(Karar Tarihi : 2010)

Dolandırıcılık suçundan sanık M____ hakkında yapılan yargılama sırasında mahkemenin görevsizliğine ve adı geçenin eyleminin cezai yaptırımının 5237 sayılı Kanun'un 158/1-h maddesi kapsamında kaldığı, yargılama ve delilleri değerlendirme yetkisinin ağır ceza mahkemesine ait olduğundan bahisle dosyanın görevli ve nöbetçi ağır ceza mahkemesine gönderilmesine ilişkin (B____ Birinci Asliye Ceza Mahkemesi)'nin 17.02.2009 tarihli ve 2007/742 esas, 2009/117 sayılı kararına vaki itirazın kabulü ile anılan kararın kaldırılmasına ilişkin (B____ İkinci Ağır Ceza Mahkemesi)'nin 30.04.2009 tarihli ve 2009/319 değişik iş sayılı kararın tüm dosya kapsamına göre;

5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un 12. maddesinde, ''Kanunların ayrıca görevli kıldığı haller saklı kalmak üzere, Türk Ceza Ka-nunu'nda yer alan yağma (m. 148), irtikap (m. 250/1 ve 2), resmi belgede sahtecilik (m. 204/2), nitelikli dolandırıcılık (m. 158), hileli iflas (m. 161) suçları ile ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis ve on yıldan fazla hapis cezalarını gerektiren suçlarla ilgili dava ve işlere bakmakla ağır ceza mahkemeleri görevlidir." hükmünün yer aldığı ve dosya kapsamına göre, sanığın eylemini çalıştığı şirketin ticari faaliyeti sırasında gerçekleştirmek suretiyle işlemiş olması ve delillerin değerlendirilmesinin üst dereceli mahkemeye ait bulunması karşısında, itirazın reddi yerine yazılı şekilde kabulüne karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 309. maddesi uyarınca, anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü 14.08.2009 gün ve 2009/9332/45227 sayılı kanun yararına bozmaya atfen Yargıtay C.Başsav-cılığı'nın 09.09.2009 gün ve KYB.2009/199306 sayılı ihbarnamesiyle Daireye ihbar ve dava evrakı tevdii kılınmakla incelenip, gereği görüşüldü:

5237 sayılı TCK'nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (h) bendinde; dolandırıcılık suçunun, tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında; kooperatif yöneticilerinin kooperatifin faaliyeti kapsamında işlenmesi durumunda, nitelikli dolandırıcılık suçunun meydana geleceğini düzenlemiştir.

Tacir kavramı, Türk Ticaret Kanunu'nun 14. maddesinde; "Bir ticari işletmeyi, kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir.

Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo ve sair ilan vasıtalariyle halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline kaydettirerek keyfiyeti ilan etmiş olan kimse fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır.

Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmıyan diğer bir şirket adına (ortak sıfatiyle) muamelelerde bulunan kimse, hüsnüniyet sahibi üçüncü şahıslara karşı tacir gibi mesul olur" biçiminde düzenlenmiştir.

14. maddenin ikinci fıkrasına göre; herhangi bir kişinin, ticari bir işletmeyi, fiilen faaliyete geçirmemiş olması halinde de ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo ve sair ilanlar ile halka duyurmuş olması ya da işletmesini ticaret siciline kaydettirip, bu durumu ilan etmesi durumunda da o kimse yine de tacir sayılacaktır.

Ticaret Kanunu'nda bu şekilde tarifini bulan tacirin, ticari faaliyeti sırasında dolandırıcılık suçunu işlemesi durumunda, 5237 sayılı TCK'nın 158/1-h maddesindeki nitelikli dolandırıcılık suçunun işlendiği kabul olunacaktır. Tacir, malını satarken dolandırıcılık suçunu işlemiş ise, kendisine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle bu fiili gerçekleştirdiğinden anılan bent uyarınca cezalandırılması gerekecektir.

İşlenen suçun, tacirin ticari faaliyeti ile ilgisinin bulunmaması halinde; örneğin, tacirin eşine evlilik hediyesi olarak otomobil satın alması sırasında dolandırıcılık suçunu işlemesi durumunda bu bent uygulanamayacaktır.

Küçük ve mahcurlara ait ticari işletmeyi bunların adına işleten veli ve vasinin tacir sayılamayacağı, tacir sıfatının, temsil edilene ait bulunduğu, ancak kanuni mümessilin ceza hükümleri bakımından tacir gibi mesul olduğu anılan Kanun'un 15. maddesinde düzenlenmiştir.

Şirketler ise Türk Ticaret Kanunu'na göre; kollektif, komandit, limited, anonim ve kooperatif şirketleri olarak kurulmaktadır. Yine 5237 sayılı TCK'nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (h) bendinde; şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında dolandırıcılık suçunu işlemeleri nitelikli hal olarak düzenlenmiştir. Bu hükmün uygulanabilmesi için öncelikle bir şirketin olması, faalin ise o şirketin yöneticisi veya şirket adına hareket etmeye yetkili temsilcisi, şirket müdürü olması ve suçun, şirketin faaliyeti sırasında ve yine bu faaliyetle ilgili olarak işlenmesi gerekmektedir. Fail hakkında bu hükme göre cezalandırılabilmesinin istenebilmesi için öncelikle, ticari faaliyeti olan bir şirketin bulunup bulunmadığı, şirketin kurulup tüzel kişilik kazanıp kazanmadığı, suçun işlendiği tarihte failin şirket yöneticisi veya temsilcisi olup olmadığı, işlenen fiilin ticari faaliyetle ilgisinin bulunup bulunmadığı tespit olunmalı, bu şartların varlığı halinde sanığın, 5237 sayılı TCK'nın 158/1-h maddesine göre cezalandırılması istenmelidir.

