(Karar Tarihi : 14.07.2005)

Taraflar arasındaki menfi tesbit davasının bozma kararına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı banka vekili, ekonomik kriz nedeniyle bankanın müzayaka halinde bulunduğunu, taraflar arasındaki sözleşmenin gabin, ahlaka ve hukuka aykırı olması nedeniyle geçersiz olduğunu ileri sürerek borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece bankanın uyguladığı faiz oranlarının Ziraat Bankası ile Halk Bankasından daha düşük olduğu, olayda BK.nun 20 ve 21. maddelerinde öngörülen koşulların oluşmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.

BK.nun 1. maddesine göre tarafların karşılıklı ve birbirine uygun olarak rızalarını beyan ettikleri takdirde sözleşme kurulmuş olur. Taraflar akdin konusunu kanunun getirdiği sınır dairesinde serbestçe tayin edebilirler (BK.mad.19). Hukuk sistemimizde sözleşme yapma özgürlüğü vardır. Ancak sözleşme yapma özgürlüğü de maddi ve hukuki yönden bazı sınırlamalara tabi tutulmuştur (BK.mad.19-20). Gabinde sözleşme yapma özgürlüğüne getirilen bir sınır olup, kanun koyucu BK.nun 21. maddesinde öngörülen şartların oluşması halinde sözleşmede karşılıklı edimlerin kapsamının serbestçe tayin edilmesini sınırlamıştır. Hükme göre "bir sözleşmede ivazlar arasıda açık bir nispetsizlik bulunduğu takdirde eğer gabin zarar görenin müzayaka halinde bulunmasından veya hiffetinden, yahut tecrübesizliğinden istifade suretiyle vukua getirilmiş ise, zarar gören bir sene zarfında akdi feshettiğini beyan ederek verdiği şeyi geri alabilir" Görüldüğü gibi gabinin söz konusu olabilmesi için edimler arasında aşırı bir değer farkı olması, bu durumun diğer tarafın müzayaka (darda kalma) veya hiffetinden veya tecrübesizliğinden yararlanılarak meydana getirilmiş bulunması gerekir. Bankaları yüksek faiz oranından repo yapmaya zorlayan 20.2.2001-14.3.2001 tarihleri arasında bankanın günlük %4733 oranında faiz ödemeyi taahhüt ettiği bilirkişi incelemesi sonucu saptanmıştır.

Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu tarafından 4389 Sayılı Bankalar Kanunu´nun 14/3. maddesi uyarınca 15.3.2001 tarihinde faaliyeti durdurulan ve Tasarruf Mevduat Sigorta Fonuna devredilen bankanın taahhütlerini karşılamak için yüksek oranda faiz ödemek suretiyle para topladığı, bu nedenle müzayaka halinde bulunduğu anlaşılmaktadır. Tacir olan banka (tüzel kişi) BK.nun 21. maddesinde belirtilen müzayaka halinden istifade suretiyle meydana gelen edimler arasında açık bir nisbetsizlik bulunan hallerde akdi feshedebilir (Eren Fikret Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt-1 İstanbul 1998 sh.390. Karayalçın, Yaşar: Ticaret hukuku I.Ticari İşletme Ankara 1968 S.221; Baştuğ, İrfan: Borçlar Hukuku İzmir 1977 S.90). Davalı banka kararlaştırılan faiz oranını kısmen kabul edip ödeme yaptığına göre ödenmeyen kısım yönünden sözleşme ile bağlı olmadığını diğer tarafa bildirmiş sayılır.

Bilirkişi raporunda davalı bankanın vermeyi taahhüt ettiği faiz oranının Halk Bankası ve Ziraat Bankasının aynı dönemde vermeyi taahhüt ettiği faiz oranından daha düşük olduğu belirtilmiştir. Ekonomik krizin üst seviyede olduğu 20.2.2001 ve 21.2.2001 tarihlerinde davacı bankanın uyguladığı faiz oranları Halk Bankası A.Ş. diğer bankaların ortalama faiz oranları ve İMKB´nın uyguladığı faiz oranlarından yüksektir.

Ancak sermayenin mahrum kalınan suredeki getirisi olan faizin ekonomik koşullara göre belirleneceği kuşkusuzdur. Ekonomik koşulların, faiz oranlarında olduğu gibi, bir gecede bu denli değişmediği bir gerçektir. Bu nedenle uygulanması istenilen faiz oranının ekonominin gereklerine uygun olduğu kabul edilemez.

