|
BELİRLİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİNDE SÜRENİN BİTİMİNDEN ÖNCE FESHİN SONUÇLARI
1) GENEL BİLGİ
o BELİRLİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMELERİ
• TANIMI- YASAL DÜZENLEME
• SÖZLEŞMENİN YAPILABİLMESİ VE ŞEKİL
2) BELİRLİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİNDE SÜRENİN BİTİMİNDEN ÖNCE FESHİN SONUÇLARI
o GİRİŞ
• İŞVERENİN FESHİ
İŞVERENİN HAKLI NEDENLE FESHİ VE SONUÇLARI
İŞVERENİN HAKSIZ FESHİ VE SONUÇLARI
• İŞÇİNİN FESHİ
İŞÇİNİN HAKLI NEDENLE FESHİ VE SONUÇLARI
İŞÇİNİN HAKSIZ FESHİ VE SONUÇLARI
3) SONUÇ VE DEĞERLENDİRME
KISALTMALAR
Age : Adı geçen eser
AY : Anayasa
BK : Türk Borçlar Kanunu
b. : Bent
bkz. : Bakınız
c. : Cümle
E. : Esas
f. : Fıkra
İş K. : İş Kanunu
K. : Karar
Legal İHD : Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi
MK. : Türk Medeni Kanun
m. : Madde
s. : Sayfa
vd. : Ve devamı
v.s : Ve sair
Yar. 9. HD. : Yargıtay 9. Hukuk Dairesi
KAYNAKÇA
ÇELİK, Nuri, İş Hukuku Dersleri, Beta, 2007, 20. Bası
İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Dergisi, Legal, 2006, Cilt: 3, Sayı: 9
İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Dergisi, Legal, 2005, Cilt: 2, Sayı: 6
İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Dergisi, Legal, 2005, Cilt: 2, Sayı: 5
UÇUM, Mehmet, Yeni İş Kanunu Seminer Notları, Legal, 2003
UÇUM, Mehmet, ÇAKMAKCI, Ramazan, Gerekçeli Atıflı- Karşılaştırma Tablolu Eski ve Yeni Kanun Metinleri ile Birlikte İş Kanunu ve İlgili Temel Mevzuat, Legal, 2003
1) GENEL BİLGİ
o BELİRLİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMELERİ
• TANIMI- YASAL DÜZENLEME
1475 sayılı İş Kanununda belirli süreli iş sözleşmelerinin tanımı mevcut değildi, Borçlar Kanunu’nun iş sözleşmesinin sona ermesini düzenleyen maddelerinde dolaylı olarak verilen tanım bu hususta esas alınmaktaydı ( BK. m. 338, 340/1) ancak 10.06.2003 Tarihinde yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanunu’nun 11. maddesinde belirsiz ve belirli süreli iş sözleşmelerinin tanımı yerini almıştır.
İş K. m. 11- “ İş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşme belirsiz süreli sayılır. Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir.
Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir.
Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar.”
Maddede yapılan tanımdan da anlaşılacağı üzere, belirli süreli iş sözleşmesi belirli bir süreye bağlı olarak yapılan sözleşmelerdir, bunun yanında sözleşmede belirli bir süre belirtilmiş olmasa dahi işin tamamlanması objektif koşullara bağlı ise sözleşme yine belirli süreli iş sözleşmesi olarak nitelendirilir. Belirli süreli iş sözleşmesinin tanımını takiben maddede, belirli süreli iş sözleşmelerinin esaslı neden olmadıkça birden fazla üst üste yapılamayacağı, yapılması halinde sözleşmenin belirsiz süreli sözleşme sayılacağı hükme bağlanmıştır. Kanun koyucu, belirli süreli iş sözleşmelerinin birden fazla üst üste yapılmasında esaslı neden olması koşulunu arayarak, işverenin belirsiz süreli sözleşme yapmak yerine, işçiyi bazı haklarından mahrum etmek niyetiyle birden fazla üst üste belirli süreli iş sözleşmesi yapmasını engelleme ve işçiyi buna karşı koruma amacını gütmüştür. Bahsi geçen haklar, belirsiz süreli iş sözleşmesine tabi olan işçilerin iş güvencesi kapsamında olması nedeniyle bu kapsamda yararlanabilecekleri haklardır.
Belirli süreli iş sözleşmesiyle çalışanların iş güvencesi kapsamı dışında tutulması ILO’nun “İş Sözleşmesine İşveren Tarafından Son Verilmesi Hakkında 158 sayılı Sözleşmesi”ne uygundur. Ancak sözleşmeye göre “koruyucu hükümlerden kaçınmak amacıyla belirli süreli iş sözleşmeleri yapılmasına karşı yeterli güvenceler alınması” akit devletlerin yükümlülüğüdür.
4857 sayılı İş Kanununun 11. maddesi Hükümet Gerekçesinden aynen olmak üzere,
“ Maddede belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmeleri tanımlanmış, tarafların bu tür sözleşmeleri meydana getirmedeki serbestîleri ILO’nun “İş Sözleşmesine İşveren Tarafından Son Verilmesi Hakkında 158 Sayılı Sözleşmesi” ve Avrupa Birliği çalışma müktesebatı, özellikler Konseyin 99/70 sayılı Yönergesi ile yürürlüğe konulan “Belirli Süreli İş Sözleşmeleri Hakkında Çerçeve Anlaşması” na uygun sınırlamalara tabi tutulmuştur.
…
Belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçilerin sosyal yönden, daha fazla korundukları bir gerçektir. Diğer bir gerçek de bazı iş kolları, meslekler ve işler için belirli süreli sözleşmelerin karakteristik bir anlam taşıması ve bu tür sözleşmelerin işletme ve işyeri gereklerinden olmakla beraber, belirli süreli iş sözleşmelerinin kötüye kullanılmasının engellenmesi ve bunların “objektif temellere” dayandırılması, Avrupa Birliği müktesebatının da bir gereğidir.
Bu açıdan belirli süreli iş sözleşmeleri için 13üncü maddede belirlenen ilkelerin kabulü yanında belirli süreli hizmet akitlerinin esaslı (objektif) bir neden olmadıkça üst üste yapılmalarının önlenmesi de gerekmektedir.”
Anlaşılacağı üzere; Kanun Koyucu, belirli süreli iş sözleşmeleri üzerinde AB yönergelerine uygun davranmak ve işçiyi kötü niyetli işveren karşısında korumak için ayrıntılı düzenlemeler yapmış, hem madde de hem de gerekçesinde belirli süreli iş sözleşmesinin unsurlarını ve koşullarını ayrıntılı biçimde açıklama gereği görmüştür.
Belirli süreli iş sözleşmelerinde, sürenin bitim tarihinin açık olması gereği aranmamış, objektif koşulların varlığı halinde işin bitim tarihinin işçi ve işveren tarafından öngörülebilir olması yeterli görülmüştür.
“Zira 11'inci madde, belirli süreli iş akdini yapma serbestîsini sınırlandırmış ve bu tür sözleşmelerin yapılabilmesi, söz konusu hükümde belirtilen objektif koşulların varlığına bağlanmıştır. Dolayısıyla iş sözleşmesini belirli süreye bağladıklarında, hâkim, objektif ve esaslı koşulların var olup olmadığını incelemelidir, iş sözleşmelerinin belirsiz süreli olmasının asıl olmasının sonucu olarak, belirli iş sözleşmesinin varlığını ileri süren taraf bunu ispatla yükümlüdür. İşyerinde işverenin işyeri hekimi istihdamı devam etmekte ve yapılan iş süreklilik göstermektedir. Davacı işçi ile belirli süreli iş sözleşmesinin yapılmasını ve bu sözleşmenin yenilenmesini gerektiren objektif ve esaslı nedenler bulunmamaktadır. Davacının belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalıştığının ve iş güvencesi hükümlerinden yararlandığının kabulü gerekir.
