|
I- İDARENİN SORUMLULUĞU
1)GENEL OLARAK
Sorumluluk, genel olarak kişilerin davranışlarının uyulması gereken bir kurala aykırı davranışın hesabını verme; tazminatla yükümlü tutma, işlenmiş olan bir sucun gerektirdiği cezayı çekme olarak tanımlanmaktadır1. Hukuk devletinde hukuk normlarına aykırı davranışlara sorumluluk yüklenmekte yaptırım uygulanmaktadır2. Hukuki sorumluluk ise; iki mal varlığı arasında bozulan ekonomik dengenin yeniden kurulmasını amaçlayan ve bunun yaptırımını içine alan bir hukuki kurumdur3.
Bir Hukuk devletinde idarenin hukuka aykırı eylem ve işlemler yapmaması gerekir. İdarenin eylem ve işlemlerinin hukuka aykırı olması halinde, bu eylem ve işlemler çeşitli müeyyidelerle karşılaşır. Ancak idarenin hukuka aykırı eylem ve işlemlerinin bir takım müeyyidelerle karşılaşması, onlara son verilmesi, bu eylem ve işlemlerden kaynaklanmış olan zararlı sonuçların ortadan kaldırılmasına her zaman yeterli gelmemektedir. Zira şahıslar idarenin bu hukuka aykırı eylem ve işlemlerinden dolayı maddi ve manevi zararlara uğramış olabilirler4. Hukuka saygılı bir idarenin kendi eylem ve işlemlerinden kaynaklanmış bu zararları da karşılaması gerekir. Bir hukuk devletinde idare, sadece hukuka uygun eylem ve işlemler yapmakla mükellef değildir; aynı zamanda idare, kendi kusurlu ve hatta bazen kusursuz eylem ve işlemleriyle bireylere verdiği zararları da tazmin etmekle yükümlüdür. İdarenin bireylere verdiği zararları tazmin yükümlüğüne “İdarenin Sorumluluğu” denir5.
İdarenin hukuki sorumluluğu, yürüttüğü faaliyetlerin tabi olduğu hukuki rejime göre değişmektedir. İdare de esas itibariyle bir tüzel kişiliktir. İdarenin özel hukuka tabi faaliyetlerinden mütevellit mali sorumluluğu, özel hukuk hükümlerine ve özellikle haksız fiil sorumluluğuna ilişkin esaslara tabidir6. Buna karşılık, idarenin İdare Hukukuna tabi olan faaliyetlerinden dolayı mali sorumluluğu, İdare Hukuku kurallarınca düzenlenir7.
Tüzel kişilerin fiili ehliyetlerinin kullanılmasını düzenleyen İMK. md. 55 / TMK md.50, vakıflara ve diğer özel hukuk tüzel kişilerine de uygulanabilmesi için ayrıca bir atıf kuralını gerek yoktur. Ancak biraz öncede belirttiğimiz gibi kamu tüzel kişileri, özel hukuk alanına giren bir ilişki de kurabilirler. Önemli olan, maddi açıdan, ilişkinin niteliği dolaysıyla özel hukuk alanında kalıp kalmadığıdır8. Bu bağlamda sorumlulukla ilgili mevzuatı iyi incelemek gerekmektedir. Söz konusu hükümler idari sorumluluğun “esası”na ilişkin olabileceği gibi; “usulü”nü gösterebilir. Kanunlar arasında “şekli” ve “maddi” ayrımın yapılmasından çıkan sonuç şudur ki: Danıştay, idari işlemlerin denetiminde davanın esasına uygulayacağı yaptırımın sebepleri kanunla sayılı ve sınırlı olduğu halde; idarenin sorumluluğuna hükmederken dayanacağı nedenler belirli ve kesin değildir, dolaysıyla kendi içtihat ve takdirine bırakılmış demektir9.
İdarenin sorumluluğu ne genel ne de salttır; ancak kamu hukukuna özgü ilke ve kurallar çerçevesinde mahkeme içtihatlarıyla belirlenip saptanacak bir sorumluluktur. Kamu hukuku mevzuatı sorumluluk konusuna ilişkin genel hükümlerden yoksun bulunduğu için, hakimler idari mesuliyet uyuşmazlıklarına, TMK, BK v.b. özel hukuk hükümlerini uygulayabilirler. Bu davranış ve yöntem, idarenin sorumluluğu konusunun, tümü ile gerçek kişilerle özel hukuk tüzel kişilerinin sorumluluğundan bağımsız ve kendine özgü bir hukuki rejime tabi olmasını engellemez10.
İdarenin sorumluluğundan bahsedebilmek için kural olarak ortada bir zarar11 olması ve bu zararın bir idari faaliyet nedeniyle meydana gelmiş olması hususunda herhangi bir tartışma yoktur12.
2) İDARE HUKUKU SORUMLULUĞUNUN POZİTİF KAYNAKLARI VE TARİHİ GELİŞİMİ
Osmanlı İmparatorluğunda devletin mali sorumluluğu kabul edilmiyordu. Hükümdarın mutlak olarak sorumsuz olması esastı. Benimsenen sorumsuzluk prensibinin tek istisnası ise, devletin özel hukuk işlemleri oluşturmaktaydı13.
Cumhuriyet Döneminin değerlendirilmesine gelince: 1924 Anayasasında devletin mali sorumluluğu konusunda herhangi bir hüküm mevcut değildir. İdarenin sorumluluğu hususundaki asıl gelişme 1961 Anayasası ile olmuşturası ile olmuşturasasının 114 üncü maddesine göre “Yönetim kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü kılınmıştır”14.
1982 Anayasasının 125inci maddesinin son fıkrası ile de “İdarenin eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlü olması” prensibi aynen kabul edilmiştir15. Söz konusu madde “soyut” bir hüküm olduğundan anlam ve kapsamının tam olarak saptanması gerekmektedir. Söz konusu Anayasal ilkenin biri olumlu biri olumsuz iki yönü vardır.
Öncelikle, bu hükme göre idarenin mali sorumluluğu “ genel ” bir sorumluluktur. Bu nedenle Türk İdaresini oluşturan tüm kamu tüzel kişileri prensip olarak hizmet ve faaliyetlerden dolayı sorumluluk taşırlar16.
Sorumluluk ilkesinin diğer yanı ve kaçınılmaz gereği ise, yasama ve yargı organlarına ve giderek yürütme organına, kamu kesiminde sorumsuzluk hükmü koymamak zorunluluğunu yüklemesidir. Bu nedenle Türkiye Büyük Millet Meclisi, devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin verdiği herhangi bir zarardan sorumlu olmadığı yönünde bir kanun maddesi çıkaramayacağı gibi; mahkemeler de örneğin yürütme ve idarenin kimi işlem ve eylemlerinden dolayı sorumlu bulunmadığını içtihat edemez17.
6 Ocak 1982 tarih ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu da “İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları” nın İdari Yargının görev alanına girdiğini belirtmiştir. Sonuç olarak; Türkiye’de İdarenin sorumluluğu esasının tam olarak kabul edildiğini söyleyebiliriz18.
3)İDARİ SORUMLULUĞUN DAYANAĞI
Devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin tutum ve davranışları, çeşitli öğelerinin varlığı ve işleyişi ile bireylere veya topluluklarına verdiği zararların karşılanması gereği, bugün artık hiçbir uygar ülkede tartışma konusu değildir. Lakin, kamu gücünün bu tanzim borcunun hukuki dayanak ve kaynağının ne olduğu hususunda bir anlaşma ve birlik yoktur. İdarenin sorumluluğunun dayanağı konusunda çeşitli görüşler ortaya atılmıştır. İdarenin sorumluluğunun dayanağı olarak, “hukuk devleti”, “kamu yükümlüleri karşısında eşitlik”, “imkan ve fırsat eşitliği” gibi ilkeler ileri sürülmüştür19.
Lütfi DURAN hocamız bu konuda kendi görüşünü şu şekilde ifade etmiştir:
“Gerçekten, idarenin sorumluluğunun temeli, tazmin borçlusu ile tazmin alacaklısı arasındaki genel ilişkilerde aranıp bulunmak gerekir. Ancak böyle ortak bir alanda karşılıklı olarak belirlenen bir ilke, idari sorumluluğunun dayanağı ve kaynağı olabilir. Bu vasıf ve şartları taşıyan çağdaş kamu hukuku ilkesi, sosyal adalet ölçüsüne yönelen “imkan ve fırsat eşitliği” esasıdır20.
Şeref GÖZÜBÜYÜK hocamız ise, Lütfi DURAN hocamızla aynı görüşü paylaşmamaktadır; zira ona göre hukuk devleti ilkesi, idarenin kusura dayanan sorumluluğunun dayanağını açıklayacak güçte görülmektedir. GÖZÜBÜYÜK’ e göre hukuk devleti ilkesi idarenin hem hukuka uygun hareket etmesini hem de hukuka aykırı davranışlardan kaçınmasını içerir. İdarenin, hukuka aykırı davranışlardan doğan zararları karşılaması, hukuk devleti anlayışının doğal sonuçudur21.
4)İDARİ SORUMLULUĞUNUN TASNİFİ
İdari sorumluluk “sözleşmeden doğan sorumluluk” ve “sözleşme dışı sorumluluk” olarak ikiye ayrılır. Sözleşme dışı idari sorumluluk ise “Kusurlu Sorumluluk” “Kusursuz Sorumluluk” olmak üzere ikiye ayrılır. Kusursuz Sorumluluk “risk ilkesi” ve “fedakarlığın denkleştirilmesi” ilkesi olmak üzere iki ilkeye dayanır22.
Anlattıklarımızı şema üzerinde belirtmek gerekirse;
A)AKDİ İDARİ SORUMLULUK
İdarenin bir özel kişiyle yapmış olduğu idari sözleşme hükümlerine aykırı olarak alacaklıya vermiş olduğu zararı tazmin yükümlülüğü, Akdi Sorumluluğu ifade eder23.
