|
İÇİNDEKİLER
I) GİRİŞ …………………………………………………………………….3
II) AVUKAT – DEVLET İLİŞKİSİ………………………………………6
A) AVUKATLIK MESLEĞİNİN SERBEST MESLEK VE KAMU
HİZMETİ OLMASI…………………………………………………...6
1) Mesleğe Girişin Serbest Olması………………………………..7
2) Yerleşme Özgürlüğü……………………………………………9
3) Faaliyet Alanının Serbestliği…………………………………...9
B) AVUKATIN MESLEĞİNİ İCRADA BAĞIMSIZ OLMASI……….9
1) Avukatın Yargıya Karşı Bağımsızlığı………………………….9
2) Avukatın Yürütmeye Karşı Bağımsızlığı…………………….12
a) Avukat – Adalet Bakanlığı İlişkisi…………………….12
b) Avukat – Baro İlişkisi………………………………….13
III) AVUKAT – MÜVEKKİL İLİŞKİSİ………………………………..15
A) AVUKATIN KENDİSİNE GETİRİLEN İŞİ SEBEP GÖSTERMEDEN REDDEBİLMESİ……………………………………………………..….……..15
B) AVUKATLIK ÜCRETİ (AVUKATIN EKONOMİK ÖZGÜRLÜĞÜ…………………………………………………………….…….17
IV) SONUÇ………………………………………………………………..20
KISALTMALAR
ABD : Ankara Barosu Dergisi
a.g.e. : adı geçen eser
AK : Avukatlık Kanunu
BK : Borçlar Kanunu
bkz. : bakınız
E. : Esas
HUMK : Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu
İBK : İçtihadı Birleştirme Kararı
K. : Karar
m. : madde
MBD : Manisa Barosu Dergisi
MK : Medeni Kanun
s. : sayfa
TBB : Türkiye Barolar Birliği
TBMM : Türkiye Büyük Millet Meclisi
TCK : Türk Ceza Kanunu
Y…CD : Yargıtay … Ceza Dairesi
Y…HD : Yargıtay… Hukuk Dairesi
YCGK : Yargıtay Ceza Genel Kurulu
YHGK : Yargıtay Hukuk Genel Kurulu
I) GİRİŞ
İnsan olmanın beraberinde getirdiği özelliklerden belki de ilk akla geleni sosyalliktir. İnsanlar birlikte yaşar ve bunun sonucu olarak da zaman zaman kavgalar, sürtüşmeler, çekişmeler ortaya çıkar. Medeniyetten oldukça uzak toplumlar bu anlaşmazlıkları doğal olarak pek medeni yollarla çözmezler. Biri sizi yaralarsa siz de onu yaralarsınız, biri malınızı çalarsa gider geri alırsınız. Bu toplumlarda kısas ve ihkak-ı hak müesseseleri oldukça popülerdir. Daha medeni toplumlar ise anlaşmazlıkları dava yoluyla çözmeyi benimsemişlerdir. Birisiyle anlaşamazsanız bu anlaşmazlığı hakimin çözmesi için yargıya gidersiniz. Medeni toplumlarda ise sulh esastır. Anlaşamadığınız insanı karşınıza alır anlaşmaya çalışırsınız. Ancak sulh olamazsanız yargıya veya tahkime gidersiniz. Sulh de olsanız, yargıya da gitseniz işin içinde hukuk olduğu sürece yanınızda bir avukat bulundurmak haklarınızın korunması açısından oldukça büyük bir önem taşıyacaktır. Öyle ki mahkemede sizi bir avukatın savunmasını isteme hakkınız bir insan hakkıdır.1
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası yargı bölümünde adil yargılanma hakkını düzenlemiştir. 138. Madde mahkemelerin bağımsızlığını, 139. Madde hakimlik ve savcılık teminatını, 141. Madde ise duruşmaların açık ve kararların gerekçeli olması esasını incelemiştir. Hiç şüphesiz bu sayılanlar olmaksızın adil bir yargılanma söz konusu olamaz. Fakat bu sayılanlar da adil bir yargılanma için yeterli olmayacaktır. Bilgili ve bağımsız avukatlar da adil bir yargılanma için göz ardı edilemeyecek bir öneme sahiptir çünkü bir hakimin gerek mevzuat ve doktrin, gerekse somut olay hakkında her şeyi bilmesi beklenemez. Bu noktada avukat hakimin adil bir karar verebilmesi için onu aydınlatmalıdır.2 Adliye Bakanlığı’nın 07.03.1938 Tarih ve 6/283 Sayılı yazıyla hazırladığı ve o dönemin başbakanı Celal Bayar tarafından TBMM’ye sunulan avukatlık kanunu gerekçelerinde şöyle denmektedir: “…Memleket adliyesinde hakkı hak olduğu için izhar eden faziletli bir hakimler kitlesine ne derece ihtiyaç varsa, hakimin faaliyetini tenvir eden ve yalnız bilgi ve doğruluğu kendine rehber tanıyan bir avukatlar topluluğuna da o mertebe lüzum vardır…”3
Ülkemizdeki sistemde avukat tutma zorunluluğu yoktur.4 Ancak bu hiçbir şekilde avukatın önemli olmadığı anlamına gelmez. Yargılama sürecinin kusursuz işleyebilmesi için bir avukat ne kadar gerekliyse o avukatın bağımsızlığı da en az o kadar gereklidir. Buna paralel olarak 4667 sayılı kanunla değişik 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun birinci maddesinde kanun koyucu avukatın bağımsızlığını düzenlemiştir:
Madde 1 – Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir.
Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder.
Kanunun hemen birinci maddesinde vurgulanması avukatın bağımsızlığının ne derece önemli olduğu hakkında bir fikir vermektedir. Önce avukat bağımsızlığını ilişkilere göre alt başlıklara ayırmak sonra da bu bağımsızlığın önemine kısaca deyinmek yerinde olacaktır. Avukat bağımsızlığı kullanıldığı ilişkiye göre şu alt başlıklar altında incelenebilir:
* Devlete karşı (Özellikle yürütme ve yargı kuvvetlerine karşı)
* Müvekkiline karşı
* Baroya karşı
* Topluma karşı
Yukarıda Avukatlık Kanunu’nun birinci maddesinde gönderme yapılarak avukat bağımsızlığının öneminden kısaca bahsedildi. Buna biraz daha yakından bakmakta sakınca yoktur. Avukat bağımsızlığı her şeyden önce avukatın kendisi için önem teşkil eder. Bağımsız olmayan bir avukatın mesleğini en iyi şekilde icra etmesi beklenemez. Avukatın mesleğini layıkıyla icra edebilmesi için bağımsızlığına hiçbir şekilde müdahale edilmemelidir. Avukat bağımsızlığı avukat için olduğu kadar müvekkil için de önemlidir. Nitekim avukatın savunduğu müvekkilinin menfaatidir ve bu bağlamda avukatın mesleğini en iyi biçimde icra etmesi müvekkilin hakkının en iyi şekilde savunulduğu anlamına gelecektir. Bunun yanında Avukatlık Kanunu Madde 36 uyarınca avukatın sır saklama yükümlülüğü vardır.5 Zaten günümüzde dahi uygulamada birçok müvekkil avukatlardan gerçekleri saklarken bir de avukat bağımsızlığının olmadığı bir ortamda müvekkilin avukatına sırlarını ne derece açabileceği, ona ne kadar güvenebileceği tartışmalıdır.
