|
GİRİŞ
Sendika, çalışma ilişkilerinde, çalışan ve çalıştıranların ortak ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için meydana getirilen tüzel kişiliğe sahip kuruluşlardır. Kar amaçlı olsun ya da olmasın bütün organizasyonlarda var olan yönetim faaliyeti sendikalar için de söz konusudur. Sendikalar işçi sınıfının mücadele örgütleri olması nedeniyle, özgür oldukları oranda işçi ve işverenler arasındaki eşitsizliği ortadan kaldırıp, bir sınıfın, bir grubun veya çoğunluğun baskısına karşı mücadele edebileceklerdir. Sendika özgürlüğü ile, sadece işçi ve işverenlerin herhangi bir izin almalarına gerek olmadan serbestçe örgütlenebilmeleri değil, bunun yanında hem üyelerin sendikaya karşı, hem de sendikanın devlete karşı özgür olması kastedilir. Günümüzde de birçok devlet Anayasası’nda serbestçe sendika kurabilmek, üye olabilmek ve ayrılabilmek için işçi ve işverenlerin önceden izin almalarına gerek olmadığı hususu hak olarak tanınmıştır.
İşçinin sendikal özgürlükleri de manevi kişilik değerleri arsında yer alır ve bu özgürlüklerine yönelmiş hukuka aykırı müdaheleler, işverenin işçinin kişiliğini koruma borcuna da aykırılık teşkil eder.
Çalışmamızda öncelikle sendikanın tanımı ve kişilerin sendikal hakları kavramı üzerinde durulacaktır. İkinci kısımda Anayasamızda güvence altına alınmış bireysel sendika özgürlükleri anlatılacak ve bunu izleyen kısımda sendika özgürlüğünün korunması kapsamında öncelikle, sendikal nedenle fesih kavramı ve işçinin iş sözleşmesinin sendika üyeliği ve sendikal faaliyet nedeniyle feshine karşı korunmasına ilişkin hükümler incelenmiştir. İkinci olarak fesih hakkının işveren tarafında kötüye kullanılması hususuna yer verilmiştir. Son olarakta, çalışmamızın en önemli bölümü olan işçinin iş sözleşmesinin sendikal nedenle feshi halinde, işçinin talep edebileceği tazminatların hangileri olabileceği ve bu hususta ispat yükümünün yapılan düzenlemeler çerçevesinde kime ait olduğu tartışılmıştır.
I. Sendika ve Sendika Hakkı Kavramı
Sendika en geniş anlamda “ücretlilerin, çalışma hayatlarına ilişkin koşulları korumak ve düzeltmek amacıyla meydana getirdikleri devamlı topluluk” olarak tanımlanabilmektedir1. Burada bahsedilen sendikanın işçi sendikası olduğu belirtilmelidir. Aslında sendika işçilerin bir mücadele aracı, işçilere özgü bir örgüt olduğu halde hukukumuzda işveren kuruluşları için de kullanılmaktadır. Anayasamızda, çalışanların2 ve işverenlerin, üyelerinin çalışma ilişkilerinde ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için, önceden izin almaksızın, sendikalar ve üst kuruluşlar kurma hakkına sahip bulundukları hükme bağlanmıştır (m. 51/I). Ayrıca 05.05.1983 tarih ve 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 1, 2, 6, 33 ve 38. hükümlerine göre sendika, işçilerin veya işverenlerin çalışma ilişkilerinde ortak ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksızın, Cumhuriyetin niteliklerine ve demokratik esaslara uygun olarak kurulan ve faaliyette bulunan, bağımsız özel hukuk tüzel kişisidir.
Burda değinilmesi gerekli önemli noktalardan biri sendikaların kuruluş ve işleyişine hakim olan prensiplere kısaca değinmektir. Sendika özgürlüğünün en önemli yönünü sendikaların serbestçe kurulabilmesi oluşturur. Bu sendikanın doğmasında devletin hiçbir etki, karışma veya katkısının bulunmaması, sendikayı oluşturan bireylerin hukuki işlem niteliğindeki iradeleriyle temelinin atılması demektir. Bununla beraber sendika, işveren ve işveren kuruluşlarına karşı da bağımsız olmalıdır. Böylece, üyelerinin çıkarlarını serbestçe ve karşı tarafın müdahalesinden bağımsız olarak koruyabilecektir. Çünkü bu kuruluşlar birbirine zıt yöndeki çıkarların temsilcisidirler ve aynı kuruluş içinde temsil edilmeleri caiz değildir3.
Sendika kurmak hakkı çoğu ülke anayasasında kabul edilen temel bir haktır. Bu hakkın kaynağı şüphesiz işçi hareketleridir. İnsan haklarından biri kabul edilen sendika hakkı, aynı işkolunda mesleki çalışma yapan kimselerin menfaatlerini savunmak ve çalışma koşullarını geliştirmek amacıyla kollektif hareketlerde bulunma hakkıdır4. Bu amaçları doğrultusunda toplanma hakkı yönünden sendika hakkı, serbest dernek kurma hakkının bir görünüşü olmasına rağmen bu haktan daha zorunlu bir karaktere sahiptir.
Sendika özgürlüğü ise, Anayasamızın 51. maddesinde düzenlenmiş ve bu kapsamda 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun çeşitli hükümlerine yansımıştır. Anayasa m. 51’de, 1961 Anayasasın’da olduğu gibi “Sendika Kurma Hakkı” başlığı kullanılmış ve “sendika özgürlüğü” kavramına yer verilmemiş olmasına rağmen Türk iş Hukuku esas itibariyle sendika özgürlüğüne dayanmaktadır. Bu kavramlar birbirinin yerine kullanılmakla birlikte, özgürlük, kişinin insan olduğu için sahip olduğu serbest hareket etme gücü iken, hak kavramı ise özgürlüklerin, onları hukuken teminat altına almak ve biçimlendirmek amacıyla yazılı hukuk belgelerindeki görünüşleri veya somutlaştırılmış halidir5. Bu yüzden sendika özgürlüğü (liberté syndicale) ile sendika hakkının kullanılmasını (l’exercise de droit syndicale) birbirinden ayırmalıyız. Sendika özgürlüğü biri dar ve biri geniş iki anlama gelir. Dar anlamda sendika özgürlüğünün hukuken üç görünüşü vardır. Bunlar işçilerin sendika kurma serbestisi, işçilerin bir sendikaya üye olma veya olmama özgürlüğü ve üyelikten ayrılma özgürlüğü, ve işçi sendikası üyelik hürriyeti teminatıdır. Geniş anlamda sendika özgürlüğü ise bir özgürlükler bütünüdür. Bu bütünde dar anlamın içeriği dışında düşünce, toplantı, kişiliğini geliştirme, haberleşme, gazete ve dergi çıkarma özgürlükleri vardır6.