Davalının, bankalardaki mevduatın sınırsız Devlet güvencesi altında olduğu bu dönemde, yaşanan ekonomik kriz nedeniyle hızlı para çıkışından dolayı mali bünyesi zayıf düşen ve daha sonra TMSF´ye devredilen davacı banka ile mevduat gücünü kullanarak aşırı menfaat sağlayacak şekilde sözleşme yapması müzayaka halini oluşturduğu, ahlaka (BK.19) ve dürüstlük kuralına (MK. 2.md) da aykırı olduğu, ibraz edilen bilimsel görüş ve benzer nitelikteki başka dosyalarda alınan bilirkişi raporlarında belirtilmiştir.

Ayrıca, aynı taraflar arasında açılan itirazın iptali davasında alınan 26.6.2004 tarihli bilirkişi raporunda dava konusu olayda uygulanan faiz oranının fahiş olduğu, bu nedenle gabinin varlığının kabul edilmesi gerektiği bildirilmiştir.

Hal böyle olunca bankacılık sistemini sarsan mali kriz nedeniyle müzayaka halinde bulunan bankanın mevduat çekilişini karşılayamaz halde bulunması durumundan istifade ile mevduat sahipleri aşırı faiz taleplerini bankaya kabul ettirmişlerdir. Olayda edimler arasında açık nispetsizlik olduğu ve bu durumun bankanın müzayaka halinden faydalanmak suretiyle oluşturulduğu toplanan delillerle anlaşıldığından mahkemece menfi tespit davasının kabulü gerekirken, yazılı gerekçeyle reddinde isabet görülmemiştir.

KARAR : Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, 14.7.2005 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Davacı banka vekili, 3.10.2001 tarihli dilekçe ile davalının müvekkili bankanın müşterisi olduğunu, 20.2.2001 ile 14.3.2001 tarihleri arasında gecelik (O/N) işlemleri yaptırdığını, istenilen faiz oranının fahiş olup gabin teşkil ettiğini ileri sürerek, ödenmeyen 184.636.575.240.-TL. faiz yönünden borçlu olmadığının tesbitini istemiştir.

Davalı vekili, müvekkili gibi bankada parası olanların paralarını davacı bankadan faizi ile birlikte aldıklarını, faizin anlaşmaya aykırı olarak kesildiğini açılmış bir alacak davası varken bu davanın açılmasının davayı uzatmaya yönelik olduğunu, tarafların tacir olup basiretli davranmaları gerektiğini belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, gabin ile ilgili genel ve özel şartlar oluşmadığından davanın reddine dair verilen karar davacı vekilinin temyizi üzerine, ".... Bu durumda mahkemece, davalı hesabına tahakkuk ettirilen gecelik faiz oranlarının öncelikle uyuşmazlık konusu dönemlerde (daha sonra TMSF´ye devir olunan bankalar hariç) diğer banka ve aracı kurumların uyguladığı repo, ters repo ve gecelik faiz oranları araştırılarak aşırı olup olmadığı diğer bir anlatımla sözleşmedeki ivazlar arasında açık bir dengesizlik (objektif unsur) bulunup bulunmadığı, şayet bir nispetsizlik varsa bunun bankanın aşırı oranda gecelik faizlerin uygulandığı dönemde içerisinde bulunduğu koşullara göre müzayaka halinden kaynaklanıp kaynaklanmadığı (sübjektif unsur) ve yukarıda açıklanan hususlar da gözetilerek banka kayıtları üzerinde, ekonomist, bankacı ve borçlar hukuku konusunda uzman öğretim üyelerinden oluşacak yeni bir bilirkişi kurulu ile inceleme yaptırılarak alınacak rapor doğrultusunda ve varılacak uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmediğinden" hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyulmuş ve bozma doğrultusunda konusunda uzman ve bozmadaki bölümlere uygun bilirkişi heyetinden rapor alınmıştır.

Bilirkişiler, "bankanın gecelik faiz oranını umuma ilan ettiğini, davalının da bu oranı kabul ederek parasını davacı bankada tuttuğunu, uygulayacağı faiz oranlarını umuma bizzat kendi ilan eden bankanın daha sonra bu faiz oranlarının yüksek olduğunu ileri süremeyeceğini, davacı bankanın müzayaka halinde olduğuna dair bir delil olmadığını, davalı alacağını davalının rızası dışında resen indiremeyeceğini belirterek" raporlarını dosyaya sunmuşlardır.