Yukarıda avukatın adaletin yardımcısı olması özelliğinden bahsedilmişti. Avukat belki hakim gibi karara hükmetmez ama gerekçenin hazırlanmasında, vakıa ve delillerin yargıca sunulmasındaki rolü de küçümsenemez.6 Bu bağlamda avukatın bağımsızlığı mahkemelerin görevlerini gereği gibi yapmasında büyük bir önem teşkil eder. Bunun sonucunda amacı adaleti mümkün olan en üst düzeyde sağlamak olan hukuk devleti ancak bu şekilde varolabilecektir. Bunun yanında hukuk devletinin otoritesini sınırlandırması gerekir ve bu da ancak güçlü ve bağımsız bir savunmayla mümkündür.7
Mesleğinin niteliği gereği avukatın mutlak bir bağımsızlığından bahsetmek mümkün değildir. Gerek Avukatlık Kanunu gerekse Meslek Kuralları avukat özgürlüğünü çeşitli düzenlemelerle kısıtlarlar. Bunlara ileride değinilecektir. Bu sınırlamalar büyük ölçüde mesleğin icrasıyla ilgilidir fakat avukatın özel hayatında bazı yükümlülükleri olduğundan da bahsedilir. Avukat özel hayatında mesleğin şeref ve haysiyetini zedeleyecek davranışlarda bulunamamalıdır.8 Etkisini genellikle özel hayatta doğuran bu davranışların sınırlandırılması tartışmalıdır ve burada ayrıntılı olarak incelenmeyecektir. Ancak bunları başlıklar halinde sayarak geçmekte yarar vardır: kumarhane, gazino gibi yerlerle ilişki içerisinde bulunmak, genelev, meyhane işleri, zina ve livata davaları almak, kumar oynamak ve oynatmak, muhbirlik yapmak, borsa oyunları oynamak, sarhoş olmak vs..9
Böylece avukat özgürlüğü ilkesine genel bir giriş yaptıktan sonra bu ilkeyi daha ayrıntılı bir şekilde inceleyebiliriz.
II) AVUKAT – DEVLET İLİŞKİSİ
A) AVUKATLIK MESLEĞİNİN SERBEST MESLEK VE KAMU HİZMETİ OLMASI
Yukarıda avukat bağımsızlığının mesleğin ne kadar önemli bir unsuru olduğundan bahsederken Avukatlık Kanunu’nun birinci maddesinin metnine yer verildi. Bu maddenin birinci fıkrası avukatlığı hem bir kamu hizmeti hem de serbest bir meslek olarak tanımlamaktadır. İlk bakışta bu tanım tam anlamıyla bir çelişki olarak gözükse de aslında burada bir çelişki söz konusu değildir.
Avukatlığı bir kamu hizmeti olarak nitelendirirken burada dar anlamda bir kamu hizmetinden bahsetmek olanaksızdır. Nitekim kamu hizmetinin dar anlamı “amme idare ve müesseselerinin amme hukukuna mahsus usuller dairesinde ve bu hukuktan doğan salahiyet ve imtiyazlara dayanarak gösterdiği faaliyetlerle yaptığı hizmetlerdir.”10 Buna karşın Anayasa Mahkemesi’nin verdiği geniş kamu hizmeti tanımı kanundaki kullanımı tatmin edecek niteliktedir: “en geniş tanımına göre kamu hizmeti, devlet ya da diğer kamu hukuku tüzelkişileri tarafından ya da bunların gözetim ve denetimleri altında, genel ve ortak gereksinimleri karşılamak, kamu yararı ya da çıkarını sağlamak için yapılan ve topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinliklerdir.”11 Bu tanım dikkate alındığında avukatlığın toplumun belki de en temel ve ortak ihtiyacı olan adalet ihtiyacının tatminindeki önemli yerinin bu mesleğin kamu hizmeti olarak nitelendirilmesine neden olduğu görülecektir.12 13
Adaletin sağlamasındaki önemi dolayısıyla kamu hizmeti olarak nitelendirilen avukatlık mesleğinin yargı faaliyetindeki görevi ve konumu dolayısıyla serbest icra edilmesi gerektiğinde kuşku yoktur. 14 Kanunda avukatlığın serbest meslek olarak nitelendirilmesinden kasıt avukatın devletle kamu hukukuna özgü bir istihdam ilişkisi içerisinde olmamasıdır. Bu tür bir ilişki içerisinde olan bir avukata müvekkilinin bazı gizli bilgilerini devletin üst mercilerine gidebileceği korkusuyla vermekten kaçınabileceği açıktır. Bunun yanında bir daire veya müesseseye kanunla veya mukaveleyle bağlanan bir avukatın bağımsızlığından bahsetmek oldukça güçtür. Mesai saatlerinde buralarda çalışacak bir avukatın yazıhane açması, kitap okuması, müdafaa yapması fiilen mümkün değildir.15
1) Mesleğe Girişin Serbest Olması
Avukatlığın serbest bir meslek olmasının önemli sonuçlarından bir tanesi de mesleğe girişin serbest olmasıdır. Önceden belirli bazı kriterlerin yerine getirilmesi durumunda devletin stajlarını bitirmiş hukuk fakültesi mezunlarını avukatlık mesleğine kabul etmede herhangi bir takdir yetkisi yoktur. (Avukatlık sınavı ilgili tartışmalara ilerde yer verilecektir.) Kanunda sayılan avukatlık mesleğine kabul şartları şunlardır:
* Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak,
* Türk hukuk fakültelerinden birinden mezun olmak veya yabancı memleket
hukuk fakültesinden mezun olup da Türkiye hukuk fakülteleri programlarına göre noksan kalan derslerden başarılı sınav vermiş bulunmak,
* Avukatlık stajını tamamlayarak staj bitim belgesi almış bulunmak,
* Avukatlık sınavını başarmış olmak,
* Levhasına yazılmak istenen baro bölgesinde ikametgahı bulunmak,
* Bu kanuna göre avukatlığa engel bir hali olmamak.16
Avukatlık sınavı mesleğe girişi serbestisini bir ölçüde daraltmaktadır. Stajını tamamlayıp da bu sınavı veremeyen hukuk fakültesi mezunları avukat olamamaktadırlar. Böylece mesleğe giriş serbestisi daralmaktadır. Bu sınavın gerekliliği veya yerindeliği tartışılmaktadır. Bugün birçok insan vekalet verdikleri veya hukuki mütalaa aldıkları avukat oldukça kıt bir hukuk bilgisine sahip olduğundan, bu avukatların yetersizliklerinden şikayet edebiliyor. 17 Kanımca, her ne kadar bu tip çoktan seçmeli bir sınav avukat olma yeterliliğini ölçmekte yeterli bir performans sergileyemese de en azından bu sınavı veremeyen birkaç kişinin avukatlık yapmasına izin verilmemesi yerinde bir uygulamadır çünkü AK m. 29 avukat adaylarına bu sınavı geçmeleri için altı şans tanımaktadır ve açıkçası altı denemede bu sınavı veremeyen kişinin isminin önünde “Av.” sanını taşımasına gönlüm el vermemektedir. Böyle bir uygulama avukatların bilgi seviyesini biraz daha da olsa yükseklere çekmeye yardımcı olabilir. Kanımca, mesleğe giriş serbestisine böyle bir müdahale olumsuz karşılanmamalıdır.