Görüldüğü gibi esasen çok geniş bir kavram olan sendika hakkının kullanılması, sendika özgürlüğünün bir kısmını oluşturmaktadır. Çeşitli hükümlerle güvence altına alınan sendika özgürlüğü, sadece çalışanların ve işverenlerin bireysel sendika özgürlüklerini sağlamakla kalmayıp, işçi ve işverenlerin kurdukları sendikaların varlıklarını ve faaliyetlerini koruyan ve gözeten kolektif sendika özgürlüğünüde kapsar. Bu niteliği itibariyle sendika özgürlüğü “çifte temel hak” olarak karşımıza çıkar7. Çalışmamızda kolektif sendika özgürlüğüne değinilmeyecektir.
II. Bireysel Sendika Özgürlüğü
Sendikaya üye olma özgürlüğü, bir kimsenin sendikaya üye olmasının ihtiyari olmasını gerektirir. Devlette dahil olmak üzere hiçbir kurum kişiyi belirli bir sendikaya girmeye zorlayamaz. Klasik olarak sendikaya üye olma özgürlüğü iki unsurdan oluşur: Pozitif sendika özgürlüğü (Die positive koalitionsfreiheit) ve Negatif sendika özgürlüğü (Die negative koalitionsfreiheit). Bu kapsamda ihtiyari sendika kavramı hem sendikaya girmenin veya çıkmanın serbest olmasını hem de kuruluş özgürlüğünü gerektirir.
1. Pozitif Sendika Özgürlüğü
Anayasanın 51. maddesine göre, çalışanlar ve işverenler önceden izin almaksızın sendika ve üst kuruluşları kurabilecekleri gibi, bunlara serbestçe üye olabilecek ve bu üyeliği sürdürebileceklerdir. Bununla birlikte, bu özgürlük aynı zamanda birden çok sendikadan dilediğini seçebilme anlamıda taşır. Burada karşımıza “sendika çokluğu ilkesi” çıkar. Sendika çokluğu demek SK m.3/III’te belirtildiği üzere aynı iş kolunda faaliyette bulunmak üzere aynı anda birden fazla rakip sendika kurulabilmesidir. Anayasa m.51 ve SK. m.22’de, işçi ve işverenlerin aynı zamanda birden fazla sendikaya üye olamayacakları hükme bağlanmıştır. Bireylerin sendika seçme hakkı korunarak sendika çokluğu ilkesi ışığında, bu düzenleme pozitif sendika özgürlüğünü zedelemeyecektir8.
2. Negatif Sendika Özgürlüğü
Negatif sendika özgürlüğü, kişinin sendikaya girmeme, sendikanın dışında kalarak işyerinde çalışmaya devam edebilme, girmiş olduğu sendikadan ayrılmaya zorlanamama veya ayrılma özgürlüğüdür. Negatif sendika özgürlüğü, sendikalı işyeri (union shop) ya da belirli bir sendikaya üye olanlara açık işyeri (closed-shop) uygulamalarına imkan tanımaz. Bu sendika özgürlükleri kişinin karar verme yani düşünce özgürlüğüyle ilgilidir ve mantık kurallarına göre pozitif-negatif olarak ikiye bölünemez. Bu yüzden, bu özgürlük kapsamındaki kişinin bir zorlama veya baskı sonucu değil de bağımsız iradesiyle vereceği kararla bir sendikaya girme veya girmeme serbestisi, esasen pozitif sendika özgürlüğü dahilindedir. Ancak tarihsel süreçte ortaya çıkan olaylar bu ayrımın genel kabul görmesini sağlamıştır. Aslında ayrım göz önünde tutulduğunda, pozitif sendika özgürlüğü devlete ve işverenlere karşı bi koruma sağlarken, negatif sendika özgürlüğü daha çok sendikalara karşı koruma sağlarlar9.
III. Sendika Özgürlüğünün Korunması
Buraya kadar sendika özgürlüğünün kanunlardaki tanımını gördük. Ancak bir özgürlük onu sağlayacak pozitif garantileri bulunduğu ölçüde amacına hizmet edebilir. Bu sendika özgürlüğü için de geçerlidir10. Burdan sonra, sendika özgürlüğünün bir kısmını meydana getiren sendikaya üye olma hakkının korunması, daha doğrusu buna yönelecek yasak ve sınırlamaların yokluğu ile bunu sağlayacak pozitif garantilerin varlığını iç hukuk açısından ele almaya çalışıcaz.
