(Karar Tarihi : 05.09.2008)

Ankara Barosu'nun 17.10.2004 günü yapılan Olağan Genel Kurul toplantısında oy vermeye gelen şikâyetli avukatın başında türban ile oy kullandığının tespit edilerek Genel Kurul Divan Başkanlığı tarafından bir yazı ile durumun Ankara Barosu Başkanlığı'na iletilmesi üzerine açılan disiplin soruşturması sonucunda, Baro Yönetim Kurulu 09.11.2005 günlü kararıyla şikâyetli hakkında disiplin kovuşturması açılmasına yer olmadığına oy çokluğu ile karar vermiştir.


Yapılan itiraz üzerine, Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu, Baro Yönetim Kurulu kararını kaldırmış ve şikâyetli avukat hakkında disiplin kovuşturması açılmasına karar verilmiştir.


Şikâyetli avukat, 01.12.2004 tarihli savunmasında, gıyabında tutulan tutanağın bilgisi dâhilinde olmadığını, oy kullanması sırasında türban takmaması yönünde kendisinin uyarılmadığı, imzası olmayan tutanağı kabul etmediğini bildirmiştir. Şikâyetli, Disiplin Kurulu Başkanlığı'na verdiği 29.10.2007 günlü dilekçesinde özetle sadece duruşmalarda giyilmesi gereken resmi kılık ile ilgili hükümlerin yorumla zorlanarak diğer alanlara uygulanmasının doğru olmadığını, olayın avukatlık mesleği ile ilgili bir durumu yansıtmadığını, Baro organının siyasi ve dini görüş farkı sebebiyle meslektaşlarına eziyet etme hakkı olmadığını, bu uygulama ile Anayasal hakkına engel olunduğunu savunmuştur. Şikâyetli Vekili Av. N.B.Ç 15.06.2007 ve 08.10.2007 günlü dilekçelerinde aynı hususları tekrarla şikâyetin zaman aşımına uğradığını beyan etmiştir.



Ankara Barosu Disiplin Kurulu; "Baro Genel Kurulu'na katılmak, avukatlar için mesleki bir faaliyet olduğu gibi aynı zamanda hak ve yükümlülük de içermektedir. Genel Kurulun 2.günü yapılan oy verme işleminin de mesleki faaliyetin bir devamı olduğu kuşkusuzdur. Dolayısı ile yukarda değinilen hukuki düzenlemeler karşısında avukatların genel kurallarına mesleğe yaraşır bir kılıkta ve başları açık olarak katılmaları gerekir." gerekçesiyle şikâyetli avukatın uyarma cezası ile cezalandırılmasına karar vermiş, karara şikâyetli avukat tarafından itiraz edilmiştir.


Şikâyetli vekili itirazında, tutanağın hukuka aykırı olarak resmi sandık görevlisinin imzası olmadan düzenlendiğini, seçme ve seçilme hakkının anayasal bir hak olduğunu, seçimde yargıcın yetkili olduğunu, usulsüz düzenlenmiş tutanakla ceza verilemeyeceğini, bu konudaki delillerin toplanmadığını, benzer konuda verilmiş yargı kararı bulunduğunu, bu kararın dikkate alınmadığını, eylemin zamanaşımına uğradığını, Avukatlık Yasasının 49. maddesinin sadece duruşmalara ilişkin olduğunu, inanan Müslüman hanımların başlarını örtmelerinin laiklik ilkesine aykırı olmadığını, din ve vicdan özgürlüğünün anayasal bir hak olduğunu ve bu hakkın kullanılmasının kısıtlanamayacağını, bu tür yasaklamaların Atatürkçülüğe de aykırı olduğunu, özgürlükçü demokratik hukuk söylemleri ile bağdaşmayan ceza kararının kaldırılmasını talep etmiştir.


Disiplin kovuşturmasına konu sorun, şikâyetli avukatın baro seçimlerinde türbanlı olarak oy kullanmış olmasının Avukatlık Yasasına ve Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarına aykırılık oluşturup oluşturmadığı noktasında toplanmaktadır.