Numerus Clausus ilkesiyle bağlı olarak gereken avukat sayısının belirlenmesi ve sadece bu kadar kişinin avukatlık mesleğine kabul edilmesi ise avukat bağımsızlığına ciddi hasarlar verir.18
2) Yerleşme Özgürlüğü
Baroda yazılı olmayan kişiler, vekil sıfatıyla mahkemeye kabul olunmaz.19 Bu bağlamda bir avukat adayı bir baroya kaydolmalıdır ki avukatlık mesleğini icra edebilsin. Bu baro da onun ikametgahının bulunduğu il barosu olacaktır.20 Bu durumda avukat adayı ikametgahını o şehre aldırmak üzere istediği şehrin barosuna kaydolarak orada mesleğini icraya başlayabilir.
3) Faaliyet Alanının Serbestliği
Avukatların faaliyet alanlarında tam bir serbestlik söz konusudur.
Anayasa’nın 36. maddesi hak arama özgürlüğünü düzenlemiştir. Bu özgürlük çerçevesinde herkes hukuki sorunların çözümü için serbestçe bir avukat seçebilecektir.21 AK m.35 avukatların tekelinde olan işleri sayarken bu faaliyet alanının sınırlarını büyük ölçüde çizmiştir: “Kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermek, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak, adli işlemleri takip etmek, bu işlere ait bütün evrakı düzenlemek…”
B) AVUKATIN MESLEĞİNİ İCRADA BAĞIMSIZ OLMASI
1) Avukatın Yargıya Karşı Bağımsızlığı
Yukarıda avukatın adaletin yardımcısı olduğu, hakimin yardımcısı nitelendirmesinin ise avukat bağımsızlığını zedeleyici bir nitelendirme olduğu belirtilmişti.22 Bu açıklama avukatın yargı karşısındaki bağımsızlığına açıkça işaret etmekteydi.
Avukatın yargı karşısındaki bağımsızlığından bahsederken ilk önce savcı ile arasındaki ilişkiye kısaca değinmek yararlı olacaktır. Avukatın yargı organı karşısında bağımsızlığından bahsedebilmek için savcıyla eşit haklara sahip olması gerekmektedir ki ceza yargılamasındaki “silahların eşitliği” ilkesi gereğince de durum böyledir.23 24Savcı avukata talimat veremeyeceği gibi Adalet Bakanlığı’nın izni olmaksızın da görev sırasında işlediği suçlardan dolayı dava açamaz.25 26 Avukat kendisini savcıdan daha serbest hissetmek mecburiyetindedir.27
Yargı karşısındaki avukat bağımsızlığının belki de en önemli boyutu avukatın savunma dokunulmazlığıdır. Savunma dokunulmazlığına TCK m.486’da yer verilmiştir: “Tarafların veya vekil, müdafi, müşavir yahut kanuni mümessillerinin bir dava hakkında kaza mercilerine verdikleri dilekçe, layiha veya sair evrakın yahut yaptıkları iddia ve müdafaaların ihtiva ettiği hakareti mutazammın yazı ve sözlerinden dolayı takibat yapılmaz.” Her ne kadar maddede sadece hakaret suçu dokunulmazlık kapsamına alınmışsa da sövme suçları da bu dokunulmazlık kapsamına sokulmaktadır.28 TCK m.486’da bu dokunulmazlığın kimlere karşı işlenecek hakaret suçlarını içerdiği de belirtilmemiştir. Yargıtay bu boşluğu doldurmuş ve savunma dokunulmazlığının karşı tarafa, tanıklara ve hatta hakime karşı kullanabileceğinden belirtmiştir.29
Savunma dokunulmazlığı sınırsız değildir. Örneğin kanunun lafzında olmayan sövme suçu bu dokunulmazlık kapsamına sokulabilse de suç tasnii30, tanıkları yalan beyana teşvik31, tehdit32, iftira33 suçları bu kapsamda değildir.34 Hakaret ve sövme suçları açısından da bu dokunulmazlık sınırsız değildir: İçin hakaret veya sövme bulunduran yazı veya sözlerin davayla ilgili olması ve karşıdakini küçük düşürme ve rencide etme değil savunma amacı ile söylenmiş veya yazılmış olmaları gerekmektedir.35 İnsanların amaçsızca ve haksızca küçük düşürülmesini korumak hukuk devletine de yakışacak bir hareket değildir. Ancak avukatın böylesine sübjektif ve davadan davaya değişebilecek bir çizgiyle sınırlandırılması da savunma dokunulmazlığının mantığına aykırıdır. Bu sınırın nerede olduğunu tam olarak kestiremeyen bir avukat sınırı aşmaktan korkup dokunulmazlığını rahatça kullanamayabilir. Yargıtay bu sınırı tayin ederken iki kritere önem vermiştir: söylenen sözlerin savunma konusuyla mantıksal bağlantısı olup olmadığı ve savunmaya yararlı bulunup bulunmadığı.36 Eğer savunmada sınır aşılırsa manevi tazminata hükmedilebilecektir.37 Kanımca zaten muğlak olan bir sınırın aşılmasına bir de tazminat müeyyidesini bağlamak savunma dokunulmazlığına ağır bir darbe indirmektir. Bu sınırlandırmanın anayasaya aykırılığı ileri sürülmüş fakat Anayasa Mahkemesi bu iddiayı reddetmiştir.38 39
HUMK m.70/II uyarınca hukuk davalarında münasip olmayan hal ve tavırda bulunan avukatlar mahkemeden çıkarılır.40 Ceza davalarında da duruşma disiplinini bozan her kişinin salondan çıkartılması söz konusudur41 Ancak bu hükümlere göre avukat tutuklanamayacağı gibi hafif para cezası dahi alması söz konusu olamaz.42 Bu durumda verilecek cezalar cezai tedbirlerden ibarettir ve hafif para cezasına çevrilemez.43
Avukatın yargı karşısındaki bağımsızlığı konusunda değinilmesi gereken son nokta avukatın duruşmadaki kıyafetidir. AK m.49’a göre avukatlar, mahkemelere, TBB’nin belirteceği resmi kılıkla çıkmak zorundadır. Yargıtay, TBB’nin avukatların duruşmalara başları açık olarak girmesi gerekliliğini ilkeye bağlamış olmasından ötürü AK m.49 ve HUMK 70’e dayanarak duruşmaya türbanlı olarak katılan ve türbanını çıkartmamakta ısrar eden vekilin duruşma salonundan çıkartılmasını hukuka uygun bulmuştur.44 Meslek Kuralları m.20 uyarınca avukatlar duruşmalara başları açık katılmalıdır ve erkek avukatlar duruşma esnasında iklim ve mevsim koşulları el verdiğince kravat takmalıdır.45 Kanımca erkek avukatların hava şartları ne olursa olsun duruşma esnasında kravat takmaları mecburi olmalıdır. Öğrenciler bile bütün gün kravat takmak zorunda bırakılabiliyorken bir avukatın hava sıcak diye birkaç dakika kravat takmaması avukatlık mesleğinin ciddiyetine yakıştırılabilecek bir davranış olmaz. Bunların yanında avukatlar duruşmalara temiz kıyafetlerle katılmalı ve şekli TBB tarafından belirlenen cübbelerle katılmalıdırlar.46
2) Avukatın Yürütmeye Karşı Bağımsızlığı
a) Avukat – Adalet Bakanlığı İlişkisi
Yukarıda savcının, görevini yaparken işlediği suçlardan dolayı avukata ancak Adalet Bakanlığı’nın izniyle dava açabileceği belirtilmiş ve bu konuya daha sonra tekrar değinileceğinden bahsedilmişti.