Mahkemece, tekrar davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Uyuşmazlık, davacının iddiasına dayanak oluşturan gabin koşullarının somut olay açısından gerçekleşip gerçekleşmediği ve dolayısıyla davacı bankanın fazla faiz tahakkuk ettirildiği gerekçesiyle davalının hesabından kesinti yapıp yapamayacağı noktasında toplanmaktadır.

O halde uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için Gabin üzerinde durmak gerekmektedir.

BK.nun 19. maddesine göre, bir sözleşmenin konusu, kanunun gösterdiği sınır içinde serbestçe kararlaştırılabilir" Sözleşme serbestisi olarak tanımlanan bu ilkenin bir takım sınırları vardır. BK.nun 19 ve 20. maddelerinde getirilen sınırlara göre, sözleşmenin konusu, emredici kurallara, kamu düzenine, şahsiyet haklarına, ahlaka aykırı olmamalı ve imkansız bulunmamalıdır.

Sözleşme serbestisine getirilen bir diğer sınır da, BK.nun 21. maddesinde düzenlenen "Gabin"dir. Anılan yasa hükmüne göre; "Bir sözleşmede edimler arasında açık bir oransızlık bulunduğu takdirde, eğer gabin zarara uğrayan tarafın zaruret halinde bulunmasından veya hiffetinden yahut tecrübesizliğinden yararlanmak suretiyle meydana getirilmiş ise, zarar gören taraf bir yıl içinde sözleşmeyi feshettiğini beyan ederek verdiği şeyi geri alabilir. Bu süre, sözleşmenin kurulduğu tarihten itibaren başlar."

Görüldüğü gibi Gabin nedeniyle sözleşmenin feshedilebilmesi için, biri objektif, diğeri subjektif olmak üzere iki unsurunun birleşmesine ihtiyaç vardır.

Edimler arasındaki açık oransızlık objektif unsuru oluşturmaktadır.

Açık oransızlık, zarara uğrayan tarafın zaruret içinde (darda) bulunmasından veya tecrübesizliğinden veya hiffetinden (düşüncesizliğinden, işi hafife almasından) karşı tarafın bilerek yararlanması (yani durumu istismar etmesi) sonucunda meydana gelmişse subjektif unsur da gerçekleşmiş sayılır (Prof. Dr. Safa Reisoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler İst. 1998 Sh. 100-108).

Dava konusu faiz alacağının oluştuğu dönem, ülkemizde Şubat ekonomik krizi olarak bilinen dönemdir. Bu dönemde gecelik faiz oranları, %5000´lerin üzerine çıkmıştır. Ancak bu durum, sadece davalı bankayı değil, diğer bankaları da yakından ilgilendirmiştir. Nitekim, dava dışı bazı bankalar da davalının uyguladığı faiz oranlarına yakın hatta bir kısmı ondan da yüksek oranlarda gecelik faiz uygulamışlardır.

Bu durum serbest piyasa ekonomisinin sonucu ve gereğidir. Davalı, parasını aynı dönemde daha fazla veya buna yakın gecelik faiz veren bir başka bankada da değerlendirme olanağına sahip iken bunu yapmamış, kendi bankasına güvenmiştir. Bankalar, para alım satımı işi ile uğraşan güven kurumlarıdır. Yüksek faizle topladığı mevduatı daha yüksek faizle satmaları mümkündür. Hal böyle olunca o günün genel ekonomik koşulları karşısında edimler arasında açık oransızlık bulunduğunun kabulü doğru olmaz. Zaten bu husus bozma doğrultusunda yapılan araştırma ve inceleme sonucu düzenlenmiş bulunan 17.11.2004 tarihli bilirkişi raporunda da "Halk Bankasının 20.2.2001-15.3.2001 tarihleri arasında uyguladığını bildirdiği O/N faiz oranları (Ek-1) (%1227,73-%4122,20-%3396,04-%1108,82) ile karşılaştırıldığında davalının O/N mevduatını, aynı şartlarda başka bankalarda da nemalandırabileceği halde, müzayaka halinde bulunmadığı inancıyla davacı bankada nemalandırmayı tercih ettiği anlaşılmakla sözleşmede edimler arasında açık bir dengesizlik olmadığının kabulü gerekir" denilmekle açıkça vurgulanmıştır.