1. Sendikal Nedenle Fesih Kavramı
İş sözleşmesinin feshinin, hangi hallerde sendikal nedenlerle yapılmış sayılması gerektiğinin tespiti büyük önem taşır. Sendikal nedenle fesih kavramının içeriğini, bireysel sendika özgürlüğü oluşturur. Bu yüzden, sendikal nedenlerle fesih, ya işçinin sendika üyeliği ya da sendikal faaliyeti nedeniyle söz konusu olabilmektedir.
a. Sendika Üyeliği Nedeniyle Feshe Karşı Korunması
İşçi yukarıda açıklanan bireysel özgürlükleri kapsamında, istediği sendikaya üye olma veya üye olduğu sendikadan ayrılma, tekrar yeni bir sendikaya üye olma veya hiçbir sendikaya üye olmama haklarına sahiptir. Sendikalar Kanunu’nun “Sendikaya üye olup olmama hürriyetinin teminatı” başlıklı 31. maddesinin V. fıkrasında sendika üyeliğinin iş sözleşmesinin feshi için neden teşkil etmeyeceği düzenlenir11. Yine, 4857 sayılı İş Kanunu’nun m.18/III (a) bendinde ise, iş sözleşmesinin feshinde geçerli sebep oluşturmayacak hususlar arasında “sendika üyeliği” de sayılmaktadır. Bu “sendika üyeliği”ni, sadece bir sendikaya üye olma olarak değil, üyeliğe bağlı her durumu (sendikaya üye olmama, sendika üyeliğinden ayrılma, sendikayı değiştirme vb.) içine alıcak şekilde geniş yorumlamak gerekir ki işveren de böylece işçinin iş sözleşmesini tüm bu nedenlere dayanarak sonlandıramayacaktır.
aa. Sendikalı – Sendikasız İşçi Ayrımı Yasağı ve Bu Ayrıma Dayanılarak İş Sözleşmesinin Feshedilememesi
Sendikalar Kanunu, işçilerin işe alınmaları, çalıştırılmaları ve işlerine son verilmelerinde, kural olarak sendikalı – sendikasız ayrımının yapılamayacağını belirtmektedir. Kanunun 31. maddesinde yer alan ilk iki fıkra işe almadaki, üçüncü fıkra ise çalıştırma ve çalıştırmaya son vermedeki ayrım yasağı ile ilgilidir. İş sözleşmelerine bu hükme aykırı şartlar konulduğu takdirde bunlar BK m.20’ye göre hükümsüz olacaktır. Ancak, işverenin işçiler arasında, sendikalı olup olmamalarına bakılmaksızın, eğitim, kıdem, gibi objektif nitelikleri ve beceriklilik, çalışkanlık gibi subjektif nitelikleri gözönüne alarak, özellikle ücret, prim gibi çalışma koşullarında farklılıklar şüphesiz oluşturabilecektir12.
İşveren iş sözleşmesinin feshinde, aynı fiili işleyen işçileri işten çıkartırken, sendikalı işçileri işten çıkartma, sendikasız işçileri işten çıkartmama yoluna gidemez. İşveren bu hususta işçilere eşit davranmakla yükümlüdür. Eğer sadece sendikalı veya sadece sendikasız işçileri işten çıkarması durumunda yapılan fesih sendikal nedenlere dayalı fesih olacaktır13. Ancak işveren haklı nedenlere dayanıyorsa veya işine son verilen işçiler iyiniyet kurallarına uygun seçilmişse, artık bu durum “sendikal nedene dayalı fesih” niteliği göstermeyecektir.
bb. İş Sözleşmesinin Sendikaya Üye Olunması Nedeni ile Feshedilememesi
İşverenin, işçinin iş sözleşmesini sendikaya üyeliği nedeniyle feshetmesi, işçinin sahip olduğu pozitif sendika özgürlüğüne aykırılık teşkil eder. Bu yüzden, işveren, işçinin sözleşmesini sendika üyeliği nedeniyle feshedemez (S.K. m.31/V, İ.K. m.18/III (a)). Bu durumda işçinin sendikaya üye olmasından hemen sonra veya işçinin, işverenin sendika üyeliğinden ayrılması hususundaki istemini kabul etmemesinden sonra yapılacak bir fesih, sendika üyeliği nedeniyle yapılan bir fesih olduğuna karine teşkil edecektir. İşverenin, sendikal nedenle iş sözleşmesini feshetmesinin başlıca sebebi, sendikaların işyerinde örgütlenmesini önleyerek, sendikanın işyerinde toplu iş sözleşmesi yapma yetkisini kullanmasını engellemektir14. Ayrıca, toplu iş sözleşmesi yapma yetkisine sahip sendikaya üye olan işçilerinin, sendikanın işyerinde çoğunluğu kaybetmesi için sendika üyeliğinden ayrılmalarını ve ayrılmayan işçilerin sözleşmelerini feshetme yoluna gidebilir.
cc. İş Sözleşmesinin Sendikaya Üye Olunmaması Nedeni ile Feshedilememesi
İşçinin sahip olduğu negatif sendika özgürlüğü çerçevesinde, herhangi bir sendikaya üye olmamak hakkı vardır. İşveren de, işçilerin iş sözleşmelerini bu özgürlüklerini kullanmaları nedeniyle feshedemez (S.K. m.31/V, İ.K. m.18/III (a)). İşverenin, sendikaya üye olunmaması nedeniyle sözleşmeyi feshetmesinin başlıca nedeni, işçilerin işyerinde faaliyet gösteren ve daha iyi şartlarla toplu iş sözleşmesi imzalayabileceği kendisine yakın olan sendikaya üye olmalarını sağlamaktır. Ancak bu fesih her ne kadar işçinin sendika özgürlüğüne doğrudan müdahale olmasada, işçinin bireysel sendika özgürlüğüne aykırıdır. Diğer bir neden ise, işverenin işçi sendikası ile yaptığı ve sadece sözleşme tarafı sendikaya üye olan işçileri çalıştıracağına ilişkin bir toplu sözleşme hükmü uyarınca olabilir. Fakat bu tip hükümler, işçinin negatif sendika özgürlüğüne aykırı olduğu gibi, hukukumuz açısından geçersizdirler15.
dd. İş Sözleşmesinin Sendikaya Üyeliğinden Çıkılması Nedeni ile Feshedilememesi
İşçi sahip olduğu negatif sendika özgürlüğü çerçevesinde üye olduğu sendika üyeliğinden çekilme hakkına sahiptir. Sendikalar Kanunu m.31/V’te her ne kadar açıkça belirtilmemiş olsa da, işveren, iş sözleşmesini işçinin üyesi olduğu sendikadan ayrılması nedeniyle feshedemez. İşverenin sendika üyeliğinden ayrılan işçinin iş sözleşmesini feshetmesinin esas nedeni, işverenin kendine yakın bulduğu ve uygun şartlarda toplu iş sözleşmesi yapacağına inandığı sendikanın işyerinde çoğunluğa sahip kalmasını istemesidir. Ancak hukukumuzda, işyeri sendikacılığının kaldırılıp, yerine işkolu sendikacılığının getirilmesi söz konusu bu ihtimali uygulamada azaltmaktadır. Sendikanın işverene baskısı veya Toplu iş sözleşmesinde sendika üyeliğinden ayrılan işçiyi işten çıkaracağına dair yükümlülükler yine hukukumuzca sendika özgürlüğüne aykırı olmasının yanında “sendikal nedenle fesih” niteliğini değiştirmeyecektir16.
