Teminat mektubu verilmediği için gelen ödeme emri!!

Öncelikle merhabalar;

Daha önce hiç böyle bir durumla karşılaşmadığım için siz meslektaşlarımdan fikir almak isterim..

Müvekkilim şirket ile X belediyesi arasında bir ihale sözleşmesi akdedilmiş, devamında projenin bir kısmı değiştiği için ruhsatta da çeşitli değişiklikler olmuş ve akdedilen ihale sözleşmesinin ilgili maddesine binaen belediyeye teminat mektubu verilmesi gereği doğmuştur. Sonrasında teminat mektubunun verilmesi müvekkil şirket tarafından geciktirildiği için, belediye tarafından ilamsız icra takibi başlatılmıştır. Bu olayda;

1) Teminat mektubunun teslimi için icra takibine başvurulabilir mi?
2) Eğer başvurulabilir ise, ilamsız icra takibi doğru yol mudur?

Değerli fikirlerinizi rica ediyorum..Saygılarımla..

benim kanaatim ilamsız takip yapılamayacağı, itiraz etmelisiniz. Ancak şöyle bir sıkıntı da var. Sizin de beyan ettiğiniz gibi teminatı vermeniz gerekiyor ve şirket geciktirmiş. Yani özünde talep haklı. İtiraz ederseniz ne sonuç alırsınız merak ediyorum.

Sayın Cizre;

Bende sizinle aynı görüşteyim..Sonuçta ortada likit bir para alacağından bahsetmiyoruz, bankadan alınacak teminat mektubunun teslimi söz konusu..Bunun için ilamsız icraya başvurmak ne derece doğrudur bilemiyorum..

Konuyla ilgili hiçbir hukuki dayanak noktası yahut yargıtay kararı bulamadım. Açıkçası bende merak içerisindeyim...

Sayın burcinburcin,

Alıntı: Yazan burcinburcin ...Müvekkilim şirket ile X belediyesi arasında bir ihale sözleşmesi akdedilmiş, devamında projenin bir kısmı değiştiği için ruhsatta da çeşitli değişiklikler olmuş ve akdedilen ihale sözleşmesinin ilgili maddesine binaen belediyeye teminat mektubu verilmesi gereği doğmuştur. Sonrasında teminat mektubunun verilmesi müvekkil şirket tarafından geciktirildiği için, belediye tarafından ilamsız icra takibi başlatılmıştır. Bu olayda; 1) Teminat mektubunun teslimi için icra takibine başvurulabilir mi? 2) Eğer başvurulabilir ise, ilamsız icra takibi doğru yol mudur?...

4735'e tabi ihale sözleşmesinde ek kesin teminat verilmesi gereği şeklinde bir durum mu oluştu acaba? Veya?...

İİK m.42: "...bir teminatın verilmesine dair olan cebri icralar takip talebi ile başlar ve haciz yolu ile veya rehnin paraya çevrilmesi yahut iflâs sureti ile cereyan eder."

Saygılar...

Sayın Nevra Öksüz;

Durum sizinde tahmin ettiğiniz üzere, 4735' e tabi ek kesin teminat verilmesi hususuyla ilgilidir..

İİK m.42'de 'bir teminatın verilmesi' derken tam olarak kastedilen nedir emin olamadım açıkçası..Kanun şerhlerinde veya yargıtay kararlarında da hiçbir benzer durumla karşılaşmadım.

Herhangi bir karar yahut en azından bu konuyla alakalı gerekçeli bir görüş, şu aşamada bana bir yol gösterebilir inancındayım.

Saygılar..

Sayın burcinburcin,

Alıntı: Yazan burcinburcin ...4735' e tabi ek kesin teminat verilmesi hususuyla ilgilidir.. İİK m.42'de 'bir teminatın verilmesi' derken tam olarak kastedilen nedir emin olamadım açıkçası..Kanun şerhlerinde veya yargıtay kararlarında da hiçbir benzer durumla karşılaşmadım. Herhangi bir karar yahut en azından bu konuyla alakalı gerekçeli bir görüş, şu aşamada bana bir yol gösterebilir inancındayım...

"...Mevcut veya müstakbel bir alacak için teminat verilmesine ilişkin taleplere teminat alacakları denir (12) Bu alacaklar ya kanundan veya mahkeme kararından ya da sözleşmeden doğar (13)...
(12) Kuru, B. a.g.e. s:199
(13) Ayrıntılı bilgi için bkz: Kuru, B. Teminat Alacakları İçin İlamsız Takip Yapılması (BATİDER, 1976, C: VIII, S: 3, s: 33-40...
(Av. Talih UYAR, İcra ve İflas Kanunu Şerhi, C: 2)"

4735 S.K'un 13/1 düzenlemesine göre kesin ve ek kesin teminatlar: "Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra..." iade edildiğine göre idare, teminatı müstakbel bir alacağını temin amacıyla almaktadır.

4735 S.K'un 12. maddesi "ek kesin teminat"ı düzenlemiştir ve bu maddeye göre: "Fiyat farkı ödenmesi öngörülerek ihale edilen işlerde fiyat farkı olarak ödenecek bedelin, sözleşme bedelinde artış meydana gelmesi halinde bu artış tutarının %6'sı oranında teminat olarak kabul edilen değerler üzerinden ek kesin teminat alınır. Fiyat farkı olarak ödenecek bedel üzerinden hesaplanan ek kesin teminat hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de karşılanabilir."
Bu düzenleme muvacehesinde de belediyenin, müvekkilinizden talep ettiği teminatın, hem kanundan hem de sözleşmeden kaynaklı olduğunu söyleyebiliriz.
Dolayısıyla belediyenin andığınız hususta İİK m.42 muvacehesinde genel haciz yoluyla ilamsız takip başlatmasında bir beis olmadığı kanaatindeyim.