AK m.58/I uyarınca avukatların avukatlık veya TBB ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı haklarında soruşturma, Adalet Bakanlığının izinle suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı tarafından yapılır.47 Bu hüküm avukatın yürütme karşısındaki bağımsızlığı bağlamında tartışmaya açıktır. AK m.58/I avukatı savcı karşısında bağımsız kılmak saikiyle kanun koyucu tarafından kanuna koyulmuştur. Fakat Adalet Bakanlığı devletin yürütme erkinin bir parçasıdır. Bu düzenleme avukatı savcı karşısında bağımsız kılarken yürütme organına karşı bağımsızlığını yitirmesine sebep olmaktadır. Kanımca izin mercii olarak Adalet Bakanlığı yerine TBB’nin görevlendirilmesi avukat bağımsızlığı açısından oldukça olumlu bir düzenleme olacaktır.48
b) Avukat – Baro İlişkisi
AK m.76’da baro şöyle tanımlanmaktadır: “Barolar; avukatlık mesleğini geliştirmek, meslek mensuplarının birbirleri ve iş sahipleri ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni sağlamak; meslek düzenini, ahlâkını, saygınlığını, hukukun üstünlüğünü, insan haklarını savunmak ve korumak, avukatların ortak ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla tüm çalışmaları yürüten, tüzel kişiliği bulunan, çalışmalarını demokratik ilkelere göre sürdüren kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarıdır.”49 Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları Anayasa’nın 135. maddesinde ele alınmıştır.50 Bu maddede belirtildiği üzere kamu tüzel kişiliği olan baroların bunun doğal bir sonucu olarak hak ve fiil ehliyetleri vardır. Buna rağmen baro organlarının işlemlerine Adalet Bakanlığı onay mercii olarak gösterilmiştir.
Adalet Bakanlığı ile barolar arasındaki ilişki idari vesayet ilişkisidir.51 Avukatlık Kanunu’nun gerekçesinde rastlanan şu satırlar kanun koyucunun iradesinin baroların bağımsızlığından yana olmadığını göstermektedir: “Barolar Birliğinin kurulmuş olması dahi Adalet Bakanlığı’nın Barolar ve Avukatlar üzerindeki yetkilerinin tamamen ortadan kalkmasını gerektirmeyecektir… Anayasa’nın 122. maddesi52 muvacehesinde idari hiyerarşiye tabi olmaları tabii ve hatta zaruri bulunan Türkiye Barolar Birliği’nin ve Baroların Adalet Bakanlığı ile hiçbir ilgisi olmamasını düşünmek caiz değildir.”53 Bu durumda avukatların yürütmeye karşı bağımsızlığın söz etmek mümkün olmayacaktır. Oysa böyle bir idari vesayet ilişkisi kurulmamış olsaydı organları avukatların oylarıyla demokratik bir şekilde yine avukatlar arasında seçilen baroların bağımsızlığından söz etmek mümkün olabilirdi. Kanımca baroların Adalet Bakanlığı ile böyle bir idari vesayet ilişkisi içerisinde olması doğru değildir. Nitekim baronun özgürlüğünden bahsedilemiyorken avukatınkinden bahsedilmesi olası değildir.
Türkiye’de, staj tamamlandıktan sonra avukatlık mesleğinin icra edilebilmesi için mutlaka bir baroya kayıtlı olmak gereklidir. Türkiye Barolar Birliği’nin görevleri AK 110’da sayılmıştır. Maddenin son bendi TBB’ye uyulması zorunlu meslek kurallarını tespit ve tavsiye etme görevini vermiştir.54 Her ne kadar TBB’nin böyle bir yetkisi olsa ve mesleği icra edebilmek için mutlaka bir baroya kayıtlı olmak gerekse de yine de avukatlarla barolar arasında bir alt-üst ilişkisi varlığından bahsedilemez.
Avukatların kendilerine özgü olan, meslek hukukundan doğan bazı yükümlülükleri söz konusudur. Bunların arasında meslek sırrını saklama yükümlülüğü55, dosya saklanmasına ilişkin yükümlülük56, görevlendirildiği işleri yürütme yükümlülüğü57, birbiriyle çelişen, çatışan menfaatleri temsil etmekten kaçınma yükümlülüğü58, yolsuz veya haksız bulduğu iş teklifini kabul etmeme yükümlülüğü59, reklam yapmama yükümlülüğü60 sayılabilir. Barolar, avukatların bu mesleki yükümlülüklerini yerine getirip getirmediğini denetleme ve getirilmediği durumlarda disiplin cezası verme hakkını haizdir. Avukatların meslek hayatlarındaki uygunsuz davranışlarından ötürü disiplin cezasıyla cezalandırılabileceği açıktır. Peki avukatlar özel hayatlarındaki davranışlarından ötürü de disiplin cezasıyla cezalandırılabilirler mi? Meslek Kuralları m. 4 avukatın özel yaşamında dahi mesleğin itibarını zedeleyecek davranışlardan kaçınması gerektiğini söyler. Bunun yanında Meslek Kurallarına uyulmaması disiplin cezasıyla cezalandırılabilir.61 Bu durumda avukatın özel hayatını da meslek şerefini zedelemeyecek şekilde sürdürmesi beklenecektir. Fakat diğer bir yandan bu avukatların sanki diğer insanlardan daha şerefli insanlar olmaları gerektiği anlamanın çıkartılmasına da sebebiyet verebilir. Bu çıkarım ise Anayasa’nın eşitlik ilkesine aykırı bir olacaktır.62 Maddenin bu haliyle özel hayattaki davranışlar disiplin cezasına konu olabilecektir; avukatlık haysiyetini zedeleyecek davranışların sınırları ise muğlaktır. Kanımca, Meslek Kuralları’nın 4. maddesi değiştirilmeli ve avukatların özel hayatlarında yaptıkları bir disiplin yaptırımı konusu olmamalıdır.
Baro disiplin kurulu tarafından verilen disiplin cezaları için TBB Disiplin Kuruluna gidilebilir. Ancak idarenin bir parçası olduğundan ötürü yaptığı işlemler de idari olan baroların ve TBB’nin buna rağmen verdikleri disiplin kurulu kararlarına karşı yargı yolu kapalıdır.
III) AVUKAT – MÜVEKKİL İLİŞKİSİ
A) AVUKATIN KENDİSİNE GETİRİLEN İŞİ SEBEP GÖSTERMEDEN REDDEBİLMESİ
AK m.37 uyarınca avukat kendisine getirilen işi herhangi bir sebep göstermeksizin reddedebilir.63 Avukatla müvekkili arasında vekalet sözleşmesi süresince özel bir güven ilişkisi bulunmalıdır. Bu yüzden işi alırken avukatın tamamıyla özgür iradesiyle hareket etmesi önemlidir. Avukatın bu serbestliğinin bir istisnası olarak Meslek Kuralları’nın 29. maddesi gösterilebilir. Bu maddeye göre bir meslektaşının ölümü veya başka bir nedenle baro başkanlığınca görevlendirilen avukat haklı bir neden olmaksızın bu görevi reddedemez.
