|
Zeynep Fulya Işılak
KADININ SOYADI
İçinde bulunduğumuz yüzyılın özellikle ikinci yarısında, insanlar arasında her türlü eşitsizliğin ortadan kaldırılması; herkesin dil, din, ırk, siyasal düşünce, cinsiyet ayrımı gözetilmeksizin temel insan hak ve özgürlüklerinden eşit olarak yararlanması evrensel bir değer olarak kabul edilmiştir.[1] Bu şekilde herkesin eşitliği için ortaya konan bildiriler, anlaşmalar ve yasalar doğrultusunda soyadını ele alacak olursak;
Soyadı bir kimsenin kimliğinin belirtilmesinde en önemli unsurdur, vazgeçilemez, devredilemez, feragat edilemez, kişiye sıkı surette bağlı bir kişilik hakkıdır, mutlak haklardan olması nedeniyle herkese karşı ileri sürülebilen ve yasayla özel olarak korunan bir haktır. Ancak soyadının bütün bu özellikleri, eğer söz konusu kadının soyadı ise geçerliliğini büyük ölçüde yitirmektedir. Evlenmeyle ya da boşanmayla her defasında kadının soyadının değiştiğini görmekteyiz. Bu durum adeta kadının kimliğinin içeriğinin boşaltılması anlamına gelmektedir. Oysa erkek doğumla kazandığı soyadını bütün yaşamı boyunca taşıma hakkına sahiptir ve evliliğini bir soyadı değişikliği ile ilan etmekle yükümlü değildir.[2]
Aslında genel olarak bakıldığında, eşlerin evlilik sonrası kullandıkları soyadlar kültürden kültüre farklılık göstermektedir. Örneğin bazı ülkelerde belirli şartlarda soyadlar birleştirilerek ya da birbirinden sonra gelecek şekilde kullanılırken bazı ülkelerde tek bir eşin soyadının seçilmesi gerektiği vurgulanmaktadır ve bu seçilecek tek soyadı da ülkenin ataerkil yapıyı, anaerkil yapıyı veya eşitliği benimsemesine göre de farklılık göstermektedir.[3] Bizde ise TMK 2002 değişikliğinden önce erkek egemenliğine dayalı bir aile sistemi(ataerkil) söz konusuydu. Bu durum 743 sayılı TMK 153.madde-1.fıkra’da “Kadın evlenmekle kocasının soyadını alır.” Şeklinde ifade ediliyordu.2002’den sonra TMK 187.madde ile getirilen yeni aile soyadı hükmü eskisine göre daha eşitliğe yakındır. TMK 187.madde: “Kadın evlenmekle kocasının soyadını alır ancak evlendirme memuruna veya daha sonra nüfus idaresine yapacağı yazılı başvuru ile kocasının soyadı önünde önceki soyadını da kullanabilir. Daha önce iki soyadı kullanan kadın, bu haktan sadece bir soyadı için yararlanabilir.” Yasanın ataerkil yapıyı bu şekilde yumuşatarak eşitliğe yaklaşması durumu Türkiye’nin taraf olduğu uluslar arası sözleşmelerle de doğrudan ilgilidir. Bu konuda en önemlisi olan “Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Uluslar Arası Sözleşmesi”ne değinmekte yarar var.