b. Sendikal Faaliyet Nedeniyle Feshe Karşı Korunma
“Sendikal Faaliyet”, sendikalar açısından S.K.’nun 32 ve 33. maddelerinde düzenlenmiştir. S.K. m.32’de sendikaların çalışma hayatına ilişkin faaliyetleri, m.33’de ise sendikaların sosyal faaliyetleri belirtilmiştir. Ancak sendikal faaliyet bu düzenlenen faaliyetlerle sınırlı olmayıp, daha geniştir. Sendikal faaliyet aralarında ortak mesleki çıkar bulunan işçilerin sendikacılık yoluyla iktisadi, sosyal ve kültürel hak ve çıkarlarını korumak veya geliştirmek amacıyla yaptıkları her türlü faaliyeti içerir.
S.K. m.31/V ve İ.K. m.18/III (a)’da işverenin, çalıştırdıkları işçileri sendikal faaliyete katılmaları nedeniyle işten çıkaramayacakları hükme bağlanmıştır. Maddelerde her ne kadar sendika veya konfederasyon faaliyetlerine katılımdan söz edilmişse de, bir katılma olmaksızın işçinin bireysel olarak sendikal faaliyette bulunması da mümkün olup, bu da madde hükümlerinin kapsamında olmalıdır. Yani, bir işçi, bireysel sendika özgürlüğünden hareketle propaganda yapabilir, bildiri dağıtabilir ya da yeni bir sendikanın kuruluşu ile ilgili tanıtım çalışmalarında bulunabilir. Bir işçinin üyesi olmadığı bir sendikanın faaliyetlerine katılması sendikal faaliyet kapsamında sayılacak ve iş sözleşmesinin bu gerekçelerle feshi “sendikal nedenle fesih” sayılacaktır.
Ayrıca, işyerinde yapılan sendikal faaliyetler, iş saatlerinin dışında olabileceği gibi, iş saatlerinin içinde de olabilir. Ancak işçinin iş saatleri içinde sendikal faaliyette bulunabilmesi için, işverenden izin alması zorunludur (S.K. m.31/V) ve fakat işyerinde yapılacak sendikal faaliyetin işyerinin işletilmesini ve idaresini engelleyici nitelikte olmaması gerekir. İşçi çalışma saatlerinden önce, sonra veya ara dinlenmesinde sendikal faaliyette bulunabilecektir. Ancak, işçi sendika işlerini ileri sürerek işyerindeki işini ihmal ederse, devamsızlıklarını çoğaltırsa kendi aleyhine meşru, hatta haklı fesih sebebi yaratmış olur17.
2. Fesih Hakkının Kötüye Kullanılması
a. Hakkın Kötüye Kullanılması Kavramı
Her hak sosyal bir amaca hizmet eder ve kişi de haklarını kanunun açıkça ya da zımnen amaçladığı sonuçları ortaya çıkarmak için kullanır. Bu yüzden kişilerin hukuk tarafından kendilerine tanına hakları sınırsız bir biçimde kullanabilmeleri mümkün değildir. Medeni Kanunumuz, bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasının hukuken korunmayacağını m. 2/2’de düzenlemiştir.
Hakkın kötüye kullanılmasından söz edebilmek için herşeyden önce kişiye hukuken tanınmış bir hakkın varolması gerekir. Bununla birlikte, hakkın açıkça “doğruluk ve güven kuralları”na aykırı olarak kullanılmış olması gerekmektedir. Hakkın, doğruluk ve güven kurallarına uygun olarak kullanılıp kullanılmadığının tespitinde her olay özel şartları içinde değerlendirilmelidir. Medeni Kanun m. 2/2’de hakkın kötüye kullanılmasından söz ederken ilk fıkradaki iyiniyet kurallarına gönderme yapılmıştır18.
Bir hakkın kötüye kullanıldığının kabulü için, eylem veya davranış sonucunda bir zarar doğmuş olmasının aranması hususunda, Yeni Türk Medeni Kanunu “zarar” unsuruna değinmemiş ve sadece hakkın “açıkça” kötüye kullanılmasını hukukun korumayacağını belirtmiştir. Ayrıca, hakkın kötüye kullanılması sonucu, muhatabı olan taraf, kötüye kullanma devam etmekte ise doğacak sonucun kaldırılmasını, kötüye kullanmadan bir zarar doğmuş ise zararın tazminini talep edebilir.
b. Hakkın Kötüye Kullanılması Oluşturan/Oluşturmayan Fesihler
Türk Hukukunda, iş güvencesi hükümleri kapsamına giren iş ilişkileri (İ.K. m.18vd.) dışında, taraflar arasında belirsiz süreli bir iş akdinin varlığı, taraflar lehine bir süreli fesih hakkının doğumu için yeterlidir.
İş akdini fesih hakkının kötüye kullanılması iki şekilde ortaya çıkar. Öncelikle, işveren veya işçi süreli fesih hakkını İ.K. m.17’de belirtilen usulüne uygun biçimde kullanabilirler. Ancak usulüne uygun kullanılan bu fesih bildirimini objektif iyi niyet kurallarına aykırı kullanmaları mümkündür. Örneğin, işverenin sendikaya üye olduğu için işten çıkarmak istediği işçinin sözleşmesini usulüne uygun feshetmesine rağmen sendikaya üye olma özgürlüğü kapsamında kötüye kullanılmış bir fesih olur. Buna karşılık, belirsiz süreli iş akdi, bildirim sürelerine uyulmaksızın usulsüz feshedilebilir. Ancak önceki örnekte bu fesih işçinin sendikaya üye olması nedeniyle gerçekleştirilmişse aynı zamanda dürüstlük kurallarına da aykırıdır. Bu durumda hem ususlsüz bir fesih hem de fesih hakkının kötüye kullanılması söz konusudur19.