2577 sayılı Kanunun 2 inci maddesinin (c) fıkrasında 4442 sayılı kanunun 6 ncı maddesiyle yapılan değişiklikten önce, herhangi bir istisnai durum söz konusu olmaksızın, genel hizmetlerden birinin yürütülmesi için yapılan idari sözleşmelerin uygulanmasından dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıkların çözümü, idari yargının görevine girmekteydi. Ancak, Anayasamızın 125 inci maddesine 13.8.1999 tarih ve 4446 sayılı Kanunun 2 nci maddesiyle eklenen hüküm ile hukuk sistemimize tahkim yolu getirilerek ve bu doğrultuda, 4492 sayılı Kanunun 6 ıncı maddesi ile yukarıdaki fıkra hükmü değiştirilerek, tahkim yolu öngörülen imtiyaz şartlanma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar için İdari Dava yolu kapatılmıştır24.
B) SÖZLEŞME DIŞI İDARİ SORUMLULUK
Sözleşme dışı idari sorumluluk; İdarenin tek yanlı işlemleri ve eylemleriyle kişilere verdiği zararlar tazmin etmesi yükümlülüğü olarak tanımlanmıştır25. İdare hukuku literatüründe doğrudan “İdari Sorumluluk” dendiğinde idarenin “Sözleşme dışı idari sorumluluğu” anlaşılır. Şemada da görüldüğü gibi “kusurlu sorumluluk” ve “kusursuz sorumluluk” olmak üzere iki çeşidi vardır.
a) Kusursuz Sorumluluk26
Kusursuz Sorumluluk, bir olayda idari kusur bulunmasa da bazı kayıt ve şartlar altında, İdarenin verdiği zararı ödemekle yükümlü sayılmasıdır27. Buna göre, idarenin tazminata mahkum edilebilmesi için, zarara uğrayan kimseni, hizmetin geç veya gereği gibi işlemediğini veya olayda memurun kusuru bulunmadığını ispat etmekle sorumluluktan kurtulamaz28.
aa) Kusursuz Sorumluluğun İlkeleri
aaa) Risk İlkesi
Kusursuz Sorumluluk daha çok idarenin “tehlike” taşıyan etkinlikleri dolayısıyla ortaya çıkmaktadır29. Tehlike sorumluluğu genel olarak bazı faaliyetlerin, araçların bünyesinde taşıdığı tehlikeler dolayısıyla kişilere vermiş olması halinde; bu faaliyet sahiplerinin kusurlarına bakılmaksızın, zararın tazmin edilmesi düşüncesine dayanır. Tehlikeli faaliyet ile gerçekleşen zarar arasında illiyet bağı yeterli olup, ayrıca kusur aranmaz30.
bbb) Fedakarlığın Denkleştirilmesi
Fedakarlığın Denkleştirilmesi ilkesi, idarenin nimetleri tüm toplum tarafından paylaşılan hukuka uygun eylem ve işlemlerinin külfetlerinin sadece belli kişi veya kişilerin üstünde kalması durumunda, bu kişi veya kişilerin uğradığı zararı,idarenin kusuru olmasa bile, tazmin etmesini öngörmektedir31.
bb)Kusursuz Sorumluluğun Özellikleri
Kusursuz sorumluluğun özelliklerini şu şekilde sıralayabiliriz:
* İdari olgu ile uğranılan zararlar arasında nedensellik bağının bulunduğunu ortaya koymak yeterli olup, olayda bir kusurun varlığını ispatlamak gereği yoktur32.
* Kusursuz Sorumluluk, İdarenin sorumluluğu alanında kural değil, istisnayı teşkil eder33.
* Kusursuz Sorumluluk “kamu düzeni”ne ilişkindir.
cc)Kusursuz Sorumluluğun Uygulandığı Olaylar34
* Bayındırlık faaliyetleri ve eserlerinden doğan zararların tazmini
* Kamu Hizmetine katılanların uğradığı zararların (mesleki hasar) tazmini
* Diğer Kamu hizmetleri ve eserlerinden doğan zararların tazmini
* İdarenin hukuka uygun işlemlerinden doğan zararların tazmini
* Umulmayan hallerden doğan zararların tazmini
b) Kusurlu Sorumluluk
Hizmet kusuru bölümünde kusurlu sorumluluk hususuna değineceğimiz için burada fazla üzerinde durmayacağız.
İdari sorumluluk sebebi olan kusur, esas itibariyle idarenin kuruluşunda, düzenlenmesinde ve işleyişinde ortaya çıkan bir bozukluk, aksaklık veya boşluktur.
II- HİZMET KUSURU
1)TANIMI
Günümüzde idarenin sorumluluğu genel olarak kusuru şartının varlığına bağlıdır. Fakat bu kusur özel hukuk alanında olduğu gibi bireylerde aranılan sübjektif mahiyette bir kusur olmayıp, kamu hizmetinin kuruluşu ve işleyişi ile ilgili objektif nitelikte bir hatadır1. Kamu Tüzel Kişilerinin oluşturduğu bir bütün olan idarenin kusuru aslında gerçek kişilerden oluşan organ ve memurlarının kusurlarının bir sonucudur. Ancak çoğunlukla bu hataları işleyen personeli belirlemek mümkün olmadığı gibi belirlendiği hallerde de kusurlarını kişileştirmek doğru olmaz2.
Literatürde Hizmet Kusurunun tanımlarını incelemek gerekirse;
Ragıp SARICA, Hizmet Kusurunu şu şekilde tarif etmiştir: “Hizmet kusuru idarenin ifa ile mükellef olduğu herhangi bir amme hizmetinin ya kuruluşunda, tanzim ve tertibinde veya teşkilatında, bünyesinde, personelinde yahut işleyişinde-gereken emir, direktif ve talimatın verilmemesi, nezaret, murakabe, teftişin icra olunmaması, hizmete tahsis olunan vasıtaların kıyafetsiz, elverişsiz, kötü olması, icap eden tedbirlerin alınmaması, geç, vakitsiz hareket edilmesi, ilh… şeklinde tecelli eden- bir takım aksaklık, aykırılık, bozukluk, intizamsızlık, eksiklik, sakatlık arz etmesidir.”3
Sıdık Sami ONAR hocamıza göre, hizmet kusuru amme hizmetlerinin hukuki bünyesi ve bundan çıkan Devletin borcu ile izah edilir. Hoca şu şekilde devam etmiştir: “Devlet amme hizmetlerini halin icaplarına ve ihtiyaçlarına göre en uygun,bu ihtiyaçları karşılayacak şekilde,devamlı bir istikrarlı bir tarzda umuma arz etmek, umumun bu hizmetlerden gereği gibi faydalanmasını temin eylemek mecburiyetindedir. Bu borcun yerine getirilmemesi hizmet kusurunu meydana koyar.”4
E.ATAY, H.ODABAŞI, H.T.GÖKCAN da S.S.ONAR hocamızla aynı kanaati paylaşmaktadırlar. Yazarlara göre Devlet, kamu hizmetlerini alanları itibariyle şartlara en uygun ve ihtiyaçlarını karşılamada en üst seviyede gerçekleştirmek için sürekli ve istikrarlı bir şekilde idare edilenlere sunmak, onların emirlerine amade bulundurmak, yani kamu hizmetlerini en etkin en verimli ve hukuka uygun bir şekilde sağlamakla yükümlüdür. Bu borcun yerine getirilmemesi hizmet kusurunu oluşturur5. Yazarlar, hizmet kusurunun oluşumunu bu şekilde belirttikten sonra,hizmet kusurunun tanımlanmasının da güç olduğunu ifade etmişlerdir6.
Hizmet Kusuruyla ilgili bir başka tanımda şu şekilde yapılıştır: “Hizmet kusuru, İdarenin örgüt yapısına yada bizatihi hizmetin sunumuna ilişkin sürecin işleyişinde meydana gelen, yada var olan nesnel nitelikli bir aksama veya bozukluk nedeniyle, idarece tam olarak sunulması gereken bir hizmetin eksik, yanlış yada kötü verilmesidir.”7
Sait GÜRAN hocamıza göre hizmet kusuru, kurumun, hizmetin kuruluşundaki, işleyişindeki ve ilgili personeli üzerinde gözetim ve denetim görevini gereği gibi yerine getirememesindeki “belli” bir yada birkaç ajanın tutum, yaklaşım ve davranışına mal edilemeyen, onlara atıf ve izafe edilemeyen ve böylece “nesnel” ve “anonim” niteliğini muhafaza eden sorumluluk halleridir8.
Doktrindeki tüm bu tanımların ortak kısmı ve genel kabul gören hizmet kusuru Profesör Deuz’in9 yaptığı tasniftir : İdare, hizmetin kötü ve geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde “hizmet kusuru” işlemiş sayılır.
2) NİTELİKLERİ
Hizmet Kusurunun bu mahiyetine göre umumi özellikleri şu şekilde belirtilebilir.
A)HİZMET KUSURU İDARENİN KUSURUDUR
İsminden anlaşılacağı üzere, hizmet kusuru hizmetin, daha doğrusu hizmeti gören, görmekle yükümlü olan kamu tüzelkişisinin, kısacası idarenin kusurudur. İfade edilmek istenen odur ki; hizmet kusuru –ajan ve memurun kusuru olmayıp, idarenin kusuru olmak itibariyle – şahsi kusurdan tamamen farklıdır. Onun yanında yer alan başka bir kusurdur. Hatta onun zıddıdır10.
B)HİZMET KUSURU BAĞIMSIZ BİR NİTELİĞE SAHİPTİR
Hizmet Kusuru, idarenin kusuru olmak hasebiyle, idare hukuku çerçevesine giren bir konu olup, özel hukuk esaslarına - özellikle BK. md.41’e – göre değil, İdare Hukukuna mahsus, müstakil bir özelliğe sahiptir11. Hizmet kusurunun tespiti hususunda özellikle idari yargı içtihatlarına bakmak gerekmektedir. Başka bir değişle, hizmet kusuru idare hukukuna has, nev’i şahsına münhasır, muhtar, müstakil, orijinal bir kavramdır11.
Fransız Uyuşmazlık Mahkemesi 1873 tarihli Blanco kararı denilen eski bir prensip kararında hizmet kusurunun bu müstakil özelliğini şu şekilde dile getirmiştir: “Devletin amme hizmetlerinde istihdam ettiği personelin fiillerinin fertlere ika ettiği zararlardan Devlete terettüp eden mesuliyet medeni hukukun hususi şahısların diğer hususi şahıslarla aralarındaki münasebetleri idare etmek üzere konulmuş olan prensiplerle tanzim edilemez. Bu sorumluluğun hizmetin ihtiyaçlarına ve Devletin haklar ile hizmetin ihtiyaçlarının telifi zaruretlerine göre değişen hususi kaideleri vardır.” Bu prensip kararı bugün de aynen muhafaza ve tatbik edilmektedir12.
