Türk Hukuk Sitesi Forum Alanları > THS Şerhi > 818 S.lı Borçlar Kanunu (Eski) > MADDE 3 EskiBK. MADDE 3 ile ilgili bilgi

Üye İsmi Bilgileriniz Hatırlansın mı? Şifre

818 S.lı Borçlar Kanunu (Eski) MADDE 3 Kabul için bir müddet tayin ederek başka kimseye bir akdin yapılmasını teklif eden kimse, bu müddetin hitamına kadar icabından dönemez. Bu müddet bitmeden evvel kabul haberi kendisine yetişmezse, icap ile bağlı kalmaz.

Elektronik Sözleşmelere Özgü Kabul Beyanları ve Bu Beyanların Geçerliliği (click-wrap ve shrink-wrap sözleşmeler)

Üyemizin Notu: Elektronik Sözleşmelere Özgü Kabul Beyanları ve Bu Beyanların Geçerliliği (click-wrap ve shrink-wrap sözleşmeler) (*) lektronik sözleşmeler açısından kabul beyanının oluşumu ile ilgili önemli bir tartışmayı “click-wrap” ve “shrink-wrap” olarak bilinen ve Türkçe’ye “tıklama yoluyla kabul” ve “yırtma/açma suretiyle kabul” olarak çevirebileceğimiz iki özel kabul beyanı oluşturmaktadır. “Yırtma/Açma Suretiyle Kabul (Shrink-wrap)” en çok bilgisayar yazılımlarının telif sözleşmelerinde karşımıza çıkan ve zaman içinde de elektronik sözleşmelerin sınırlarını aşarak elektronik olmayan sözleşmelerde de karşımıza çıkmaya başlayan bir kabul beyanı türüdür. (Clickwrap ve Shrinkwrap sözleşmelerinin bu konuda tek örnekler olmadığını da hatırlamak gerekir. Teknolojinin gelişmesi ile birlikte her geçen gün yeni kavramlar ortaya çıkmaktadır. Örneğin “web-wrap Sözleşmeleri” kavramı için bkz.Skip SIGEL vd., “The Validity and Enforceability of Web-Wrap Agreements and Assessing the Need for Legislation”) Bilgisayar yazılımları yukarıda arz olunduğu üzere genellikle tüketiciler tarafından üretici ile doğrudan temas edilmeden (market vb. gibi bir üçüncü kişiden veya internet üzerinden) edinilmekte ve bu durum üreticinin satın alan kişi ile yapmayı arzu ettiği lisans sözleşmesinin akdedilmesinde çeşitli güçlükler yaratmaktadır. Yazılım firmaları bu sorunu aşmak için çeşitli yöntemler geliştirmişlerdir ve bunlardan en sık kullanılanlarından biri de lisans sözleşmesinin yazılım paketinin genellikle dışına bir şeffaf ambalaj içine yerleştirilmesi ve kutunun üzerinde de “ambalajın yırtılması halinde bu sözleşmenin tüketici tarafından kabul edildiği anlamına geldiğinin” yazılmasıdır. Böylece yazılım firmaları tüketicilerle geleneksel şekilde bir sözleşme yapamamanın yarattığı güçlüğü, bu tür bir sözleşme yapma yoluyla gidermeye çalışmaktadırlar. Keza son dönemde elektronik olsun ya da olmasın, genellikle uzaktan satış yoluyla pazarlanan pek çok üründe de satıcı firmaların benzer bir sözleşme akdi yoluna gittiklerine sıkça rastlanmaktadır. Shrink-wrap sözleşmeler elektronik bir sözleşme olmamakla beraber, kendilerini takip eden “Clickwrap” sözleşmelerin öncülüğünü yapmaları ve bilahare de benzer pek çok elektronik sözleşme tipinin doğuşuna gerekçe olmaları yönünden önem taşımaktadırlar. Tüm bu sözleşme türlerinin ortak noktası muhatabın kabul iradesinin bir eylemin ifasına bağlanmasıdır. Anılan bu sözleşmeler bu konudaki tek örnekler de değildir ve gün geçtikçe, özellikle elektronik sözleşmeler alanında