(Karar Tarihi : 22.02.2010)

Dava ve Karar: Davacı, feshin geçersizliğine ve ise iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir,

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi S. Göktaş tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı işçi iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta gecen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı işveren, başka bir bölümde ortaya çıkan eleman ihtiyacı nedeniyle davacıya o bolümde çalışması teklifinde bulunulduğunu, davacının yapılan teklif kabul etmemesi üzerine iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 22. maddesi uyarınca tazminatları ödenmek suretiyle feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece görev veri değişikliğinin işyerinde üretimin düşmesinden kaynaklanan işçi fazlalığı değerlendirilerek daha önce müteahhide yaptırılan işlerin kendi kadrolu işçilerine yaptırılmak suretiyle işçi çıkarmayı önlemek için yapıldığı, görev değişikliğinin geçerli nedenlere dayandığı, ayrıca davacıya teklif edilen yeni görevin önceki görevine göre esaslı ağırlaştırıcı durum değişikliğini içermediği, bu görev yerini davacının kabul etmemesinin haklı ve geçerli nedenlere dayanmadığı, davacının görev değişikliğini kabul etmemesi sonucu gerçekleştirilen feshin geçerli nedenlere dayandığı sonucuna varılarak davanın reddine karar verilmiştir

4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya ışın gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğim belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve ışın düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her turlu kararlar, işletmesel karardır. İşletmenin, işyerinin ve ışın gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işven içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir.

İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz; kısaca işletmesel kararlar yerindelik deneti 'inme tabı tutulamaz, işverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır

4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Hu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aklığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü verine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuşmazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi kanıtlamakla yükümlüdür. İşçinin işverenin savunmasında belirttim neden dışında, iş sözleşmesinin örneğin sendikal nedenle, eşitlik ilkesine aykırı olarak, keza keyfi olarak feshedildiğini iddia ettiğinde, işçi bu iddiasını kanıtlamak zorundadır.

Feshin işletme işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında iş görme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığa keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu teshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-teshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

İşletmesel kararın amacı ve içeriğim belirlemekle özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, teshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır, işveren işletme, işven ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takıp edilen amaca uygun daha hatif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca teshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.

İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren. Medeni Kanunun 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 22. maddesi uyarınca, Bu maddeye dayanılarak yapılacak değişiklik feshinde: değişiklik ve fesih bildirimlerinin vazıh yapılması ve sebeplerinin de yazılı gösterilmesi geçerlilik koşuludur. (Dairemizin 02.06.2008 gün ve 2007/39341 Esas, 2008/13324 Karar sayılı ilamı).

İşverenin vereceği talimatlarla Anayasa ve kanunların emredici hükümleri ile toplu ve bireysel iş sözleşmeleri hükümlerine av kın olmamak üzere. İşin yürütümü ve işçilerin işyerindeki davranışlarını düzenleyebilme hakkına yönetim hakkı denir. İş koşullarında değişiklik, işverenin yönelim hakkı ile doğrudan ilgilidir İş koşullarındaki değişiklikler geçerli nedene dayandığı takdirde, ayrıca iş şartlarında esaslı değişiklik yoksa veya işçi aleyhine bir durum oluşmuyor ise işverenin yönetim hakkının sınırlandırılması gerekmez. İşveren. Medeni Kanun'un 2. maddesi uyarınca, yönelim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işven değişikliği ile ilgili işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır

İşverenin yönetim hakkı kapsamında kalan ve geçerli nedene dav anan değişiklikler çalışma koşullarının esaslı değişikliği olarak nitelendirilemez. Geçerli neden işçinin verimi ile davranışlarından ya da işven gereklerinden kaynaklanabilir.

İşyerinde iş şartlarında değişikliği gerektirmeyen çalıştırılma imkanı, değiştirilmiş iş şartları altında çalıştırılabileceği başka bir çalışma verme nakilden önce uygulanması gereken tedbirdir İşçinin iş şartlarının değiştirilmesi gerekmeden çalıştırılabileceği birden fazla çalışına veri varsa, işveren bunlar arasından birini seçme hakkına sahiptir İşverenin talimat verine hakkı kapsamında alternatif tedbirler arasında iş şartlarında ve sözleşme değişikliğine neden olmayacak şekilde bir tedbir olanağı var ise ve bu kapsamda bir çalışma verinde çalıştırabilecekse değişiklik feshine başvurulmaması gerekir.(Dairemizin 18.02.2008 gün ve 8543/409 sayılı kararı).