Bir kısım müelliflere göre, kusur mahiyeti itibariyle sübjektif hatta Psikolojik bir kavramdır. Bu bakımdan da psikolojik bir varlığı olmayan,ancak tüzel birer şahıstan ibaret olan Devlet ve diğer idare tüzel kişileri için böyle bir kusur bahis mevzu olamaz ve bunların sorumluluğunun esasını da sübjektif ve psikolojik bir kavram olan kusur teşkil edemez. Burada kusur, Devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin ferdin zararlarını tazmin etmelerinin ancak bir şartını teşkil eder13.
C) HİZMET KUSURU ASLİ VE BİRİNCİ DERECEDE SORUMLULUKTUR
Hizmet kusurundan meydana gelen zarar ve ziyan ihtilaflarında mağdur doğrudan doğruya idare aleyhine bir dava açabilir. Gerek Anayasanın 125 inci14 maddesi gerekse Devlet Memurları Kanunun 13 üncü maddesi15 davanın doğrudan doğruya İdare aleyhine açılmasını belirtmektedir.
Bu önceliğin bir sonucu olarak; İdare, Borçlar Kanunun 55 inci ve 56 ıncı maddelerindeki mevcut defileri ileri süremez16. Yani hizmet kusuru hallerinde İdare “hal ve maslahatın icap ettirdiği bütün dikkat ve itinada bulunduğunu yahut dikkat ve itinada bulunmuş olsa bile zararın vukuuna mani olamayacağını ” bir defi olarak dermeyan edemez ve bunu ispat etmek suretiyle sorumluluktan kurtulamaz17.
İdare hukukuna katkısı çok büyük olan ONAR hocamız bu durumu şöyle örneklendirmiştir: “Mesela bir sergide sergi nizamlarının noksanlığı veya memurlarının ehliyetsizliği veyahut teşkilatın kıyafetsizliği yüzünden malları çalınmış olan bir kimsenin sergi idaresi aleyhine açacağı hizmet kusuruna dayanan bir davada idare bu kaideleri kendisi koymadığı, bunların bir kanun veya tüzük gibi kendi dışında kalan yasama organı gibi müstakil ve hukukan sorumuz bir organın eseri olduğu, memurların da birer devlet memuru olduğu ve Devlet Memurlarının ehliyetlerinin de gene objektif kaidelerle tespit edilmiş bulunması hasebile bundan dolayı da kendisine bir kusur atfedilemeyeceği ve bunlarında hal ve maslahatın icat ettirdiği bütün dikkat ve itinanın neticeye tesir edemiyeceği yolunda bir defi dermeyan ederek mesuliyetten kurtulamaz.”18
D)HİZMET KUSURU SOYUT,OBJEKTİF VE ANONİM BİR KUSURDUR
Öncelikle bu kusur, ismen, cismen malum ve belirli bir kişiye, tayin ve teşhis edilen bir ajan ve memura atıf ve izafesine gerek yoktur. Zira hizmet kusuru belirli bir ajan ve memurun şahsına dönen kişisel bir kusur olmayıp; belirli bir kamu hizmetini görmekle yükümlü olan idare teşkilatına,idare tüzel kişisine, idareye –bu hizmeti yürütmekle mükellef olması itibariyle- terettüp eden bir kusurdur. Bu itibarla kusurun belirli bir ajanla, memurla herhangi bir bağı yoktur19.
Hizmet kusuru teorisine göre kusurluluğuna hükmedilen ajan değil, hizmetin ta kendisidir. İşte bu karakter, hizmet kusuruna objektif bir mahiyet verir. Bunun neticesi olarak da kusurun faili malum olsa, mesela zarar memurun ehliyetsizliğinden, kıyafetsizliğinden veya tecrübesizliğinden çıkan bir kusura bağlı bulunsa durum değişmez ve idare kusurlu memurun bu halini öne sürerek sorumluluktan kurtulamaz ve hatta sorumluluğunu hafifletemez20.
Hizmet Kusurunun bulunduğu hallerde, zarara sebebiyet veren hizmetin başında bulunan, memurun ismen, cismen teşhisi mümkün olsa ve hatta hadisede teşhis edilmiş bulunsa bile durum hizmet kusurunun tespitinde mahkemece hiç nazarı itibara alınmadığı gibi; mahkeme, kararında ajan ve memurdan bahsetmeye lüzum dahi görmez; memurun ismini bile zikretmez21.
Gerçi Devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin sorumluluklarında bazen memurun hizmet kusuru şeklinde görünebilirler; yani memura atfedilecek bir fiil ile meydana çıkar. Fakat bu hallerde de hizmetteki kusur, objektif ve anonim kusur etkenleri daha kuvvetlidir, bu bakımdan hizmet kusuru esas itibariyle anonim şekilde ve mahiyette görünür22.
E)HİZMET KUSURU GENEL VE KAPSAMLI BİR KAVRAMDIR
Hizmet kusurunun bu özelliği üç şekilde ortay çıkar.
a) Hizmet Kusuru Teorisi Tüm İdare Tüzel Kişilerine Tatbik Olunur
Hizmet kusuru gerek devlet tarafından ifa olunan kamu hizmetlerinde, gerekse –vilayet, belediye, köy ve amme müesseseleri şeklindeki – bütün kamu tüzel kişileri tarafından icra edilen kamu hizmetlerinde söz konusu olur23. Yani uygulama sahası bakımından umumidir.
b) Hizmet Kusuru Bütün Kamu Hizmetleri İçin Söz Konusudur
Her türlü kamu hizmetlerinde müşahade olunan hizmet kusurları da idarenin sorumluluğunu gerektirmektedir. Örneğin; gümrük işlemlerinde hizmet kusuru müessesi olabileceği gibi eğitim hizmetinde de hizmet kusuru söz konusu olabilir.
c) Hizmet Kusuru Esastır
İdarenin sorumluluğu konusunda kabul edilen ana kural : hizmet kusurudur. İdare hukukunda her sorumluluk hadisesi öncelikle bu açıdan incelenmektedir24. Başka bir söyleyişle, İdare hukukunda prensip itibariyle idare aleyhine açılan tam yargı davası neticesinde idarenin sorumluluğuna hükmonulabilmek için bir hizmet kusurunun mevcudiyeti gerekli ve zorunludur. Hizmet kusuru mevcut değilse, idare de kural olarak sorumlu değildir: tazminata mahkum edilemez25.
F)HİZMET KUSURU, OLAYLARA GÖRE DEĞİŞEN VE FARKLI NİTELİKLER GÖSTEREBİLEN BİR KAVRAMDIR
RAGIP SARICA, hizmet kusurunun bu özelliğini şöyle tarif etmiştir : “ … Hizmet kusuru nazari, mücerret, kalbi, basit, umumi, mutlak, sert değişmez bir mefhum olmaktan ziyade ameli, müşahhas, ampirik, mürekkep,hadisevi, nisbi, elastiki, mütehavvil ve kaypak bir mefhumdur.”26
Bir hizmet kusurunun mevcudiyeti, her hadisede hal ve vaziyetin icaplarına ve özelliklerine göre tespit edilir. Mesela normal zamanlarda ve normal şartlar altında kusur sayılabilecek bir eksiklik veya yanlışlık anormal ve olağanüstü durumlarda bu mahiyeti arz etmeyebilir27.
Danıştay’ın kimi kararlarında idarenin sorumluluğuna yol açacak olan hizmet kusurunun belli bir yoğunlukta olması gerektiği belirtilmiştir28. İdari mahkeme bazı kamu hizmetlerinde hafif, basit, alelade bir kusurun;bazı kamu hizmetlerinde ise ağır, vahim bir kusurun; nihayet bazı kamu hizmetlerinde de fevkalede, müstasna, aşikar derecede ağır ve vahim kusurun … mevcudiyetine kanaat getirildiğinde, idarenin sorumluluğuna hükmeder29.
Bütün bu idari kusur halleri ve ayrık durumlar söz konusu sorumluluk sebebinin ne denli esnek bir kavram olduğunu ve sonuç itibariyle, her olayda mahkemenin takdir ve tespitine bağlı bulunduğunu göstermektedir. İdari kusurun bu niteliği dolayısıyla, idarenin her kusurundan ötürü sorumlu olmadığı, tazminata mahkum edilebilmesi için faaliyet ve hizmetlerin türüne,hal ve şartlarına göre değişik ölçüde kusurlu bulunması gerektiği kabul edilmektedir30.
3) KUSURUN YOĞUNLUĞU
A) KUSURUN DERECESİ
a)Hafif, Basit Kusur
İsminden de anlaşılacağı üzere hafif kolay bir kusurdur; lakin hafif kusur herhangi bir kusur değildir. Bu kusur türü; sadece diğer kusurdan (yani ağır hizmet kusurundan) nispeten daha hafif ve önemsiz bir kusurudur. Yoksa haddi zatında bu kusur da çok ağırca bir kusurdur. Hafif kusur iyi bir idarenin yapmayacağı bir kusurdur31.
b)Ağır Kusur
Ağır kusuru tanımlamak oldukça güçtür: Ağır Kusur “basit kusurdan daha ağır olan kusurdur”32 Yada şu kıstastan yola çıkabiliriz ; ağır kusur vasat veya kötü bir idarenin dahi işlemeyeceği kusurdur33. Kısacası, özel bir zorluk gösteren bazı faaliyet alanlarında idarenin verdiği zarardan doğan sorumlu tutulabilmesi için “basit kusur”un yeterli olmadığı, bu kusurun ağır bir kusur olması gerektiği kabul edilmiştir.
aa) Ağır Kusurun Arandığı Durumlar
İdarenin sorumluluğu için ağır kusurun arandığı faaliyet alanları genellikle “yürütülmesinde güçlük olan faaliyet alanlarıdır.” İdarenin sorumluluğu için ağır kusur şartının arandığı başlıca faaliyet alanları şunlardır34:
* Tıbbi Faaliyetler
* Acil yardım, kurtarma ve yangın söndürme faaliyetleri
* Kolluk faaliyetleri
* Vergi İdaresi
* Denetim faaliyetleri
* Cezaevi idaresi
* Adalet kamu hizmetleri
Ağır hizmet kusurunun arandığını gösteren bir Danıştay kararını göstermek gerekirse;
“Halkın sağlık hizmetlerini yürütmekle görevli olan davalı idare, hastanelerde yapılacak tedavilerin ve cerrahi müdahalelerin tıbbi esaslara uygun biçimde, hizmetin gerektirdiği yeterliğe sahip personelle ve gerekli dikkat ve özenin gösterilerek yapılmasını sağlamakla yükümlüdür.
Bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi ağır hizmet kusuru niteliğinde olup, idarenin tazmin sorumluluğunu doğurur.
Dava konusu olayda, davacılardan birinin eşi diğerlerinin annesi olan ilgilinin, ameliyat sırasında oksijen yerine karbondioksit gazı verilmesi sonucu ölümünde idarenin ağır hizmet kusuru nedeniyle tazmin sorumluluğunun bulunduğu tartışmasızdır.”35
Kamu görevlisi uygulamak durumda olduğu mevzuat hükmünün tereddüde ve yoruma mahal vermeyecek derecede açık ve anlaşılır olduğu durumlarda bu hükmü uygulamaz, uygulamada kasti gecikirse veya kasti olarak eksik uygularsa kişisel kusurundan söz edilir. Bu duruma ilişkin en bariz örnek yargı kararlarının uygulanmamasıdır.36 İYUK md.28/4 uyarınca yargı kararını yerine getirmeyen kamu görevlisine karşı adli yargı da tazminat davası açılabilir.
bb)Ağır Kusur Şartının Varlık Nedeni37
Bazı faaliyet alanlarında idarenin sorumluluğuna hükmedilebilmesi için basit kusurun yeterli görülmemesinin ve ağır kusurun şart koşulmasının başlıca üç nedeni vardır.
aaa) Yürütülmesinde güçlük olan bazı faaliyetlerin yerine getirilmesi esnasında işlenilen basit kusurlar mazur görülebilir kusurlardır. İdare, tıbbi müdahaleler, itfaiye, can kurtarma, polis gibi alanlarda uzun boylu düşünmeden derhal harekete geçip müdahale etmek zorundadır. Böyle bir alanda idarenin hata yapmamak için temkinli davranması, uzun boylu düşünmesi kamu yararı düşüncesiyle bağdaşmaz.
bbb) Zorlukla yürütülen faaliyet alanlarında basit kusur, sorumluluğun doğumu için yeterli olarak görülürse, kusurun teşhisi konusunda sıklıkla tereddütler ortaya çıkar.
ccc) Zor faaliyet alanlarında idarenin sorumlu tutulabilmesi için basit kusur yeterli sayılırsa, idare tazminat ödeme korkusuyla hareketsiz kalma yolunu tercih edebilir ki; bunda kamu yararı değil, zararı vardır.
GÖZÜBÜYÜK ve DİNÇER ağır hizmet kusurunu eleştirmektedirler:
“Ağır Kusur idarenin sorumsuzluğundan, idarenin sorumluluğu ilkesine geçilirken, idarenin sorumluluğunu belli ölçülerde kısıtlamak için başvurulan bir yol olarak düşünülebilir. Günümüzde, büyük ölçüde kusursuz sorumluluğa gidildiği bir dönemde, idarenin sorumlu tututlabilmesi için kusurun ağır olması koşulunu arama, sosyal devlet anlayışına da ters düşmektedir … Kusurun ağırlığı, tazminatın miktarı ile ilgili bir sorun olmalıdır; tazminatın tutarını etkileyen bir öğe olarak ele alınmalıdır”38
B) YARGIYA GÖRE KUSURUN DERECESİNİN BELİRLENMESİNDEKİ KRİTERLER
İki türlü kusurun tarifini böylece yaptıktan sonra, idari yargının hangi esaslardan hareketlerle ve ne gibi kriterlere istinaden bir kamu hizmetinde yapılmış olan kusurun yukarıdaki iki kusur kategorisinden herhangi birine gireceğini belirlediğini inceleyelim. Kısacası mahkeme herhangi bir kamu hizmetinde kusurun hafif veya ağır olduğunu belirlemesindeki kriterleri inceleyim.
Danıştay’ın –kusuru iki dereceye bölerken ve bunlardan herhangi birine sokarken- dikkate aldığı genel ve teorik esas ve düşünceler şunlardır39:
* İdarenin maruz kaldığı güçlük
* Kamu hizmetinin sosyal önemi
a)İdarenin Maruz Kaldığı Güçlükler
İdare açısından bir kamu hizmetinin icrası kolay ise; hizmette yapılan hafif kusur sorumluluk için yeterlidir.
Eğer hizmetin muntazam ve mükemmel bir şekilde icrası oldukça zorluk arz etmekteyse kusurun da idarenin sorumluluğuna neden olabilmesi için ağır olması aranır.
Nihayet hizmetin muntazam ve mükemmel bir şekilde icrası hususunda idare çok fazla güçlükle karşı karşıyaysa, kusurunda olağanüstü olması gerekmektedir.
b)Kamu Hizmetinin Sosyal Önemi
Herhangi bir kamu hizmetinin “sosyal önemi” ne kadar fazla ise, şüphesiz, idarenin tazminata mahkum edilebilmesi için daha kusur aranır.
C)KUSURUN DERECESİN BELİRLENMESİNDEKİ DİĞER KRİTERLER40
Danıştay, kusurun derecesinin belirlenmesinde kamu hizmetinin zamanını, mahallini,idarenin elinde bulunan vasıta ve imkanlar, yazılı mevzuat ve zarar gören şahsı dikkate almalıdır.
a)Zaman
Kamu hizmetinin icra edildiği zamanın kusurun ağırlı üzerinde etkisi vardır. Şöyle ki; Danıştay, kamu hizmetinin normal zamanda ifası ile olağanüstü ve burhanlı zamanlarda (harp,salgın hastalık, her türlü afetler.. gibi) ifası arasında - idarenin bu hizmetlerin icrasında yapmış olduğu çabayı dikkate alarak - bir fark gözetmeli ve birinci halde kusurun derecesini takdir ve tespitinde daha sert ve şiddetli davranıp ikinci halde daha yumuşak hareket etmelidir.
Ayrıca gündüzleri icra edilen bir kamu hizmetindeki kusur ile geceleri (özellikle gecenin ilerlemiş bir saatindeki ) icra edilen kusur arasında aynı şekilde bir fark yaratılmalıdır.
Örnek vermek gerekirse; İdarenin – sokakları aydınlatma vazifesindeki kusuru dolayısıyla- gece yarısından bir hayli sonra , iki buçuk sularında bir hastaya çağrılan doktorun sakatlanmasına sebebiyet verdiğinde, Danıştay idarenin sorumluluğunu –aynı olayın gece yarısından önce meydana gelmesi haline nazaran – daha zor kabul etmektedir.
b)Mekan
Hizmetin icra edildiği mahallin kusurun ağırlığı üzerinde tesiri vardır. Mesela bir gösteriye katılan veya bunu sadece seyreden bir kimsenin zabıta tarafından sokakta tartaklanması, dövülmesi ile karakol kapısından içeri girdikten sonra hırpalanması, dövülmesi arasında elbetteki fark olup; idari mahkeme ikinci halde idarenin sorumluluğunu birinci hale nazaran çok daha kolaylıkla kabul etmelidir.
c)Vasıta ve İmkan
İdarenin elinde bulunan vasıta ve imkanlarında kusurun ağırlığı üzerinde tesiri vardır. Örneğin Paris belediye mezbahasından hayvanların –gereken tedbirlerin alınmamasından dolayı- kaçmasında , Fransız Danıştay’ının idarenin sorumluluğunu daha fakir ve bu kadar geniş imkanlara sahip olmayan belediyeler nazaran, daha kolaylıkla kabul ettiği göze çarpmaktadır.
Bir başka örnek vermek gerekirse, idareye ait bir işaret direğinin bir şahıs tarafından sökülüp bir kanala atılması dolayısıyla, aradan çok vakit geçmeden, bir başka şahsa ait bir vapurun hasara uğraması üzerine idare aleyhine açılan davada Fransız Danıştay’ı direğin atılması ile kazanın meydana gelmesi arasında çok kısa bir zaman gectiğini, bundan dolayı memurların kazadan önce direğin ortadan yok olduğunu gözetecek durumda olmadıklarını, ortada idarenin dikkatini çekecek herhangi bir hadise de oluşmadığı müddetçe idareden bir kanalın yatağında her an gözetim ve sondajlar yapması bekelenilemiyeceğini, şu halde idarenin bu kazadan sorumlu tutulamayacağını kabul etmiştir.
d)Mevzuat
Hizmetin icrası hususunda, idarenin elinde kendisine yol gösterebilecek olan açık bir mevzuatın mevcut olup olmamasının kusurun ağırlığı üzerinde etkisi vardır. Herhangi bir hizmetin icrası hususunda idarece uyulması gereken bir mevzuat mevcut olduğu halde idarenin buna uymaması, idarenin bu gibi rehberden ve bundan dolayı kolaylıktan mahrum olduğu hallerde nispeten daha ağır bir kusur aranmalı ve bu gibi hallerde idarenin sorumluluğuna daha kolaylıkla hükmedilmelidir.
e)Zarar Gören Şahıs
Zarar gören şahsın, kamu hizmeti karşısındaki durumunun kusurun ağırlığı üzerinde etkisi vardır. Şöyle ki; genellikle kamu hizmetlerinden faydalananların bu hizmetin icrası zamanında herhangi bir surette zarar görmeleri hallerine nazaran, hizmet karşısında tamamıyla üçüncü şahıs durumunda bulunanların zarar gören olmaları halinde idarenin sorumluluğu daha kolay kabul edilmektedir.
4) HİZMET KUSURU SAYILAN DURUMLAR
Hizmet kusurun ilişkin çeşitli sınıflandırma girişimleri yapılmışsa da bunlar içerisinde de hala önemini koruyanı; iki Dünya Savaşı arasındaki sorumluluk konusu uzmanlarından P.DUEZ’ in yaptığı “Hizmetin hiç işlememesi”, “Geç İşlemesi” ve “Gerektiği gibi işlememesi” şeklinde özetlenen sınıflandırmasıdır. Türk Danıştayı’ nın kararlarında hizmet kusurunun söz konusu olduğu durumlarda bu sınıflandırmayı esas alarak hüküm tesis ettiğinin altının çizilmesi gerekir41.
