29.
134 München FamRZ 06, 791.


Wenn beim Bedürftigen Vermögen vorhanden ist, ist etwaiger Sonderbedarf zunächst hieraus zu bestreiten.
Trennungsunterhalt ist für die Zukunft nur beschränkt disponibel (§§ 1361 IV 3, 1360a III, 1614 BGB) Für die Vergangenheit ist ein Unterhaltverzicht möglich, soweit nicht der Anspruch auf einen Dritten übergegangen ist135. Hinsichtlich des laufenden Unterhalts ist eine Verzichtsvereinbarung jedoch unwirksam, wenn eine gewisse Toleranzgrenze überschritten wird. Diese ist bei 20% bis 33% des nach den ehelichen Lebensverhältnissen angemessenen Bedarfs anzusetzen136. Ein (unzulässiger) Verzicht kann nicht durch einen pactum de non petendo umgangen werden137. Allein die Nichtgeltendmachung von Trennungsunterhalt impliziert keinen Unterhaltsverzicht138.
Die Ehegatten können über die Art der Unterhaltsleistungen (etwa Leistung ganz oder teilweise in Natur) wirksam disponieren139.
Der Unterhaltsgläubiger kann anders als beim nachehelichen Unterhalt während der Trennung keine Kapitalabfindung (§ 1585 II BGB) verlangen. Vorausleistungen sind gem. §§ 1360a III, 1614 II, 760 III BGB nur für drei Monate wirksam140.
Der Anspruch auf Trennungsunterhalt erlischt;
= mit Rechtskraft der Scheidung141;
= bei Versöhnung der Eheleute mit endgültiger, nicht nur
vorübergehender Aufhebung des Getrenntlebens
(Nichtidentität von Familien- und Trennungsunterhalt)142;
= bei Tod des Unterhaltsgläubigers oder des Unterhaltsschuldners und
= bei grober Unbilligkeit (§ 1361 III iVm § 1579 BGB).

Die in §1605 BGB normierten Ansprüche auf Auskunft und Belegvorlage gelten über die Verweisungsnorm des § 1361 IV BGB auch im Rahmen des Trennungsunterhalts. Elementar-, Krankenversicherungs- und Vorsorgeunterhalt sowie ausbildungsbedingter Mehrbedarf sind im Antrag und im Beschluss gesondert auszuweisen. Sie werden nicht von Amts zugesprochen143. Wird ohne nähere Bezeichnung „Unterhalt“ geltend gemachten, wird damit der gesamte Unterhalt umfasst.
Für die Inanspruchnahme des Pflichtigen reicht es aus, dass von diesem Auskunft mit dem Ziel der Geltendmachung eines Unterhaltsanspruchs begehrt wird144.
Der Berechtigte kann oftmals erst nach Erteilung der Auskunft entscheiden, ob der Pflichtige in der Lage ist, Vorsorgeunterhalt zu leisten.
Der Unterhalt begehrende Ehegatte trägt die Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen. Hierzu gehören die ehelichen Lebensverhältnisse, aus




135 Prütting/Wegen/Weinreich BGB Kommentar, 5.Auflage 2010, § 1361, Rdn. 23.
136 Hamm FamRZ 07, 733; Hamm FuR 00, 280.
137 Zweibr FamRZ 09, 147; vgl auch Deisenhofer FamRZ 00, 1368; Bäumel FPR 01, 132
138 BGH FamRZ 05, 1236; 81, 763; Schwackenberg FPR 01, 107
139 BGH FamRZ 65, 125; Hamm FamRZ 84, 790.
140 BGH NJW 93, 2105.
141 BGH FamRZ 88, 1137; 81, 242.
142 Hamm FamRZ 99, 30; Ddorf FamRZ 92, 43.
143 BGH FamRZ 85, 690.
144 BGH FamRZ 07, 193; 07, 196.