İş akdini fesih hakkının kullanılmasında hangi çizgiden sonra hukuki olmayıp hakkın kötüye kullanılması sayılacağını belirlerken, “objektif iyiniyet kurallarına aykırılık” ölçütü daha geniş nitelikli olduğundan iş hukukunun işçiyi koruma amacına daha uygundur. Öğretide, işverenin fesih hakkını kullanırken zarar verme kasdı da, kusuru da, menfaatler arası aşırı dengesizlik meydana getirmesi de, bu hakkın meşru menfaatler olmaksızın sosyal amacından saptırılması da bu hakkın kötüye kullanılması sonucunu doğurur. Yani, bu ölçüt benimsendiğinde, işveren bu hakkını kullanırken kişisel durumundan bağımsız olarak aynı durum ve koşullar içinde bulunan dürüst, namuslu ve makul bir işveren nasıl davranacak idiyse o şekilde davranmak zorundadır.
IV. Sendikal Nedenle Fesih Sonucu Tazminat ve İspat Yükü Sorunu
1. İş Sözleşmesinin Sendikal Nedenle Feshinde İstenebilecek Tazminatlar
a. Genel Olarak
Sendikal nedenle iş sözleşmesinin feshi sonucunda, iş güvencesi kapsamı dışındaki ve içindeki işçilerin isteyebilecekleri tazminatlara ilişkin İş Kanunu’nda ve Sendikalar Kanunu’nda ki hükümler doktrinde açıklayıcı görülmemekte ve bu tazminatlar arasındaki bağlantılar tartışılmaktadır. Ayrıca kötüniyet, sendikacılık ve iş güvencesi tazminatları ile işverence eşit davranma borcuna aykırı davranışın yaptırımı olarak İ.K. m.5’te öngörülen ayrımcılık tazminatı aralarındaki ilişkiler belirli değildir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 17. maddesinde, sadece iş güvencesi kapsamı dışındaki işçilerin iş sözleşmelerinin feshinde geçerli olucak işverenin fesih hakkını kötüye kullanması sonucu uygulanan kötüniyet tazminatı hükme bağlanmıştır. Ancak, bu işçinin 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’ndaki sendikacılık tazminatından yararlanıp yararlanamayacağına ilişkin açık bir hüküm yoktur.
Bununla birlikte iş güvencesi kapsamındaki işçilerin sendikal nedenlerle işten çıkarılmaları sonucunda sendikacılık tazminatı isteyemeyeceği ve İ.K. m.21’deki iş güvencesi hükümleri kapsamında bazı şartlarla S.K. m.31’deki işçinin en az bir yıllık ücreti tutarındaki iş güvencesi tazminatının ödenebileceği çekincelerle birlikte kabul edilmektedir. Bu sebeplerden, ortaya çıkan sorunlara ilişkin hususlar, iş güvencesi kapsamındaki işçiler ve iş güvencesi kapsamı dışındaki işçiler bakımından ayrı ayrı ele alınacaktır.
b. İş Güvencesi Kapsamı Dışındaki İşçilerin Durumu
aa. Kötüniyet Tazminatı-Sendikacılık Tazminatı İlişkisi
İş güvencesi kapsamında olmayan işçilerin iş sözleşmelerinin işveren tarafından hakkın kötüye kullanılarak (sendikal nedenle fesih) feshedilmesinin yaptırımı, kötüniyet tazminatı olarak adlandırılır. Yani bu tazminat için kötüniyetli bir fesih olmalıdır. Bunu da MK m.2 çerçevesinde dürüstlük kuralına aykırılık olarak değerlendirilmelidir20. Bu anlamda kötüye kullanılmış hakkın kanunen korunmaması gerekir iken, iş güvencesi kapsamında olmayan işçilerin işveren tarafından sözleşmelerinin feshinde dürüstlük kuralına aykırılığın yaptırımı geçersizlik değildir. Yani, usulüne uygun ancak kötüniyetle yapılan bir fesih, geçerli bir fesih sonucu doğurmasına rağmen tazminat yaptırımı gerektirecektir. İş Kanunu m.17/VI’de, m.18/1 uyarınca, bu kanunun 18, 19, 20, ve 21. maddelerini işaret ederek kötüniyet tazminatının ancak iş güvencesi hükümlerinin uygulanmadığı durumlarda uygulanarak, fesih hakkının kötüye kullanılarak sona erdirildiği durumlarda işçiye bildirim süresine ilişkin ücretin üç katı tutarında tazminat ödeneceği hükme bağlanır. İş sözleşmesini fesih hakkı kötüye kullanılmış, bildirim sürelerine de uyulmamışsa ayrıca ihbar tazminatı da ödenecektir21.
İş güvencesi kapsamı dışında kalan İşçinin sendikal nedenle işine son verilmesi durumunda, Sendikalar Kanunu daha ağır bir tazminat hükümü getirmiş ve ispat yükümlülüğü işverende olmak üzere tazminatın işçinin bir yıllık ücreti tutarından az olamayacağı öngörülmüştür (m.31/VI ve VII). Zira, S.K. m.31’in son fıkrasındaki “işçinin iş kanunları ve diğer kanunlara haiz olduğu bütün haklar saklıdır” ifadesinden, işverence iş güvencesi kapsamı dışında kalan işçinin sözleşmesini sendikal nedenle feshi halinde, İş Kanunu’ndan doğan diğer tazminatlardan ayrı olarak, sendikacılık tazminatına hak kazanacağı anlaşılır22. Fakat burdan işçinin sendikal tazminatla birlikte İ.K. m.17’deki kötüniyet tazminatından da yaralanacağı sonucu çıkarılmaz23.