A)HİZMETİN KÖTÜ İŞLEMESİ
Bu durum hizmet kusurunun en eski ve en geniş uygulama alanı bulan şeklidir. İdare tarafından, kendisine yüklenen faaliyetin icrası sırasında, alınması gereken önlemlerin alınmaması, faaliyetin eksik ve yanlış düşünceyle yönetilmesi yahut icra edilecek faaliyetin maruz kaldığı kalitesizliktir42.
Hizmetin kötü işlemesi, hizmetin beklenen özen, dikkat ve kalitede yapılmamasıdır. Hizmetin kötü işlemesinin saptanmasında, kesin ve her zaman için geçerli ölçütler bulmak olanaksızdır. İdari yargı yeri, olayına göre hizmetin kötü işlemesi halini saptayıp somutlaştıracaktır. Öte yandan, belli kamu hizmetleri için özellikle, ülkelerin gelişmişlik düzeyini ve buna bağlı olarak sahip bulundukları olanakların, kalite açısından büyük farklılıkların ortaya çıkmasına yol açtığı da bilinmektedir. Nitekim, Danışyatımız, hizmetin kötü işlemesi ile ilgili olarak sadece örnekler üzerinde belirtmeler yapmakla yetinmiş, bu konuda genel bir model benimsemekten kaçınmıştır43.
Hizmetin kötü işlemesi bir idari eylem biçimde ortaya çıkabileceği gibi, bir idari işlem biçiminde de ortay çıkabilir44. Hizmet kusuru yalnızca maddi kusurlar itibariyle ortaya çıkmaz. Hukuki kusurlar itibariyle de ortaya çıkabilir. Örneğin, idarenin bir hukuk metnini yanlış uygulaması hukuki bir kusur oluşturur45. Bu sorumluluğa ilişkin karar vermede her somut olayı ayrı değerlendirmek gerekir. İdarenin personel eğitiminde gerekli dikkat, hassasiyet ve özeni göstermemesi46; sağlık kuruluşlarında tedavi için gerekli ilaç, alet ve personelin her n hazır bulundurulmaması, ameliyat sonrasında tedavi ve bakımının aksaması ve gerekli tedavinin yapılmaması, tedavi için gerekli personelin yetersizliği47 ; kamu hizmetinin ifasına tahsis edilen malların bakım ve onarımının gerektiği ölçüde ve zamanda yapılmaması48 ; ifa edilen kamu hizmetlerin mevzuatta belirtilen nitelik ve ölçülere aykırı olarak yerine getirilmemesi49.
B)HİZMETİN HİÇ İŞLEMEMESİ
Burada her şeyden önce idarenin hizmeti yürütmedeki yetkisinin bağlı yetki mi yoksa takdir yetkisi mi olduğunu tespit etmek gerekir. Eğer idarenin yetkisi bağlı ise; bu takdir de idarenin hareketsiz kalmasının hizmet kusuru teşkil edeceğinde şüphe yoktur. Buna karşılık, idareye takdir yetkisi tanınmış ise idarenin hareketsiz kalmasının onun sorumluluğuna yol açacağı her zaman söylenemez. Zira, idareye tanınan takdir yetkisinin mutlak olmayıp belli sınırlar içersinde kullanılması gerektiğinden, takdir yetkisi bu sınırları aşılarak kullanıp da hizmet yürütülemez ise, idarenin yine hizmet kusuru nedeniyle sorumlu olması gerekir50.
Hizmet kusuru idarenin somut davranış ve tutumu sonucunda olabileceği gibi; yerine getirmekle yükümlü olduğu hizmet için hiçbir somut şey yapmaması, hareketsiz kalması hallerinde ortay çıkar51.
Hizmetin Hiç işlememiş olması durumunu, özellikle trafik yada bayındırlık çalışmaları ile ilgili işaretlerin konmamasına yahut kolluk kuvvetlerinin işe karışmaması biçiminde kendini göstermektedir52.
Bu konuda örnek vermek gerekirse; yol çalışmaları sırasında bölgeye kum döken idarenin kaza olmaması için burada ışıklandırma veya işaret koyma gibi tedbirleri olmaması hizmetin hiç yapılmaması niteliğindedir.
Bu konuda ayrıca Anayasanın 65 inci maddesini de irdelemek gerekmektedir. Anayasamızın 65 inci md.’e göre “ Devlet, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, … mali kaynakların yeterliliği ölçüsünde yerine getirir. ” Bu Anayasa maddesi karşısında hizmetin hiç işlememesi, idarenin mali kaynaklarının yetersizliğinden ileri gelmiş ise hizmet kusuru sayılamayacak mıdır? Danıştay 12. Dairesi 29.4.1972 gün,1970/5736 E.,1972/1282 K. Sayılı kararında “Devletin sorumluluğu iktisadi gelişme ve mali kaynaklarının yeterliliği ile sınırlıdır” gerekçesiyle “Dere yataklarının sık sık temizlenerek bakımlı bir halde tutulması maddi ve teknik imkanlara bağlı olduğu için bu kabil hallerde doğan zararlardan devleti sorumlu tutmaya hukuken imkan yoktur”53. Ancak mali kaynakların yetersizliği nedeniyle sorumsuzluk hallerinin sınırlandırılması gerekir. Aksi takdirde idare her zaman mali kaynaklarının yetersizliğini ileri sürerek, sosyal ve ekonomik alanlardaki görevlerini ihmal etme ihtimali ortaya çıkar.Ayrıca yasa hükmünden anlaşılacağı üzere devlet sadece sosyal ve ekonomik alanlarda, mali gücü oranında hizmet yürütür. Örneğin kolluk görevini yerine getirmeyen idarenin mali kaynakların yetersizliği nedeniyle, sorumluluktan kurtulması düşünülemez54.
C) HİZMETİN GEÇ VEYA YAVAŞ İŞLEMESİ
İdare yerine getirmek zorunda olduğu hizmetleri, hizmetin niteliklerini de göz önünde bulundurarak somut olaylarla uyum sağlayabilecek bir sürat ile yerine getirmelidir. Kamu hizmetlerinin yerine getirilmesinde olağan sayılmayacak nitelikteki bir gecikme, yerine göre bir hizmet kusuru oluşturur. İdare icra edeceği yükümlülüğü için bir sürenin öngörüldüğü durumlarda, öngörülen süreye uymak zorundadır. Aksi takdirde meşru kabul edilebilir bir mazereti yoksa hukuka aykırı davranmış olur ve doğan zararı tazmin ile yükümlüdür. Mevzuat idareye yerine getirmek zorunda olduğu faaliyetleri belirtip bunarlın gerçekleştirilmesi için bir süre öngörmediği durumlarda, idarenin o ana kadar mutat uygulamaları, iyi işleyen bir idarenin söz konusu etkinliği ne kadarlık bir süre içersinde yerine getirdiği gibi objektif kıstaslardan hareketle idareye normal ve makul bir süre tanınmalıdır55.
Belediyeye ait su borusunun patlaması ve onarılmasındaki gecikme nedeni ile sızan sulardan evinde zarar oluşan davacı, hizmet kusuru nedeniyle zararını belediyeden tazmin edebilir56.
III- FİİLİ YOL
1)TANIMI
İdari eylemeler, idarenin, kamu hizmetlerin görümü sırasında kamu hukuku alanında, kamu hukuk usul ve esaslarına göre yaptığı faaliyetleri, maddi manadaki fiil ve hareketlerini ifade eder1. İşte idare adına yapılan, hiçbir biçimde idarenin görev ve yetki alanına girmeyen açıkça yasalara aykırı eylemler, idari eylem sayılmamaktadırlar2.
Ord.Prof.Dr. Sıdık Sami ONAR fiili yolu, idarenin icraya yönelik maddi faaliyet ve hareketleri sırasında ağır bir surette usulsüz hareketleriyle, diğer bir deyimle usul dışı sayılacak fiil ve hareketleriyle ferdin mülkiyet hakkına, ferdi hürriyetlere veya herhangi bir kamu hürriyetine tecavüz olarak tanımlamaktadır3.
GÖZÜBÜYÜK fiili yolu kısaca şu şekilde tanımlamıştır: “Yönetimin, <<resen icra>> yetkisini hukuka aykırı olarak kullanması <<fiili yol-haksız fiil>> teşkil eder.”4
Bir Danıştay kararında fiili yol şu şekilde tanımlanmıştır:
“İdari usul ve esaslar dışında idarece yapılan eylemler <<haksız fiil>> niteliğinde olup, idarilik karakteri, taşımayan bu eylemlerden dolayı ancak adli yargıda dava açılması mümkündür. İdarenin bir kamu hukuku kuralına, yasa, tüzük, yönetmelik gibi bir kural işlem veya bir idari işleme yada bir yargı yeri kararına dayanmadan hadbehad <<haksız fiil>> niteliğinde eylemde bulunması mahkeme içtihatlar ve doktrinde <<fiili yol>> olarak nitelendirilmektedir…”5
2)ÖZELLİKLERİ
Fiili yolda “ açık bir yolsuzluk ve usule aykırılık ” ile mülkiyet hakkına veya kamu hürriyetine tecavüzün söz konusu olması ve bunun “maddi ve fiili icra ” yani icrai fiil ve ameliyeler ile uygulanması gerekmektedir6.
A)İDARİ EYLEM
Fiili yolun mevcut olabilmesi için, idarenin icrai bir fiil ve ameliyesi mevcut olmalıdır. Bazı hallerde hukuki tasarruf, idari karardaki ağır bir sakatlık da fiili yolu meydana getirebilirse de bunun için kararın tatbik sahasına geçerek fiili ve hareketlere, icrai ameliyelere inkilap etmiş olması veyahut kesin bir icra tehdidinin mevcut bulunması lazımdır7.