Somut olayda görev değişikliği yapıldığının davacıya bildirildiği, davacının yapılan değişikliği kabul etmediğini belirtmesi üzerine iş sözleşmesinin davalı işverence 4857 sayılı İş Kanununun 22.maddesi uyarınca feshedildiği anlaşılmaktadır. Mahkemece alınan bilirkişi raporunda davacıya teklif edilen görevin biraz daha tempolu ve az da kas gücüne dayandığı belirtilmekle birlikte teklif edilen ışın yaptığı işe göre daha ağır olmadığı yönünde değerlendirme yapılmıştır. Ancak, teklif edilen ışın geçici olmadığı, belirsiz bir sure için yapılacak olması nedeniyle yapılmak istenen işlemin çalışma koşullarında esaslı tarzda değişiklik mahiyetinde olduğu açıktır Nitekim davalı işverence iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunun 22.maddesi gereğince feshedildiğinin belirtilmiş olması da çalışma koşullarında esaslı tarzda değişiklik yapılmak istendiğinden kaynaklanmaktadır.

Davacının iş sözleşmesinin feshine neden olan çalışına koşullarındaki değişikliğin geçerli nedene dayanması gerekir. Davalı işverence değişikliğin işçinin ışını korumak ve diğer bölümde ortaya çıkan eleman ihtiyacından kaynaklandığını ileri sürmüştür. Bu durumda davacının öncelikle kendi bölümünde fazlalık teşkil edip etmediği: fesihten sonra davacının çalıştığı bölüme yeni işçi alınıp alınmadığı ya da işletme içinden başka işçilerin o bolümde görevlendirip görevlendirilmediği belirlenmelidir. Davacının çalıştığı bolümde eleman fazlalığı olduğu tespit edildikten sonra çalışmak istemediği bölümde değişiklik teklifinin yapıldığı tarih itibariyle eleman ihtiyacının doğup doğmadığı da araştırılmalıdır, fesihten sonra davacının görevlendirildiği bolümde eleman ihtiyacının nasıl karşılandığı, davacının çalıştığı ve işyerinin diğer bölümlerine fesihten önce ve sonra yeni isçi alınıp alınmadığı da önem arz etmektedir. Gerekirse bilirkişi aracılığıyla yukarıda belirtilen yönlerden araştırma ve inceleme yapılarak; değişikliğin geçerli nedene dayandığı kuşkuya yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulduktan sonra sonucuna göre bir karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olmuştur.

KARAR : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 22.02.2010 gününde oybirliği ile karar verildi.

İlgili Mevzuat Hükmü : İş Kanunu MADDE 18 :FESHİN GEÇERLİ SEBEBE DAYANDIRILMASI

Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır. (Ek cümle: 6552 - 10.9.2014 / m.2) “Yer altı işlerinde çalışan işçilerde kıdem şartı aranmaz.”

       Altı aylık kıdem hesabında bu Kanunun 66 ncı maddesindeki süreler dikkate alınır.

       Özellikle aşağıdaki hususlar fesih için geçerli bir sebep oluşturmaz:

       a) Sendika üyeliği veya çalışma saatleri dışında veya işverenin rızası ile çalışma saatleri içinde sendikal faaliyetlere katılmak.

       b) İşyeri sendika temsilciliği yapmak.

       c) Mevzuattan veya sözleşmeden doğan haklarını takip veya yükümlülüklerini yerine getirmek için işveren aleyhine idari veya adli makamlara başvurmak veya bu hususta başlatılmış sürece katılmak. (1)

       d) Irk, renk, cinsiyet, medeni hal, aile yükümlülükleri, hamilelik, doğum, din, siyasi görüş ve benzeri nedenler.

       e) 74 üncü maddede öngörülen ve kadın işçilerin çalıştırılmasının yasak olduğu sürelerde işe gelmemek.

       f) Hastalık veya kaza nedeniyle 25 inci maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen bekleme süresinde işe geçici devamsızlık.

       İşçinin altı aylık kıdemi, aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde geçen süreler birleştirilerek hesap edilir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir.

       İşletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcıları ile işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleri hakkında bu madde, 19 ve 21 inci maddeler ile 25 inci maddenin son fıkrası uygulanmaz.

Dipnot 1: 18/2/2009 tarihli ve 5838 sayılı Kanunun 32 nci maddesiyle; bu bentte yer alan“Mevzuattan veya sözleşmeden doğan haklarını takip” ibaresinden sonra gelmek üzere “veya yükümlülüklerini yerine getirmek” ibaresi eklenmiş ve metne işlenmiştir.

Şerh Son Güncelleme: 27-04-2012