Doktrinde işçinin bu iki tazminattan istediğini seçip seçemeyeceği konusunda görüş ayrılığı vardır. Bir görüşe göre işçi bu iki tazminattan dilediğini seçebilecektir. Çelik’inde savunduğu ikinci görüşe göre ise, sendikal nedenle iş sözleşmesi feshedilen işçiye S.K. m.31’deki sendikacılık tazminatı hükmü uygulanır24. Bu görüşün yasal dayanağı ise, İş Kanunu’na göre kötüniyet tazminatı talebinde bulunan işçi bunu ispatla yükümlü iken, Sendikalar Kanunu’na göre sendikal nedenle sözleşmenin feshi davasında, işveren böyle bir nedenin bulunmadığını ispatla yükümlüdür. İlk görüşün desteklenmesi durumunda tazminat talepleriyle ispat yükümlülükleri çatışacaktır ve yasal düzenlemelerin zorlanması sonucunu doğuracaktır25.
bb. Ayrımcılık Tazminatının Diğer Tazminatlarla İlişkisi
Eşit davranma borcuyla alakalı olarak İş Kanunu m.5/VI’deki düzenlemede özel bir tazminat türünden bahsedilmiştir. Buna göre, iş ilişkisinde veya sona ermesinde eşit davranma borcuna aykırı davranıldığı zaman, işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı hakları da taelp edebilecektir. Burda borca aykırı olarak iş sözleşmesinin kötü niyetli fesihi söz konusu olduğundan, madde 17’de hükmedilen kötüniyet tazminatıyla birlikte hangisinin uygulanacağı sorunu ortaya çıkmıştır. Çelik’e göre işveren fesih hakkını kötüye kullanırsa sadece md.17’de belirtilen tazminat uygulanmalıdır. Ayrımcılık, kötüniyetin özel bir hali olarak değerlendirilse de, bu tazminatın yalnız iş sözleşmesinin sona ermesiyle ilgili olmayıp, uygulamasıyla da ilgili olduğundan, genel nitelikli bir düzenleme olarak kabul edilmelidir. Zaten ayrımcılık tazminatı tutarının fesih bildirimi süresi 6 ve 8 hafta olan işçiler için daha az olması ve ayrımcılık tazminatının işçinin dört aylık ücret tutarının altında tespiti olasılığı yukarıdaki görüşü desteklemektedir26.
İş Kanunu 5. maddesinin altıncı fıkrasında, SK m.31hükümlerinin saklı olduğu hükmü çerçevesinde ayrımcılık tazminatından daha yüksek miktardaki sendikacılık tazminatına, aynı amaca yönelik iki tazminatın birlikte hüküm altına alınması olanağı olmadığından hükmedilmelidir. Ayrıca, Sendikalar Kanunu, işçinin iş kanunları ve diğer kanunlara göre talep edebilecekleri hakları saklı tutulmaktadır (m.31/son). Yani, eğer işveren, ayrımcı davranışıyla işçiye zarar vermişse, kendisi hakkında sendikacılık tazminat dışında maddi ve manevi tazminata da hükmedilebilir.
c. İş Güvencesi Kapsamındaki İşçilerin Durumu
aa. İş Güvencesi Tazminatı-Kötüniyet Tazminatı İlişkisi
Sendikalar Kanunu 31. maddesinin altıncı fıkrasında, iş güvencesi kapsamındaki işçinin sendikal nedenle işten çıkarılması halinde, İş Kanunu’nun işe iadeye ilişkin 18-21. maddelerinin uygulanacağı ve 21. maddenin birinci fıkrası gereği ödenecek tazminatın, işçinin bir yıllık ücret tutarından az olamayacağı açıkça ifade edilmiştir27. Ayrıca, İş Kanunu m.17/VI’da kötüniyet tazminatının iş güvencesi kapsamı dışındaki işçilere uygulanacağı hükme bağlanmıştır. Bu iki düzenleme karşısında, iş güvencesi kapsamındaki işçinin kötüniyet tazminatı isteme hakkı bulunmamaktadır28.
bb. İş Güvencesi Tazminatı-Sendikacılık Tazminatı İlişkisi
Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesinin 4773 sayılı Kanunla değiştirilen altıncı fıkrasına göre, işverenin konu maddenin üçüncü fıkrasındaki sendikalı-sendikasız işçi ayrımı yasağına ve yine aynı maddenin beşinci fıkrasındaki sendikaya üye olmak veya olmamaktan, sendika ve konfederasyon faaliyetlerine katılmaktan dolayı işçinin işinden çıkarılamayacağı veya işçiye farklı işlemler yapılamayacağı hükümlerine aykırı hareket edilmesi halinde ödenecek sendikacılık tazminatı işçinin bir yıllık ücreti tutarından az olamaz. Bu tazminat İş Kanunu ve Deniz İş Kanunu’ndaki kötüniyet tazminatından daha yüksek tazminat öngören özel bir hükümdür. Ancak, altıncı fıkranın devamında, sendikal nedenle iş sözleşmesinin feshinde, İK’nun 18, 19, 20, ve 21. maddeleri uygulanır ve m.21/1 uyarınca ödenecek tazminat işçinin bir yıllık ücret tutarından az olamaz denmektedir. Bu cümleden, iş güvencesi kapsamındaki işçi, sendikal nedenle iş sözleşmesinin feshi halinde, sendikacılık tazminatı isteyemez sadece feshin geçersizliği ile işe iadesini isteyebilir ve mahkemece buna karar verilmesi fakat işe başlatılmaması durumunda ödenecek iş güvencesi tazminatı bir yıllık ücreti tutarından az olamaz.