Şirket yöneticisi olmayıp, şirkette çalışan kişilerin, şirket adını kullanarak dolandırıcılık suçunu işlemeleri halinde bu bentteki nitelikli halden söz edi-lemeyeceği için, şartları var ise maddenin diğer bentlerindeki nitelikli hallerin var olup olmadığının araştırılması zorunludur. Bunların bulunmaması durumunda dolandırıcılık suçunun basit halini düzenleyen 5237 sayılı TCK'nın 157. maddesi uyarınca failin cezalandırılmasına karar verilmesi gerekmektedir.

Bu açıklamalardan sonra, somut olay incelendiğinde; suçun işlendiği 22.06.2004 tarihinde A____ Pazarlama isimli firmada pazarlamacı olarak çalışan sanığın, şikayetçinin evine gelerek, onu çeşitli hile ve desiselerle hataya düşürüp, "çekilişte size saat çıktı, bunu alabilmen için ızgarayı da satın alman gerekli" diyerek, 10 TL peşin, 80 TL karşılığı da senet almak suretiyle, ızgarayı satarak, saati de vermeden gitmek şeklinde işlendiği iddia olunan dolandırıcılık suçunda, failin 5237 sayılı TCK'nın 158/1-h maddesinde öngörülen kişilerden olmadığının anlaşılması karşısında, B____ Birinci Asliye Ceza Mahkemesi'nin 17.02.2009 gün ve 2007/742 esas, 2009/117 sayılı kararına yönelik itirazın kabulü ile anılan kararın kaldırılmasına ilişkin B____ İkinci Ağır Ceza Mahkemesi'nin 30.04.2009 gün ve 2009/319 değişik iş sayılı kararında bir isabetsizlik bulunmadığı cihetle, CMK'nın 309. maddesi uyarınca kanun yararına bozma istemine atfen düzenlenen ihbarnamedeki düşünce yerinde görülmediğinden REDDİNE, müteakip işlemlerin mahallinde takdir ve ifasına, dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'na TEVDİİNE, 09.04.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Üye Notu : Şirket çalışanlarının dolandırıcılık suçu işlemeleri halinde genellikle bu suçun NİTELİKLİ hali varsıyalarak dava açılmaktadır.
TCK M. 158/H Şirket adına hareket edenlerin işlemiş olduğu fiilin nitelikli halinden söz etmektedir. Oysa ki; sadece şirket adına hareket etmek suçun nitelikli halinin oluşmasına neden olmamaktadır. Nitelikli halden söz edebilmek için şirket adına hareket etmeye yetkili temsilci olunması gerekmektedir. Yetkinin tesbiti ise TTK maddelerine göre belirlenmelidir.

İlgili Mevzuat Hükmü : Türk Ceza Kanunu MADDE 158 :(1) Dolandırıcılık suçunun;

a) Dini inanç ve duyguların istismar edilmesi suretiyle,

b) Kişinin içinde bulunduğu tehlikeli durum veya zor şartlardan yararlanmak suretiyle,

c) Kişinin algılama yeteneğinin zayıflığından yararlanmak suretiyle,

d) Kamu kurum ve kuruluşlarının, kamu meslek kuruluşlarının, siyasi parti, vakıf veya dernek tüzel kişiliklerinin araç olarak kullanılması suretiyle,

e) Kamu kurum ve kuruluşlarının zararına olarak,

f) Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle,

g) Basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle,

h) Tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında; kooperatif yöneticilerinin kooperatifin faaliyeti kapsamında,

i) Serbest meslek sahibi kişiler tarafından, mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle,

j) Banka veya diğer kredi kurumlarınca tahsis edilmemesi gereken bir kredinin açılmasını sağlamak maksadıyla,

k) Sigorta bedelini almak maksadıyla,

l) (Ek: 6763 - 24.11.2016 / m.14) Kişinin, kendisini kamu görevlisi veya banka, sigorta ya da kredi kurumlarının çalışanı olarak tanıtması veya bu kurum ve kuruluşlarla ilişkili olduğunu söylemesi suretiyle,

İşlenmesi halinde, (Değişik ibare: 6763 - 24.11.2016 / m.14) "üç yıldan on yıla" kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasına hükmolunur.(Ek cümle: 5377 - 29.6.2005 / m.19) (Değişik son cümle : 6456 - 3.4.2013 / m.40) Ancak, (e), (f), (Değişik ibare: 6763 - 24.11.2016 / m.14) "(j), (k) ve (l)" bentlerinde sayılan hâllerde hapis cezasının alt sınırı (Değişik ibare: 6763 - 24.11.2016 / m.14) "dört yıldan", adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.

(2) Kamu görevlileriyle ilişkisinin olduğundan, onlar nezdinde hatırı sayıldığından bahisle ve belli bir işin gördürüleceği vaadiyle aldatarak, başkasından menfaat temin eden kişi, yukarıdaki fıkra hükmüne göre cezalandırılır.

(3) (Ek: 6763 - 24.11.2016 / m.14) Bu madde ile 157 nci maddede yer alan suçların, üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi hâlinde verilecek ceza yan oranında; suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde verilecek ceza bir kat artırılır.

Şerh Son Güncelleme: 12-12-2011