(Karar Tarihi : 24.11.2004)

"Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacılar vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

Davacılar, 17.08.1999 tarihinde meydana gelen depremde, kendilerine ait dairelerin bulunduğu binanın hasar gördüğünü, bunun davalının inşaatı usul ve fen kurallarına aykırı biçimde yapmasından kaynaklandığını ileri sürerek, şimdilik 30 milyar TL'nin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiş, mahkemece depremde ağır hasar gören binanın davalı tarafından ruhsatsız ve kaçak yapıldığı, davacıların mevcut haliyle binayı teslim ve satın aldıkları, bir bakıma bu kanunsuzluğa göz yumdukları, bu nedenle davalıdan bir talepte bulunamayacakları gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacılar vekilince temyiz edilmiştir.

Dosyada mevcut, İ____ 17. Noterliği'nin 21.01.1993 tarih ve 00678 nolu düzenleme şeklinde inşaat sözleşmesi başlıklı belgeden de anlaşıldığı üzere davacılardan H____'ın maliki bulunduğu B 3.Bölge Y____ köyü k____ mevkiinde kain 12 pafta 3309 parsel numarasında kayıtlı arsaya bina inşaatı yapılmak üzere davalı ile anlaşma yapılmıştır.

Bu sözleşmenin 2. maddesinde davalı, "belediyeden alınacak tasdikli projesine uygun olarak inşaat yapmayı" kabul etmiştir. Belediyeden, tasdikli projeye göre yapılacak inşaatın, mevcut imar durumuna ve yasal koşullara göre oluşturulacağı ortadadır. Sözleşme ile davalıya imara aykırı ve kaçak, projesiz bir bina yapma imkanı verilmiş değildir. Esasen imar mevzuatı, kamu düzenini korumak için getirilmiş bir düzenleme olup; herkesin buna riayet etmesi, mevzuata aykırı görülen hususların da görevi gereğince mahkemece re'sen nazara alınması gereklidir.

Davacılardan H____, arsa sahibi ve sözleşmenin tarafı sıfatıyla akde aykırılıktan doğan zararlarını sözleşmenin diğer tarafını oluşturan davalıdan tek başına isteyebileceği gibi, dava konusu olayda olduğu gibi diğer kat malikleriyle birlikte de dava edebilir. Burada diğer davacıların, dava haklarının, arsa sahibince dava hakkının kendilerine devredilmiş olması ve haksız fiil nedeniyle gerçekleştiği kabul edilmelidir.

Bu nedenle bütün davacılar açısından sözleşmeye aykırılık olup olmadığı incelenerek dava sonuçlandırılmalıdır.

Dava konusu olaya dönüldüğünde; davalının yaptığı bina deprem sonucunda hasar görmüş ve davacılar bu nedenle bir zarara uğramışlardır. Zarar ile davalının yapımcısının fiili arasında illiyet bağının oluşup oluşmadığının belirlenmesi için inşaatın, davalının hatalı imalatından kaynaklandığı saptanmalıdır.

Diğer yandan, yapımcının imar mevzuatına aykırı yapı oluşturması, ruhsat almaması, proje yapmaması veya hatalı tasdiksiz projeye göre inşaatı bitirmesi tamamen kendi kusurundan kaynaklanmaktadır. Arsa sahibinin inşaatın -sözleşmenin aksine- kaçak yapılmasını istediğine dair dosyada bir belge bulunmamaktadır. İnşaatın mevcut haliyle teslim alınmış olması ileride oluşan ve gizli ayıptan kaynaklanan zararların istenmesine engel teşkil etmez. Bu tür zararlar zamanaşımı haddi içerisinde her zaman istenebilir (BK m.362/son). Esasen arsa sahibinin kabul edilemeyecek derecede kusurlu eseri reddetmeye, hatalı imalat sonradan ortaya çıkmış ise; bu ayıpların yüklenici tarafından giderilmesini istemeye, inşaat ruhsatsız ve kaçak ise inşaatı yasal hale getirebilmek için (gerektiğinde yıkılıp yeniden yapılması) gerekli masrafların ödetilmesini talebe hakkı vardır.

Bu nedenle mahkemece mahallinde keşif yapılarak, uzman kişilerden oluşturulacak bilirkişi heyetinden rapor alınmalıdır. İnşaatın yasa ve mevzuata uygun hale getirilebilmesi için gerekli masraflar ile, gizli ayıp sonucunda ortaya çıkan durumun izalesi için lüzumlu giderler saptanmalı, davalı inşaatı yasal hale getirmeyi ve ayıplı imalatı gidermeyi kabul ettiği takdirde kendisine yetki ve yeterli (makul) bir süre verilmeli, süre sonunda edimini yerine getirmediği takdirde bilirkişilerce saptanacak miktara hükmedilmelidir.

Bu hususlar üzerinde durulmadan yazılı gerekçeyle davanın reddi doğru olmamıştır. Kararın bozulması gerekir.

KARAR : Yukarıda açıklanan sebeplerle kararın temyiz eden davacılar yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacılara geri verilmesine, 24.11.2004 gününde oybirliğiyle karar verildi."

İlgili Mevzuat Hükmü : Borçlar Kanunu (Eski) MADDE 360 :Yapılan şey iş sahibinin kullanamıyacağı ve nısfet kaidesine göre kabule icbar edilemiyeceği derecede kusurlu veya mukavele şartlarına muhalif olursa, iş sahibi, o şeyi kabulden imtina edebilir; bu hususta mütaahhidin taksiri bulunursa zarar ve ziyan da isteyebilir.

İşin kusurlu olması veya mukaveleye muhalif bulunması yukarıki derecede ehemmiyeti haiz değil ise iş sahibi, işin kıymetinin noksanı nispetinde fiatı tenzil ve eğer o işin ıslahı büyük bir masrafı mucip değil ise mütaahhidi tamire mecbur edebilir. Bu hususta mütaahhidin taksiri varsa iş sahibi zarar ve ziyan da istiyebilir.

Yapılan şey iş sahibinin arsası üzerine yapılmış olup da mahiyeti itibariyle refi ve kal’ı fazla bir zararı mucip ise iş sahibi, ancak ikinci fıkra mucibince muamele yapar.

Şerh Son Güncelleme: 17-10-2010