(Karar Tarihi : 15.12.2005)

"Hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

Dava, İİK m.67 hükmüne dayalı olarak açılmış olup, borçlu davalının icra takibine vaki itirazının iptali istemine ilişkindir. İcra takibine dayanak alınan ve davacı yüklenici tarafından keşide olunan ve davalı iş sahibine gönderilip tebliğ olunan 24.08.2002 tarihli ve 520433 numaralı faturada yapıldığı ileri sürülen işler ile işlerin birim fiyatları ve toplam tutarı gösterilmiştir. İcra takip alacaklısı davacı, 7.693.600.000 TL iş bedeli alacağından 1.850.000.000 TL tutarındaki kısmının davalı tarafından ödenmiş olduğunu kabul ederek 5.843.600.000 TL asıl alacak ve fatura tarihinden itibaren hesaplanan 431.776.000 TL işlemiş temerrüt faizinin toplamının tahsili istemiyle Marmaris 2. İcra Müdürlüğü'nün 2002/1193 takip sayılı dosyası üzerinden; adi takip yoluyla başlatmış olduğu icra takibine yasal süresi içinde borçlu davalının vaki itirazı üzerine İİK m.66 hükmü gereğince icra takibi durmuş ve aynı yasanın 67. maddesi hükmünde öngörülen bir yıllık hak düşürücü süre içinde bu itirazın iptali davası açılmıştır.

Yanlar arasında yazılı sözleşme yapılmadığı ve ancak dava ve icra takibine dayanak alınan faturada gösterilen işlerin yapımına yönelik olarak yanlar arasında sözlü sözleşme yapıldığı çekişmesizdir. Tarafların açıklamaları, dosyadaki bilgi ve belgeler ve bilirkişi raporu birlikte değerlendirildiğinde; faturada gösterilen tüm işlerin davacı yüklenici tarafından yapılmış olduğu sonucuna varılmaktadır. Davalı iş sahibi, Marmara 2. Noterliği aracılığıyla davalıya gönderdiği 18.09.2002 tarihinde tebliğ olunan ihtarıyla yapılan işlerin ayıplı olduğunu ve bazı işlerin eksik bırakıldığını davacıya bildirmiştir.

BK m.355 hükmünde tanımlandığı üzere, yanlar arasındaki akdi ilişki bir "eser sözleşmesi" olup, eserdeki ayıpların belirlenmesi işlemi ve ihbarı BK m.359, 360 ve 362 hükümlerine göre yapılmak gerekir. Yüklenicinin iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak, imalini yüklendiği eserinin ayıplı olması durumunda; açık ayıplarda BK m.359, gizli ayıplarda BK m.362 hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde BK m.360'ta tanınan hakları iş sahibi kullanabilir. Eserin tesliminden sonra iş sahibi, işlerin olağan gidişine göre imkan bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve bozukluğu varsa yükleniciye bildirmek zorundadır. Tersi durumda yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulmuş olur. Ancak kasten sakladığı bozukluklarla usulüne uygun yapılan gözden geçirmede farkedilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder. Eğer meydana getirilen eserin teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile var olan bozukluğu görülmemişse ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir. Ayıp sonradan ortaya çıkarsa iş sahibi öğrenir öğrenmez yükleniciye derhal bildirmek zorundadır. Somut olayda da, az yukarıda belirtilen ihtarla yükleniciye davalı tarafından bildirilen ayıpların dosya kapsamındaki bilirkişi raporlarına göre değerlendirilmesi halinde "gizli ayıp" niteliğinde olduğu ve süresinde ihbar olunduğu sonucuna varılmaktadır.

İş bedeli taraflar arasında önceden kararlaştırılmadığı gibi, iş bedelinde de uyuşmazlık bulunduğundan, yapılan işlerin bedelinin BK m.366 hükmüne göre belirlenmesi gerekmektedir. O halde, yukarıdaki açıklamalar da gözetilerek mahkemece yerinde keşif yapılarak uyuşmazlık konusu işi, bir bilirkişi aracılığıyla Borçlar Yasası'nın 366. maddesi hükmü gereğince işin yapıldığı tarih itibariyle piyasa rayiçlerine göre iş bedeli belirlenmeli, varsa ayıplar sebebiyle nefaset farkı saptanarak yapılan iş bedelinden düşülmeli ve ayrıca davalı tarafından davacıya iş bedeline mahsuben ödeme yapılmışsa yapılan ödemelerin de indirilmesi sonucu davacının hak ettiği iş bedelinin ödetilmesine karar verilmelidir. Açıklanan hususlar gözetilmeden düzenlenen yetersiz bilirkişi raporuna göre karar verilmesi bozma nedenidir.

Az yukarıda açıklandığı üzere, dava, icra takip konusu asıl alacağa yönelik olarak açılmış olduğu halde, mahkemece HUMK m.74 hükmüne aykırı olarak takip konusu işlemiş temerrüt faizi tutarını da kapsar şekilde davanın kabulüyle davalının itirazının iptaline karar verilmesi de doğru olmamıştır. Yine BK m.104/son hükmüne aykırı olarak temerrüt faizine temerrüt faizi uygulanmasını doğurur şekilde mahkemece karar verilmiş olması, kabul şekli bakımından da doğru değildir.

İİK m.67 hükmü gereğince, icra takip alacaklısı yararına icra-inkar tazminatına hükmedilebilmesi için anılan yasa hükmünde öngörülen tüm koşulların birlikte gerçekleşmiş olması ve bu kapsamda dava ve takip konusu alacağın likit, yani borçlu davalı tarafından belirlenebilir olması gerekir.

Somut olayda, iş bedelinin yanlar arasında uyuşmazlık konusu olması sebebiyle hak edilen iş bedeli tutarının mahkemece yapılacak yargılama sonucu belirlenmesi gerektiğine göre, davacı alacağı belirlenebilir değildir. İİK m.67 hükmüne aykırı olarak mahkemece davacı yararına icra-inkar tazminatına hükmedilmesi de yanlış olmuştur.

Yukarıda açıklanan tüm bu sebeplerle hükmün bozulması gerekmiştir.

KARAR : Yukarıda açıklanan sebeplerle davalının temyiz itirazlarının kabulüne ve hükmün davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 15.12.2005 gününde oybirliğiyle karar verildi."

İlgili Mevzuat Hükmü : Borçlar Kanunu (Eski) MADDE 360 :Yapılan şey iş sahibinin kullanamıyacağı ve nısfet kaidesine göre kabule icbar edilemiyeceği derecede kusurlu veya mukavele şartlarına muhalif olursa, iş sahibi, o şeyi kabulden imtina edebilir; bu hususta mütaahhidin taksiri bulunursa zarar ve ziyan da isteyebilir.

İşin kusurlu olması veya mukaveleye muhalif bulunması yukarıki derecede ehemmiyeti haiz değil ise iş sahibi, işin kıymetinin noksanı nispetinde fiatı tenzil ve eğer o işin ıslahı büyük bir masrafı mucip değil ise mütaahhidi tamire mecbur edebilir. Bu hususta mütaahhidin taksiri varsa iş sahibi zarar ve ziyan da istiyebilir.

Yapılan şey iş sahibinin arsası üzerine yapılmış olup da mahiyeti itibariyle refi ve kal’ı fazla bir zararı mucip ise iş sahibi, ancak ikinci fıkra mucibince muamele yapar.

Şerh Son Güncelleme: 17-10-2010