|
|
|
|
|||||||
|
Üyemizin Notu:
3. Borsaya kote edilmiş nama yazılı paylar a) Red sebepleri Madde 495 - (1) Şirket, borsada kote edilmiş nama yazılı payları iktisap eden bir kimseyi, paysahibi olarak tanımayı, ancak esas sözleşme, iktisap edilebilecek nama yazılı paylar ile ilgili olarak iktisap edenin paysahibi olarak tanınacağı, sermayeyi esas alan ve yüzde ile ifade edilen bir iktisap üst sınırı öngörmüş ve bu üst sınır aşılmışsa reddedebilir. (2) Ayrıca istemde bulunmasına rağmen devralan, payları kendi ad ve hesabına aldığını açıkça beyan etmezse, şirket, payların pay defterine kaydını reddedebilir. (3) Borsaya kote nama yazılı payların, miras, mirasın paylaşımı, eşler arasındaki mal rejimi hükümleri veya cebrî icra yoluyla iktisap edilmeleri hâllerinde, devralanın paysahibi sıfatını alması reddedilemez. Madde Gerekçesi: Birinci fıkra: Hükmün birinci fıkrası, amaca daha uygun olduğu için kaynak İsv. BK m. 685d (1)'in Fransızca metninden alınmıştır. Çünkü, Almanca metin "Borsaya kote edilmiş bulunan nama yazılı pay senetlerinde, şirket bunları iktisap eden bir şahsı" diye başlamaktadır. Burada vurgu "borsaya kote edilmiş pay senetleri"ndedir. Hüküm "borsaya kote edilmiş pay senetlerine gelince bunlar ...." anlamını verecek şekilde kaleme alınmıştır. Fransızca metinde ise "Borsada kote edilmiş bulunan nama yazılı pay senetlerini iktisap eden kişiyi şirket" denilerek iktisabın borsadan yapılması gereğine de işaret edilmektedir. Oysa bu vurgu Almanca metinden anlaşılmamaktadır. Amacın borsadan iktisabın vurgulanması olduğu hem üçüncü fıkradan hem de kaynak İsv. BK'nın 04/10/1991 tarihli Anonim Şirketin Gözden Geçirilmesine İlişkin Federal Kanunun son hükümlerinin 4 üncü maddesinden anlaşılmaktadır. Hüküm, nama yazılı pay senetleri borsaya kote edilmiş bulunan anonim şirketlerde, borsadan iktisap halinde, şirketin iktisap edeni paysahibi olarak tanımamak, yani esas sözleşmesine koymakta serbest olmadığını belirtmektedir. Esas sözleşmeye, ancak yüzde ile ifade edilen bir sınır öngören bir hüküm konulabilir: "Bir gerçek veya tüzel kişi şirket sermayesinin en çok yüzde 0,5 kadar nama yazılı pay senedini borsada iktisap etmişse pay defterine kaydedilebilir. Bu yüzdeyi aşan iktisapların pay defterine yazılması reddedilebilir" şeklinde bir esas sözleşme hükmü buna örnektir. Hükümdeki "paysahibi olarak tanımak ibaresi" her zaman pay defterine kaydetmek şeklinde anlaşılamaz. Çünkü 499 uncu maddenin üçüncü fıkrasına göre şirket devralanı paysahibi olarak tanımadan da pay defterine kaydetmektedir. Hüküm kısaca, yabancılaşmaya engel olmak amacıyla öngörülmüştür. "Yabancılaşma" şirketin konumunun değişmesi anlamına gelir: Kontrolün başkalarına geçmesi, bağımsız olmaktan çıkıp bir şirketler topluluğu (Tasarı m. 195 vd) içinde bağımlı bir şirket haline gelmesi, yabancı uyruklu kişilerin, sıcak para kullanan fonların esiri olması, bazı niteliklerini veya haklarını, avantajlarını yitirmesi gibi. Meselâ bir havayolu şirketinin nama yazılı pay senetlerinin yüzde yirmibeşinden fazlasının yabancıların eline geçmesi halinde, uluslararası havacılık kurallarına göre, ulusal