(Karar Tarihi : 23.06.2008)

"Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

Dava BK m.355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan haksız kesintinin iadesi istemine ilişkin olup, mahkemece davanın reddine dair verilen karar, davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Yanlar arasındaki uyuşmazlık 30.12.1999 tarihli İçel-Merkez 11. Kısım AG+OG Elektrik tesis işinden kaynaklanmaktadır. Davacı yüklenici, imalatta kullanılan boruların TSE-İSO belgesinin bulunmadığı gerekçesiyle kesin hakedişte yapılan kesintinin yerinde olmadığını; zira geçici kabul heyetinin bütün işlerin kontrolünü yaptığını ve geçici kabul tutanaklarının ihale makamınca onaylandığını iddia ederek, kesin hakedişte kesilen 271.501,02 YTL nin tahsilini talep etmiştir.

Davalı, yeraltı kablolu şebekelerde kullanılan polietilen boruların TS-418/1 standardında 10 Atü ve B.B.B.F. kitabının 204.807, 204.808 ve 204.809 pozlarındaki şartlara uygun olması gerektiğini, eğer bu şartlarda boru kullanılmamış ise TSE belgeli veya uluslararası standartlara uygun boru kullanılmasının gerektiği, davalıdan kullanılan borularla ilgili olarak TSE, İSO veya uluslararası standartlara uygun belgeleriyle üretici firmadan alınan faturaların istenildiğini, ancak davacının istenilen bu belgeleri ibraz edemediğini beyan ederek; daha önce ara hakedişlerle yapılan polietilen boru bedelinin kesin hesapta davacı alacağından kesildiğini savunmuştur.

Mahkemece dava, davacı yüklenicinin sözleşme ve şartnamede açıkça belirtilen koşulları yerine getirmediği gerekçesiyle reddedilmiştir.

Yüklenici edimini sözleşme koşullarına, fen ve sanat kuralları ile iş sahibinin eserden beklediği menfaate uygun olarak yerine getirmek zorundadır. BK m.360/1 hükmü gereğince yapılan şey, iş sahibinin kullanamayacağı ve nısfet kaidesine göre kabule icbar edilemeyecek derecede kusurlu ise iş sahibi eseri kabulden kaçınabilir. Aynı Yasa'nın 360/2. maddesine göre de, eserdeki ayıp önemli derecede değil ise, yani ayıp eseri kabulden kaçınmayı haklı kılacak derecede önemli bulunmuyorsa, iş sahibi ücretin kıymet noksanı oranında indirilmesini isteyebilir.

Davalı iş sahibi tarafından kullanılan borularla ilgili olarak TSE-ISO belgesi ve firmadan alınan faturaların ibrazı istenilmiş ve davacı bu belgeleri ibraz edememiş ise de; boruların yanlar arasındaki sözleşme ile elektrik tesisleri ve bu tesislerle ilgili inşaat işlerine ait özel şartnameye uygun olup olmadığı hususunda mahkemece bir inceleme yapılmamıştır. Bu nedenle mahkemece polietilen kablo muhafaza borularının kullanıldığı güzergahın çeşitli noktalarında kazı yapılarak borular incelenmeli ve TSE standartlarına uygun olup olmadığı araştırılmalıdır. Boruların TSE standartlarına uygun olmadığının anlaşılması halinde, davalı tarafından yapılan kesinti haklı olduğundan dava reddedilmeli; kullanılan boruların niteliği itibariyle ücretten nefaset indirimi yapılmak suretiyle kullanılabilecek durumda ise, kesilmesi gereken nefaset miktarı belirlenerek bu miktardaki davanın reddine karar verilmelidir.

Mahkemece eksik inceleme ile hüküm kurulmuş olması doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.

KARAR : Yukarıda yazılı nedenlerle kararın temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 23.06.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi."

İlgili Mevzuat Hükmü : Borçlar Kanunu (Eski) MADDE 360 :Yapılan şey iş sahibinin kullanamıyacağı ve nısfet kaidesine göre kabule icbar edilemiyeceği derecede kusurlu veya mukavele şartlarına muhalif olursa, iş sahibi, o şeyi kabulden imtina edebilir; bu hususta mütaahhidin taksiri bulunursa zarar ve ziyan da isteyebilir.

İşin kusurlu olması veya mukaveleye muhalif bulunması yukarıki derecede ehemmiyeti haiz değil ise iş sahibi, işin kıymetinin noksanı nispetinde fiatı tenzil ve eğer o işin ıslahı büyük bir masrafı mucip değil ise mütaahhidi tamire mecbur edebilir. Bu hususta mütaahhidin taksiri varsa iş sahibi zarar ve ziyan da istiyebilir.

Yapılan şey iş sahibinin arsası üzerine yapılmış olup da mahiyeti itibariyle refi ve kal’ı fazla bir zararı mucip ise iş sahibi, ancak ikinci fıkra mucibince muamele yapar.

Şerh Son Güncelleme: 17-10-2010