…
Belirli süreli iş sözleşmesinden bahsedilebilmesi için, sözleşmenin süreye bağlanmış olması ve belirli süreli iş sözleşmesinin yapılması için objektif nedenlerin bulunması gerekir. Objektif neden olsa bile, sözleşmenin akdedilldiği tarihte, iş ilişkisinin sona ereceği tarih belli değil veya belirlenebilir de değil ise, belirsiz süreli iş sözleşmesi söz konusu olur. İş sözleşmesi taraflarca açık olarak belirli bir süreye bağlanmasa bile, işin amacından belirli süreli olduğu anlaşılıyorsa, sözleşmenin örtülü olarak süreye bağlanması söz konusu olur ( BK mad. 338/1 )”(YARGITAY 9. HD., E: 2007/24530 K: 2008/171, 18.02.2008)
Yargıtay Kararından da anlaşılacağı üzere, sözleşmenin yapıldığı sıra da sona ereceği tarih belli yada belirlenebilir nitelikte değilse sözleşme belirli süreli olarak nitelendirilemez, belirli süreli iş sözleşmesi ile belirsiz süreli iş sözleşmesini ayıran nokta tarafların sözleşmenin yapıldığı sıra da sözleşmenin sona erme tarihini öngörebilmeleridir.
AY. m. 48- “Herkes, dilediği anda çalışma ve sözleşme hürriyetine sahiptir”
Anayasa madde 48 de ifadesini bulan sözleşme özgürlüğü, mutlak şekilde algılanmamalıdır. AY.’ya uygun bir şekilde, BK. m. 19/1 de
BK. m. 19/1- “Bir akdin mevzuu, kanunun gösterdiği hudut dairesinde, serbestçe tayin olunabilir.”
Yukarıdaki ifadelerle sözleşme serbestîsine kanunun gösterdiği hudut dairesinde sınırlandırmalar getirilebileceğine yer verilmiştir. Bu hükümden de anlaşılacağı gibi, sözleşme özgürlüğünün kanunlarla gösterilen sınırları bulunmaktadır. En nihayetinde sözleşme serbestîsinin varlığı, İş K. 11. maddesinde objektif koşulların aranması şartı ile sınırlandırılmış olsada burada, objektif koşulların yerine gelmemesi halinde sözleşmenin belirsiz süreli iş sözleşmesi sayılarak, işçinin bu tür sözleşme hükümlerine tabi olması ile iş güvencesi kapsamında yer alması sağlanmış olacaktır. Sözleşme serbestîsinin işçi lehine sınırlandırılmış olması, İş Hukuku’nun, esas olarak işçilerin hukuki durumlarının düzenlenmesi ve korunması ihtiyacından doğmuş olması ve hayatını idame ettirmek için iş edinmek, sahip olduğu işi korumak maksadıyla kendisine dikte edilebilecek koşulları kabul edebilecek işçinin konumu göz önüne alındığında gayeye uygun düşmektedir.
Belirli süreli sözleşmelerin yasal düzenlemelerini incelerken, İş K. Madde 12 hükmü de göz önünde bulundurulmalıdır.
İş K. m. 12- “Belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçi, ayırımı haklı kılan bir neden olmadıkça, salt iş sözleşmesinin süreli olmasından dolayı belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan emsal işçiye göre farklı işleme tabi tutulamaz.
Belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçiye, belirli bir zaman ölçüt alınarak ödenecek ücret ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatler, işçinin çalıştığı süreye orantılı olarak verilir. Herhangi bir çalışma şartından yararlanmak için aynı işyeri veya işletmede geçirilen kıdem arandığında belirli süreli iş sözleşmesine göre çalışan işçi için farklı kıdem uygulanmasını haklı gösteren bir neden olmadıkça, belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan emsal işçi hakkında esas alınan kıdem uygulanır.
Emsal işçi, işyerinde aynı veya benzeri işte belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan işçidir. İşyerinde böyle bir işçi bulunmadığı takdirde, o işkolunda şartlara uygun bir işyerinde aynı veya benzer işi üstlenen belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan işçi dikkate alınır.”
Maddenin amacı, belirli süreli iş sözleşmesine tabi işçi ile belirsiz süreli iş sözleşmesine tabi işçi arasında herhangi bir eşitsizliğin gerçekleşmesinin önüne geçilmesine yöneliktir.
Maddede gözetilen hususlar, belirli süreli iş sözleşmesine tabi işçi ile belirsiz süreli iş sözleşmesine tabi işçiye eşit davranma ilkesi, işçilere kıdeme dayalı verilen menfaatler ve ücrete ilişkin ayrım yapılamayacağıdır.
• SÖZLEŞMENİN YAPILABİLMESİ VE ŞEKLİ
Belirli süreli iş sözleşmeleri, İş Hukukunda geçerli olan şekil serbestîsi ilkesinin istisnası olarak gösterilebilir. İşveren dilediği işçi ile iş sözleşmesi kurma serbestîsine sahip olduğu gibi – 50 ve daha fazla işçi çalıştıran işverenlerin; çalıştırdıkları işçi sayısının belli bir oranında özürlü, eski hükümlü, terör mağduru çalıştırması zorunluluğu olsa da, bunlar arasından dilediği ile sözleşme yapma özgürlüğü vardır.- işçi de dilediği işverenin yanında çalışma özgürlüğüne sahiptir. Fakat pek tabii ki ülkelerin ekonomik koşullarının bu serbestîlere etkileri yadsınmamalıdır, emek arzının fazla istihdamın dar olduğu bir ülkede işçiler açısından böyle bir serbestinin sınırlı olacağı gibi, emek arzının az, istihdamın geniş olduğu bir ülkede işveren açısından da yine bu serbestinin sınırlı olacağı aşikârdır.
Sözleşmenin yapılabilmesi için öncelikle tarafların ehliyete sahip olmaları gerekmektedir. İş sözleşmesi yapma ehliyeti, Medeni Kanunda yer alan hak ehliyeti ve fiil ehliyeti (MK. m. 9 vd.) ayrımına uygun olarak açıklanabilir. Bu hükümlere göre, kanun çerçevesinde haklara ve borçlara ehil olmakta herkes eşittir. Ayırt etme gücüne sahip, kısıtlı olmayan her ergin kişi fiil ehliyetini haiz olup medeni hakları kullanabilir, her türlü hukuki muamele ve bu arada iş sözleşmesi yapabilir. Ayırt etme gücü bulunmayan kişi ise iş sözleşmesi yapamaz, yaparsa sözleşme geçersiz olur. Ayırt etme gücüne sahip olmakla beraber ergin olmayan veya kısıtlı olan kişinin yapacağı iş sözleşmesinin hüküm ifade etmesi veli veya vasisinin iznine bağlıdır. İşveren tarafın tüzel kişi olması halinde buna ilişkin kurallar uygulanır. Medeni Kanundaki ehliyete ilişkin genel hükümler, iş sözleşmesini yapma bakımından, iş mevzuatı ile sınırlandırılmış bulunmaktadır. Bu sınırlandırmaların ilki, onbeş yaşının altındaki çocukların çalıştırılmasının yasak olmasıdır ancak ondört yaşını doldurmuş ve ilköğretimi tamamlamış olan çocukların bedensel, zihinsel ve ahlaki gelişmelerine ve eğitime devam edenlerin okullarına devamına engel olmayacak hafif işlerde belirtilen sürelerle (İş K. m. 71) çalıştırılmaları mümkündür. Bir diğeri cinsiyete yönelik sınırlandırmadır. Her yaştaki kadınların yer ve su altında çalıştırılması yasaklanmıştır.
Bununla beraber ilgili madde hükmünde kadınlarla beraber 18 yaşını doldurmamış işçilerin de çalıştırılması
İş K. m. 72- “ Maden ocakları ile kablo döşemesi, kanalizasyon ve tünel inşaatı gibi yeraltında veya su altında çalışacak işlerde on sekiz yaşını doldurmamış erkek ve her yaştaki kadınların çalıştırılması yasaktır.”
Anılan hüküm ile yasaklanmıştır. Benzer bir hüküm İş K. m. 73’te sanayi işlerinde 18 yaşını doldurmamış işçilerin gece çalıştırılmasının yasaklanması yönündedir. Diğer bir sınırlandırma, onaltı yaşını doldurmamış çocukların ağır ve tehlikeli işlerde çalıştırılamamasına yöneliktir. Hangi işlerin ağır ve tehlikeli iş sayılacağı Sağlık Bakanlığı’nın görüşü alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmelik ile gösterilir. Son sınırlandırma ise, yabancı işçilerin çalıştırılmasına yöneliktir. Mevzuata uygun biçimde yasal izinler alınmaksızın yabancı işçi çalıştırılması halinde iş sözleşmesi geçersiz sayılmakdır.