Avukatlık Yasasının 34. maddesi gereğince, Avukatlar, Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlü olup, avukatların görevleri sırasındaki kıyafetlerinin nasıl olacağı Avukatlık Kanununun 49.maddesindeki hüküm gereğince Türkiye Barolar Birliği tarafından belirlenmektedir. Bu çerçevede, Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 20. maddesinde, "Avukatlar ve avukat stajyerleri mesleğe yaraşır bir kılık ve kıyafetle başları açık olarak mahkemelerde görev yaparlar. Duruşmalara Türkiye Barolar Birliğince şekli saptanmış cübbe ile temiz bir kıyafetle çıkarlar. Erkek avukatlar iklim ve mevsim koşullarının elverdiği ölçüde kravat takarlar." kuralına yer verilmiştir.


Kuralın açık anlatımından, avukatların mesleğe yakışır bir giysi ile başları açık olarak mahkemelerde görev yapacakları, duruşmalara ise cübbe ile çıkacakları anlaşılmaktadır. Kuralda belirtilen mahkeme kavramının; belli bir mekânı tanımlama anlamında olmayıp, göreve bağlı bir işlevi tanımladığı, avukatların avukatlık görevlerini yerine getirdikleri mahkeme kalemlerini, Cumhuriyet Savcılıkları ve kalemlerini ve icra müdürlüklerini de kapsayacak şekilde anlaşılması gerektiği, avukatların bu mekânlarda da yukarıda belirlenen kıyafet kararına uygun davranmalarının amaçlandığı ortaya çıkmaktadır. Aksi takdirde avukatların kıyafetlerinin nasıl olacağı belli mekânlara yönelik olarak sınırlanmış olur ki, bu durum avukatlığın yargı içindeki işlevselliğine ve sunulan hizmetin özelliklerine aykırı düşer.


Bilindiği üzere avukatlık, kamu hizmeti niteliğine sahip serbest bir meslektir. Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder.


Avukatlığın amacı ise, her türlü hukuki sorun ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini sağlamak olup, avukat; hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasından sorumludur.


Avukatlık Yasasının yukarıdaki tanımı çerçevesinde avukat, mesleğini serbest şekilde yürütürken, topluma aynı zamanda kamusal bir hizmet sunmaktadır. Kamusal hizmet sunumu, kamu görevlisi olmayı gerektirmese de, böyle bir hizmeti sunan kişinin kamu düzeni çerçevesinde hareket etmesini gerektireceği açıktır.


Gerek ulusal ve gerekse uluslararası yargı organlarının kararlarında özel alandan, kamusala ve kamusaldan resmi alana doğru gidildikçe bireysel özgürlüklerin ve bu bağlamda dinsel simge ve ritüeller ile giysilerin kullanımının, ülkenin özgül koşulları da dikkate alınarak sınırlanmasında hukuksal bir sakınca olmadığı karar altına alınmıştır.


Demokratik bir toplumda, başörtüsü veya türban kullanarak bir dinin gereklerini açıkça sergileyebilme özgürlüğünün, başkalarının haklarının korunabilmesi için kamu düzeni ve kamu güvenliğinin sağlanması ve kamusal hizmetlerin yürütülmesi amacıyla yasaklanmasında hukuka aykırılık bulunmadığı Anayasa Mahkemesi'nin ve Danıştay'ın konuya ilişkin kararlarıyla saptanmıştır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de Türkiye'ye karşı açılan davalarda "Demokratik bir toplumda devletin, örneğin başörtüsü takarak dini inancını sergileme özgürlüğünü, eğer bu özgürlüğün uygulaması başkalarının hak ve özgürlüklerini, kamu düzeni ve güvenliğini koruma amacıyla çatışıyorsa" sınırlayabileceğini kabul ederek, Türkiye gibi büyük çoğunluğu belli bir dine mensup bir ülkede Sözleşmenin 9/2. maddesi hükmü uyarınca bazı önlemlerin alınmasının haklı görülebileceğini belirtip, "bu bağlamda laik üniversiteler, çeşitli inançlara mensup öğrencilerin barış içinde bir arada yaşamalarını ve dolayısıyla da kamu düzeni ve başkalarının inançlarının korunmasını teminen söz konusu dine ilişkin ritüel ve simgelerin sergilenmesini bu tür bir sergilemenin yeri ve şeklini belirleme hususunda sınırlamalar getirerek düzenleyebilir" içtihadına varmıştır.