Ancak, Sendikalar Kanunu 31. maddesinin altıncı fıkrasındaki hükmün İş Kanunu 21. maddesiyle bağlantısı, sözleşmenin feshinde işçinin bir aylık işe iade davası açma süresini kaçırması ya da feshin geçersizliği üzerine işe dönmek istememesi yahut işe başlayan işçinin, işten sendikal nedenle çıkartılmasının yaptırımsız kalmasına yol açmaktadır. Bu sakıncaları gidermeye yönelik farklı görüşler vardır. Yasal sistemin sendikacılık tazminatı istemeye elverişli olduğu görüşüne göre, bir aylık hak düşürücü sürenin geçirilmesi sebebiyle dava açılamaması durumunda veya dava açılmasına rağmen herhangi bir nedenle dava reddedilmişse, sendikacılık davasının açılabilmelidir. Haksız fiil sorumluluğuna dayanarak sendikacılık tazminatının istenebileceği görüşüne göre, bağımsız bir tazminat niteliğindeki fesih yetkisinin kötüye kullanılmasının özel bir biçimi olan ve sendika özgürlüğüne haksız bir saldırı niteliği nedeniyle haksız fiil teşkil eden sendikacılık tazminatı, haksız fiillere ilişkin düzenlemelere dayanarak dava konusu yapılabilmelidir. Ancak bu görüş, İş Kanunu ve Sendikacılık Kanunu’nda yapılan özel düzenlemeler varken, Borçlar Kanunu’na dayanarak çözüm aranamayacağı yönündeki itirazlarla kabul görmez. Son olarak, İş güvencesi ile ayrımcılık tazminatının birlikte istenebileceği görüşünün dayanak noktası ayrımcılık tazminatına ilişkin düzenlemenin (İşK. m.5) sonunda, Sendikalar Kanunu’nun 31. madde hükümlerinin saklı olduğunu belirten cümledir. Ancak yukarıda doktrinde savunulduğu üzere İş Kanunu’ndaki ayrımcılık tazminatının değil, Sendikacılık tazminatının uygulanması gerektiği belirtilmiştir. Bu görüş sendikacılık tazminatıyla ilgili olarak ileri sürülsede, Sendikalar Kanunu m.31/VI’daki iş güvencesi tazminatı içinde aynı sonucun kabul edileceği savunulmaktadır29.
2. İş Sözleşmesinin Sendikal Nedenle Fesih İddiasında İspat Yükü
Sendikal nedenle iş sözleşmesinin feshinde yukarıda bahsedilen tazminatlara hak kazanabilmek için, iş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiğinin ispatı gereklidir. Ancak Sendikalar ve İş Kanunu’nda ki düzenlemeler ispata ilişkin olarak iş güvencesi kapsamında olanlar ve olmayanlar olarak ayrım yaptığından, konu bu kapsamda incelenecektir.
a. İş Güvencesi Kapsamı Dışındaki İşçiler Bakımından İspat Yükü
Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesine 4773 sayılı Kanunla eklenen VII. fıkra gereğince, 4857 sayılı İş Kanunu kapsamı dışındaki iş yasaları veya Borçlar Kanunu kapsamında çalışan işçilerle, İş Kanunu kapsamında çalışan, ancak İş Kanunu’nun iş güvencesi hükümleri kapsamı dışında kalan işçiler bakımından, iş sözleşmesinin sendikal nedenlerle yapıldığını işçinin iddia etmesi durumunda, işveren, feshin sendikal nedenlere dayanmadığını ispat etmek durumundadır. Bu düzenleme, Türkiye’nin onaylamış olduğu “Hizmet İlişkisine İşveren Tarafından Son Verilmesi Hakkında 158 sayılı ILO Sözleşmesi”ne uygundur30. Ancak bu grup işçilere ispat yükü bakımından kolaylık getirilmiş olmasına karşın, iş güvencesi kapsamında düzenlenen feshin geçersizliği ve işe iade ile tazminat talebinde bulunma hakkı tanınmamıştır.
b. İş Güvencesi Kapsamındaki İşçiler Bakımından İspat Yükü
Medeni Kanun’un 6. maddesindeki “kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür” hüküm genel kuraldır. İspat hususundaki bu genel kurala rağmen, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20. maddesinde, iş güvencesi hükümleri kapsamındaki işçiler bakımından iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebi ispat yükümlülüğünün işverene ait olduğu, işçinin feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi durumunda işçinin bu iddiasını ispatlaması gerektiği hüküm altına alınmıştır. Sendikal nedenle fesih hususunda işçi, işverenin feshin geçerliliğini ispat edememesi durumunda, İş Kanunu m.21’deki tazminat yerine, Sendika Kanunu m.31’deki sendikacılık tazminatını talep edebilmek için, iş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiğini ispatlamakla yükümlüdür.
İşçinin iş sözleşmesinin sendikal nedenlerle feshedildiğini ispat etmesi kolay değildir. Bu nedenle burada işçi lehine yorum yapılarak ispat yükümlülüğünün kolaylaştırılması ve işçinin yalnızca sendikal nedenlerle hareket edildiğine dair emareleri ispatlaması ile yetinilmesi gereklidir31.
SONUÇ
Sendika Hakkı, hem bireysel hem de kolektif yönü olan çifte temel hak niteliğinde anayasal bir haktır. Türk hukukunda sendika hakkının muhtevası hür sendikacılık ilkeleri ve ILO standartlarına uygun olarak Anayasa ile tespit edilmiştir ve işçiler, memurlar ve diğer tüm kamu görevlileri, özel ve kamu tüm işverenlere sendika hakkı tanınmıştır. Sendika hakkı, öncelikle insan haklarına saygılı tüm devletlerde, bir insan hakkı olarak koruma altındadır.
Hukukumuzda, İş Kanunu 5. madde hükmü, sendikalı olan veya olmayan işçiler bakımından ayırım yapılmamasını gerektirmektedir. İş Kanunu m.18/III ise, sendikaya üye olma halini iş sözleşmesinin feshi bakımından geçerli sebep sayılamayacağını hükme bağlamıştır. Bu hüküm ile birlikte Sendikalar Kanunu m.31/I-II hükümleri özü itibariyle sendikaya üye olma hakkını yani ferdi sendika hakkını korumak amacını taşımaktadır.