Ülkemiz 19 Ocak 1996’da bu sözleşmeyi onaylarken Medeni Kanun’nun aile ilişkilerini düzenleyen bazı hükümlerinin sözleşmenin 15. ve 16.maddeleri ile uyumlu olamayabileceğine yönelik bir çekince koymuş ancak 20 Eylül 1999 tarihinde bu çekinceyi kaldırmıştır. Yeni sözleşme hiçbir çekince olmaksızın onaylanmış ve anayasa 90.maddede tanımlanan hale gelmiştir.[4] Uluslararası andlaşmanın ilgili hükümlerine değinmeden önce iç hukukumuzda nasıl sonuç doğurması gerektiğine bakalım: Anayasa 90.madde-son fıkra ek cümlenin, insan haklarına ilişkin uluslararası andlaşmalar ile yasalar arasındaki uyuşmazlıkların çözülmesi için önerdiği çözüm, uluslararası andlaşma hükümlerinin “esas” alınmasıdır. Üstünlük ya da öncelik terimlerinin açık biçimde kullanılmamış olmasına karşın, “esas” alma, aslında uluslararası andlaşmayı yasalara üstün tutarak, öncelikle uygulama, uyuşmazlığı ulusal hukuku bir yana bırakarak uluslararası andlaşmalara göre çözme demektir.[5] Bu andlaşma ışığında konuyla ilgili sözleşmenin 16.maddesine göre; “Taraf devletler kadınlara karşı evlilik ve aile ilişkileri konusunda ayrımı önlemek için gerekli bütün önlemleri alacaklar ve özellikle kadın erkek eşitliği ilkesine dayanarak kadınlara aşağıdaki hakları sağlayacaklardır:
a-evlenmede erkeklerle eşit hak
c-evlilik süresince ve evliliğin son bulmasında ayrı hak ve sorumluluklar
g-aile adı, meslek ve iş seçimi dahil her iki eş için eşit kişisel haklar”
sağlayacaklardır. Türkiye’nin söz konusu bu sözleşmeye çekinceleri de kaldırarak taraf olması, 2002 TMK değişikliği ile ataerkil yapının yumuşatılması ve Anayasa 41.madde: “Aile Türk toplumunun temelidir ve eşler arası eşitliğe dayanır.” Hükmü ışığında kadın ve erkeğe eşit statü sağlaması ile birlikte TMK’nın 187.maddesi biraz bu eşitliğin dışında seyretmektedir. Eşit demek için biraz eksik kalmaktadır. Bu eksikliği, yalnızca soyut şekilde ortaya konan uluslararası sözleşmelerle veya yasalarla görmüyoruz. Mahkemelerle gündeme taşınan soyadı ile ilgili uyuşmazlıklara da sıkça rastlıyoruz. Bu uyuşmazlıklardan birisi de burada konu edindiğimiz E.2009/293, K.2009/1359 Ankara 5.Aile Mahkemesi kararıdır. Söz konusu davada ve daha önceki benzer davalara baktığımızda haklı bir nedene dayanarak aile adı konusunda sahip oldukları eşitliği kullanmak isteyen kadınları görüyoruz. “Görüldüğü üzere ülkemiz tarafından onaylanan bu sözleşme ile aile adı dahil olmak üzere eşit kişisel haklar tanınmış ve ülkelere bu hakların gerçekleştirilmesi için ulusal seviyede gerekli bütün hakları taahhüt ettiği belirtilmiştir.
Ülkemiz bu sözleşmeyi onayladıktan sonra Anayasanın 10.maddesinde 2004 yılında yapılan bir değişiklikle kadınların ve erkeklerin eşit haklara sahip olduğunu kabul etmiş ancak buna uygun yasal düzenlemeyi gerçekleştirmemiştir.
Ünal Tekeli-Türkiye davası olarak literatürde yer alan Ayşe Ünal Tekeli’nin kızlık soyadı olan Ünal’ı kullanmasına ilişkin açmış olduğu davanın red edilmesi üzerine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine götürülen olayda mahkeme hükümetimizi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8.maddesi ve 14.maddesinde tanımlanan cinsiyet ayrımcılığına aykırı davrandığını belirterek davacıyı haklı bulmuştur.
Birkaç yıl önce Medeni Yasanın 187.maddesinde yapılacak bir değişiklikle ilgili kanun tasarısı taslağı hazırlanmış bu taslakta “kadın evlenmekle kocasının soyadını alır; ancak evlendirme memuruna veya daha sonra nüfus idaresine yapacağı yazılı başvurusu ile kocasının soyadı önünde önceki soyadını kullanabileceği gibi sadece önceki soyadını kullanmaya da devam edebilir” şeklinde bir düzenleme yapmış ancak bu yasalaşmadan tozlu raflara terk edilmiş sözleşmenin 24.maddesinde belirtilen ulusal seviyede gerekli bütün önlemleri almayı taahhüt eden devletimiz bu taahhüdünü henüz yerine getirmemiştir.