Bu nedenle, kamu hizmeti niteliğinde avukatlık hizmeti veren ve laik hukuk düzeni çerçevesinde adaletin yerine getirilmesiyle görevli avukatların, bu hizmeti sunarken veya avukatlık sıfatını kullanarak iş ve işlem yaptıklarında laik hukuk düzeninin gereklerine aykırı davranışlarda bulunmaları kabul edilemez.

Avukatların belli bir siyasal görüşe ve inanca sahip olması kuşkusuz doğal ve demokratik bir haktır. Ancak avukatlar, siyasal görüşlerinin ve inançlarının gereklerini yerine getirmek ve siyasal görüş ve inançlarını topluma kabul ettirmek amacıyla avukatlığı araç olarak kullanamayacağı gibi, mesleğinin gereklerini yerine getirirken de dinsel simgeler kullanamazlar.


Her ne kadar meslek kuralları arasında yer alan kıyafet ile ilgili düzenleme, sadece "mahkemeleri" kapsıyor gibi gözükse de bu çerçevede avukatın baro seçimlerinde oy kullanırken kıyafet kuralına uymamasının ceza yaptırımı gerektirip gerektirmeyeceğinin de değerlendirilmesi gerekmektedir.



Avukatlık Yasasının 76.maddesi gereğince, Barolar; avukatlık mesleğini geliştirmek, meslek mensuplarının birbirleri ve iş sahipleri ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni sağlamak; meslek düzenini, ahlâkını, saygınlığını, hukukun üstünlüğünü, insan haklarını savunmak ve korumak, avukatların ortak ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla tüm çalışmaları yürüten, tüzel kişiliği bulunan, çalışmalarını demokratik ilkelere göre sürdüren kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarıdır.


Avukatlık Yasasının 86. maddesine göre ise, Baro levhasında yazılı avukat; gerek olağan, gerek olağanüstü genel kurul toplantılarına katılmak ve oy kullanmakla yükümlüdür.


Avukatlık Yasasının 80. maddesine göre "Baro Genel Kurulu, Baronun en yüksek organı olup levhada yazılı bulunan bütün Avukatlardan kurulur".


Aynı Yasanın 81/1. maddede ise; yönetim, disiplin ve denetleme kurulları üyeleri ile Baro Başkanını ve Türkiye Barolar Birliği delegelerini seçme görev ve yetkisi, Baro Genel Kurulunun görevleri arasında sayılmıştır. Avukatlık Yasasının ek 3/1 maddesinde "…… organ seçimlerine ilişkin işlemler aşağıdaki esaslara göre yargı gözetimi altında gerçekleştirilir" denildikten sonra, Ek 3/2. maddede üye sayısı 400 ün altında olan barolarda seçimin aynı toplantı gününde, 400 üyeyi aşan barolarda ertesi gün oy vermek biçiminde yapılacağı düzenlenmiştir.


Bütün bu yasal düzenlemeler değerlendirildiğinde; Avukatların bu sıfatları nedeni ile genel kurulun üyesi olarak, seçme ve seçilme hakkına sahip bulundukları, yine bu sıfatlarını kullanarak organ seçimlerinde oy kullandıkları, Avukatlık Yasasının 86. maddesi uyarınca genel kurul toplantılarına katılmak ve oy kullanmakla yükümlü oldukları, hatta katılmamanın para cezası ile cezalandırıldığı anlaşılmaktadır.