değişik eylemlerin yerine getirilmesi nedeniyle, değişik isimler alan, ama aslında ortak nokta olarak yine muhatabın kabul iradesini bir eyleme özgüleyen değişik sözleşme tipleri isimlerini duyurmaya başlamıştır. Türkçe’ye “Tıklama Yoluyla Kurulan Sözleşme” olarak çevrilebilecek Clickwrap terimi muhatabın icapçının icabını bilgisayar ekranı üzerindeki bir alana fare imleci ile tıklamak suretiyle kabul ettiği sözleşmeler için kullanılmaktadır. Nitekim sözleşmeye adını veren “Click” sözcüğü de tıklamak anlamındadır. Bununla birlikte bu sözleşmeleri daha geniş algılamak ve bilgisayar ekranında sadece bir yere tıklama yoluyla değil, genel olarak belirli bir hareketi yapmak şeklinde ortaya konan irade beyanlarını yoluyla kurulan sözleşmeleri de bu tip içinde değerlendirmek hatalı olmayacaktır. Clickwrap’de kabul beyanının muhatap tarafından yine bilgisayarda yapacağı bir eylem ile (ki çoğu zaman bu eylem bir ya da birden fazla tıklama ya da tuşa basmadan ibarettir) açığa vurulmasını hedeflemektedir. Bu nedenle, bilgisayar ekranında bir nesneye tıklama, nesneyi taşıma, çekme, yer değiştirme, silme ya da yazma vs. şekillerde oluşturulan sözleşmeler de “clickwrap” sözleşmeler arasında değerlendirilmelidir. “Tıklama Yoluyla Kabul (click-wrap)” en çok web teknolojileri ile akdedilen elektronik sözleşmelerde ve yine yazılım telif sözleşmelerinde karşımıza çıkan bir kabul beyanı türüdür. Bu sözleşmelerin pek çok örneğinde sözleşmeden kaynaklanan yükümlülükler kabul beyanı bu yolla oluşturuluncaya kadar ifa edilmemekte ve böylece sözleşmeyi kurmak isteyen muhatap belirtilen şekilde bir beyanda bulunmaya zorlanmaktadır. Click-wrap sözleşmelerin bugün için neredeyse tüm yazılım lisans anlaşmalarında ve web siteleri aracılığıyla akdedilen sözleşmelerin ezici bir çoğunluğunda kullanıldığını belirtmek gerekir. Bu yönüyle click-wrap suretiyle kurulan sözleşmelerin, tüm sözleşmelerin ve hatta geleneksel sözleşmelerin içinde dahi önemli bir sayıya ulaştığını varsaymanın hatalı olmayacağı inancındayım. Shrinkwrap istisnası dışında, hemen her zaman elektronik sözleşmeler alanında karşımıza çıkan bu özel kabul beyanlarının (ve dolayısıyla sözleşmenin kendisinin) hukuken geçerli ve bağlayıcı olup olmadıkları tartışmalara yol açmaktadır. Yukarıda anıldığı üzere, prensip olarak kabul beyanı her şekilde iletilebileceğinden, bu ve benzeri sözleşmelerde beyanın bir eyleme bağlı doğmasının bu beyanın hukuki geçerliliğine etki etmeyeceğinin altını çizmek gerekir. Bu açıdan genel kural, kabul beyanının herhangi bir şekle tabi olmaması ve her şekilde iletilebileceği kuralının ışığında, bu beyanların (ve sözleşmelerin kendisinin de) hukuken geçerli olduğudur. Borçlar Kanununun ışığında yapılan bu değerlendirme, konuyla ilgili özel mevzuatlar söz konusu olduğunda daha da kesinlik kazanmaktadır, zira BMETMY ve diğer ilgili düzenlemelerin hemen hemen tamamında elektronik olarak iletilen irade beyanlarının hukuken geleneksel şekilde iletilen beyanlardan farklı olmadığının hükme bağlandığı yukarıda arz edilmişti. Ancak genel kuralı bu şekilde zikrettikten