Fransa’da doktrin ve içtihat şu halleri fiili yol saymaktadır: belediye başkanının yıkılmaya yüz tutmuş bir binayı kanuni usulleri, yolları ve şekilleri nazara almaksızın yıkması ; bir valinin kamu hizmetinin muhafazası için bir zaruret ve yetkili merciin kararı olmadığı halde bir gazeteyi toplattırması8
Fiili yolun mevcut olabilmesi için maddi bir hareketin, idari bir kararın maddeten tahakkuk ettirilmesine teşebbüs edilmiş olmasının, icra safhasına geçilmiş, kararını fiil şeklinde tecelli etmiş veya etmesinin kesin olmasının mevcudiyeti yeterlidir.
B)AÇIK BİR YOLSUZLUK VE USULE AYKIRLIK
Sadece hukuka aykırılık idari fiilin usul dışı bir hareket ve fiili yol sayılması yeterli değildir. Fiili yolun mevcut olabilmesi için hukuka aykırılığın, yolsuzluğun derhal görülebilecek bir şekilde açık ve bariz olması gerekir9. Fiili yolun esası, idari bir kararın – bu karar kanuna uygun olsa bile – açıkca usulsüz bir surette usulsüz ve yolsuz bir şekilde icrasında veyahut icra mecburiyeti kesin olan kanun veya tüzüklerin tatbiki ile telifi kabil olmadığı açık bir surette görünen idari bir karar da mevcuttur.
Usulsüzlük ve yolsuzluğun bir mahiyeti idari tasarrufun ve idari fiilin idarilik mahiyet ve vasfını değiştirmiş, onun bir karakterini kaybettirmiş olur. Böyle bir istisnanın uygulanabilmesi için tatbik edilen usulün ve buna bağlı icrai fiil ve ameliyelerin kanunsuzluğunun hakimi ince tetkik ve takdirlere mecbur bırakmayacak derecede açık olması lazımdır10. Fransız doktrin ve içtihatı “açık yolsuzluk” unsurunu fiili yolun en bariz bir özelliği saymıştır.
C)MÜLKİYET HAKKINA VE KAMU HÜRRİYETİNE TECAVÜZ
Fiili yolun mevcudiyetinin üçüncü şartı, idari eylemin mülkiyet hakkına veya kamu hürriyetine tecavüz etmesi, bunları ihlal etmesidir. Fiili yolda sadece bir hakkın ihlali değil bir tecavüz mahiyeti ve ağırlığı da mevcuttur. Menkul ve gayrımenkul mülkiyetine herhangi bir suretle fiilen tecavüz, ferdi hürriyetlere veya basın, mezhep, vicdan, çalışma, seyahat hürriyetleri gibi kamu hürriyetlerin fiilen tecavüzü fiili yolun örneklerindendir11.
İdarenin içinde kalan; mülkiyet hakkına , şahsi haklara ve hürriyetlere tecavüz ve sirayet etmeyen usulsüz filer fiili yol teşkil etmez. Bunlar idarilik özelliğini korur ve bunlardan çıkacak ihtilaflar idari yargının görev ve yetkisine girer12.
3) FİİLİ YOLUN ÇEŞİTLERİ13
Fiili yol iki şekilde ortaya çıkar: Hukuk eksikliği , Usul Eksikliği
A)HUKUK EKSİKLİĞİ
Buradaki eksiklik ilk olarak maddi tedbirlerin isabet ettiği hukuki tasarrufların idari kararı etkileyerek onu fiili yola itecek derecede sakattır. Bu husus iki şekilde meydana gelir: ya kararın fiilen alınmamış sayılacak bir durumda olmasından yada kararın idari hakimi tarafından iptal edilmiş bulunmasından ileri gelir. Örneğin; bir memurun sahip olmadığı bir yetkiyi kullanması kararın yokluğunu ve bu nedenle idari eylemde hukuki eksikliği mevcut olur ve fiili meydana gelir. Konuyu daha da somutlaştırmak gerekirse fonksiyon gaspı, yetki gaspı bu mahiyette bir hukuk eksikliğidir. Yokluk veya ağır butlanla malul olan bir karara dayanılarak yapılan idari eylemler de fiili yolu oluşturur.
Aynı şekilde; memurun , idare mahkemesi tarafından iptal edilen bir arar dayanarak hareket etmesi; idari karar olmadığı veya bu sebeplerden dolayı idari karar henüz oluşmadan hareket ve icra safhasına geçilmek mümkün olmakla beraber bunun için bazı şartların mevcut bulunması gerektiği halde, bu sebep ve şartlar mevcut olmaksızın idari eyleme geçilmiş olması yada memurun kamu yararına aykırı bir şekilde hareket etmesi hukuk eksikliğine dayanan fiili yol teşkil eder.
B)USUL EKSİKLİĞİ
Bu duruma idare ya suç teşkil eden veya kullanması yasak olan bir usule başvurmasında rastlanır. Bunun tipik örneği, idarenin kararını icra hususunda kendiliğinden hareket yetkisine sahip olmadığı hallerde bunu resen icra ederek uygulamasıdır. Örneğin; idarenin kamı alacağı mahiyetinde olmayan ve bu nedenle idari usullerle tahsil edemeyeceği bir alacağı adli icra yoluna müracaat etmeden kendiliğinden tahsil etmesi fiili yol sayılır.
Ayrıca teorik olarak uygulaması mümkün olan bir usulün, idari eylemin uygulamasında uyulması gereken şartların tamamen ihmal edilmesi halinde de usul eksikliği bakımından fiili yol mevcuttur.
4)FİİLİ YOLUN HÜKÜM VE NETİÇELERİ14
A)İDARİ EYLEMİN VE SORUMLULUĞUNUN MAHİYETİNİN DEĞİŞMESİ
Fiili yolda öncelikle idari eylem mahiyetini değiştirir ve bu eylem medeni hukukun kapsamına girer. Medeni hukuk açısından bu eylem artık bir haksız fiildir.
Bu hüküm fiili yolun açık bir surette kanun ve nizama, idari usule aykırılığından ileri gelir. Yukarıda da belirttiğimiz gibi; fiili yolda usulsüzlük o kadar bariz ve açıktır ki; artık bu eylemlerin idari eylem özelliğine sahip olup olmadıklarına hiçbir şüphe kalmaz, bu özellikten yoksunluğu gayet açık bir şekilde göründüğü için hakimi bu nokta üzerinde tetkik ve tahliller yapmaya mecbur bırakmaz
Buradan iki önemli çıkmaktadır:
1. İdarenin sorumluluğunun ve bundan doğan zarar ve ziyanın medeni hukuk ve borçlar hukuku kapsamında takdir edilmesi
2. Fiili yoldan doğan ihtilafın yargılamasının Adli Mahkemesinin kapsamında olması
B) ADLİ YARGININ YETKİSİ
Fiili yolun mevcudiyeti ve neticeleri adli hakim tarafından tavsif,tayin ve tespit olunur. Yani fiili yoldan doğan bütün ihtilaflar adliye hakiminin görev ve yetki sahasına girer. Çünkü; yukarıda söylediğimiz gibi, idari usul ve buna bağlı idari eylemler açık yolsuzluk yüzünden tamamen dejenere olarak idari mahiyetlerini kaybetmiş ve haksız bir fiil mahiyetini kazanmışlardır.
Fiili yol durumunda adliye hakimlerinin yetkisi epey geniştir: hakim fiilin mevcut olup olmadığını, şümulünü ve tekmil neticelerini tetkik ve tespit edebileceği gibi haksız fiil mahiyetinde olan idari eylemlerin durdurulmasına ve hem de bundan husule gelen tekmil zarar ve ziyanın idare tarafından tazminine hükmedebilir.
Fiili yol halinde, çoğunlukla, memurun şahsi kusuru ve bundan doğan haksız fiile bağlı medeni sorumluluk da bahis mevzu olur, bu durumunda adliye mahkemesi hem memur hem de idare aleyhindeki davayı ayni hukuki esaslar yani medeni hukuk ve borçlar hukuku hükümleri dairesinde tetkik ve halleder. Çünkü idarenin usul dışı hareketlerinde, fiili yol halinde usulsüzlüğün, yolsuzluğun ağır bir surette hukuk nizamına aykırılığından dolayı, idarenin fiili ile kamu hizmeti ve kamu kudreti arasında bağ kopmakta ve idare, adliye hakimi karşısında şahsı kusurundan dolayı haksız bir fiil işlemiş sayılan ve bu bakımdan sorumluluğu bahis mevzu olan memurla aynı duruma düşmek ve ayni sorumluluğa maruz bulunmaktadır.
IV-HİZMET KUSURU VE FİİLİ YOLUN KARŞILAŞTIRILMASI ve SONUÇ
1) GENEL OLARAK
Hizmet Kusuru ve Fiili yol kavramlarını incelemeye başlamadan önce İdarenin sorumluluğu kavramı üzerinde durduk. Yukarıda ayrıntılarıyla incelediğimiz gibi Hizmet Kusuru1 esas itibariyle idarenin sorumluluğu sayılmakta iken; fiili yol2 idarenin değil, bizzat memurun sorumluluğunu doğurur. Konumuza “İdarenin sorumluluğu ” ile başlamamızın nedeni ise; fiili yolda ortaya çıkan zarara sebep olan memur, yapmış olduğu fiili idare adına yapmaktadır. Bu durumda nesnel, objektif ve anonim bir kusur3 olan hizmet kusurunun hükümleri mi yoksa fiili yolun hükümlerini mi uygulayacağımız sorunu ortaya çıkmaktadır. Bu sorunun temelini teşkil eden kavramı “idarenin sorumluluğunu” incelemekte fayda gördük.
Her iki kavramın ortak yönü, yapılan işlem yada eylemin idare adına yapılmış olmasıdır diyebiliriz. Fakat bununla beraber her iki kavram gerek zarara sebebiyet veren hukuki kavram açısından gerek hüküm ve neticeleri açısından birbirinden farklılık arz etmektedirler.
2)ZARARA SEBEBİYET VEREN HUKUKİ KAVRAM AÇISINDAN
İki müessese arasında ilk göze çarpan farklılık; zarara sebebiyet veren hukuki kavram açısındandır.
Hizmet Kusurunda zarara sebebiyet veren hukuki kavram4, bir idari işlem, idari sözleşme veya idari eylem olabilirken; Fiili yolda zarara sebebiyet veren hukuki kavram sadece idari eylemdir.
3)HİZMET KUSURU ESAS, FİİLİ YOL İSTİSNADIR.