Ayrıca seçimlerin "Yargı gözetimi altında" gerçekleştirildiği, böylece avukatlık sıfat ve görevi sebebi ile oy kullanmanın yargı önünde yerine getirilen bir kamusal görev olduğu da anlaşılmaktadır. Ankara Barosunun üye sayısının 400 den fazla olması nedeniyle Genel Kurul toplantısının ikinci günü seçimlerin yapılması, seçimin, genel kurul toplantısının bir parçası ve devamı niteliğinde olduğu hususunu değiştirmemektedir.


Yasa koyucunun, "çalışmalarını demokratik ilkelere göre sürdüren kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşları" olarak gördüğü baroların genel kurul toplantılarına katılmayı ve oy kullanmayı zorunlu kılmış olması, katılımcılığı sağlamaya yönelik bir davranışta bulunmaları için avukatlara "görev" yüklemektedir. Bu görevin avukatlık sıfatından kaynaklandığı açıktır. Avukatların, avukatlıktan kaynaklanan bir görevi yerine getirirken avukatlık sıfatına uygun davranması gerekeceği ise açıklanmaya muhtaç bir durum değildir.


Bu nedenle, kamu hizmeti gören ve bağlı olduğu kamu kurumu niteliğindeki Baroya bağlı bir avukatın, bu sıfatından kaynaklanan baro genel kurulunda oy verme görevi sırasında, başını türbanla örtmek suretiyle dinsel inançlarını, hatta siyasal nitelikteki bu tavrını ortaya koymasına izin verilemez.


Baro Genel Kurulunda, Avukatlık Yasasının ve Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 20. maddesine uygun biçimde kılık ve kıyafetle bulunulması herkes için zorunlu bir husustur. Bu bakımdan, oy verme işlemi bir önceki gün başlayan genel kurulun içerisinde olup, oy verme sırasında da genel kurula katılma kıyafetinin benimsenmesi zorunludur.

Şikâyetli avukatın zamanaşımı itirazı, Avukatlık Yasasının 159.maddesinde belirtilen "Disiplin cezasını gerektirecek eylemlerin işlenmesinden itibaren üç yıl geçmiş ise kovuşturma yapılamaz. Yönetim kurulunca işe el konulmuş ise bu süre işlemez. Disiplin cezasını gerektiren eylemlerin işlenmesinden itibaren dört buçuk yıl geçmiş ise disiplin cezası verilemez." şeklindeki açık hüküm karşısında yerinde görülmemiştir.


Bu nedenlerle, şikâyetli avukatın başını açmama nedeni olarak ileri sürdüğü savunmasının dinlenme olanağı bulunmamaktadır. Bu çerçevede, şikâyetlinin eyleminin sadece Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarına aykırılık değil, Avukatlık Yasasının 49. maddesine aykırılık olarak da değerlendirilmesi gerekmektedir.


Avukatlık Yasasının 136. maddesi uyarınca, "Bu kanunun avukatların hak ve ödevleri ile ilgili altıncı kısmında yazılı esaslara uymayanlar hakkında ilk defasında en az kınama,.." cezası verileceği belirtilmesine karşın, 49. maddeye aykırı eylem nedeniyle şikayetli avukata kınama cezası verilmesi gerekirken uyarma cezası verilmiş olması aleyhe itiraz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.


Sonuç olarak, Şikâyetli avukatın itirazının reddine, Ankara Barosu Disiplin Kurulunun "Uyarma cezası verilmesine" ilişkin 26.12.2007 tarih ve 2006/ 74 Esas, 2007/ 136 Karar sayılı kararının ONANMASINA oybirliğiyle karar verildi.

İlgili Mevzuat Hükmü : Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Meslek Kuralları MADDE 20 :Avukatlar ve Avukat Stajyerleri mesleğe yaraşır bir kılık ve kıyafetle başları açık olarak mahkemelerde görev yaparlar. Duruşmalara Türkiye Barolar Birliğince şekli saptanmış cübbe ile ve temiz bir kıyafetle çıkarlar. Erkek Avukatlar iklim ve mevsim koşullarının elverdiği ölçüde kravat takarlar.

Şerh Son Güncelleme: 13-11-2009