denen er seinen Bedarf145, und seine Bedürftigkeit146 ableitet. Die fehlende oder eingeschränkte Leistungsfähigkeit hingegen hat der Schuldner als rechtshindernden Einwand darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen147. Der Unterhaltsschuldner trägt hiermit korrespondierend auch die Darlegungs- und Beweislast für unterhaltsrelevante Abzugposten, etwa für die unterhaltsrechtliche Erheblichkeit von Verbindlickeiten148.
Besteht eine Erwerbsobliegenheit, trägt die Darlegungs- und Beweislast für hinreichende Bemühungen149, gegebenenfalls auch für deren Erfolglosigkeit150, der dazu Verpflichtete.
Zweifel an der Ernsthaftigkeit von Erwerbsbemühungen und daran, ob bei sachgerechten Bemühungen eine nicht ganz von der Hand zu weisende reale Beschäftigungschance besteht oder bestanden hätte, gehen zu Lasten des Arbeitssuchenden151.
Steht fest, dass sich der Unterhaltsverpflichtete unzureichend um Arbeit bemüht hat, muss er darlegen und beweisen, dass seine (hypothetischen) Bemühungen erfolglos gewesen wären152.
Wenn der Unterhaltsschuldner behauptet, der Gläubiger lebe mit einem neuen Partner zusammen und müsse sich im Rahmen des Anspruchs auf Trennungsunterhalt Versorgungsleistungen anrechnen lassen, dann muss er beweisen, dass eine derartige Lebensgemeinschaft besteht153. Der Berechtigte wiederum muss den Vortrag des Pflichtigen widerlegen, er erbringe dem Partner Versorgungsleistungen und müsse sich hierfür eine Vergütung anrechnen lassen154. Bei Nichtaufklärbarkeit des Zeitpunkts des Zusammenlebens in neuer Partnerschaft gilt die allgemeine Beweislastregeln155.
Verwirkungsgründe sind vom Pflichtigen darzulegen und zu beweisen156. Der Verpflichtete trägt auch die Darlegungs- und Beweislast, dass es sich bei einer bereits in der Ehe ausgeübten Tätigkeit um keine unzumutbare Tätigkeit handelt157.
Der Anspruch auf Trennungsunterhalt tritt gegenüber dem Anspruch aus § 1615 I BGB zurück, wenn die Ehefrau ihre Erwerbstätigkeit wegen eines nicht vom Ehemann abstammenden Kindes aufgibt158. Betreut die getrennt lebende Ehefrau sowohl ein eheliches als auch ein nach der Trennung geborenes, nicht vom Ehemann abstammendes Kind, so sind beide Väter in entsprechende Anwendung des § 1606 III 1 BGB anteilig unterhaltsverpflichtet159.



145 BGH FamRZ 84, 149
146 BGH NJW 80, 393; Köln FamRZ 98, 1427; Karlsr FamRZ 97, 1011.
147 BGH FamRZ 80, 126; Köln FamRZ 98, 1427.
148 BGH FamRZ 90, 283.
149 Kleffmann FuR 00, 454.
150 BGH NJW 86, 718.
151 Prütting/Wegen/Weinreich BGB Kommentar, 5.Auflage 2010, § 1361, Rdn. 27.
152 Braunschw NJW-RR 96, 454.
153 Prütting/Wegen/Weinreich BGB Kommentar, 5.Auflage 2010, § 1361, Rdn. 27.
154 BGH NJW 95, 717.
155 Hamm FamRZ 02, 1627.
156 BGH NJW 91, 1290.
157 BGH FamRZ 98, 1501.
158 Bremen FamRZ 05, 213.
159 BGH FamRZ 07, 1303; 98, 541; Bremen FamRZ 06, 1207; Büttner FamRZ 00, 781;
Wever/Schilling FamRZ 02, 581.