“İdarenin sorumluluğu konusunda kabul edilen ana kural : hizmet kusurudur. İdare hukukunda her sorumluluk hadisesi öncelikle bu açıdan incelenmektedir. Başka bir söyleyişle, İdare hukukunda prensip itibariyle idare aleyhine açılan tam yargı davası neticesinde idarenin sorumluluğuna hükmonulabilmek için bir hizmet kusurunun mevcudiyeti gerekli ve zorunludur. Hizmet kusuru mevcut değilse, idare de kural olarak sorumlu değildir: tazminata mahkum edilemez.”5
İdarenin de adının geçtiği ve neticesinde bir zararın mevcut olduğu olayda, derhal fiili yoldan bahsedemeyiz. Zira fiili yolun mevcudiyeti için açık bir yolsuzluk ve usule aykırılık6 mevcut olmalıdır.
4)HİZMET KUSURU ANONİM BİR KUSURDUR, FİİLİ YOL BİR ŞAHSA MUNHASIRDIR
Hizmet kusuru anonim bir kusurdur; “ bu kusur, ismen, cismen malum ve belirli bir kişiye, tayin ve teşhis edilen bir ajan ve memura atıf ve izafesine gerek yoktur. Zira hizmet kusuru belirli bir ajan ve memurun şahsına dönen kişisel bir kusur olmayıp; belirli bir kamu hizmetini görmekle yükümlü olan idare teşkilatına,idare tüzel kişisine, idareye –bu hizmeti yürütmekle mükellef olması itibariyle- terettüp eden bir kusurdur. Bu itibarla kusurun belirli bir ajanla, memurla herhangi bir bağı yoktur”7
Fiili yolda ise haksız fiili ika eden memurun şahsi sorumluluğu söz konusudur. Memur yapmış olduğu eylemi,idare adına yapmakta, lakin o kadar açık bir usulsüzlük ve hukuksuzluk8 yapmıştır ki; artık o yapılan eylem idarilik özelliğini kaybetmiştir9. Artık ortaya çıkan zarardan idare değil, memur bizzat sorumlu olmaktadır.
5)HİZMET KUSURU İDARİ YARGININ, FİİLİ YOL ADLİ YARGININ GÖREV ALANINA GİRER
Hizmet kusuru, bağımsız bir niteliğe sahip,soyut, objektif, anonim ve idarenin kusuru olduğu için10, buna ilişkin ihtilafların çözüm yeri idari yargıdır.
Fiili yolun mevcudiyeti ve neticeleri adli hakim tarafından tavsif, tayin ve tespit olunur. Denilmek istenen fiili yoldan doğan bütün ihtilaflar adliye hakiminin görev ve yetki sahasına girer. Çünkü; yukarıda11 söylediğimiz gibi, idari usul ve buna bağlı idari eylemler açık yolsuzluk yüzünden tamamen dejenere olarak idari mahiyetlerini kaybetmiş ve haksız bir fiil mahiyetini kazanmışlardır12.
BİRİNCİ BÖLÜM DİPNOTLARI
1 YILMAZ,Ejder;Hukuk Sözlüğü,Seçkin kitapevi, Ankara,1985
2 TOKGÖZ,Zeynelabidin;İdarenin Sorumluluğu ve Sosyal Risk Nazariyesi,Batman Barosu Dergisi, Eylül 2003,syf.38
3 TOPUZ,İbrahim/ÖZKAYA,Kadir;Açıklamalı-İçtihatlı İdari Yargılama Usulü Kanunu,Mahalli İdareler Derneği, Ankara,2002,syf.20
4 GÖZLER,Kemal;İdare Hukuku,Etkin Kitapevi,Eylül 2002,syf.596
5 GÖZLER,Kemal;a.g.e.,syf.596
6 Özel hukuk alanında,organın eyleminden dolayı tüzel kişiliğin sorumluluğu hususunda bilgi edinmek için bkz: ”Organın eyleminden dolayı,Tüzel kişiliğin sorumluluğu” HATEMİ,Hüseyin; Sorumluluk Hukukunda yeni Gelişmeler I.Sempozyumu,Ankara,21-22 Ekim 1977, Fakülteler Matbaası
7 GÜNDAY,Metin;İdare Hukuku,İmaj Yayıncılık,4.Basım,Ankara 1999
8 HATEMİ,Hüseyin;a.g.m.syf.131
9 DURAN,Lütfi;Türkiye İdaresinin Sorumluluğu, Türkiye ve Orta Doğu Amme İdaresi Enstitüsü Yayınları no:138,1973,syf.6
10 DURAN,Lütfi;a.g.e.,syf.9,10
11 Zarar kavramı hususunda ayrıntılı bilgi için bkz. KAPLAN,Gürsel; Danıştay Kararları Çerçevesinde Tam Yargı Davalarında Zarar Kavramı,İÜSBE,Kamu Hukuku Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 1993
12 TOPUZ,İbrahim/ÖZKAYA,Kadir;a.g.e.,syf.21
13 GÜVEN,Ayşe; İdarenin Çevre Zararlarından Doğan Sorumluluğu,İÜSBE,Kamu hukuku Bölümü, Yüksek Lisans Tezi,İstanbul,1996; Osmanlıda İdarenin Sorumluluğu hususunda ayrıntılı bilgi için bkz.ÖZTÜRK,Sait; ”Osmanlıda Yönetici Sorumluluğu”, www.osmanli.org.tr
14 GÖZÜBÜYÜK,Şeref;Yönetsel Yargı,Turhan Kitapevi,Ankara,2000,syf.283
15 AKAD,Mehmet/DİNAKOL,Abdullah;”1982Anayasası madde gerekçeleri ve maddelerle ilgili Anayasa Mahkemesi Kararları”, Alkım yayınları,1998,syf.472
16 DURAN,Lütfi;a.g.e.,syf.19
17 GÜVEN,Ayşe;a.g.t.,syf.20
18 GÖZLER,Kemal;a.g.e.,syf.602
19 DURAN,Lütfi;a.g.e.,syf.11
20 DURAN,Lütfi;a.g.e.,syf.16
21 GÖZÜBÜYÜK,Şeref/DİNÇER,Güven;İdari Yargılama Usulü,2.Bası,Turhan Kitapevi,Ankara,2001,syf.653
22 GÖZLER,Kemal;a.g.e.,syf.599,600
23 GÖZLER,Kemal;a.g.e.,syf.599
24 TOPUZ,İbrahim/ÖZKAYA,Kadir;a.g.e.,syf.27
25 GÖZLER,Kemal;a.g.e.,syf.599
26 Ayrıntılı bilgi için bkz. ÇELİKOL,Hüseyin,İdarenin Objektif Sorumluluğu, İzmir Barosu Dergisi,1985,cilt4 sayı2 syf.14 vd.
27 DURAN,Lütfi;a.g.e.,syf.47
28 ÇELİKOL,Hüseyin;a.g.m.,syf.15
29 GÖZÜBÜYÜK,Şeref/DİNÇER,Güven;a.g.e.,syf.686
30 ÖZAY,İlhan;Günışığında Yönetim,Filiz Kitapevi,İst,1996,syf.759; ŞAHİN,Ergün;Kurumda ve Uygulamada İdarenin Tehlike İlkesi Uyarınca Sorumluluğu, Adalet Dergisi,1992,sayı8,2001
31 GÖZLER,Kemal;a.g.e.,syf.618
32 DURAN,Lütfi;a.g.e.,syf.49
33 GÖZLER,Kemal;a.g.e.,syf.619
34 ÇELİKOL,Hüseyin;a.g.m.,syf.17,18
İKİNCİ BÖLÜM DİPNOTLARI
1 ONAR,Sıdık Sami;İdare Hukukunun Umumi Esasları,III.Cilt,İsmail Akgün Matbaası,İstanbul,syf.1694
2 DURAN,Lütfi;a.g.e.,syf.26
3 SARICA,Ragıp;”Hizmet Kusuru ve Karakterleri”,İÜHFM Cilt15,1949,syf.858
4 ONAR,Sıdık Sami;a.g.e.,syf.1695
5 ATAY,Ethem/ODABAŞI,Hasan/GÖKCAN,Hasan Tahsin; “İdarenin Sorumluluğu ve Tam Yargı Davaları, Seçkin yayınları,Ankara 2003”
6 ATAY,Ethem/ODABAŞI,Hasan/GÖKCAN,Hasan Tahsin; a.g.e.,syf.71
7 TOPUZ,İbrahim/ÖZKAYA,Kadir;a.g.e.,syf.21
8 GÜRAN,Sait;”İdarenin ve Ajanın Sorumluluğun belirlenmesine ilişkin düşünceler”,Sorumluluk Hukukunda yeni gelişmeler II.Sempozyumu,Ankara,15-16 Aralık1978,Fakülte Matbaası,1980
9 DUEZ,P;”La responsabilite de la puissance publique,noucelle ed.”Paris,1938,p.27ets (DURAN,Lütfi; a.g.e., syf 28den naklen)
10 SARICA,Ragıp;a.g.m.,syf.859
11 ONAR,Sıdık Sami;a.g.e.,syf.1695
11 SARICA,Ragıp;a.g.m.,syf.859
12 ONAR,Sıdık Sami;a.g.e.,syf.1696
13 ONAR,Sıdık Sami;a.g.e.,syf.1696
14 Maddenin hükümet gerekçesi için bkz.AKAD,Mehmet/DİNAKOL,Abdullah;1982 Anayasası madde gerekçeleri ve maddelerle ilgili Anayasa Mahkemesi Kararları,Alkım yayınları,1998,syf.472
15 KAHRAMANOĞLU,Salim/ÜNVER,Mehmet/KARDOĞAN,Nezir;Açıklamalı Devlet Memurları Kanunu Nobel kitapevi, Aralık2002, Ankara,syf.10
16 Bu konuda Doktrindeki görüşleri ve yargı kararlarını incelemek için bkz. KARAHASAN,Mustafa Reşit; Sorumluluk hukuku 1995,Beta,syf.537
17 ONAR,Sıdık Sami;a.g.e.,syf.1696
18 ONAR,Sıdık Sami;a.g.e.,syf.1696,1697
19 SARICA,Ragıp;a.g.m.,syf.860
20 ONAR,Sıdık Sami;a.g.e.,syf.1697
21 SARICA,Ragıp;a.g.m.,syf.861
22 ONAR,Sıdık Sami;a.g.e.,syf.1697
23 SARICA,Ragıp;a.g.m.,syf.886
24 ONAR,Sıdık Sami;a.g.e.,syf.1698
25 SARICA,Ragıp;a.g.m.,syf.887
26 SARICA,Ragıp;a.g.m.,syf.862
27 ONAR,Sıdık Sami;a.g.e.,syf.1697,1698
28 İMER,Mehmet;”İdare Hukukunda Hizmet Kusuru Kavramı”,Manisa Barosu Dergisi,syf.87