AK m.38 ise avukatın işin reddi veya kabulü serbestisini işin reddinin zorunluluğu olduğu halleri sayarak önemli ölçüde kısıtlamıştır. Kanımca, bu hallere burada yer vermekte yarar vardır:64
* Kendisine yapılan teklifi yolsuz veya haksız görür yahut sonradan yolsuz veya haksız olduğu kanısına varırsa, 65
* Aynı işte menfaati zıt bir tarafa avukatlık etmiş veya mütalaa vermiş olursa, 66
* İşe evvelce hakim, hakem, Cumhuriyet Savcısı veya memur olarak el koymuş bulunursa,
* Kendisinin düzenlediği bir senet veya sözleşmenin hükümsüzlüğünü ileri sürmek durumu ortaya çıkmışsa,
* Görmesi istenilen iş, Türkiye Barolar Birliği tarafından tespit edilen mesleki dayanışma ve düzen gereklerine uygun değilse avukat işi reddetmelidir.
Ayrıca Meslek Kuralları’nın 38. maddesi uyarınca avukat zamanının ve yeteneklerinin erişmediği işleri reddetmelidir. Bu maddeyi iki parça halinde inceleyebiliriz: avukatın zamansızlıktan reddetmesi ve yeteneğine güvenmediği için reddetmesi. Kanımca, avukatın zamanının erişmediği durumlarda davayı reddetmekle yükümlü kılınması dürüstlük kuralı çerçevesinde doğru bir düzenleme. Fakat yetenekleri erişmediği için işi reddetmek zorunda kılınması kanımca oldukça yersiz. Avukat böyle bir kural varken nasıl kendisini yeterince geliştirebilir ki? Tam yeterli kapasiteye ulaştığını ve önüne gelen davaya bakabileceğine inanmışken bu maddenin varlığı davayı kaybetmesi durumunda onu bir disiplin cezasıyla karşı karşıya bırakmaz mı? Açıkçası burada sınır oldukça sübjektif olduğundan hangi işlere avukatın yeteneğinin eriştiği, hangilerine erişmediği yapılması oldukça güç bir ayrımdır. Bu sebeplerden ötürü kanımca Meslek Kuralları 38/II’nin avukatın yeteneklerine ilişkin kısmı oldukça yararsız ve yersizdir.
Ak m.38’in ise yukarıda verilen ilk bendi de dünyadaki hukuk sistemlerinde farklılık yaratan bir uygulamanın düzenlenmesidir. Bu bent uyarınca avukat kendisine getirilen işi haksız bulursa reddetmelidir. Bu bendi İngiliz Hukuku ile bağlantı kurarak tartışmanın yerinde olacağı inancındayım. İngiltere’de, işin güçlüğü ve gerektirdiği emekle orantılı ücret verildiği takdirde avukat işi almaya mecburdur. İngilizler göre Kralla sanık arasına girip girmeme hakkı avukata tanınırsa İngilizlerin hakları tehlikeye girecektir.67 Ben de bu görüşe katılmaktayım. Avukatın işe bakıp sanığın haklı veya haksız olduğuna karar vermesi kendisini yargıç yerine koyması, yargı sürecinin avukatın bürosuna taşınması anlamına gelmektedir. Avukatın görevi hakime yol göstermek, ona olayla ilgili delilleri, tanık ifadelerini, mevzuatı, doktrini vs. sunarak haklıyı haksızı ayırmasına yardımcı olmaktır. Avukatın yargıdaki ikincil rolü bu hükümle birincil hale getirilmektedir. Bütün bunların yanında, yukarıda bahsedilen adil yargılanmanın bir insan hakkı olduğu ve bir avukat tarafından temsil edilmeyi ve savunulmayı da kapsadığını belirtmiştim. Bütün bunlara rağmen yine de avukata böylesine geniş bir serbesti tanımak kanımca yanlıştır.
B) AVUKATLIK ÜCRETİ (AVUKATIN EKONOMİK ÖZGÜRLÜĞÜ)
Şüphe yoktur ki bir gerek bir ulusun gerekse bir bireyin veya herhangi bir topluluğun, kısacası insanın bağımsızlığından bahsederken ekonomik bağımsızlık göz ardı edilemeyecek bir unsurdur. Yukarıda sayılanların hiçbiri ekonomik bağımsızlıklarını sağlamadan gerçek anlamda bağımsız sayılamaz. Avukatları da bu çerçeve de değerlendirmekte bir sakınca yoktur68. Ekonomik açıdan bağımsız olmayan bir avukat müvekkiline karşı da bağımsız olamayacaktır çünkü deyim yerindeyse müvekkilinin eline bakıyor olacaktır ki böyle bir durumun ne bağımsızlıkla ne de onur ve haysiyetle bağdaştırılabilmesinin imkanı yoktur. Bu yüzden avukat mutlaka ekonomik bağımsızlığa sahip olmalıdır.
Avukatın ekonomik bağımsızlığına ulaşabilmek için kullanabileceği en kuvvetli silah kuşkusuz avukatlık ücretidir69. Avukatlık ücretinin belirlenmesinde müvekkilin insafına kalmış veya hakkaniyete aykırı düzenlemelere kurban gitmiş çoğu avukatın sonu eninde sonunda angarya olacaktır. 70 İşte bu yüzden avukatlar avukatlık ücretini belirleme konusunda sözleşme serbestisi ilkesi çerçevesinde özgür bırakılmışlardır.71 Ancak elbette ki bu mutlak bir özgürlük değildir. Borçlar Kanunu genel hükümleri özgürlüğün sınırlarını çizmekte kullanılacaktır. Örneğin ücret sözleşmesi gabin, hile, ikrah, hata gibi sebeplerle hükümsüz kılınabilecektir. Bunun dışında meslek hukuku çerçevesinde bu ücreti belirleme de aşılmaması gereken bazı yukarı ve aşağı sınırlar da söz konusudur. Bu sınırlar AK m.164 ve m.47’de çizilmiştir.
AK m. 47 hasılı davaya iştirak yasağını düzenlemiştir. Bu maddeye göre “avukat el koyduğu işlere ait çekişmeli hakları edinmekten veya bunların edinilmesine aracılıktan yasaklıdır”. Bu madde uyarınca bu yasak işin sona ermesinden itibaren bir yıl sürer ve avukatın ortaklarını ve yanında çalıştırdığı diğer avukatları da kapsar. Maddeye sonradan eklenen 3. fıkra ise AK m.164 madde hükmünü saklı tutmaktadır. 72 Hasılı davaya iştirak yasağının son derece basit bir mantığı vardır: müvekkilinin ortağı haline gelen avukat objektifliğini kaybedecektir. Bu da avukatlığın adaletin sağlanmasındaki rolüyle çelişir.