Das Maß der jeweiligen Verpflichtung knüpft an die beiderseitigen Erwerb- und Vermögensverhältnisse an. Insbesondere sind auch Anzahl, Alter, Entwicklung und Betreuungsbedürftigkeit der jeweiligen Kinder zu berücksichtigen.
Das neben der Betreuung des ehelichen Kindes erzielbare Einkommen ist der Mutter sodann fiktiv zuzurechnen160. Wenn eine Ehefrau wegen eines betreuten ehelichen Kindes und eines betreuten nicht ehelichen Kindes von dessen Vater und vom Ehemann Betreuungsunterhalt verlangen kann, beschränkt sich ihr Bedarf auch gegenüber dem nicht ehelichen Vater auf den ehelichen Bedarf161.

V. Beschränkung und Versagung des Trennungsunterhalts

Allein die Trennung als solche erlaubt es nicht, Ehegattenunterhalt zu verweigern162. Trennungsunterhalt kann nach § 1361 III BGB beschränkt oder versagt werden, wenn einer der Härtegründe des § 1579 Nr. 2-8 BGB vorliegt. Der Ausschlussgrund der kurzen Ehedauer nach § 1579 Nr. 1 BGB ist ausdrücklich ausgenommen163. Allerdings kann eine kurze Ehedauer sowohl für die Frage der Erwerbsobliegenheit (§ 1361 II BGB) als auch im Rahmen der Billigkeitsabwägung im Rahmen der Anwendung anderer Verwirkungstatbestände bedeutsam sein164.
Eine Begrenzung des Trennungsunterhalts kommt nur in Betracht, wenn:
= ein Verwirkungstatbestand nach § 1579 Nr. 2-8 BGB vorliegt;
= die Verpflichtung zur Leistung von Unterhalt grob unbillig wäre;
= die Wahrung der Belange eines dem Unterhaltsgläubiger zur Pflege oder
Erziehung anvertrauen gemeinschaftlichen Kindes die Begrenzung des
Trennungsunterhalts erlaubt.

Der Schuldner muss alle vorgenannten Voraussetzungen darlegen und beweisen165. Trennungsunterhalt kann beschränkt oder versagt werden, wenn sich die Ehegatten vor der Eheschließung darüber einig waren, dass keine Gemeinschaft aufgenommen werden sollte und ein Zusammenleben deshalb unterblieb166.
Wenn der unterhaltsbedürftige Ehegatte in einer verfestigen Lebensgemeinschaft lebt, ist die Härteklausel des § 1579 Nr. 2 BGB entsprechend anwendbar. Maßgeblich ist, ob objektive, nach außen getretene Umstände den Schluss auf eine feste Beziehung nahe legen, etwa eine längere gemeinsame Haushaltsführung, das Erscheinungsbild in der Öffentlichkeit, größere gemeinsame Investitionen oder – auch ohne gemeinsamen Haushalt- die Dauer der Verbindung167.
Auf die Ausgestaltung der Beziehung in persönlicher oder finanzieller Hinsicht soll es nicht ankommen, sondern ausschließlich darauf, dass sich der geschiedene Ehe-




160 Kobl FamRZ 05, 804; Hamm FamRZ 00, 637.
161 BGH FamRZ 07, 1303.
162 BGH FamRZ 86, 434.
163 BGH FamRZ 79, 569; Hamm FamRZ 97, 417.
164 Köln FamRZ 99, 93; Celle FamRZ 90, 519.
165 BGH FamRZ 91, 670.
166 BGH FamRZ 94, 558.
167 Prütting/Wegen/Weinreich BGB Kommentar, 5.Auflage 2010, § 1361, Rdn. 29.