Sözleşmenin yapılabilmesinin genel koşullarının incelenmesi yanında, belirli süreli iş sözleşmesinin yapılabilmesinde işin niteliği bakımından aranan koşulların neler olduğu hususuna gelince, öncelikle “objektif neden” koşulunun varlığı bunların başında yer almaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun hazırlanması evresinde, Taslakta ve tasarıda objektif koşulun varlığı aranmamış sadece “esaslı neden” kavramına yer verilmişken, TBMM’deki görüşmeler sırasında İş K. m. 11/1 taslağı ile ilgili olarak değişiklik önergesi verilmiş, “objektif koşul” öngörülmüş, önerge bu haliyle kabul edilerek, son halini almıştır. Ancak bu değişiklik, birinci fıkranın; aynı maddenin ikinci fıkrası ve ayrıca “yazılı şekilde” yapılma koşulu arayan İş K. 8. madde ile çelişkisinin tezahürüne neden olmuştur.
Madde tanımından yola çıkarak, belirli süreli iş sözleşmesi yapabilmek için;
i. Sözleşmenin konusu olan işin belirli süreli olması,
ii. Veya sözleşmenin konusunun belli bir işin tamamlanmasından ibaret olması,
iii. Yada belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi
Objektif koşulların varlığı gereklidir.
Tarafların esaslı neden olmadıkça, kendi istekleriyle bir defaya mahsus olarak belirli süreli iş sözleşmesi yapmaları mümkün değildir. Bununla birlikte değinilmesi gereken bir diğer husus, zincirleme olarak yapılan belirli süreli iş sözleşmeleridir. Zincirleme olarak belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi için İş K. m. 11’ den anlaşılacağı üzere “esaslı neden” in varlığı şarttır. Esaslı neden olmadan zincirleme olarak yapılan belirli süreli iş sözleşmesi, başlangıçtan itibaren belirsiz süreli iş sözleşmesi olarak kabul edilir. Esaslı nedenin varlığı halinde, belirli süreli iş sözleşmeleri zincirleme olarak yapılsa dahi belirli süreli olma özelliklerini korurlar. Zincirleme olarak yapılan belirli süreli iş sözleşmelerinin özelliklerini korumalarında “esaslı neden” aranması koşulu da, yine İş Hukukunun özüne ve AB yönergelerine uygun olarak işçiyi, kötü niyetli işveren karşısında korumaya yöneliktir. Aksi takdirde, belirsiz süreli iş sözleşmesi yerine, zincirleme olarak üst üste belirli süreli iş sözleşmesi yapılarak işçinin iş güvencesi kapsamında sahip olacağı hakların işverence ekarte edilebilmesi mümkün olacaktı.
“ Davacı, zincirleme sözleşmelerle aralıksız çalıştırılmış olduğuna göre, aradaki ilişkinin, süresi belirsiz hizmet akdi olduğunun kabulü gerekir. Birbirini takibeden sözleşmelere belirli tarihler konulmuş olması görünüştedir. Hizmet akdinin işveren tarafından feshedildiği ve mahkemece de böyle kabul edildiğine göre ihbar tazminatına karar verilmek gerekir.”( YARGITAY 9. HD., E: 992/ 4182, K: 992/12212, 05.11.1992)
“Taraflar arasındaki ilişkinin belirli süreli olup olmadığı hususu temel uyuşmazlığı oluşturmaktadır. Teorik olarak belirli süreli iş sözleşmeleri, taraflarca öngörülen bir vadeye tabi olan, ihbar gerekmeksizin, vadenin bitimiyle sona eren sözleşmelerdir. Bu itibarla, salt zaman içerisinde herhangi bir anda sona erdirileceği kararlaştırılmış bir sözleşme olmayıp, kurulduğu anda taraflarınca sona erme anının bilindiği veya öngörülebildiği bir sözleşmedir ( Mollamahmutoğlu, Hamdi: İş Hukuku, 2. Baskı, s. 251 ). Borçlar Kanunun 338. maddesinde, “Hizmet akdi, muayyen bir müddet için yapılmış yahut böyle bir müddet işin maksut olan gayesinden anlaşılmakta bulunmuş ise, hilafı mukavele edilmiş olmadıkça feshi ihbara hacet olmaksızın bu müddetin müruriyle, akit nihayet bulur” kuralı mevcuttur. Anılan hükme göre tarafların belirli süreli iş sözleşmesi yapma konusunda iradelerinin birleşmesi yeterli görüldüğü halde, 1475 sayılı yasa uygulamasında da Yargıtay kararları ile belirli süreli iş sözleşmelerine sınırlama getirilmiş ve sürekli yenilenen sözleşmeler bakımından ikiden fazla yenilenme halinde sözleşmenin belirsiz süreli hale dönüşeceği kabul edilmiştir ( Yargıtay 9.HD. 7.12.2005 gün 2005/ 12625 E, 2005/ 38754 K ) . İş güvencesi hükümlerinin yürürlüğe girmesiyle belirli - belirsiz süreli iş sözleşmesi ayrımının önemi artmış durumdadır. 4857 sayılı İş Kanununun 11. maddesinde, “İş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşme belirsiz süreli sayılır. Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir. Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste ( zincirleme ) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir. Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar” şeklinde düzenleme ile bu konudaki esaslar belirlenmiştir. Borçlar Kanunundaki düzenlemenin aksine iş ilişkisinin süreye bağlı olarak yapılmadığı hallerde sözleşmenin belirsiz süreli sayılacağı vurgulanarak ana kural ortaya konulmuştur.”( YARITAY 9. HD., E: 2007/ 30214, K: 30712, 11.11.2008)
Emsal kararlardan da anlaşılacağı üzere, Yargıtay’ın görüşü de, iş sözleşmesinin belirli- belirsiz süreli iş sözleşmesi ayrımına göre nitelendirilmesinin işçinin hakları ve bu haklardan yararlanabilmesi açısından önemini vurgular niteliktedir.
Belirli süreli iş sözleşmesinin şekli konusuna gelince, öncelikle belirtmek gerekir ki; 1475 sayılı İş Kanunu’nda belirli süreli iş sözleşmesinin şekline ilişkin düzenleme 9. maddede, süresi 1 yıl ve daha fazla süreli belirli süreli iş sözleşmelerinin yazılı şekilde yapılması zorunluluğu getirilerek gerçekleştirilmişti. 4857 sayılı İş Kanunu m.8/2’de benzer bir hükme yer verilmiştir.
İş K. m. 8/2- “Süresi bir yıl ve daha fazla olan iş sözleşmelerinin yazılı şekilde yapılması zorunludur…”
Ancak belirli süreli iş sözleşmelerinin şekline ilişkin İş. K. 11. madde hükmü de göz önüne alındığında, şekle ilişkin mevcut yasal düzenlemenin çelişki ihtiva ettiği ortaya çıkacaktır. Şöyle ki;
İş K. m. 11-“… işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir.”
Hükmü ile anlaşılan, süresi ne olursa olsun belirli süreli iş sözleşmelerinin yazılı şekilde yapılması şartını haiz olması gerektiğidir. Bu anlaşılma neticesinde aynı kanunun 8. maddesi hükmü ile çelişik bir ifade ihtiva ettiği de ortadadır, bu çelişkinin nedeni belirli süreli iş sözleşmelerinin tanımının yer aldığı maddenin TBMM görüşmeleri sırasında Kanun’ a eklenmesi ve bu sırada madde 8’in göz önünde bulundurulmamasıdır. Doktrinde kabul edilen genel görüşe göre, burada çelişik ifadelerin kabulü mümkün olamayacağından, madde 8’ in şekil şartı konusunda esas alınması gereğidir. Bu durumda ancak bir yıl ve daha fazla süreli iş sözleşmelerinin yazılı şekilde yapılma zorunluluğu vardır. Burada dikkate alınması gereken bir diğer husus ise, mevcut şekil şartlarının iş sözleşmelerinde geçerlilik mi yoksa ispat şartı mı olduğudur. Doktrinde bu görüş tartışmalı olmakla beraber, Yargıtay yazılı yapılması koşulunu ispat koşulu olarak ele almaktadır. Yazılı olarak yapılmasının geçerlilik şartı olmasını savunan görüşün, işçinin korunabilmesi açısından etkin bir görüş olmadığı söylenebilir.
2) BELİRLİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİNDE SÜRENİN BİTİMİNDEN ÖNCE FESHİN SONUÇLARI
o GİRİŞ
Belirli süreli iş sözleşmeleri, bir süre için veya bir işin bitmesi amacıyla yapılmaktadır ki, sona ermesinin de en tabii yolu bu sürenin bitimi – sözleşmenin yenilendiği durumlar istisna olarak- ya da işin tamamlanmasıdır. Zaman ve tarih olarak bitim tarihi belirlenmiş olan sözleşmelerde ayrıca taraflardan birinin fesih bildirimine gerek yoktur. Sürenin geçmesi ile sözleşme kendiliğinden sona erer. Bunlar dışında sözleşme özgürlüğü kapsamında belirli süreli iş sözleşmeleri ikale yolu ile de sona erdirilebilmektedir. Sözleşmenin sona erdirilmesine dair anlaşma (ikale) açık olabileceği gibi örtülü de olabilir. Ayrıca işçi açısında, iş sözleşmesi işçinin kişiliğine bağlı olduğu içindir ki işçinin ölümü ile iş sözleşmesi kendiliğinden sona erecektir. Mirasçılarının yada işverenin ayrıca sözleşmenin feshi bildiriminde bulunmalarına gerek yoktur. İşçinin ölümü kanundan doğan kendiliğinden bir sona erme nedenidir. Ancak sözleşmenin fesih yolu ile sona ermesinin hukuki sonuçlarından olan kıdem tazminatı hakkı, işçinin ölümü halinde ortadan kalkmamakta, mirasçılarına geçmektedir.( 1475 sayılı İş K, yürürlükteki m. 14)
Buna karşın, işveren açısından, eğer ki işverenin kişiliği dikkate alınarak yapılan (Ör. Yaşlı bir hastanın kendisine bakması için hasta bakıcı ile iş sözleşmesi yapması, daha sonrasında yaşlı hastanın ölmesi durumunda sözleşmenin kendiliğinden sona erme hali gibi.) bir iş sözleşmesi var ise bu durumda iş sözleşmesi sona erdiği halde, işverenin kişiliği dikkate alınmayarak yapılan iş sözleşmelerinde işverenin ölmesi iş sözleşmesini sona erdirmeyecek, işverene ait hak ve borçlar mirasçılarına intikal edecektir. Ve belirli süreli iş sözleşmesinin sona ermesinin bir diğer nedeni ise aşağıda sonuçlarıyla birlikte detaylı olarak incelenecek olan sürenin bitiminden önce fesihtir. Fesih işveren ya da işçi tarafından, haklı nedenlerle veya haksız olarak gerçekleştirilebilir. İş Kanunu m. 24 ve 25’te işçi ve işverenin haklı nedenle sözleşmeyi feshedebilmesi ayrı ayrı düzenlenmiştir. Kanununda düzenlenen haklı nedenlerin varlığı sözleşmeyi kendiliğinden sona erdirmez, işçi ve işveren bu hallerin varlığı halinde dilerlerse fesih beyanlarını karşı tarafa bildirerek sözleşmeyi feshedebilirler. Sözleşmeyi fesheden taraf karşı tarafa fesih nedenini bildirmişse daha sonra sözleşmeyi, başka bir nedenle feshettiğini öne süremez. Tarafların iş sözleşmesini karşılıklı olarak feshetmeleri halinde, feshin hukuki sonuçlarının ortaya konulabilmesi, karşılıklı fesih bildiriminden hangisinin daha önce gerçekleştiğinin ve haklı olduğunun saptanmasına bağlıdır.
Bunun yanında, süreli fesih bildirimi kural olarak belirsiz süreli iş sözleşmelerinde söz konusu olsada, bunun istisnası belirli süreli iş sözleşmelerinde Bk. m. 343’te, belirli süreli iş sözleşmesinin ömür boyunca veya on seneden fazla bir süre için yapılması halinde, işçi, on sene geçtikten sonra her zaman bir aylık süre vererek sözleşmeyi feshettiğini işverene bildirebilir şeklinde belirtilmiştir.
• İŞVERENİN FESHİ
İŞVERENİN HAKLI NEDENLE FESHİ VE SONUÇLARI
İş sözleşmesini diğer sözleşmelerden farklı kılan, taraflar arasında, güven ilişkisine dayalı kişisel bir bağ kurmasıdır, bu durumda eğer hal katlanılamaz biçimdeyse taraflardan sözleşmeye devam etmeleri beklenemez. Böyle katlanılamaz bir halin varlığı hangi taraf için söz konusu ise, o tarafın haklı nedene dayanarak iş sözleşmesini feshedebilmesi mümkün olacaktır. Bu durumda, haklı nedenle feshi gerektirecek bir halin meydana gelmesiyle sözleşme kendiliğinden sona ermeyecek, kendisinden artık sözleşmeye devam etmesi beklenemeyecek olan tarafın, sözleşmenin sona ermesine yönelik fesih iradesine ihtiyaç duyulacaktır. Feshin hukuki niteliği, tek taraflı bozucu yenilik doğuran bir hak olmasıdır. Tek taraflı olması nedeniyledir ki karşı tarafın kabulünün aranmadığı bir hukuki işlemdir.
İşveren tarafından, sözleşmenin haklı nedenlerle feshedilebileceği durumlar İş K. m. 25’de düzenlenmiştir.
İş K. m. 25- “Süresi belirli olsun veya olmasın işveren, aşağıda yazılı hallerde iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir:
I- Sağlık sebepleri:
a) işçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa veya sakatlığa uğraması halinde, bu sebeple doğacak devamsızlığın ardı ardına üç iş günü veya bir ayda beş iş gününden fazla sürmesi.
b)işçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulunca saptanması durumunda.
(a) alt bendinde sayılan sebepler dışında işçinin hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde işveren için iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkı; belirtilen hallerin işçinin işyerindeki çalışma süresine göre 17 nci maddedeki bildirim sürelerini altı hafta aşmasından sonra doğar. Doğum ve gebelik hallerinde bu süre 74 üncü maddedeki sürenin bitiminde başlar. Ancak işçinin iş sözleşmesinin askıda kalması nedeniyle işine gidemediği süreler için ücret işlemez.
II- Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri:
a) İş sözleşmesi yapıldığı sırada bu sözleşmenin esaslı noktalarından biri için gerekli vasıflar veya şartlar kendisinde bulunmadığı halde bunların kendisinde bulunduğunu ileri sürerek, yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler veya sözler söyleyerek işçinin işvereni yanıltması.
b) işçinin, işveren yahut bunların aile üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak sözler sarfetmesi veya davranışlarda bulunması, yahut işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnadlarda bulunması.
c) İşçinin işverenin başka bir işçisine cinsel tacizde bulunması.
d) İşçinin işverene yahut onun ailesi üyelerinden birine yahut işverenin başka işçisine sataşması veya 84 üncü maddeye aykırı hareket etmesi.
e) İşçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması.
f) İşçinin, iş yerinde, yedi günden fazla hapisle cezalandırılan ve cezası ertelenmeyen bir suç işlemesi.
g) İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi.
h) İşçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi.
ı) İşçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, işyerinin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makineleri, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri otuz günlük ücretinin tutarıyla ödeyemeyecek derecede hasara ve kayba uğratması
III- Zorlayıcı sebepler:
İşçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması.
IV- işçinin gözaltına alınması veya tutuklanması halinde devamsızlığın 17 nci maddedeki bildirim süresini aşması.
İşçi feshin yukarıdaki bentlerde öngörülen sebeplere uygun olmadığı iddiası ile 18, 20 ve 21 inci madde hükümleri çerçevesinde yargı yoluna başvurabilir.