Gerçekten raporun 8.sahifesinde yer alan bir nolu tabloya bakıldığında, davacı bankanın uyguladığı gecelik O/N faiz oranları 20.2.2001 tarihinde %1395,6, 21.2.2001 tarihinde %4733, 22.2.2001 tarihinde %2245 dir.

Raporun 9.sahifesinde yer alan 2 nolu tabloda 20 ve 21 Şubat günleri gösterilmemiş, 22 Şubattan itibaren Ziraat Bankası ve Halk Bankasının gecelik O/N faiz oranları belirtilmiştir. 22.2.2001 tarihinde Halk Bankasının uyguladığı gecelik faiz oranı %3396,04 olup, davacı bankanın aynı gün uyguladığı %2245 oranının çok üstündedir. Ziraat Bankasının faiz oranı ise %2234,59 olup hemen hemen davacı banka ile aynı düzeydedir. Raporun 10. sahifesindeki tabloya göre maksimum faiz oranlarının 20.2.2001 tarihide %2300, 21.2.2001 de %6200, 22.2.2001 de %3000 olduğu açıkça görülmektedir.

Bu durumda karşılaştırmalı O/N gecelik faiz listelerinde iddia edildiği gibi fahiş bir faiz farkı bulunmadığı anlaşılmaktadır. Kaldı ki, raporda da açıklandığı üzere Devlet Bankaları ile rekabet içinde olan özel bankaların mudilerine devlet bankalarından daha fazla faiz ödeyerek mevduat çekmeleri ticari hayatın olağan akışı içinde kabul görmüş bir vakıadır.

Bir an için açık oransızlık bulunduğu, başka bir deyişle objektif unsurun gerçekleştiği kabul edilse bile somut olayda sübjektif unsur gerçekleşmemiştir.

TTK.nun 20/2. maddesi uyarınca basiretli bir iş adamı gibi davranmak zorunda olan davacı bankanın hiffet ve tecrübesizliğinden söz edilemeyeceğine göre sübjektif unsurun değerlendirilmesinde, müzayaka (darda kalma) hali irdelenmelidir. Bunun yanında, davalının, davacının (varsa) müzayakasından yararlanıp yararlanmadığının saptanması da gabinin mevcudiyeti için zorunlu bulunmaktadır.

Müzayaka, esas itibariyle ciddi bir mali sıkıntı halini ifade eder. Bir kimse böyle bir sıkıntı içinde, diğer tarafın sürebileceği ağır şartlara kolaylıkla razı olabilir. Müzayaka halinin sözleşmenin kurulduğu anda mevcut olması gerekir.

Dosyadaki delillere göre gecelik faiz oranları özellikle 19.2.2001 gününde itibaren yükselmeye başlamış ve şubat ayı sonuna doğru düşmüştür. Faiz oranlarını davalı değil, davacı banka belirlemiş ve uygulamıştır. Uygulanan bu faiz oranları TCMB.nin denetimi altındadır.

Gabin, dar ve zor durumda kalmalarından ötürü sözleşme yapmaya sürüklenmiş olan kişileri korumak ve zayıfı güçlüye ezdirmemek için daha çok sosyal amaçlarla kabul edilmiş bir müessesedir (YHGK. 24.1.1973 T. 1971/1-1376 E, 24 K. sayılı kararı, M.Reşit Karahasan, Türk Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 2003 1.Cilt Sh. 297. Yargıtay 1.HD 4.3.1969 T.391 E. 1133 K. Sayılı kararı, Eraslan Özkaya, Gabin Davaları, Ankara 2000, Sh. 150 vd.Prof. Dr. Fikret Eren Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt 1, Sh. 388), Bir bankanın özel kişi karşısında daha zayıf durumda olduğunun kabulü doğru görülemez. Bu açıdan bakıldığında da bankanın gabin hükümlerinden yararlandırılması, gabinin zayıfı koruma şeklindeki konuluş amacına ters düşer.

