2017/13320 Karar arıyorum

Meslektaşlarım, Yarg.3. HD 2017/13320 E. 2019/1753 K. ve 2016/16102 E. 2016/12882 K. ilam metnini arıyorum. Yardımcı olanın adli tatile kadar eline geçen ay kazandığının 10 katı geçsin

Alıntı: Yazan Mtaslak Meslektaşlarım, Yarg.3. HD 2017/13320 E. 2019/1753 K. ve 2016/16102 E. 2016/12882 K. ilam metnini arıyorum. Yardımcı olanın adli tatile kadar eline geçen ay kazandığının 10 katı geçsin

T.C.
YARGITAY
ÜÇÜNCÜ HUKUK DAİRESİ

Esas : 2017/13320
Karar : 2019/1753
Tarih : 04.03.2019
MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı tarafından temyizi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; davalının 18413322 numara ile tarımsal sulama abonesi olduğunu, elektrik borcunu ödemediğini bu nedenle davalı aleyhinde icra takibi başlattığını, borçlunun haksız itirazı üzerine takibin durduğunu ileri sürerek, itirazın iptaline, alacağın % 20 sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.

Davalı; kaçak kullanımda bulunmadığını, elektriği fiilen kullanan kişinin... olduğunu, elektriğin bahçe sulamasında kullanıldığını, sulama mevsimi dikkate alındığında belirtilen kadar su tüketiminin olamayacağını, varsayıma dayalı tanzim edilen tutanağın gerçeği yansıtmadığını savunarak, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece; 25.06.2014 tarihli ek bilirkişi raporu doğrultusunda; davalının sarf edilen elektrik nedeniyle borçlu olduğu, icra takibine konu edilmeyen ve davalı tarafça ödenen 7.721,92 TL'nin hesaba dahil edilmediği, davalının davacıya 21.737,88 TL asıl alacak 7.592,68 TL gecikme zammı, 1.357,68 TL KDV tutarında borçlu olduğu gerekçesiyle, davanın kabulü ile itirazın iptaline, takibin devamına, icra inkar tazminatı talebinin ise, takip konusu edilen borç likit olmadığından reddine karar verilmiş, hüküm davalı tarafça temyiz edilmiştir.

Dava; normal tüketim ve kaçak elektrik tüketimi nedeniyle abone adına tahakkuk ettirilen borca dayalı alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali ile icra inkar tazminatı istemlerine ilişkindir.

Elektrik abonelik sözleşmesini imzalayan ve aboneliği devam eden abone, tesisatta kullanılan elektrik bakımından elektrik dağıtım şirketine karşı sözleşme gereği sorumlu olduğu gibi, elektrik sayacının muhafazası konusunda da sorumluluğu devam eder. Buna göre, fiili kullanıcıya karşı rücu hakkı mevcut olan abonenin sözleşmesi iptal edilmediği sürece, fiili kullanıcı ile beraber elektrik dağıtım şirketine karşı kaçak elektrik kullanımı ve normal kullanım bedelinden dolayı müteselsil sorumluluğunun devam edeceği kuşkusuzdur.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun ve Dairemizin istikrar kazanmış uygulamasına göre; abonelik iptal ettirilmedikçe o abonelik üzerinden tüketilen su, elektrik ve doğalgaz bedelinden fiili kullanıcı ile birlikte abone de müteselsilen sorumludur.

Bu durumda, aboneliğini iptal ettirmeyen ve kaçak kullanıma sebebiyet veren abone davacının sözleşme nedeni ile sorumlu bulunduğunun kabulü gerekmektedir. Nitekim, aynı ilkeler HGK'nun 27.04.2011 tarih ve 2011/19-104 E.-239 K. sayılı kararında da benimsenmiştir.

Somut uyuşmazlıkta da; davalı 33220 nolu tarımsal sulama abonesi olup, abonelikte kullanılan sayaçta dava konusu 70133346 seri nolu sayaçtır. Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden belirtilen aboneliğe ilişkin dava konusu tüketimlerin fiilen bir başkası tarafından yapıdığı anlaşılmakta ise de; yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde davalının normal ya da kaçak tüketim nedeniyle abone olması nedeniyle sorumluluğunun devam ettiğine kuşku bulunmamaktadır. Bu husustaki mahkeme değerlendirmesinde bir isabetsizlik görülmediği gibi dosya kapsamındaki kaçak kullanım tutanağına istinaden fiili kullanıcı ... aleyhindeki delil yetersiziliğine dayalı beraat kararının eldeki davada bağlayıcı etkisinin bulunmadığına dair bilirkişi görüşüne atıf ile yapılan değerlendirmesinde de bir sakınca görülmemiştir.