İş K. m. 25 incelendiğinde, kanun koyucunun işverenin haklı nedenle sözleşmeyi feshedebileceği halleri tahdidi olarak saydığı kanısına varılabilecektir, ancak madde yer alan “ Ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri” başlığındaki “ve benzeri” ifadesinden artık kanunda sayılmamış bazı hallerin varlığı ile de sözleşmenin işveren tarafından haklı olarak feshedilebileceğinin kabulü gerekecektir. Burada kanun koyucunun; işverenin fesih hakkını düzenlerken, işçiyi korumak için haklı nedenleri kanun ile belirtme gereği duyduğu, ayrıca iş sözleşmesinin güvene dayalı kişisel ilişki yaratmasından ötürü katlanılamayacak durumların ortaya çıkabileceğini de göz önünde bulundurarak bir denge kurmaya çalıştığı söylenebilir. Ancak pek tabii olarak, bu ifade işverene ilgisiz nedenlerden dolayı sözleşmeyi haklı olarak feshetme hakkı vermez.
İş K. m.25’te işverenin haklı olarak sözleşmeyi feshedebileceği haller; sağlık sebepleri, ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri ve zorlayıcı sebepler olarak üç ana başlık altında düzenlenmiştir. Sağlık sebepleri başlığı altında düzenlenen nedenler dâhilinde; işçinin kendi kastından ve derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa veya sakatlığa uğraması halinde bu nedenle devamsızlığının ardı ardına üç işgünü veya bir ayda beş işgününden fazla sürmesi halinde ve işçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve iş yerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun sağlık kurulunca saptanması halinde işveren iş sözleşmesini haklı nedene dayanarak feshedebilir. Maddede geçen “kasdı” sözcüğü ile işçinin bu hastalığa veya sakatlığa uğramasında bilerek ve isteyerek hareket etmiş olmasının varlığının aranacağı hüküm altına alınmıştır. Ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri başlığı altında düzenlenen nedenler dâhilinde; iş sözleşmesinin esaslı noktalarında işçinin yanıltıcı beyanda bulunması halinde, işçinin, işverenin veya aile üyelerinin şeref ve namusuna dokunacak sözler söylemesi yada davranışlarda bulunması halinde, işveren hakkında şeref ve haysiyeti kırıcı asılsız ihbar ve isnatlarda bulunması halinde, işçinin işverenin başka bir işçisine cinsel tacizde bulunması halinde, işçinin, işverene, işverenin ailesine veya işverenin başka bir işçisine sataşması halinde, işyerine sarhoş veya uyuşturucu madde almış olarak gelmesi halinde, işyerinde alkollü içki veya uyuşturucu madde kullanması halinde, işçinin işverenin güvenini kötüye kullanması, hırsızlık yapması veya meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması halinde, işçinin işyerinde yedi günden fazla hapisle cezalandırılan ve cezası ertelenmeyen bir suç işlemesi halinde- Yargıtay’a göre, İş Kanunu 2. maddesi uyarınca işyerine bağlı araçlar işyerinden sayıldığından, işçinin işverenin aracıyla iş saatleri içinde yedi günden fazla hapisle cezalandıran ve cezası ertelenmeyen bir suç işlemesi halinde işverene ihbarsız ve tazminatsız fesih hakkı tanınmıştır- , işçinin, işverenden izin almaksızın veya haklı bir nedene dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi halinde- yasal düzenleme uyarınca işçinin işe gelmemesi haklı bir nedene dayanıyorsa işverenin sözleşmeyi devamsızlık hükmüne göre feshetme hakkı doğmaz. Hangi hallerde işe gelmemenin haklı sayılacağı ve devamsızlık hükmüne dayanılarak fesihte bulunulamayacağı belirli bir kurala bağlanamaz. Her olayda durumun özelliğine göre bu konuda bir sonuca varılmalıdır. Yargıtayca belirtildiği üzere, devamsızlığın tutanakla ispat edilmesi gerekir. -, işçinin yapmakla ödevli olduğu görevleri, kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi halinde, işçinin kendi kasdı veya ihmali ile işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi halinde, işyerinin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makineleri, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri otuz günlük ücretinin tutarı ile ödeyemeyeceği ölçüde hasara ve kayba uğratması halinde işveren iş sözleşmesini haklı nedene dayanarak feshedebilir. İşverenin, işçinin yanıltıcı beyanı nedeniyle iş sözleşmesini haklı olarak feshedebilmesine ilişkin olarak özellikle belirtilmesi gereken husus, öğretide isabetle öne sürüldüğü gibi, kadın işçinin hamile olup olmadığına ilişkin soruya doğru cevap vermemesinin 3232 sayılı Kanunla onaylanan “ Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi” nin 11. maddesi, işçinin sendikaya üye olup olmadığına ilişkin soruya doğru cevap vermemesinin de Sendikalar Kanununun 31. maddesinin 1. fıkrası karşısında buradaki yanıltma durumunu oluşturmayacağı buna karşılık, işçinin güvenlik görevlisi olarak işe girerken doldurduğu formda sabıkasını gizlemek suretiyle yalan beyanda bulunmasının işverenin iş sözleşmesini haklı nedenle fesih halini oluşturacağıdır.
Zorlayıcı (mücbir) nedenler başlığı altında düzenlenen nedenler dâhilinde; işveren, işyerinde işçiyi bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir nedenin ortaya çıkması halinde( işçinin zorlayıcı nedenlerle feshi ile işverenin zorlayıcı nedenlerle feshini ayıran önemli nokta, işverenin fesih hakkını kullanabilmesinde zorlayıcı nedenin etkisini işyerinde değil, işçide göstermiş olmasıdır), işçinin gözaltına alınması veya tutuklanması halinde devamsızlığın İş K. m. 17’deki bildirim süresini aşması halinde işveren iş sözleşmesini haklı nedene dayanarak feshedebilir.
Burada gözönünde bulundurulması gereken bir diğer kanun hükmü haklı nedene ilişkin BK. m. 344’ tür:
BK. m. 344- “ ... ahlaka müteallik sebeplerden dolayı yahut hüsnüniyet kaideleri noktasından iki taraftan birini artık akdi icra etmemekte haklı gösteren her hal, muhik sebep teşkil eder”
İş K. m. 25’de sayılan haklı nedenle fesih halleri BK. m. 344’e göre daha somut bir şekilde ele alınmıştır. İş sözleşmelerinde fesih nedeninin haklılığının veya haksızlığının, BK. m. 344’deki geniş kapsamlı tanım ile belirlenemeyeceği, İş K. m. 25’deki haller dâhilindeki belirlemenin esas olduğu aşikârdır.
Ayrıca İş K. m.26 hükmü, hem işçinin hem de işverenin ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller dolayısıyla sözleşmeyi feshedebilmelerini hak düşürücü süreye bağlamıştır. Anılan hükme göre, taraflar, ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan hallerin varlığı nedeniyle sözleşmeyi karşı tarafın bu davranışta bulunduğunu öğrenmesinden itibaren 6 işgünü geçmemesi ve her halde davranışın gerçekleşmesinin üzerinden 1 yıl geçmemesi koşuluyla feshedebilir. 1 yıllık bu sürenin uygulanmasının istisnası, işçi yönünden maddi çıkarının söz konusu olması halidir. Kanunkoyucu’nun bu nedenle fesih hakkının kullanımına ilişkin hak düşürücü süre öngörmesinin nedeni bu davranışın öğrenilmesinden sonra iş sözleşmesine uzun süre devam edilip daha sonra kötüniyetli olarak bu davranışın neden gösterilerek iş sözleşmesinin haklı olarak fesih ile sona erdirilmesinin önüne geçmektir. İşverence yapılan fesihte, sözleşmenin altı işgünü içinde feshedildiğinin ispatı işverene aittir.
Derhal fesih hakkını kullanma süresi
İş K. m. 26- 24 ve 25 inci maddelerde gösterilen ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan hallere dayanarak işçi veya işveren için tanınmış olan sözleşmeyi fesih yetkisi, iki taraftan birinin bu çeşit davranışlarda bulunduğunu diğer tarafın öğrendiği günden başlayarak altı iş günü geçtikten ve her halde fiilin gerçekleşmesinden itibaren bir yıl sonra kullanılamaz. Ancak işçinin olayda maddi çıkar sağlaması halinde bir yıllık süre uygulanmaz.