Her şeye rağmen, davacı bankanın müzayaka halinde olduğu bir an için kabul edilecek olsa bile, davalının bu durumdan yararlandığı, onu istismar ettiği kanıtlanmadıkça gabin oluşmaz. Nitekim YHGK.nın 5.2.1969 tarih ve 66/1-263/90 sayılı kararında da açıkça belirtildiği gibi, "Gabin vardır diyebilmek için, objektif şart ile birlikte sübjektif şart teşkil eden müzayaka veya hiffet veyahut tecrübesizlik hallerinden birinin dahi bulunması ve alıcının bu durumu bilmesi ve ondan faydalanması, diğer bir deyimle karşı tarafın durumunu istismar etmesi lazımdır (Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İst. 1993, Sh. 463, Prof. Dr. Feyzi Necmeddin Feyzioğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt 1, İst. 1976, Sh. 259 dipnot 436 Prof. Dr.Fikret Eren, Borçlar Hukuku Hükümleri, Cilt 1, Sh. 391). Gabinden yararlananın, karşı tarafın özel durumu yüzünden bu dengesiz sözleşmeyi yaptığını bilmesi gerekmesi yetmez. Özel olarak bu durumdan yararlanma kastı bulunması aranacaktır (Prof.Dr. M.Kemal Oğuzman, Doç.Dr. M.Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İst. 1995, Sh. 110, dipnot 332).

Bu açıklamalar karşısında diyorum ki, davalının, davacı bankanın (bence kabul edilmeyen) müzayaka halinden yararlanarak akit yapma, başka bir deyişle davacının durumunu istismar etme kastı bulunmamaktadır. Davalının, bankasının fona devredileceğini bilmesi ve bile bile bu kadar yüksek miktardaki parayı riske atması hayatın olağan akışına uygun düşmez. Zira, davalı böyle bir ihtimali aklına getirmiş olsaydı, davacının fona devredilmesinden birkaç gün önce parasını çekip hesabını kapatabilirdi.

Öte yandan davacı, vaadettiği faiz oranı üzerinden tahakkuk ettirdiği faizi davalının hesabına yatırmış ve böylece bu para davalının mülkiyetine geçmiştir. Daha sonra tek taraflı tasarrufla hesaptan kesinti yapılması da doğru değildir.

Bankalar birer güven kurumudur. Uyguladıkları faiz oranları TCMB.na bildirilmekte ve denetlenmektedir. Devletin müdahale etmediği ve bu yüzden Devlet garantisi altında olduğunu düşünen mudinin, güvendiği faiz oranına göre yapılan işlemleri sonradan feshetmenin çıkar dengesine uygun bulunmadığı kanaatindeyim.

Davalı banka kararlaştırılan faiz oranlarını kısmen kabul edip ödeme yaptığına göre ödenmeyen kısım yönünden sözleşme ile bağlı olmadığını diğer tarafa bildirmiş sayılacağı görüşü benimsenecek olursa, bankalara sözleşmeye müdahale ve tek taraflı uyarlama yetkisi verilmiş olur ki bu da hukuki açıdan sakıncalıdır.

Açıklanan nedenlerle, somut olay açısından gabin koşulları oluşmadığından yapılan yargılama ve toplanan delillere göre davanın reddine dair verilen yerel mahkeme kararının onanması görüşünde olduğumdan yüce çoğunluğun bozma yönünde vardığı sonuca katılamıyorum.

Üye Notu : Özel dairenin bankaların borçlanmasına(mevduat)ilişkin bu kararını, tersten yani borç(kredi)verme yönünden değerlendirdiğimizde;mali sıkıntıda ki kredi borçlularının
krediye kavuşma arzusuyla yüksek faize ilişkin sözleşme maddesine tahammül gösterdiği, hatta sözleşme maddelerini incelemeden imzaladığı bilinen bir gerçek olup, krediyi kullandığı(sözleşme imzaladığı) esnada müzayaka halinde bulunduğunu ispatlamakla sözleşmeden cayması mümkün hale gelmektedir.

İlgili Mevzuat Hükmü : Borçlar Kanunu (Eski) MADDE 21 :Bir akitte ivazlar arasında açık bir nispetsizlik bulunduğu takdirde, eğer mutazarrırın müzayaka halinde bulunmasından veya hiffetinden yahut tecrübesizliğinden istifade suretiyle vukua getirilmiş ise, mutazarrır bir sene zarfında akdi feshettiğini beyan ederek verdiği şeyi geri alabilir.

Bu müddet, akdin inikadından itibaren cereyan eder.

Şerh Son Güncelleme: 30-08-2010