(Karar Tarihi : 10.05.2000)

"Mahalli mahkemesinden verilen hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı-karşı davalı vekili tarafından istenmiş olmakla temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüdü.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve öözellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı-karşı davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- BK m.360 hükmünce, yapılan şey, iş sahibinin kullanamayacağı veya nısfet kaidesine göre kabule icbar edilemeyecek derecede kusurlu ya da sözleşme şartlarına aykırı olursa, iş sahibi, eseri kabulden ve bedelini ödemeden kaçınabilir. Şayet iş, yukarı derecede kusurlu değilse bu defa eser bedelinden tenzil isteyebilir. Somut olayda, 10.06.1996 günlü bilirkişi raporuyla bilgisayara yüklenen E yazılım paketinin tam olarak uyarlanmadığı, kullanımda zaman zaman aksamaların bulunduğu, ancak bunların giderilebileceği belirtildikten sonra, yazılım paketinin gerçek işletme koşullarında çok kullanıcılı olarak da sınanması gerektiği, sonuçta ise E yazılım paketi tesliminin tam olarak bitirilmediği vurgulanmıştır. Rapor, bu haliyle, eserin kabulden kaçınabilecek derecede kusurlu ve sözleşme şartlarına aykırı olup olmadığını veya mevcut haliyle bedelden tenzili gerektirip gerektirmediğini açıkça ortaya koymamaktadır. O halde, mahkemece, konusunda uzman kişilerden oluşturulacak bilirkişi kuruluna yerinde keşif suretiyle yeniden inceleme yaptırılarak eserin mevcut durumunun ne olduğu BK m.360 hükmü doğrultusunda incelettirilmeli, sonucu dairesinde bir hükme varılmalıdır. Eksik araştırma ve incelemeyle davanın yazılı şekilde kabulü bozmayı gerektirir.

KARAR : Yukarıda 1. bendde açıklanan nedenlerle diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bend uyarınca temyiz olunan kararın davacı ve karşı davalı yararına (BOZULMASINA), 6.000.000 TL duruşma vekilik ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacı-karşı davalıya iadesine, 10.05.2000 gününde oybirliğiyle karar verildi."

İlgili Mevzuat Hükmü : Borçlar Kanunu (Eski) MADDE 360 :Yapılan şey iş sahibinin kullanamıyacağı ve nısfet kaidesine göre kabule icbar edilemiyeceği derecede kusurlu veya mukavele şartlarına muhalif olursa, iş sahibi, o şeyi kabulden imtina edebilir; bu hususta mütaahhidin taksiri bulunursa zarar ve ziyan da isteyebilir.

İşin kusurlu olması veya mukaveleye muhalif bulunması yukarıki derecede ehemmiyeti haiz değil ise iş sahibi, işin kıymetinin noksanı nispetinde fiatı tenzil ve eğer o işin ıslahı büyük bir masrafı mucip değil ise mütaahhidi tamire mecbur edebilir. Bu hususta mütaahhidin taksiri varsa iş sahibi zarar ve ziyan da istiyebilir.

Yapılan şey iş sahibinin arsası üzerine yapılmış olup da mahiyeti itibariyle refi ve kal’ı fazla bir zararı mucip ise iş sahibi, ancak ikinci fıkra mucibince muamele yapar.

Şerh Son Güncelleme: 17-10-2010