Bu haller sebebiyle işçi yahut işverenden iş sözleşmesini yukarıdaki fıkrada öngörülen süre içinde feshedenlerin diğer taraftan tazminat hakları saklıdır.
Burada, hükümde bahsi geçen sürenin zamanaşımı süresi değil hak düşürücü süre olduğuna dikkat çekmek gerekir, bu nedenle hâkim bu süreyi resen göz önünde bulundurur. Ayrıca, zamanaşımı süresinde olduğu gibi; bu sürenin kesilmesi veya durması mümkün değildir.
İş K. m.26/2 hükmü gereğince, sözleşmeyi ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı hareket nedeniyle süresiz fesih bildirimi yolu ile sözleşmeye son veren taraf, diğer taraftan genel hükümlere göre ayrıca tazminat isteyebilir. Tazminat sadece maddi zarar için değil, manevi zarar için de istenebilir. Ancak sağlık nedenleri ve zorlayıcı nedenlerle sözleşmenin feshi halinde tazminat söz konusu değildir.
İşverenin sözleşmeyi kanunda öngörülen sınırlar dâhilinde haklı olarak feshetmesi halinde, işçinin bir takım haklara bağlı alacakları doğmaktadır. Kıdem tazminatı bunlardan biridir, ancak işverenin her haklı feshi işçiye kıdem tazminatı talebi hakkı vermemektedir. 1475 sayılı İş Kanununun 14. maddesinde “işveren tarafından bu kanunun 17 nci maddesinin II numaralı bendinde gösterilen sebepler dışında” denilerek, 17. maddenin tekabül ettiği şuan yürürlükte olan 4857 sayılı Kanunun 25. maddesinin II. Bendinde düzenlenen ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri başlığına dayanılarak yapılan haklı nedenle fesih halinde işçinin kıdem tazminatına hak kazanamayacağı ancak bunun dışında işverenin diğer haklı nedenlere dayanarak yaptığı fesih hallerinde işçinin kıdem tazminatına hak kazanacağı hüküm altına alınmıştır.
KIDEM TAZMİNATI
1475 sayılı İş. K. m. 14-(Değişik: 2320 - 17.10.1980) (Değişik ilk fıkra: 2869 - 29.7.1983) Bu Kanun'a tabi işçilerin hizmet akitlerinin :
1. İşveren tarafından bu Kanun'un 17 nci maddesinin II numaralı bendinde gösterilen sebepler dışında,
2. İşçi tarafından bu Kanun'un 16 ncı maddesi uyarınca,
“4857 sayılı yasanın 25/II-d maddesine göre, somut olayda, davacı tarafından işverene ağır hakarette bulunulduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda işveren feshi haklı nedene dayanmakta olup, kıdem ve ihbar tazminatı alacağı isteklerinin reddedilmesi gereklidir. Söz konusu alacakların yazılı şekilde kabul edilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.”( YAR. 9. HD, E: 2007/33301, K: 2008/32887, 1.12.2008)
İhbar tazminatı bir diğer alacak olarak akla gelebilecek olsada; ihbar tazminatı, işverenin bildirimli fesihte bildirim sürelerine uymamasından dolayı işçiye ödediği tazminat niteliğinde olduğundan ve haklı nedenle fesihte herhangi bir bildirim süresi şartı da mevcut olmadığından ötürüdür ki, bu durumda ihbar tazminatından söz edilmesi mümkün olmayacaktır kaldı ki, ihbar tazminatının düzenlendiği İş K. m. 17’ de “ ... belirsiz süreli iş sözleşmelerinde...” ifadelerine yer verildiğinden ve belirli süreli iş sözleşmelerinde, bu sözleşmelerin süresi belirli yada öngörülebilir olduğu için herhangi bir bildirim süresine uyulması şartının gündeme gelmesi de mümkün olamayacağından, ihbar tazminatından da bahsedilebilmesi pek tabii ki mümkün olamayacaktır
Ayrıca, İş K. m. 25/2 deki ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri başlığı altındaki nedenlere dayanarak iş sözleşmesini haklı olarak fesheden işveren genel hükümlere göre tazminat isteyebilir.(İş K. m. 26/2), belirtmek gerekir ki hem maddi hem de manevi tazminat isteyebilmesi mümkündür.
İŞVERENİN HAKSIZ FESHİ VE SONUÇLARI
İşverenin, belirli süreli iş sözleşmesini, belirlenen sürenin yada işin bitmesinden evvel İş. K. m.25’de belirtilen haklı nedene dayanmayan fesih beyanı ile sona erdirmesine ilişkin İş Kanunu’nda herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır, bu beyanın hukuki niteliği de Türk İş Hukuku öğretisinde üzerinde tartışma yaşanan konuların başında gelmektedir. İş sözleşmesinin bu şekilde sona erdirilmesi doktrinde farklı şekillerde nitelendirilmiştir. Öğretide yaşanan tartışmalar sonucunda, bu konuda üç temel görüş ortaya çıkmıştır. Bunlardan ilkine göre, işverence yapılan bu fesih beyanı aslında işverenin alacaklı temerrüdüne düşmesi anlamına geldiği ve bu durumda işçinin, BK. m. 325’e göre iş ilişkisi sözleşme süresince devam edeceğinden bu süreye ait “ücret” in istenebileceği yönündedir. Buna yakın diğer görüşe göre ise, işveren bulunduğu bu beyanla birlikte, kusurlu bir imkânsızlık yaratmaktadır. Son görüş sahiplerine göre de, işverenin bu beyanı iş sözleşmesinin feshi niteliğine sahiptir ve iş sözleşmesini sona erdirmektedir.
Yargıtay işverenin bu davranışını fesih olarak kabul etmekle birlikte, işçinin bu fesih sonucu talep edeceği tutarı, bazı kararlarında “tazminat” bazı kararlarında ise “ücret” olarak adlandırmaktadır. Çelik’e göre, sözleşmenin bu şekilde sona erdirilmesi haksız fesih sayılmalı, ancak hakkaniyet gereği işçinin bu süre içerisinde, başka bir işverenin yanında çalışması veya makul bir neden olmaksızın çalışmıyor olması halinde BK. m. 325 hükmüne göre, tasarruf veya kasten feragat ettiği ücretin tazminat olarak hesaplanan tutardan indirilmesi gerekmektedir.
c) İŞ SAHİBİNİN TEMERRÜDÜ
BK. m.325- İş sahibi işi kabulde temerrüt ederse, işçi taahhüt ettiği işi yapmağa mecbur olmaksızın mukaveledeki ücreti isteyebilir.
Şu kadar ki, işi yapmadığından dolayı tasarruf ettiği yahut diğer bir iş ile kazandığı ve kazanmaktan kasten feragat eylediği şeyi mahsup ettirmeğe mecburdur.
“... Taraflar arasındaki akit belirli süreli hizmet akti vasfını kaybetmeden haklı neden bulunmadığı halde işveren tarafından feshedildiği anlaşıldığından Borçlar Kanunu 325. madde gereğince davacı bakiye hizmet süresi ile ilgili ücret ve ikramiye alacaklarını talep edebilir”(YAR. 9. HD., E:2002/12236, K:2003/97,30.01.2003)
“...Taraflar arasındaki belirli süreli hizmet akdinin süresinin bitmesinden önce işveren tarafından haklı bir neden bulunmadığı halde sona erdirilmesi nedeniyle bakiye sürenin ücretini tazminat olarak istediği anlaşılmaktadır. Mahkemece bu isteğin yanlış şekilde değerlendirilerek isteğin reddedilmesi hatalıdır. Dosyadaki deliller bu isteğe göre değerlendirilmeli ve Borçlar Kanununun 325. maddesi hükümleri de nazara alınarak hüküm kurulmalıdır”( YAR. 9. HD., E:1999/ 14565, K: 1999/17470, 15.11.1999)
Kıdem tazminatının alınıp alınamayacağı konusu ele alındığında, İş K. m. 14’de belirtilen kıdem tazminatına hak kazanmak için gerekli olan en az bir yıllık çalışma koşuluna uygun olarak, süresi bir yılı aşan bir iş sözleşmesinin işveren tarafından sürenin bitiminden önce haksız olarak feshi halinde işçi kıdem tazminatına hak kazanacaktır. Ayrıca, işverenin haksız feshi nedeniyle iş sözleşmesi sona eren işçinin kıdem tazminatı talebi hakkına sahip olacağı yönünde Yargıtay kararları vardır.