Bütün bu açıklamalar ışığında anayasanın 90.maddesi uyarınca devletimizce onaylanarak yürürlüğe giren Kadınlara Karşı Her türlü Ayrımcılığın Önlenmesi uluslararası sözleşme ile Medeni Yasanın 187.maddesi arasında bir uyuşmazlık oluşmuş ancak madde hükmüne göre Milletlerarası Antlaşma hükümleri esas alınacağı bir zorunluluk olduğundan bu sözleşme hükümleri uyarınca davacı kadının açmış olduğu davasında haklı olduğu, zımnen kaldırıldığı, sözleşme hükümleri karşısında Medeni Yasanın 187.maddesindeki kadın evlenmekle kocanın soyadını alır hükmünün zımnen kaldırıldığı davacı kadının dilerse evlenmeden önceki soyadını kullanabileceği anlaşıldığından davanın kabulüne karar verilmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
Yukarıda açıklanan nedenlerle davanın kabulüne, … nüfustaki soyadının iptali ile; evlenmeden önceki soyadı olan … kızlık soyadı olan … soyadını kullanmasına va nüfus kaydında soyadının … düzeltilmesine, karar verildi.”[6] Mahkemenin de bu eşitliğe dayanarak hakkın kullanımı doğrultusunda medeni kanunun 187.maddesini ihmal ederek uluslararası sözleşmeyi göz önünde bulundurarak verdiği karar yerindedir. Ancak; Medeni Kanun hükmümüzü ihmal etmek yerine söz konusu sözleşmenin 24.maddesi uyarınca ulusal seviyede gerekli önlemleri almamız daha doğru olacaktır. Çünkü milletlerarası hukukun milletlerarası alandaki üstünlüğü tartışılamaz. Hiç bir devlet kendi anayasasına veya kanunlarına dayanarak milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklerinden kurtulamaz. böyle bir savunma kabul edilemez.[7] Anayasanın 90.maddesinin son fıkrasının üçüncü cümlesiyle getirilen düzenleme yargı ve yürütme kadar, yasamayı da bağlar; artık yasama organı bu düzenlemeden sonra, uyuşmazlığa yol açabilecek uluslararası andlaşmalara aykırı yasalar çıkarmamalıdır. Çünkü anayasanın diğer hükümleri gibi, 90.madde de, anayasanın 11.maddesine göre "yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri" herhangi bir ayrım yapmaksızın bağlar, hükmü karşısında yasama organı da bu değişikliğe uygun olarak uluslararası sözleşmelere aykırı yasa çıkarmamak yanında, aykırı olan yasaları da bir biçimde ayıklamalıdır. Yasama organı "uyuşmazlık durumunda nasıl olsa uluslararası andlaşma esas alınacaktır" gibi bir yaklaşımla, aykırılıklara kayıtsız kalamaz. bu bağlamda, yeni yasa hazırlık çalışmalarında da özellikle bakanlık ve meclis komisyonlarındaki aşamalardan çıkarılacak yasa ile andlaşmalar arasında çelişki ve çatışmalara yer vermemek için özen göstermelidir.[8] Açılan davalarda da belirli bir ün yapmış olan kadının soyadının aynı kalmasını istediğini görmekteyiz. Bu durumda söz konusu kanun boşluğu: “Eşler aile için ortak bir soyadı belirleyebilirler. Ancak bu isteklerini belirtmezlerse herkes kendi soyadını kullanmaya devam edecektir. Müşterek çocuklar annenin veya babanın soyadını veya kararlaştırılan aile soyadını kullanacaktır.” şeklinde doldurulabilir.
Burada mahkeme kararı ışığında bir kanun hükmü boşluğundan söz ettik ancak belirtmek gerekir ki bu şekilde sadece soyadı ile ilgili durumun önem kazandığı belli bir kesim söz konusudur. Çoğu kesim kadınlarımızın soyadından da önemli sorunları vardır; özgürlük gibi, insanca yaşamak gibi…
[1] Moroğlu, S.Nazan: Kadının Soyadı, İstanbul 1999, s.46
[2] Moroğlu, S.Nazan: s.45-46
[3] Bkz. Moroğlu, S.Nazan s.48 vd.
[4] Ankara 5.Aile Mahkemesi gerekçeli kararı E.2009/293, K.2009/1359
[5] Türkiye barolar birliği insan hakları araştırma ve uygulama merkezi, insan hakları uluslararası sözleşmelerinin iç hukukta doğrudan uygulanması, ulusal toplantı, adliye sarayı, Ankara, 5 kasım 2004, s.71
[6] Ankara 5.Aile Mahkemesi gerekçeli kararı
[7] aslan gündüz, milletlerarası hukuk temel belgeler-örnek kararlar, s.151
[8] Türkiye barolar birliği insan hakları araştırma ve uygulama merkezi, insan hakları uluslararası sözleşmelerinin iç hukukta doğrudan uygulanması, ulusal toplantı, adliye sarayı, Ankara, 5 kasım 2004, s.12
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Kadının Soyadı" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Zeynep Fulya Işılak'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Kadının Soyadı