Ancak son bölümde ele alındığı üzere, iş güvencesi kapsamı dışındaki ve içindeki işçilerin sendikal nedenle işten çıkarılmaları durumunda isteyebilecekleri tazminatlar hususunda temel sorun, işçinin işten çıkarılmasında uygulanan, Sendikalar Kanunu 31. maddesinin altıncı fıkrasındaki iş güvencesi tazminatının, sendikal özgürlüklerin korunması bakımından yetersiz kalmasıdır. Bu hükmün İş Kanunu 21. maddesiyle bağlantısı nedeniyle, feshin geçersizliği halinde işçinin işe dönmek istememesi veya işçinin işe başlaması durumunda, sendikal nedenle işten çıkarılmanın yaptırımsız kalmasıdır. Doktrindeki tartışmalar bu sorunun yürürlükteki kanunlar çerçevesinde çözümlenebilmesinin tamin edici olmaktan uzak olduğu yönündedir.
1 Tuncay, A. C., İşçi Sendikası Üyeliğinin Kazanılması ve Sona Ermesi, İstanbul 1975, s. 6.
2 4709 sayılı Kanunla yapılan Anayasa değişikliğinde “İşçilerin” sözcüğü yerine “çalışanların” sözcüğü getirilerek kamu görevlilerininde işçiler gibi bu haklardan yararlanabileceği esasına yer verilmiştir.
3 Tuncay, s. 31-35.
4 Esener, T., İş Hukuku, Ankara 1973, s. 256.
5 Baybora, D., Türk İş Hukuku ve Mukayeseli Hukukta Sendika Yöneticiliği, Ankara 2001, s. 20; Tuncay, s.43.
6 Esener, s. 257; Tuncay, s. 40.
7 Baybora, s.21; Çelik, N., İş Hukuku Dersleri, İstanbul 2006, s.373; Tuncay, s.45.
8 Baybora, s. 22; Çelik, s. 375; Tuncay, s. 45.
9 Aktay, N.A., Arıcı, K., Kaplan/Senyen, T.E., İş Hukuku, Ankara 2007, s.292; Baybora, s.23; Tuncay, s.48.
10 Tuncay, s. 52.
11 S.K. m.31/V “İşçiler, sendikaya üye olmaları veya olmamaları ... dolayı işten çıkarılamaz ...”.
12 Çelik, N., İş Hukuku Dersleri, İstanbul 2008, s. 395 (2008).
13 Okur, Z., İş Sözleşmesinin Sendikal Nedenlerle Feshi İddiasında İspat Yükü, A. Can Tuncay’a Armağan, İstanbul 2005, s.753.
14 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanunu m.12/I göre, bir işyerinde toplu iş sözleşmesi yapmak isteyen işçi sendikasının, o işyerinde çalışan işçilerin yarıdan fazlasının üyesi bulunduğu bir sendika olması gerekir.
15 Okur, s.749.
16 Okur, s.752.
17 Süzek, S., Hizmet Akdini Fesih Hakkının Kötüye Kullanılması, Doktora Tezi, Ankara 1974, s.154.
18 Odaman, S., İşverenin Hizmet Sözleşmesini Ahlak ve İyiniyet Kuralları ve Benzerlerine Aykırılık Nedeniyle Fesih Hakkı, Ankara 2003, s.79-82.
19 Süzek, S., İş Yasaları Sosyal Güvenlik Yasaları, İstanbul 2004, s.418(Süzek-İş).
20 Temel olarak özel hukuk ilişkilerinde emredici kurallara aykırılığın yaptırımı BK m. 19 ve 20 çerçevesinde geçersizliktir.
21 Aktay/Arıcı/Kaplan-Senyen, s.179; Ertürk, Ş., 4857 Sayılı Yasadan Sonra Süreli Fesih, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli Komitesi 50. Yıl Armağanı, Ankara 2006, s.254.
22 Çelik, N., İşçilerin İşten Çıkarılmalarında İhbar ve Kıdem Tazminatları Dışında İsteyebilecekleri Tazminatlara İlişkin Sorunlar, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, S.14 Y.2007, s.487(Çelik-Tazminat).
23 2821 sayılı kanunun 31. maddesi 4773 sayılı Kanun ile değiştirilmeden önceki halde iki tazminata hükmedilememesinin nedeni öğretide “sendikal tazminat kötüniyet tazminatının özel bir halini oluşturduğundan” aynı hukuki niteliğe sahip iki tazminata birlikte hükmedilemeyeceği şeklinde belirtiliyordu.
24 Sendikalar Kanunu m.31, İş Kanunu m.17/6’da düzenlenen dürüstlük kuralına aykırılığın özel bir halidir ve genel hüküme burada öncelik verilmemelidir.
25 Ertürk, s.258; Çelik-Tazminat, s.488.
26 Çelik-Tazminat, s. 489.
27 İş akdi sendikal nedenle feshedilen işçi sadece İş Kanunu’nun iş güvencesi hükümlerinden (İK. m.18-21) ve SK m.31/VI’dan yararlanmaz, koşulları varsa örneğin ihbar (İK m.17/IV) ve/veya kıdem tazminatı da talep edebilir (Süzek-İş, s.490).
28 Ertürk, s.259; Çelik-Tazminat, s.490.
29 Çelik-Tazminat, ss.492-93.
30 158 sayılı sözleşmesi m.9/II’ye göre “İşçinin, son verme işlemine ilişkin ispat yükünü tek başına üstlenmemesi için, bu sözleşmenin 1 inci maddesinde belirtilen uygulama yöntemleri aşağıdaki olanaklardan birini veya her ikisini sağlamalıdır.
a) Bu Sözleşme'nin 4 üncü maddesinde tanımlandığı üzere, geçerli bir nedeninin bulunduğunu ispat yükü işverene ait olmalıdır.
b) Bu Sözleşmenin, 8 inci maddesinde belirtilen merciler, taraflarca getirilen kanıtlar ve ulusal mevzuat ve uygulamaların öngördüğü usuller çerçevesinde son verme nedeni üzerinde bir sonuca varmaya yetkili kılınmalıdırlar.”
31 Okur, s.762.
---------------
------------------------------------------------------------
---------------
------------------------------------------------------------
11
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Sendikal Nedenle İş Sözleşmesinin Feshi" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Yamaç Güneyli'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Sendikal Nedenle İş Sözleşmesinin Feshi