HMK'nun 266 ve devamı maddeleri uyarınca hakim; çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hakim, kendisinin sahip olmadığı özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişiye başvurur. Bu nedenle, bilirkişinin kendisinden sorulan husus hakkında, özel ve teknik bir bilgiye sahip olması, başka bir deyişle o konuda uzmanlaşmış olması gerekir.

HMK’nun 281. maddesinde, tarafların, bilirkişi raporunda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri; mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden ek rapor alabileceği; ayrıca gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabileceği açıklanmıştır.

Bilirkişiler, raporlarını hazırlarken raporun dayanağı olan somut ve özel nedenleri bilimsel verilere uygun olarak göstermek zorundadır. Bilirkişi raporu aynı zamanda Yargıtay denetimine de elverişli olacak şekilde bilgi ve belgeye dayanan gerekçe ihtiva etmelidir. Ancak, bu şekilde hazırlanmış raporun denetimi mümkün olup, hüküm kurmaya dayanak yapılabilir.

Bilirkişi raporu kural olarak hâkimi bağlamaz. Hâkim, raporu serbestçe takdir eder. Hâkim, raporu yeterli görmezse, bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişi veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme de yaptırabilir.

Ancak; mahkemece alanında uzman olmayan, hesap uzmanı hukukçu bilirkişinin hazırladığı ek rapora itibar edilerek hüküm kurulmuştur.

Dava konusu tahakkuk dönemlerine bakıldığında 4628 sayılı Enerji Piyasası Kanununa dayanılarak hazırlanan ve 25 Eylül 2002 günlü Resmi Gazetede yayınlanarak 01/03/2003 tarihinde yürürlüğe giren Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği hükümlerinin uygulanması gerektiği ve 29.07.2008 tarihli dava konusu Kaçak elektrik tespit tutanağının düzenlendiği tarihte yürürlükte olan Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği ve anılan yönetmeliğin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları düzenleyen Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından yayımlanan 29/12/2005 günlü 622 sayılı kararın uygulanması gerekmektedir.

Davada; davalı tarafından davacının akım trafolarının uçlarını kısa devre ederek S fazı gerilim ucu izole edilerek sayacın değer kaydetmesinin engellenmesi suretiyle kaçak elektrik kullandığı belirtilerek davacı hakkında 29.07.2008 tarihli kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlendiği ve davacının talebi üzerine davalı nezdinkdeki Bilişim İşleri Tahakkuk Müdürlüğü'nün incelemesi neticesinde de sayaçta oynama olduğunun tespit edildiği belirtilmiştir.

Kaçak elektrik tutanakları aksi sabit oluncaya kadar geçerlidir.

Hal böyle olunca, mahkemece; öncelikle, dava konusu sayaç üzerinde inceleme yapılmak suretiyle muayeneye gönderilerek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek amacıyla sayaca müdahale edilip edilmediği ve davalının kaçak elektrik kullanıp kullanmadığı hususu duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlendikten sonra, kaçak elektrik tutanağını düzenleyen tutanak mümzileri de dinlenerek, önceki bilirkişi dışında oluşturulacak üç kişilik uzman bilirkişi heyetinden, davaya konu normal tüketim ve kaçak tüketim nedeniyle davacının davalıya borçlu olup olmadığının tespiti ile, yukarıda ifade edilen yönetmelik ve kurul kararı ile abonelik sözleşmesine göre davacının tahsilini istemekte haklı olduğu alacak miktarının, gecikme zammı ve KDV'sine ilişkin açıklama ve hesaplamayı da içerir, Yargıtay ve taraf denetimine elverişli bir rapor alınması ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yetersiz bilirkişi raporu benimsenerek hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.

Kabule göre ise;

6183 sayılı kanunun 51.maddesi hükmünde belirtilen gecikme zammı ancak bu kanuna tabi olan Devlet, İl Özel İdareleri ve Belediyelerin sözleşmeden, haksız fiil ve sebepsiz zenginleşmeden kaynaklananlar dışında kalan kamu alacakları yönünden uygulanabilir. Anılan kanuna tabi olmayan alacaklar yönünden gecikme zammı ve gecikme zammına KDV uygulanabilmesi için alacağın sözleşmeden kaynaklanması ve taraflar arasındaki sözleşmede alacağın geç ödenmesi halinde geciken süre için gecikme zammı ve gecikme zammına KDV uygulanacağının kararlaştırılmış olması zorunludur. Mahkemece, taraflar arasındaki abonelik sözleşmesi getirtilmemiş, sözleşmede gecikme zammına ilişkin hüküm incelenmemiştir.