gatte und über § 1361 III BGB auch der getrennt lebende Ehegatte, der in einer verfestigten Lebensgemeinschaft lebt, aus der (nach-) ehelichen Solidarität objektiv verabschiedet. Der Anwendung der Klausel steht nicht entgegen, dass eine Eheschließung mit dem neue Partner in der Trennungsphase nicht möglich ist168.
Entscheidend ist allein die Vergleichbarkeit der neuen Beziehung mit einer Ehe. Bei langjähriger Trennung (Richtschnur:10 Jahre und mehr) kann ein Trennungsunterhalt unter dem Gesichtpunkt des § 1579 Nr. 7 BGB verwirkt sein169. Der Härtegrund einer mutwilligen Herbeiführung der Bedürftigkeit in § 1579 Nr. 2 BGB ist durch die Trennung als solche nicht erfüllt170.
Im Rahmen der Beurteilung der groben Unbilligkeit im Sinne der § 1579 BGB anzustellenden Interessenabwägung sind die Belange eines vom Unterhaltsgläubiger betreuten Kindes zu wahren (Kinderschutzklausel)171.
Dem betreuenden Ehegatten müssen jedenfalls diejenigen Mittel verbleiben, die er zur Deckung seines Mindestbedarfs benötigt.
Darüber hinaus kommt für Unterhaltsrückstande eine Verwirkung nach allgemeine Grundsätzen über § 242 BGB in Betracht, wenn die entsprechende Voraussetzungen (Zeit- und Umstandsmoment) vorliegen172.
Unterhalt dient der Existenzsicherung. Von einem Gläubiger anderer Forderungen erwartet werden, dass er sich zeitnah um die Durchsetzung seines Anspruchs bemüht. Das Zeitmoment wird regelmäßig als erfüllt angesehen werden können, wenn die Ansprüche ein Jahr (oder länger) nicht weiterverfolgt wurden173.
An das Umstandsmoment dürfen keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden. Die Verwirkung bezieht sich gleichermaßen auf nicht titulierte wie titulierte Unterhaltsansprüche174.
Der Verwirkungseinwand greift auch, wenn Ansprüche bereits im Wege des Stufenantrags rechtshängig geworden sind, der Unterhaltsgläubiger den Rechtsstreit aber über einen entsprechend langen Zeitraum hinweg nicht betreibt175. § 1578b BGB gilt für den Trennungsunterhalt nicht, auch nicht analog176.

VI. Stellungsnahme

Die dargestellte Entscheidung verschafft uns einen guten Überblick über die Voraussetzungen § 1361 BGB. Sie stellt insbesondere dar, wie zu verfahren ist, wenn als Vermögensmasse kein Geldbetrag sondern ein Hof als Vermögenswert zu bemessen ist. Es stellt sodann richtigerweise dar, dass wenn die ehelichen Lebensverhältnisse nicht nur durch Geldeinnahmen, sondern auch durch Sachentnahmen oder andere vermögenswerte Vorteile (hier: Produkte aus dem eigenen landwirtschaftlichen Betrieb) bestimmt, so rechtfertigt allein dieser Umstand keine konkrete Ermittlung des Unterhaltsbedarfs.
Vielmehr sind diese anderen Vorteile- gegebenenfalls im Wege der Schätzung- zu bewerten und in die Einkommensberechnung einzustellen. Im absoluten Mangelfall kann auch auf Mindestbedarfsbeträge zurückgegriffen werden. Diese Entscheidung geht im Besonderen auf die Umstände des Einzelfalls ein und kommt zu einer Sachgerechten


168 BGH FamRZ 02, 810.
169 Frankf FamRZ 04, 1574.
170 BGH FamRZ 86, 434.
171 Prütting/Wegen/Weinreich BGB Kommentar, 5.Auflage 2010, § 1361, Rdn. 29.
172 BGH FamRZ 99, 1422; 88, 370.
173 BGH FuR 04, 226 = FamRZ 04, 531; Hamm FuR 04, 271.
174 BGH FuR 04, 226 = FamRZ 04, 531; FuR 03, 26 = FamRZ 02, 1698.
175 KG NJW-RR 05, 1308.
176 Bremen FuR 09, 217.




Entscheidung. Der Entscheidung ist daher zuzustimmen. Der weitergehende Unterhalt der Klägerin steht diese nicht zu, denn das Verhalten der Klägerin in welche sie selbst ihre Rente, die sie ab Mai 2000 erhalten hat, trug sie erst mündlichen Verhandlung vor. Insgesamt stellt die Entscheidung eine Fallvariante dar, die viele Aspekte zum § 1361 BGB beinhaltet.
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