sonra, bu türdeki sözleşmelerin özellikle icapçı tarafından kötüye kullanılmaya müsait olduğunun da önemle altı çizilmeli ve bu açıdan kabul beyanında bulunan muhatabı (ki çoğu örnekte bu aynı zamanda tüketici olacaktır) hukuken korumak için bu genel kuralın dikkatli değerlendirilmesi gerektiği hatırlanmalıdır (1). Bu sözleşme türlerinin icapçı tarafından muhatabı yanıltmak suretiyle kendi çıkarları doğrultusunda kullanılması çeşitli şekillerde gerçekleşmektedir: Bu durumun sık rastlanılan örneklerinden birini tıklama suretiyle iletilen kabul beyanlarında, bu beyanın başka tıklamaların arasına gizlenmesi veya pek çok tıklama içinde adeta kaybedilmesi metodu oluşturmaktadır. Örneğin, bir yazılım telif sözleşmesi hemen hemen daima yazılımın bilgisayara kurulması sırasında ekrana gelmektedir ve yazılımı kuran kişinin belirli bir tuşa basması ya da bir kutuya tıklamasını istemektedir. Bununla beraber, bir yazılım kurulumu sırasında genellikle kullanıcı pek çok tuşa basmak ya da pek çok kutuya tıklamak durumunda olduğundan, bunların arasına bir yere sıkıştırılmış olan lisans sözleşmesi de yazılım kurulurken tıklanmak suretiyle geçildiği halde, pek çok örnekte kullanıcı bir sözleşmeye kabul beyanında bulunduğunun farkında dahi olmamaktadır. Özellikle kullanıcıların dikkatsizliğinden faydalanmak isteyen icapçıların sıkça kullandığı bu yolda yazılım kurulumu sırasında kullanıcının karşısına pek çok tanıtım, bilgi, vs. ekranlar çıkarılarak hep belirli bir tuşa (Örneğin ENTER tuşuna) basılması istenmekte ve bir süre sonra kullanıcı bu tuşa şartlandığından ve karşısına çıkan pencerelerden de sıkıldığından, kurulumu biran önce sonlandırmak için artık okumadan bu tuşa basmaya devam etmekte ve arada farkında olmadan bir sözleşmeye de kabul beyanında bulunmaktadır. Shrink-wrap türünde kabul beyanları açısından sıkça rastlanılır bir aldatmaca da, ürününün ambalajı/kutusu üzerine bunun açılması durumunda kullanıcının “sözleşmeyi” kabul ettiği anlamına geleceğinin yazılması, ancak kabul edilen sözleşmenin tamamen veya kısmen bu eylemin yapılması sırasında erişilebilir veya anlaşılabilir kılınmamasıdır (Böyle bir beyanı kutunun üzerine yazan icapçının, sözleşmenin kendisini kutunun içine koyması (2) ya da sözleşmeyi yabancı bir dilde sunması örneklerinde olduğu gibi). Uygulamada özellikle kabul beyanlarına özgü bu sorunların, elektronik işlemler ve sözleşmelerle ilgili mevzuat çerçevesinde değil, tüketicilerin korunmasına ilişkin mevzuat çerçevesinde çözülmeye çalışıldığını görüyoruz. Örneğin, konuyla ilgili en önemli metinlerden olan BMETMY metni bu konuya hiç değinmezken, konunun düzenlemesinin tüketicilerle ilgili yasal mevzuat veya genel işlem şartlarına ilişkin yasal mevzuat içinde çözülmeye çalışılmaktadır. Örneğin, Avrupa Birliği üyesi ülkeler açısından 1993 tarihli “Tüketici Sözleşmelerindeki Kötüye Kullanılabilir Hükümler Hakkında Yönerge” konuyla ilgili çeşitli hükümler içermektedir. Ayrıca gerek shrink-wrap ve click-wrap gerekse elektronik sözleşmelere özgü benzer irade beyanı iletim yollarının söz konusu olduğu her