Oysa; mahkemece öncelikle taraflar arasındaki abonelik sözleşmesinin getirtilmesi, sözleşmede 6183 sayılı kanunun 51. maddesi hükmünde belirtilen gecikme zammı uygulanmasına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığının incelenmesi, daha sonra dosyanın uzman bilirkişi kuruluna verilmesi, bilirkişi heyetinden davacı kurumun davalı taraftan isteyebileceği asıl alacağın, takibe konu tahakkuk tür ( normal- kaçak ) ve tarihleri dikkate alınarak ayrı ayrı hesaplanması konusunda denetime elverişli bir rapor alınması, davacının tahsilini istemekte haklı olduğu alacak miktarının bu şekilde belirlenmesi, daha sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, bu hususta da eksik inceleme ile yetersiz bilirkişi raporu benimsenerek karar verilmesi de doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalıya iadesine, 6100 sayılı HMK'nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK.nun 440.maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 04.03.2019 gününde oy birliğiyle karar verildi.

T.C.
YARGITAY
ÜÇÜNCÜ HUKUK DAİRESİ

Esas : 2016/16102
Karar : 2016/12882
Tarih : 17.11.2016
Taraflar arasındaki menfi tespit davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili aleyhine kaçak elektrik kullandığından bahisle icra takibi başlatıldığını, davacının kaçak elektrik bedeli ve bedelsiz elektrik kullanımından dolayı hiçbir borcu bulunmadığını belirterek, fazlaya dair talep ve dava hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 8.042,46 TL kaçak elektrik bedeli ile bu icra dosyalarına işleyen faiz ve ferilerinden borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevabında; davada Tüketici Mahkemesinin görevli olduğunu, davacının ceza dosyalarında kaçak elektrik kullanımı nedeniyle mahkumiyet aldığını, kaçak elektrik kullanımının sabit olduğunu belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir..

Mahkemece; davanın kısmen kabulü ile ... 5.İcra Müdürlüğü 2010/21040 E. sayılı dosyasında 669.84 TL asıl alacak gecikme faizi 58.34 TL, KDV 10.50 TL toplam 738,68 TL, ... 7.İcra Müdürlüğü 2012/14014 E.sayılı dosyada 369.66 TL asıl alacak gecikme faizi 4.83 TL, KDV 0.87 TL toplam 375,36 TL, ... 8.İcra Müdürlüğü 2012/10331 E.sayılı dosyada 1.960.09 TL asıl alacak gecikme faizi 46.65 TL, KDV 8.40 TL toplam 2.015,14 TL borçlu olduğunun tespitine, belirtilen dosyalarda yukarıda borçlu olduğu tesbit edilen miktarların dışında kalan takip konusu edilen miktarlar yönünden borçlu olmadığnın tesbitine karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

)6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 4.maddesine göre, bir davanın ticari dava sayılması için uyuşmazlık konusu işin taraflarının her ikisinin birden ticari işletmesiyle ilgili olmalı ya da tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesiyle ilgili olup olmamasına bakılmaksızın Türk Ticaret Kanunu veya diğer kanunlarda o davaya Asliye Ticaret Mahkemesi'nin bakacağı yönünde düzenleme olmalıdır.

Yine, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 19/II. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmeyecektir. Zira, Türk Ticaret Kanunu, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hal böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava haline getirmez.

6335 Sayılı Kanun'un 2.maddesi ile değişik 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5. maddesi uyarınca, ticari davalar Asliye Ticaret Mahkemelerince görülerek karara bağlanır. Diğer taraftan aynı düzenleme gereğince, Asliye Ticaret Mahkemeleri ile diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki, 6762 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’ndan ve 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 6335 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki halinden farklı olarak iş bölümü ilişkisi değil, görev ilişkisidir. Göreve ilişkin düzenlemeler, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemesi Kanununun 1.maddesi uyarınca kamu düzenine ilişkin olduğundan mahkemelerce ve temyiz incelemesi aşamasında Yargıtay’ca re'sen incelenir.

Somut olayda; davacı ile davalı arasında abonelik sözleşmesinin bulunmadığı, davalının tacir ve ticarethanesi ile ilgili olmasına rağmen davacının tacir sıfatının bulunmadığı davaya konu meskende davalının, idareye kayıtlı olmayan sayaçtan kaçak elektrik kullandığı anlaşıldığından, davanın ticari dava tanımına uymadığı açıktır.

O halde, uyuşmazlığın çözümü genel mahkemelerin görevi içerisindedir. Görevle ilgili düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olup taraflar ileri sürmese dahi yargılamanın her aşamasında resen gözetilir.

Hal böyle iken mahkemece; uyuşmazlığın çözümünde Asliye Hukuk Mahkemesinin görevli olduğu gözetilerek, görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, işin esası hakkında yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bu husus bozmayı gerektirmiştir.

) Bozma nedenine göre davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenle yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazlı bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, ikinci bentte açıklanan nedenle sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek olmadığı, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalı tarafa iadesine, HUMK'nun 440/III-1 maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 17.11.2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.