AK m.164/2 , dava veya hükmolunacak şeyin değeri veya paranın belli bir yüzdesinin avukatlık ücreti olarak belirlenmesine imkan tanımıştır. Aynı fıkra uyarınca bu oran %25’ten fazla olarak belirlenemeyecektir. Örneğin dava konusu değeri 80 milyar olan 200 dönümlük bir arsa ise hasılı davaya iştirak yasağı gereği avukatlık ücreti arsanın 50 dönümlük bir kısmı olarak belirlenemeyecektir. Bu durumda avukatlık ücretinin dava konusu arsanın değeri olan 80 milyarın %25’i olarak belirlenebilir. Bu noktada yukarıda yapılan avukatlık ücretinin sözleşme serbestisi ilkesi ışığında serbestçe belirlenebilmesine dair açıklamalarla çelişki söz konusudur: avukatlık ücreti yukarıdaki örnekte maktu olarak 50 milyar olarak belirlenebilecek73 ama 80 milyarın %25’i olarak belirlenemeyecektir. Dava konusu şeyin değerinin veya paranın yüzdesi olarak belirlenen avukatlık ücreti %25’in üzerindeyse – örneğin % 30 olarak belirlenmişse – durum ne olacaktır? 4667 sayılı kanunla AK m.163’te yapılan değişiklik öncesi bu sözleşmede böyle bir hüküm olduğunda sözleşmenin akıbeti tartışmalıydı. Bazı yazarlar bu durumda sözleşmenin butlanını ileri sürerken74 bazıları ise miktarın üst sınır olan %25’e çekilmesi gerektiğini savunmuştur.75 Değişiklik sonrası ise madde metni tartışmaya gerek kalmayacak kadar açıktı: “Avukatlık ücret tavanını aşan sözleşmeler, bu Kanunda belirtilen tavan miktarında geçerlidir. İfa edilmiş sözleşmenin geçersizliği ileri sürülemez. Yokluk halleri hariç, avukatlık sözleşmesinin bir hükmünün geçersizliği, bu sözleşmenin tümünü geçersiz kılmaz.”
Avukatlık ücreti konusundaki bir başka sınırlama ise AK m.164/4 zikredilen avukatlık asgari ücret tarifesi altında ücret kararlaştırılamamasıdır.76 Kararlaştırıldığı halde ise bunun sonucunun ne olacağı AK m.163’te yapılan değişiklikten sonra muğlak hale gelmiştir. Maddenin eski metninin 3. fıkrasına göre avukatlık ücretinin asgari ücret tarifesi altında belirlenmesi durumunda avukatın disiplin cezası alması gerekmekteydi. Bazı yazarlar bu değişikliğe rağmen asgari ücret tarifesi altında ücret belirlenmesi durumunun AK m.134 kapsamında görüldüğü taktirde yine disiplin cezası verilebileceği kanısındadır.77 Kanımca, kanun koyucu AK m.163 yaptığı değişiklikle bu konudaki iradesini açıkça ortaya koymuştur dolayısıyla disiplin cezası verebilmek için diğer madde hükümlerine başvurmaya gerek yoktur.
Avukatlar ücretsiz dava almaları halinde, durumu baro yönetim kuruluna bildirmelidir.78 79
IV) SONUÇ
Yukarıda da işaret edilmiş olduğu üzere avukatlık kamu hizmeti ve serbest bir meslektir. Adaletin sağlanmasında ikincil ama hayati bir rolü olan avukatlığın kamu hizmeti oluşu bu özelliğinden gelmektedir. Bunun yanında avukatlık bir serbest meslektir ve mesleğin icrası da büyük ölçüde serbest bir meslek olması esasına dayanır.
Avukatların bağımsızlığı mesleğin başlangıcından bu yana önemli olmuştur. 80 Molierac’ın sözleriyle “avukatlar esir kullanmadırlar fakat efendileri de olmadı” .81 Bugün de avukatlık mesleğinin belki de en vazgeçilmez özelliğidir bağımsızlık. Avukat devlete ve müvekkiline karşı bağımsızdır. Meslek tarih boyunca önemli değişikler geçirmiş olsa da bağımsızlığından vazgeçmemiştir.
Adil yargılanma hakkının bir insan hakkı olarak nitelendirildiği günümüzde ne insan hakları ne de hukuk devleti bağımsız avukatlar olmaksızın varolamayacaktır.
KAYNAKÇA
ADAY, Nejat: Avukatlık Hukukunun Genel Esasları; 2. Baskı, Beta, İstanbul 1997
CENTEL, Nur: Türk Ceza Hukukuna Giriş; Beta, İstanbul 2001
CİRHİNLİOĞLU, Zafer: Hak Arama Özgürlüğü Ve Avukatlık Mesleği, Demokratikleşme, İnsan Hakları ve Hukuk Devleti Bağlamında Avukatlık Mesleği, İstanbul 1995
DAYLIK, Kadir: Avukatın Bağımsızlığı Açısından Avukatlık Ücreti, Hak Arama Özgürlüğü Ve Avukatlık Mesleği, Demokratikleşme, İnsan Hakları ve Hukuk Devleti Bağlamında Avukatlık Mesleği, İstanbul 1995
EREM, Faruk: Meslek Kuralları (Şerh); Sevinç Matbaası, Ankara 1977
GİRİTLİ, İsmet / BİLGEN, Pertev / AKGÜNER, Tayfun: İdare Hukuku; DER Yayınları, İstanbul 2001
GÖKCAN, Hasan Tahsin: Açıklamalı Avukatlık Yasası, Görev Suçları, Kovuşturma ve Hukuki Sorumluluk; Seçkin, Ankara 2001
MÜDERRİSOĞLU, Feridun: Avukatlıkta Vekalet ve Ücret Sözleşmesi ve İçtihatlar; Ayyıldız Matbaası, Ankara 1974
ÖZDOĞAN, Hüseyin: Basit Bir Yaklaşımla (Ülkemizde Barolar ve Avukatlık Mesleğinin Gelişimiyle, Günümüzde Özgürlüğü) Sorunu; MBD, Ocak/1985, Yıl: 4, Sayı: 12
ÖZKAN, Meral Sungurtekin: Avukatlık Mesleği, Avukatın Hak ve Yükümlülükleri; 2. Baskı, Barış Yayınları Fakülteler Kitapevi, İzmir 1999
ÖZKENT, Ali Haydar: Avukatın Kitabı; Arkadaş Basımevi, İstanbul 1940
PEKCANITEZ, Hakan / ATALAY, Oğuz / ÖZEKES, Muhammet: Medeni Usul Hukuku; Seçkin, Ankara 2001
SAYMAN, Yücel: Hak Arama Özgürlüğü Ve Avukatlık Mesleği, Demokratikleşme, İnsan Hakları ve Hukuk Devleti Bağlamında Avukatlık Mesleği, İstanbul 1995
SELÇUK, Rıza Nurettin: Avukata Vurulan Pranga, ABD 1998/2, Ankara 1998
ULUKAPI, Ömer / AKCAN, Recep: Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ve İlgili Mevzuat; Mimoza, Konya 2000
1 İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme’nin 6. maddesinde düzenlenen Adil Yargılama Hakkı
2 Avukat bu özelliğinden ötürü adaletin yardımcısıdır. Hakimin yardımcısı olarak tanımlanması ise bağımsızlık ilkesini zedeleyecektir.
3 Hüseyin Özdoğan, “Basit Bir Yaklaşımla (Ülkemizde Barolar ve Avukatlık Mesleğinin Gelişimiyle, Günümüzde Özgürlüğü) Sorunu”, MBD, Ocak/1985, Yıl: 4, Sayı: 12
4 Hakan Pekcanıtez / Oğuz Atalay / Muhammet Özekes, Medeni Usul Hukuku, Ankara 2001, s. 150
5 Madde 36 - Avukatların, kendilerine tevdi edilen veya gerek avukatlık görevi gerekse ,Türkiye Barolar Birliği ve barolar organlarındaki görevleri dolayısiyle öğrendikleri hususları açığa vurmaları yasaktır.