• İŞÇİNİN FESHİ
İŞÇİNİN HAKLI NEDENLE FESHİ VE SONUÇLARI
Belirli süreli iş sözleşmelerinde işçi de işveren gibi İş K. m.24 hükmü gereğince, sözleşmeyi anılan hükümde geçen nedenler ile haklı olarak süresiz fesih bildiri ile sona erdirebilir, ancak Yargıtay’a göre ihbar tazminatı isteyemez. İhbar tazminat talebi hakkının doğmayacak olması, hem ihbar tazminatının amacına hem de belirli süreli iş sözleşmelerinin niteliğine ve yapısına uygun düşmektedir.
İş Kanunu’nda işçinin haklı olarak sözleşmeyi feshedebileceği haller madde 24’te ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.
İş K. m. 24- Süresi belirli olsun veya olmasın işçi, aşağıda yazılı hallerde iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir:
I. Sağlık sebepleri:
a) İş sözleşmesinin konusu olan işin yapılması işin niteliğinden doğan bir sebeple iş çinin sağlığı veya yaşayışı için tehlikeli olursa.
b) İşçinin sürekli olarak yakından ve doğrudan buluşup görüştüğü işveren yahut başka bir işçi bulaşıcı veya işçinin işi ile bağdaşmayan bir hastalığa tutulursa.
II. Ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri:
a) İşveren iş sözleşmesi yapıldığı sırada bu sözleşmenin esaslı noktalarından biri hakkında yanlış vasıflar veya şartlar göstermek yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler vermek veya sözler söylemek suretiyle işçiyi yanıltırsa.
b) İşveren işçinin veya ailesi üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak şekilde sözler söyler, davranışlarda bulunursa veya işçiye cinsel tacizde bulunursa.
c) İşveren işçiye veya ailesi üyelerinden birine karşı sataşmada bulunur veya gözdağı verirse yahut işçiyi veya ailesi üyelerinden birini kanuna karşı davranışa özendirir, kışkırtır, sürükler, yahut işçiye ve ailesi üyelerinden birine karşı hapsi gerektiren bir suç işlerse yahut işçi hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ağır isnad veya ithamlarda bulunursa.
d) İşçinin diğer bir işçi veya üçüncü kişiler tarafından işyerinde cinsel tacize uğraması ve bu durumu işverene bildirmesine rağmen gerekli önlemler alınmazsa.
e) İşveren tarafından işçinin ücreti kanun hükümleri veya sözleşme şartlarına uygun olarak hesap edilmez veya ödenmezse,
f) Ücretin parça başına veya iş tutarı üzerinden ödenmesi kararlaştırılıp da işveren tarafından işçiye yapabileceği sayı ve tutardan az iş verildiği hallerde, aradaki ücret farkı zaman esasına göre ödenerek işçinin eksik aldığı ücret karşılanmazsa yahut çalışma şartları uygulanmazsa.
III. Zorlayıcı sebepler:
İşçinin çalıştığı işyerinde bir haftadan fazla süre ile işin durmasını gerektirecek zorlayıcı sebepler ortaya çıkarsa.
İş K. m. 24 incelendiğinde, bu hallerin sağlık sebepleri, ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri, zorlayıcı sebepler olarak 3 ana başlık altında düzenlendiği görülmektedir. Sağlık sebepleri başlığı altında düzenlenen nedenler dâhilinde; iş sözleşmesine konu olan işin yapılması, işin niteliğinden doğan bir nedenle işçinin sağlığı ve yaşayışı için tehlikeli olması halinde, işçinin sürekli olarak yakından ve doğrudan buluşup görüştüğü işverenin yahut başka bir işçinin, bulaşıcı veya işçinin işi ile bağdaşmayan bir hastalığa tutulması halinde işçi sözleşmeyi haklı olarak feshedebilir. Ancak feshin geçerliliği için bu nedenlerin tıbben tespiti zorunludur.
Yargıtayca kabul edildiği üzere, hastane raporuyla işitme kaybına uğradığı ve gürültülü ortamda çalışmaması gerektiği belirtilen işçinin çalışma yeri değiştirildiğinde sağlık nedeniyle sözleşmenin feshi haklı olmaz.
Ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri başlığı altında düzenlenen nedenler dâhilinde; sözleşmenin esaslı noktalarında işverenin işçiyi yanıltacak bilgiler vermesi halinde, işverenin işçinin veya ailesinden birinin şeref ve namusuna dokunacak sözler söylemesi ve davranışlarda bulunması halinde yahut işçiye cinsel tacizde bulunması halinde, yine işçiye veya ailesinden birine sataşması, tehdit etmesi veya bunlara karşı suç işlemesi, şeref ve haysiyeti kırıcı asılsız ağır isnat ve ithamlarda bulunması halinde, cinsel tacize karşı önlemlerin alınmaması, ücretinin kanun veya sözleşme gereğince hesaplanmaması yada ödenmemesi halinde işçi sözleşmeyi haklı olarak feshedebilir. Ücretin ödenmemesine dayalı haklı fesihte, yapılan ücret değişikliğinin ücrette azalma sonucu doğurup doğurmadığının saptanmasında sadece çıplak ücrete bakılmayacak, geniş anlamda ücret göz önünde tutularak ücretin ekleri de hesaplanmak suretiyle bulunacak ücret eskiden ödenmekte olan aynı anlamdaki ücretle karşılaştırılacak. Sonuç olarak, eğer herhangi bir azalma söz konusu ise bu durumda haklı nedenle fesih nedeni sayılacaktır.
Son olarak zorlayıcı (mücbir) sebepler başlığı altında düzenlenen nedenler dâhilinde; işçinin çalıştığı işyerinde bir haftadan fazla bir süre ile işin durmasını gerektirecek yangın, kaza, arıza gibi teknik nitelikte, yağmur, deprem, toprak kayması gibi doğal nitelikte, hükümetçe işyerine el konulması, belediyece yol genişletme çalışmaları nedeniyle işyerinin kapatılması gibi hukuki nitelikte nedenlerin ortaya çıkması halinde işçi sözleşmeyi haklı olarak feshedebilir. Zorlayıcı neden, kaçınılamayan ve önceden görülemeyen dıştan gelen bir olaydır. Bunun yanında işverenin kendi kusurundan ve başka nedenlerden doğan zarar etme durumu gibi olaylar zorlayıcı neden sayılmaz. Yargıtay’a göre, işverenin vardiya saatini tren saatine göre değiştirmemesi işçiye zorlayıcı nedenle sözleşmeyi bozma hakkı vermez. Zorlayıcı nedenle işyerinin bir haftadan fazla bir süre durması halinde, işçi sözleşmeyi süresiz fesih bildiri ile her zaman sona erdirebilir. Ancak işçinin sözleşmeyi feshetmeyip işin başlamasını beklediği süre için işverenin ücret ödeme yükümlülüğü yoktur. Kanuna göre, işveren sadece zorlayıcı nedenle işin durmasından başlayarak geçecek bir haftalık bekleme süresinde her gün için yarım ücret ödemek zorundadır. (İş. K. m. 40)
“4857 sayılı İş Kanunu'nun 24/11. maddesinde işçinin haklı nedenle iş sözleşmesini fesih halleri düzenlenmiştir. Anılan maddenin e bendinde işçinin ücretlerinin kanun hükümlerine uygun ödenmemesi nedeni fesih nedeni olarak belirtilmiştir. Ücretin ödenmediğinden söz edebilmek için işçinin yasa ya da sözleşme ile belirlenen ücret ödenme döneminin gelmiş olması ve işçinin bu ücrete hak kazanmış olması gerekir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 24/II-e bendinde sözü edilen ücret, geniş anlamda ücret olarak değerlendirilmelidir.