durumda, bu irade beyanının geçerliliğini yorumlarken geleneksel sözleşmelerdeki kabul beyanına ilişkin ilke ve kuralların da her zaman geçerli olacağı hatırlanmalıdır. Örneğin, yukarıda verilen shrink-wrap örneğinde lisans sözleşmesinin kutunun içine konması durumunda, kutunun açılmasının sözleşmeyi kurma iradesini oluşturduğunu iddia etmek pek güçtür, zira sözleşme kutunun içinde olduğundan kutuyu açma eylemi sırasında muhatabın bu sözleşmeyi kurma iradesi olamaz, çünkü sözleşmenin ne olduğunu dahi bilmemektedir. Keza yabancı dildeki sözleşmeler için de aynı ilkenin kabulü yerindedir. (3) (1) Örneğin Amerikan Hukukunda “Step-Saver Data Systems, Inc. v. Wyse Technology and Software Link, Inc.,” davasında, bir yazılım ürününün tüketici tarafından telefonla sipariş verilmesi karşısında, bilahare eve teslim edilen yazılım ürününün kutusunun içinden bir lisans anlaşmasının çıkması karşısında, Amerikan Mahkemesi bu anlaşmanın geçerli olmadığını hükme bağlamıştır. Kararın gerekçesi taraflar arasındaki sözleşmenin telefon konuşması sırasında oluşması ve bilahare paketin içinden çıkan beyanın bu sözleşmede değişiklik yapar mahiyette olmasıdır. Bununla birlikte yazarlar bu içtihatın Amerikan hukukundaki yeni trendi yansıtmayan eski bir görüş olduğunu belirtmektedirler. (Mark Grossman, Allison Kimberly Hift, and Raquel Rothman “Click-Wrap * Agreements Enforceable Contracts or Wasted Words?” (2) Amerikan Hukukunda bu konuyla ilgili ProCD, Inc. v. Zeidenberg davasının ismi zikredilmelidir. Zeiderberg, PROCD firmasından bir ürün satın almış ancak ürünle ilgili lisans sözleşmesi kutunun içi açıldıktan sonra çıkmıştır. Zeiderberg ise bu durumda işbu sözleşmeyle bağlı olmayacağı iddiasıyla, söz konusu üründen kaynaklanan bazı verileri internette satmaya başlamıştır. Firmanın dava açması karşısında Zeiderberg’in savunması shrinkwrap bu sözleşmenin bu bağlı olmayacağı, zira kabul beyanının oluştuğu noktada, sözleşme şartları muhatap tarafından bilinmediğinden sözleşmenin oluşması için gerekli irade beyanının varlığından söz edilemeyeceğidir. Mahkeme bu savunmayı kabul etmemiş ve bu sözleşmenin Zeiderberg’i bağladığını hükme bağlamıştır. Mahkemenin, iki önemli gerekçesi vardır: a) Lisans sözleşmesinin boyutu itibariyle kutunun dışına yerleşmesinin mümkün olmaması b) Zeiderberg’in sözleşme kutu içinden çıksa bile, ürünü kullanmaya başlamadan önce sözleşmeyi reddederek, ürünü iade etme hakkı olması ve bu hakkını kullanmaması. (RAYSMAN/BROWN A.e. ve Ralph C. LOSEY, “Legality of Shrinkwrap Software Licenses: ProCD, Inc. v. Zeidenberg”) (3) Tabii bu durumda ürünün ya da hizmetin kendisinin sözleşme ile aynı dilde olmadığı varsayılırsa. Örneğin satın alınan ürün Fransızca ise, bu durumda sözleşmenin Fransızca olması da yadırganmamalıdır, zira o ürünü satın alan kişi, o sözleşmeyi de anlayacak durumda olacaktır (veya olmalıdır) (*) Sinan Öztürk Elektronik Sözleşmeler (Kuruluş ve Geçerlik Şartları) – İ.Ü.SBE.Basılmamış Yüksek Lisans Tezi, 2002, sf.108

Şerhi Ekleyen Üyemiz: Sinan ÖZTÜRK Hukukçu

Şerh No : 3789 Şerh Son Güncelleme: 02-02-2010