Avukatların birinci fıkrada yazılı hususlar hakkında tanıklık edebilmeleri, iş sahibinin muvafakatini almış olmalarına bağlıdır. Ancak, bu halde dahi avukat tanıklık etmekten çekinebilir.
Yukarıki hükümler, Türkiye Barolar Birliği ve baroların memurları hakkında da uygulanır.
6 Meral Sungurtekin Özkan, Avukatlık Mesleği, Avukatın Hak ve Yükümlülükleri, İzmir 1999, s.102
7 Meral Sungurtekin Özkan, a.g.e., s.102
8 Bern Kuralları 3/2: “Avukat, Baronun itibarına aykırı her türlü faaliyetten çekinir.”, Uluslararası Barolar Birliği’nin (1956) Oslo kararları (2): “Avukat mesleğinin şeref ve haysiyetini koruyacaktır.”
9 Ali Haydar Özkent, “Avukatın Kitabı” adlı eserinde genelde özel hayata ilişkin olan bu sınırlamaları iyice ileri götürmüş ve şöyle demiştir: “Avukat olan peygamber olmaz. Fakat avukat, peygamberden bir parmak aşağıdadır.”
10 “Türk Hukuk Lugatı”, Ankara 1998, s.15
11 Anayasa Mahkemesi, 9.12.1994 tarih ve E. 994/43-K. 994/42-2 sayılı karar. RG; 24.1.1995
12 Hasan Tahsin Gökcan, “Açıklamalı Avukatlık Yasası, Görev Suçları, Kovuşturma ve Hukuki Sorumluluk”, Ankara 2001, s.227
13 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi bir kararında şöyle demiştir: “…adaletin işleyişinde yardımcı olmaları, avukatlığı kamu hizmetiyle ilgili hale getirir.” (H-Belçika Krallığı Davası, ABD. 200/2, s.144)
14 Hasan Tahsin Gökcan, a.g.e., s.228
15 Ali Haydar Özkent, “Avukatın Kitabı”, İstanbul 1940, s.228-229
16 Bu şartlar Avukatlık Kanunu’nun 30.1.1979 tarihli 2178/1 sayılı kanunla değişik 3. maddesinde sayılmıştır. Avukatlık sınavıyla ilgili olan d bendi 2.5.2001 tarihli, 4667/3 sayılı kanunla eklenmiştir. Avukatlığa engel haller ise kanunun 5. maddesinde sekiz bent halinde sayılmıştır.
17 Türk avukatlara yönelik yapılan bir ankette sorulan “Halk avukatlara yeteri kadar saygı duyuyor mu?” sorusuna %61.7 gibi ezici bir çoğunluk olumsuz cevap vermiştir. Bu istatistiği zikreden: Zafer Cirhinlioğlu, “Türk Avukatlık Mesleğinin Genel Özellikleri, Etik Kurallar ve Siyaset”, Avukatlık Mesleği, İstanbul 1995.
18 Alman Hukukunda uygulama bu yöndedir. Meral Sungurtekin Özkan, a.g.e., s. 47
19 HUMK m.61
20 AK m.3/e
21 W. Kalsbach, “Kommentar zur Bundesrechtsaanwaltsordnung und den Richtlinien für die Ausübung des Rechtsanwaltsberufes”, Köln 1960, zikreden Meral Sungurtekin Özkan, a.g.e., s.51
22 bkz. 2 no’lu dipnot.
23 Meral Sungurtekin Özkan, a.g.e., s.55
24 Düzenleme her ne kadar bu yönde olsa da avukatlarla yapılan bir ankette “İddia makamının daha üstün görülmesi Türkiye’de hukuk mesleğinin en önemli sorunlarından mıdır?” sorusunu ankete katılan avukatların %69.4 gibi ezici bir çoğunluğu “Evet” diye yanıtlarken sadece %30.6 “Hayır” demiştir. Bu istatistiği zikreden: Dr. Zafer Cirhinlioğlu, a.g.e.
25 Adalet Bakanlığı’nın izninin gerektiğinden AK m.58/1’de bahsedilmektedir. Bu hüküm avukat bağımsızlığını savcıya karşı korusa da yürütmeye karşı koruma çabasında değildir. Bu konuya avukatın yürütmeye karşı bağımsızlığı incelenirken değinilecektir.
26 “Avukatların görevlerinden ötürü veya görev sırasında işledikleri suçlar yönünden soruşturma yapılması, Adalet Bakanlığı’nın vereceği izin üzerine suçun işlendiği yer Cumhuriyet Savcısına aittir.” Y2CD, 22.10.1986, 7446/7363.
27 Av. Hüseyin Özdoğan, a.g.e., s.9
28 Nur Centel, “Türk Ceza Hukukuna Giriş”, İstanbul 2001, s.239
29 YCGK, 18.12.1939, 276/231
30 TCK m.283
31 TCK m.291
32 TCK m.191
33 TCK m.285
34 Nur Centel, a.g.e., İstanbul 2001, s.239
35 TBB Disiplin Kurulu, 22.01.2000, 128/5
36 Y4CD, 19.9.1990 – 3748/4259
37 Bunun için BK m.49 ve MK m.24’e gidilmesi gerekir.
38 Anayasa Mahkemesi, 8.6.1965 – 1963 – 163/36. RG; 4.10.1965
39 TBB Disiplin Kurulu’nun 15.03.1995 tarihli, 24/36 sayılı kararında Yargıtay’a gönderilen temyiz dilekçesindeki şu sözler Meslek Kuralları’nın 17. maddesine aykırı bulunmuş ve şikayetli avukatın kınama cezası almasına sebep olmuştuır: “…talebimiz Mahkemeye değil, duvara söylenmişçesine son karar verilmiştir. Adaleti hiçe sayan ön yargıdan öte kasıtlı bir karar ile karşı karşıya kaldım, verilen karar kitabına uydurulmaya çalışılmıştır.”
40 “Vekilin (ve tarafların) mahkeme kararının tefhimi sırasında ayağa kalkmaması, uygun olmayan bir davranıştır ve mahkeme vekili duruşmadan çıkarabilir.” YHGK 29.3.1967, 6/184 – 162 Faruk Erem’in “Meslek Kuralları (Şerh)” adlı eserinde şöyle bir olaydan bahsetmektedir: “Ahlak dışı davranıştan sanık güzel Pryne’nin savunmasını yapan Hyperides, Aeropag’ın önünde müvekkilesinin göğüslerini örten tülü yırtmış, kadının güzelliğinin etkisi altında kalan hakimler beraat kararı vermiştir.” Eski Yunan’da olan bu olay, böyle bir savunma dahi hoşgörüyle karşılanması dikkate alındığında binlerce yıl sonra verilen ayağa kalkmayan avukatın mahkemeden atılabileceği kararı bir hayli düşündürücü.