Ve hatta:
4735 S.K.'un 35. maddesi atfıyla (Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde, Kamu İhale Kanununun teminatlara ilişkin hükümleri uygulanır) 4734 S.K'un 34. maddesine göre belediye, tedavüldeki Türk parasını, bankalar ve özel finans kurumları tarafından verilen teminat mektuplarını ... ek kesin teminat olarak kabul edebilecektir.
Yukarıda belirttiğim düzenlemelere ek olarak bu düzenlemeyi de aldığımızda belediyenin, (sözleşmeden ve kanundan dolayı talep etmeye hakkı olduğu) ek kesin teminatı, para olarak ve İİK m.42 muvacehesinde "paranın ödenmesine dair" düzenlemesine mesnetle dahi talep edebileceğini düşündüğümü de belirtmek isterim.

Saygılar...

Sayın Nevra Öksüz;

Açıklamalarınız ışığında, teminat mektubu için ilamsız icra takibi yolunun açık olduğunu anlamaktayım.

Ancak sizinde belirttiğiniz gibi, müvekkilim şirketin borcu, söz konusu ihale sözleşmesinden kaynaklanmaktadır ve bahse konu sözleşmede teminat olarak kabul edilebilecek değerler kanunda olduğu gibi seçimlik olarak sunulmamış, sarih biçimde belirtilerek 'teminat mektubu' şeklinde istenmiştir. Bu sebeple ilgili borcun para olarak istenemeyeceği kanaatindeyim.

İlginiz ve değerli açıklamalarınız için içtenlikle teşekkür ediyorum.

Saygılarımla..

Sayın burcinburcin,

Alıntı: Yazan burcinburcin Sayın Nevra Öksüz; Açıklamalarınız ışığında, teminat mektubu için ilamsız icra takibi yolunun açık olduğunu anlamaktayım. Ancak sizin de belirttiğiniz gibi, müvekkilim şirketin borcu, söz konusu ihale sözleşmesinden kaynaklanmaktadır ve bahse konu sözleşmede teminat olarak kabul edilebilecek değerler kanunda olduğu gibi seçimlik olarak sunulmamış, sarih biçimde belirtilerek 'teminat mektubu' şeklinde istenmiştir. Bu sebeple ilgili borcun para olarak istenemeyeceği kanaatindeyim. İlginiz ve değerli açıklamalarınız için içtenlikle teşekkür ediyorum. Saygılarımla..

Est.; nezaketiniz için ben teşekkür ederim...

Evet belediyenin ilamsız takip başlatmasında gayrihukuki bir durum olmadığı kanaatindeyim. Bundan maada diğer hususla ilgili olarak;

Tabii ki ihale sözleşmesi akdedildikten sonraki süreçte kanunun emredici hükümlerine aykırı olmayan sözleşme hükümleri uygulanacaktır. Ve fakat... Somut durumda ek kesin teminat söz konusu olmakla; sözleşmede, teminat mektubundan başka hiçbir şekilde teminat alınmayacağına ilişkin (teminat mektubu dışındaki teminat türlerini kat'iyen yasaklayan) ayrık bir hüküm yoksa; bu durumda:

4735 S.K.'un 35. maddesi atfıyla ihale sözleşmelerinde de uygulanan 4734 S.K. m.34/6 (...Teminatlar, teminat olarak kabul edilen diğer değerlerle değiştirilebilir...) düzenlemesine binaen de teminatın para olarak istenilmesinde bir sakınca olmayacağı kanaatindeyim.

P.S: Müvekkilinize 4735 S.K. m.20'nin uygulanmaması enteresan... Aslında aleyhe değil (yapılması gereken açısından mevzuata aykırı bir şekilde) lehinize bir durum oluşturulmuş; bu sebeple bir an önce müvekkilinizin "ek kesin teminat"ı vermesini sağlamanızı öneririm...

Saygılar...

Sayın Nevra Öksüz;

İhale sözleşmemizde ilgili teminatın kanunda belirtilen diğer şekillerde alınmasını yasaklayan herhangi bir hüküm yok ancak kanımca, bu durumun gerçekleşebilmesi için iki tarafında karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanı gereklidir. Zira taraflarca üzerinde anlaşılmış ve sözleşme marifetiyle karara bağlanmış olan bu hükmün, belediyenin tek taraflı iradesiyle farklı bir şekle sokulamayacağı düşüncesindeyim.

Ayrıca; ihale konusu proje, halihazırda %50' nin üstünde bir seviyede olduğundan, 4735 S.K. 20. maddesinin uygulanması belediye için pek de cazip bir alternatif sayılmaz, zannediyorum bu sebeple ilamsız icra yolunu tercih etmekteler

Tekrar çok teşekkür eder, saygılarımı sunarım..

Sayın burcinburcin,

Alıntı: ...belediyenin tek taraflı iradesiyle farklı bir şekle sokulamayacağı düşüncesindeyim...

Anladığım kadarıyla; somut olayınızda belediyenin ek kesin teminat istemek hakkı doğmuş durumda ve bu husus tartışmasız... Diyelim ki belediye, "ek kesin teminat" ibaresi altında müvekkilinizin hakedişlerinden kesinti yapmaya başladı (4735 S.K. m.12 mesnetli); bu kesintilerin iadesi talepli dava ikame etseniz (iddianız: belediye, ek kesin teminat olarak sadece teminat mektubu talep edebilir olacak tabii ki ) sizce sonucu ne olur?

İkinci konuyla ilgili: 4735 S.K. m.25/1-f; m. 26/1; m.28...

P.S: Ek kesin teminata ilişkin sözleşme maddesini yazmanız mümkün müdür?

Saygılar...