29 SARICA,Ragıp;a.g.m.,syf.862
30 DURAN,Lütfi;a.g.e.,syf.34
31 SARICA,Ragıp;a.g.m.,syf.866
32 GÖZLER,Kemal;a.g.e.,syf.609
33 SARICA,Ragıp;a.g.m.,syf.866
34 GÖZLER,Kemal;a.g.e.,syf.610
35 Danıştay 10.D.,3.5.1995,E.994/3258-K.995/2379, Danıştay dergisi, sayı:91,syf.1118
36 ATAY,Ethem/ODABAŞI,Hasan/GÖKCAN,Hasan Tahsin; a.g.e.,syf.61
37 GÖZLER,Kemal;a.g.e.,syf.610
38 GÖZÜBÜYÜK,Şeref/DİNÇER,G.;a.g.e.,syf.657
39 SARICA,Ragıp;a.g.m.,syf.867
40 SARICA,Ragıp;a.g.m.,syf.871 vd.
41 ATAY,Ethem/ODABAŞI,Hasan/GÖKCAN,Hasan Tahsin; a.g.e.,syf.71
42 TOPUZ,İbrahim/ÖZKAYA,Kadir;a.g.e.,syf.22
43 ZABUNOĞLU,Yahya K.,İdare Hukuk Dersleri,Teksir,Ankara,1982,syf.245,246
44 GÖZÜBÜYÜK,Şeref/DİNÇER,Güven;a.g.e.,syf.661
45 İMER,Mehmet;a.g.m.,syf.85
46 Danıştay 10.D.,12.12.1991,E.90/3737,K.91/3762; Danıştay dergisi sayı 84/85,syf.778
47 Danıştay 10.D.,3.5.1995,E.1994/3258,K.1995/2379;Danıştay Dergisi sayı 91, syf1118 vd
48 Danıştay 10.D.,10.10.1995 gün E.994/2230,K.995/4280,Danıştay Dergisi sayı 91,syf.1099
49 Danıştay 10.D.,16.11.1995,E.1994/4376,K.1995/5754;naklen ATAY,Ethem/ ODABAŞI, Hasan/GÖKCAN, Hasan Tahsin; a.g.e.,syf.73
50 İMER,Mehmet;a.g.m.,syf.86
51 ATAY,Ethem/ODABAŞI,Hasan/GÖKCAN,Hasan Tahsin; a.g.e.,syf.75
52 GÖZÜBÜYÜK,Şeref/DİNÇER,Güven;a.g.e.,syf.616
53 D.D.D.K.nun 6.1.1967 gün E.1966/494,K.1967/7 sayılı kararı
54 İMER,Mehmet;a.g.m.,syf.87
55 ATAY,Ethem/ODABAŞI,Hasan/GÖKCAN,Hasan Tahsin; a.g.e.,syf79
56 Danıştay 8.D.19.11.1968gün E.1957/1159,K.1968/3960 sayılı kararı; İMER,Mehmet;a.g.m.,syf.86 naklen
1 KARAVELİOĞLU,C.;Değişik-Açıklamlı ve en son içtihatlarla İdari Yargılama Usulü Kanunu,5inci baskı, Kayseri, 2001,syf.805
2 GÖZÜBÜYÜK,Şeref;Yönetsel Yargı,syf.76
3 ONAR,Sıdık Sami;a.g.e.,syf.1668
4 GÖZÜBÜYÜK,Şeref;Yönetsel Yargı,syf.94
5 Danıştay 10.D.23.11.1993 gün ve E.92/3686,K.93/4601 sayılı kararı; Danıştay Dergisi, sayı89,syf.586
6 ÖZAY,İlhan;a.g.e.,syf.377
7 ONAR,Sıdık,Sami;a.g.e.,syf.1668
8 ONAR,Sıdık,Sami;a.g.e.,syf.1669
9 ONAR,Sıdık,Sami;a.g.e.,syf.1669
10 ONAR,Sıdık,Sami;a.g.e.,syf.1670
11 ONAR,Sıdık,Sami;a.g.e.,syf.1670
12 ONAR,Sıdık,Sami;a.g.e.,syf.1670
13 ONAR,Sıdık,Sami;a.g.e.,syf.1671,1672
14 ONAR,Sıdık,Sami;a.g.e.,syf.1672,1673
1 bkz. syf.15-31
2 bkz. syf. 31-37
3 bkz. syf.19(II,2,D Hizmet kusuru soyut objektif ve anonim bir kusurudur)
4 bkz. syf.20(II,2,F Hizmet kusuru olaylara göre değişen ve farklı nitelikler göstere bir kavramdır)
5 bkz. syf.20 (II,2,E,c Hizmet Kusuru Esastır)
6 bkz syf.17(III,2,B Açık Bir Yolsuzluk Ve Usule Aykırlık)
7 bkz. syf.19(II,2,D,Hizmet Kusuru Soyut Objektif Ve Anonim Bir Kusurdur)
8 bkz.syf.33(III,3,A,Hukuk Eksikliği)
9 bkz. syf.35(III,4,A İdari Eylemin Ve Sorumluluğun Mahiyetinin Değişmesi)
10 bkz. syf.17(II,2,A Hizmet Kusuru, İdarenin Kusurudur)
11 bkz. syf.35(III,4,A İdari Eylemin ve Sorumluluğun Mahiyetinin Değişmesi)
12 bkz. syf.35(III,4,B Adli Yargının Yetkisi)
KAYNAKÇA
AKAD,Mehmet/DİNAKOL,Abdullah :1982Anayasası madde gerekçeleri ve maddelerle ilgili Anayasa Mahkemesi Kararları”, Alkım yayınları, 1998
ATAY,Ethem/ODABAŞI,Hasan/
GÖKCAN,Hasan Tahsin :İdarenin Sorumluluğu ve Tam Yargı Davaları, Seçkin yayınları,Ankara 2003
ÇELİKOL,Hüseyin :İdarenin Objektif Sorumluluğu, İzmir Barosu Dergisi,1985,cilt4 sayı2
DANIŞTAY Dergisi :Sayı:91
DANIŞTAY Dergisi :Sayı 84/85
DURAN,Lütfi :Türkiye İdaresinin Sorumluluğu, Türkiye ve Orta Doğu Amme İdaresi Enstitüsü Yayınları no:138,1973
GÜRAN,Sait :İdarenin ve Ajanın Sorumluluğun belirlenmesine ilişkin düşünceler,Sorumluluk Hukukunda yeni gelişmeler II.Sempozyumu, Ankara, 15-16 Aralık1978, Fakülte Matbaası, 1980
GÖZLER,Kemal :İdare Hukuku,Etkin Kitapevi,Eylül 200
GÖZÜBÜYÜK,Şeref :Yönetsel Yargı,Turhan Kitapevi,Ankara,2000
GÖZÜBÜYÜK,Şeref/DİNÇER,Güven :İdari Yargılama Usulü,2.Bası,Turhan Kitapevi,Ankara,2001
GÜNDAY,Metin :İdare Hukuku,İmaj Yayıncılık,4.Basım,Ankara 1999
GÜVEN,Ayşe :İdarenin Çevre Zararlarından Doğan Sorumluluğu,İÜSBE,Kamu hukuku Bölümü, Yüksek Lisans Tezi,İstanbul,1996
HATEMİ,Hüseyin :Organın eyleminden dolayı,Tüzel kişiliğin sorumluluğu” ;Sorumluluk Hukukunda yeni Gelişmeler I.Sempozyumu,Ankara,21-22 Ekim 1977, Fakülteler Matbaası
İMER,Mehmet :İdare Hukukunda Hizmet Kusuru Kavramı, Manisa Barosu Dergisi
KAHRAMANOĞLU,Salim/ÜNVER,Mehmet/
KARDOĞAN,Nezir :Açıklamalı Devlet Memurları Kanunu Nobel kitapevi, Aralık2002, Ankara
KAPLAN,Gürsel  anıştay Kararları Çerçevesinde Tam Yargı Davalarında Zarar Kavramı,İÜSBE,Kamu Hukuku Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 1993
KARAHASAN,Mustafa Reşit : Sorumluluk Hukuku 1995,Beta
KARAVELİOĞLU,C. eğişik-Açıklamlı ve en son içtihatlarla İdari Yargılama Usulü Kanunu,5inci baskı, Kayseri, 2001
ONAR,Sıdık Sami :İdare Hukukunun Umumi Esasları,III.Cilt,İsmail Akgün Matbaası
ÖZAY,İlhan :Günışığında Yönetim,Filiz Kitapevi,İst,1996
SARICA,Ragıp :Hizmet Kusuru ve Karakterleri,İÜHFM Cilt15, 1949
ŞAHİN,Ergün :Kurumda ve Uygulamada İdarenin Tehlike İlkesi Uyarınca Sorumluluğu, Adalet Dergisi, 1992, sayı 8,2001
TOKGÖZ,Zeynelabidin :İdarenin Sorumluluğu ve Sosyal Risk Nazariyesi, Batman Barosu Dergisi, Eylül 2003
TOPUZ,İbrahim/ÖZKAYA,Kadir :Açıklamalı-İçtihatlı İdari Yargılama Usulü Kanunu, Mahalli İdareler Derneği, Ankara,2002
YILMAZ,Ejder :Hukuk Sözlüğü,Seçkin kitapevi, Ankara,1985
ZABUNOĞLU,Yahya K. :İdare Hukuk Dersleri,Teksir,Ankara,1982
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Hizmet Kusuru Ve Fiili Yol (İdarenin Haksız Fiili)" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Ahmet Kılınç'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Hizmet Kusuru Ve Fiili Yol (İdarenin Haksız Fiili)