41 CMUK 378/II
42 AK m.58/II
43 YİBK, 2.11.1983, 6/4
44 Y8CD, 05.11.1997 – 1997/13604
45 Duruşma sırasında türban takmaya ilişkin olarak: TBB Disiplin Kurulu 21.2.1998, 10/35 ; 11.10.1997, 144/96
46 Faruk Erem’in “Meslek Kuralları (Şerh)” adlı eserinde cübbenin saygınlığına işaret eden, Blanc’ın bir anısından alınrı yapmaktadır: “Fransa’da yeni Avukatlık Kanunu Mecliste görüşülürken “cübbe”nin çağını doldurduğu, terk edilmesi gerektiği önerildi. Bir milletvekili avukat, Paris Barosu’nun ünlü başkanlarından Carpentieres ile ilgili şu anısını belirtti: (Bir gün vestiyerden cübbeyi alıp giydim, koşarak duruşmaya yetişmek istiyordum. Vakarlı yürüyüşü, bembeyaz sakalı ile Başkan Carpentieres’e rastladım. Kendisi aynı zamanda 1914 Dünya Harbi’nin kahramanlarındandı. Kenara çekilip hürmetle eğildim. Durdu, ‘Hayır dostum dedi. Böyle davranmayınız, üstünüzde cübbeniz var’. Fransız parlamentosu cübbenin muhafazasına karar verdi.”
47 Maddenin birinci fıkrası 02.05.2001 tarihinde 4667 sayılı kanunun 37. maddesiyle değiştirilmiştir. İlgili içtihat 26 numaralı notta verilmişti.
48 Aynı görüş için bkz. Erem, F. / Sav, A., “Avukatlar Hakkında Özel Soruşturma ve Kovuşturma”, ABD 1970, s.26; zikreden Meral Sungurtekin Özkan, a.g.e., s.56
49 Bu fıkra 02.05.2001 tarihinde 4667 sayılı kanunun 46. maddesiyle değiştirilmiştir.
50 Değişik: 23.07.1995 - 4121
51 İsmet Giritli / Pertev Bilgen / Tayfun Akgüner, “İdare Hukuku”, İstanbul 2001, s.264
52 Burada 1961 tarihli anayasamızın 122. maddesinden, yani bugünkü anayasanın kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarını düzenleyen 135. maddesinden söz edilmektedir.
53 Faruk Erem, “Meslek Kuralları (Şerh)”, Ankara 1995, m.1
54“Meslek kuralları temenni hükümler değil uyulması zorunlu kurallardır.” TBB Disiplin Kurulu 25.01.1999, 149/15
55 AK m.36
56 AK m.39
57 AK m.42
58 AK 38/b
59 AK 38/a
60 AK 55. İlgili TBB Disiplin Kurulu kararları: 18.07.1998, 60/94; 22.01.2000, 144/15; 10.10.1998, 98/130
61 TBB Disiplin Kurulu 25.01.1999, 149/15
62 Benzer görüş için bkz. Merak Sungurtekin Özkan, a.g.e., s.64
63 Bu kural diğer devletlerin hukukunda da yer bulmuştur: Danimarka Usul Kanunu (132): “Kanunun mecbur tuttuğu haller haricinde, avukat işi kabule mecbur değildir”. Vod Kantonu meslek kuralları (M.23): “Adli müzaharet hariç, avukat davayı kabul veya reddetmekte serbesttir. Fakat bu hak, kendisine başvurana, başka bir avukata müracaat olanağı verecek süre içinde kullanılmalıdır”.
64 Bu maddenin e bendi Anayasa Mahkemesi’nin 2.6.1977 tarihli ve E. 1977/43, K. 1977/84 sayılı kararı ile;
3. fıkrası Anayasa Mahkemesi’nin 21.1.1971 tarihli ve E. 1970/19, K. 1971/9 sayılı kararı ile;
son fıkrası Anayasa Mahkemesi’nin 2.6.1977 tarihli ve E. 1977/43, K. 1977/84 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.
65 Konuyla ilgili Yargıtay içtihadı: Y4HD, 26.06.1971, E. 1970/11526, K. 1970/1792
66 Konuyla ilgili Yargıtay içtihadı: Y13HD, 18.03.1998, E. 1998/002347, K. 1998/002491. Ayrıca Yargıtay’a göre bu husus kamu düzeniyle ilgilidir ve mahkemece re’sen gözetilmesi gereklidir. (Y2HD, 03.07.1995, E: 1995/6891, K: 1995/7761)
67 Faruk Erem, a.g.e., m.38
68 Hatta avukatlar müvekkillerinden aldıkları ücretin biçimine göre üçe ayrılabilir: 1) Bağlı avukatlar 2) Part-time bağlı avukatlar 3) Serbest Avukatlar. (Kadir Daylık, “Avukatın Bağımsızlığı Açısından Avukatlık Ücreti”, Avukatlık Mesleği, İstambul 1995, s.256
69 AK m.164/1 avukatlık ücretini şöyle tanımlar: “Avukatlık ücreti, avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade eder.”
70 Rıza Nurettin Selçuk, “Avukata Vurulan Pranga”, ABD 1998/2, s.46
71 Roma’da ilk zamanlarda avukatların ücret almaları yasaktı. Ovide’nin şu sözleri dönemin düşüncesini yansıtır niteliktedir: “Güzel kadınların güzelliklerini satmaları ne kadar utanç verici ise bir tanığın tanıklığını, bir hakimin hükmünü, bir avukatın yardımını satması da o kadar utanç vericidir.” (Faruk Erem, a.g.e. s.3) Oysa avukatlık mesleğini icra edenler tüm vaktini bu mesleğe ayırıyorlardı ve bu sebepten ötürü bu meslekten para kazanmaları gerekiyordu. Bunun için buldukları yol ise sadece önceden kendilerine karşılıksız kazandırma yapanları savunmaktı. (Nejat Aday, “Avukatlık Hukukunun Genel Esasları”, İstanbul 2001, s.135)
72 Bu fıkra 02.05.2001 tarihinde 4667 sayılı kanunun 33. maddesiyle eklenmiştir.
73 Gabin hükümleri saklıdır.
74 Feridun Müderrisoğlu, “Avukatlıkta Vekalet ve Ücret Sözleşmesi”, Ankara 1974, s.74
75 Nejat Aday, a.g.e.İstanbul 2001, s.130
76 04.12.2002’de yürürlüğe giren “TBB Asgari Ücret Tarifesi” için: http://www.istanbulbarosu.org.tr/goster.php?konu=721
77 Hasan Tahsin Gökcan, a.g.e., s.286
78 AK 164/4
79 Avukatın serbestçe asgari ücretin altında bir ücretle veya ücretsiz iş alamaması özellikle genç avukatların emeklerinin sömürülmesini önlemenin yanında avukatlar arasında haksız rekabeti de önlemeyi amaçlar. Oysa Faruk Erem’e göre avukatlar rakip değil meslektaştırlar (Erem, a.g.e., m.7-8). Avukatların meslektaş olduğu doğrudur ama kanımca günümüz dünyasında avukatların arasında rekabet yaşandığı da açık bir gerçektir.
80 Savunma hakkının bulunmadığı Engizisyon Mahkemeleri’nin adalet dağıttığı (!) Orta Çağ istisna olarak nitelendirilebilecektir. Eski Paris Barosu başkanlarından Charpentier’in de bu fikirde olduğu söylenebilir. Kendisi 1966 yılında “Sözlü duruşmayı ve savunmayı kaldırınız, arkasından engizisyon gelir” demiştir. Zikreden: Faruk Erem, a.g.e., m.5
81 Rıza Nurettin Selçuk, a.g.e., s.46
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Avukatların Bağımsızlığı" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Eren Kurşun'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Avukatların Bağımsızlığı