İkramiye, primi, yakacak yardımı, giyecek yardımı, fazla mesai, hafta tatili, genel tatil gibi alacakların ve yasadan kaynaklanan işçilik alacaklarının da ödenmemesi işçiye haklı fesih imkanı verir.”( YAR. 9. HD., E: 2008/ 20517, K: 2008/12483, 26.05.2008)
Sözleşmenin işçi tarafından 24. maddeye göre haklı nedenle feshi halinde, sözleşmenin belirli ya da belirsiz süreli olmasına bakılmaksızın, işveren kıdem tazminatı ödenecektir. 1475 sayılı İş Kanunu’nun yürürlüğü devam eden 14. maddesinde , iş sözleşmesinin “ işçi tarafından bu Kanun’un 16 ncı maddesi uyarınca (4857 sayılı İş Kanunu’nun 24. maddesi)” feshedilmesi halinde işçinin kıdem tazminatına hak kazanacağı hüküm altına alınmıştır.
Bunun yanında ayrıca, yine daha önce de incelenen İş K. m26/2 hükmü gereğince İşçi ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırılık nedeniyle sözleşmeyi sona erdirir ise genel hükümler dairesinde maddi ve manevi tazminat taleplerinde bulunabilecektir.
İŞÇİNİN HAKSIZ FESHİ VE SONUÇLARI
İşçinin, iş sözleşmesini haksız olarak feshetmesinin niteliği de işverenin ki gibi doktrinde tartışmalıdır ancak işçinin bu feshinin de işverenin ki gibi “geçerli” fesih olduğu kabul edilmelidir.
İş sözleşmelerinde haksız feshi mümkün görmeyen yazarlar, işverenin, iş sözleşmesinin sonuna kadar işçinin çalışması talebinde bulunma hakkının tazminata dönüşeceğini kabul etmektedirler.
Bunun dışında, ihbar sorumluluğu belirli süreli iş sözleşmelerinde ön görülmemiş olduğundan ihbar tazminatı ödenmesi gibi bir sonuç işçinin haksız feshinde de söz konusu olmayacaktır.
İşçinin haksız feshi halinde kıdem tazminatına hak kazanıp kazanamadığı da tartışmalı olan bir diğer husustur. Kıdem tazminatına ilişkin olarak, 4857 sayılı İş Kanununun Geçici 6. maddesine göre kıdem tazminatı Fonuna ilişkin Kanunun yürürlüğe girmesine kadar işçilerin kıdem tazminatı haklarının 1475 sayılı Kanunun 14. maddesine göre saklı kalacağı hüküm altına alınmış olup şuan için yürürlüğü devam eden 14. madde hükmüne göre ise, kıdem tazminatına hak kazandıran sona erme halleri içerisinde işçi tarafından Kanunun 16. maddesi uyarınca (4857 sayılı Kanunun 24. maddesi) fesih edilmesi hali öngörülmüş olduğundan işçi tarafından iş sözleşmesinin bu nedenler dışında haksız olarak feshedilmesi halinde kıdem tazminat hakkına sahip olabileceği söylenemez.
İş kanunda işçinin haksız feshine yönelik tek açık düzenleme İş K. m 23’tür,
Yeni işverenin sorumluluğu
Madde 23- Süresi belirli olan veya olmayan sürekli iş sözleşmesi ile bir işverenin işine girmiş olan işçi, sözleşme süresinin bitmesinden önce yahut bildirim süresine uymaksızın işini bırakıp başka bir işverenin işine girerse sözleşmenin bu suretle feshinden ötürü, işçinin sorumluluğu yanında, ayrıca yeni işveren de aşağıdaki hallerde birlikte sorumludur:
a)İşçinin bu davranışına, yeni işe girdiği işveren sebep olmuşsa.
b) Yeni işveren, işçinin bu davranışını bilerek onu işe almışsa.
c) Yeni işveren işçinin bu davranışını öğrendikten sonra dahi onu çalıştırmaya devam ederse.
Burada, hem işçinin hem de yeni işverenin sorumluluğu birlikte düzenlenmiştir, Madde hükmüne göre, işçinin feshinin nedeni yeni işverense ya da yeni işveren işçinin bu davranışını bilerek onu işe aldıysa ya da yeni işveren işçinin bu davranışını öğrendikten sonra işçiyi çalıştırmaya devam ettiyse işçi ve yeni işveren, eski işverenin uğramış olduğu zarardan birlikte sorumlu olacaklardır. Eski işverenin uğrayabileceği zararlara, yeni bir işçi bulana kadar işin görülememesi nedeniyle uğradığı yada daha yüksek ücretli bir işçi bulması nedeniyle fazla ödediği ücrete ilişkin zararı örnek gösterebiliriz.
İş Hukuku’nun doğuş amacına ve gayesine, bunlar dışında işverenin uğramış olduğu her türlü zarardan, sürekli iş sözleşmelerinde böyle bir feshin her zaman zarar vermek amaçlı yapılmayacağını da düşünerek, işçinin sorumlu tutulabilmesinin uygun düşmediği açıktır.
İşçinin haksız feshi sonucunda, sözleşmede tek yanlı olarak işçi aleyhine cezai şart öngörülmüş olduğundan tazminat ödemeye mahkûm edilebilmesi konusunda Yargıtay’ın cezai şartın tek yanlı işçi aleyhine olmaması gereği yönündeki esası genelde yerinde görülebilir, bazı durumlarda hem işçi hem işveren için cezai şart öngörülmesi halinde işçinin ödeyeceği cezai şart işverene göre daha fazla ise Hâkim aradaki farkı geçersiz sayabilir. Hâkime, cezai şart miktarında indirim yapma hak ve yetkisi BK. m. 161/son hükmü gereğince tanınmıştır. Ancak bazı durumlarda, işveren büyük masraflar yaparak işçiyi yurtdışı eğitimlerine göndermekte, işçinin niteliğini, kapasitesi arttırmakta ve belirli süre çalışma yükümlülüğü getirmektedir, böyle bir durumda işçinin haksız feshinde cezai şart niteliğinde tazminat öngörülmüş ise bunun geçersiz sayılması hakkaniyete uygun düşmez.
3) SONUÇ VE DEĞERLENDİRME
Belirli süreli iş sözleşmeleri hakkında, 4875 sayılı İş Kanununda, gerekçesinde de belirtildiği üzere Yargıtay kararları ile getirilen esasların hüküm altına alınması maksadıyla düzenlemeler yapılmıştır. Ancak yasalaşması sırasında, sosyal tarafların baskısı ile bu amaç daha ileriye götürülmüştür. Örneğin, sözleşmenin yapıldığı sırada da objektif nedenlerin varlığının aranması şartı getirilmiştir, bazı durumlarda, işçi bir sonraki sözleşme yenileme tarihinde ücret konusunda pazarlık yapmak isteyebilecek iken getirilen bu şart ile bu mümkün olamayacaktır. Her yasanın amacı olduğu gibi, 4857 sayılı Kanunun amacı da bir önceki 1475 sayılı Kanunun aksayan yönlerini gidermek idi, fakat örneğin sözleşme şeklinin hukuki niteliği konusunda bir çözüm getirilememiş, incelememizde de değindiğimiz üzere yazılı yapılması hususunda birbiri ile çelişen ifadelere yer verilmiştir.
Bunlarla birlikte, fesih ile sona erme hallerinde de açık düzenlemelere yer verilmemiş, mevcut olan haksız fesih hali ve sonuçlarına ilişkin tartışmalar gibi diğer bazı hususlar da tartışmaya açık bırakılmış, tereddütler giderilememiştir. Netice de, İş Hukuku’nun doğuş amacı olan, işveren ile işçi arasındaki dengesizliğin giderilmesi, hakkaniyetin sağlanması, yönünde işçinin hak ettiği ücretlere, tazminatlara ve başkaca işçilik haklarına kolay ve açık olarak ulaşmasını sağlayacak açık hükümlerin var olmaması nedeniyle, açık olan boşlukların hakkaniyet gereğine göre doldurulması Yargı eline bırakılmıştır.
Sonuç itibariyle, mevcut tereddütleri giderici açık düzenlemelerin yapılmasının, hem İş Hukuku’nun gayesine uygun düşeceği hem de işçi ve işveren hakları arasındaki dengeyi sağlıklı ve adilce sağlayacağı kanaatindeyim.
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Belirli Süreli İş Sözleşmesinde Sürenin Bitiminden Önce Feshin Sonuçları" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Sinem Bakırcıoğlu'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Belirli Süreli İş Sözleşmesinde Sürenin Bitiminden Önce Feshin Sonuçları