şirketlere tanınan bazı uluslararası kanalları kullanmak hakkı kaybediliyorsa, yüzdesel sınır şartı koruyucu rol oynayabilir. Özellikle avantaj kayıplarında nama yazılı pay senetleri önemli rol oynayabilir. Çünkü, örnekteki "ulusal" olduğu kabul edilen şirketdeki yabancılaşmanın (çoğu kez) pay defteri ile kanıtlanması gerekebilir; hamiline pay senetleri yeterli ve güvenilir görülmeyebilir. Hükmün uygulanma şartı, nama yazılı pay senetlerinin borsaya kote edilmiş olması ve pay senetlerinin borsadan alınmasıdır. Borsa dışında iktisap halinde 497 nci madde uygulanır. Hüküm, haklı gerekçelerin varlığında veya yüzdesel sınırın aşılması halinde devralanı pay defterine kayıt olanağını yönetim kuruluna bırakacak esneklikte kaleme alınmıştır. Birleşme, şirketin kendi hisse senetlerini iktisap etmesi ve şirketin finansal durumunu iyileştirici bir önlemin uygulanması vs. gibi hallerde bu esneklik yönetim kuruluna yardımcı olabilir. Ancak yönetim kurulu takdir hakkını keyfi kullanamaz. Aksi halde Tasarının 497 nci maddesinin dördüncü fıkrası hükmü uygulanır. İkinci fıkra: İkinci fıkra birinci fıkranın dolanılmasını önlemek amacıyla öngörülmüştür. Gerçekten, borsada başkası adına veya hesabına yapılan alımlarla birinci fıkra tamamen etkisiz hâle getirilebilir. İkinci fıkradaki ret sebebinin ileri sürülebilmesi için esas sözleşmede hüküm bulunmasına gerek yoktur. Gerçi ana yan başlık olan 492 nci maddenin üst başlığı "II. Esas sözleşme ile sınırlama"dır. Ancak, birinci fıkradaki ret sebebi esas sözleşmede yer almışsa esas sözleşme şartı yerine getirilmiş demektir. Üçüncü fıkra: Borsaya kote edilmiş pay senetleri hukukî bir işlemle değil de hükümde öngörülmüş bulunan özel sebepler dolayısıyla geçtiği takdirde iktisabın pay defterine kaydı talebi reddedilemez. Söz konusu durumlarda ne yüzdesel ne de başka bir sınırlama geçerli olur. Kaynak İsv. BK m. 685d (3) hükmünde şirketin pay defterine kaydı reddedemeyeceği özel haller sayılırken cebri icradan iktisap varsayımına yer verilmemiştir. Ancak bunun unutulmuş olmaktan kaynaklanan bir hata olduğu konusunda öğreti görüş birliği içindedir. Tasarı bu tür iktisabı da açıkça zikretmiştir. b) Bildirme yükümü Madde 496 - (1) Borsaya kote edilmiş nama yazılı payların borsada satılmaları hâlinde, Merkezî Kayıt Kuruluşu, Sermaye Piyasası Kurulunun yapacağı düzenlemeye uygun olarak devredenin kimliğini ve satılan payların sayısını şirkete bildirir ve şirketin bunu ekranda görmesini teknik açıdan sağlar. Madde Gerekçesi: Hükmün amacı, pay defterinin gerçek durumu yansıtmasını sağlamaktır. Bildirim ile şirket, nama yazılı pay senetlerini kimin aldığını bilmese bile pay defterinde kayıtlı kişinin artık mezkûr hisse senetlerinin ve hakların sahibi olmadığını öğrenecektir. Bu da 497 nci madde yönünden önem taşımaktadır. Çünkü, anılan hüküm uyarınca borsaya kote pay senetleri borsada satılınca, oy hakkı ile ona bağlı haklar hariç, paya bağlı haklar devralana geçer. Anılan hüküm dolayısıyla, borsadaki devrin hemen şirkete bildirilmesi ve şirketin de ona göre gerekli işlemi yapması gerekir. Hükümde Merkezi Kayıt Kuruluşu'nun da bildirim yükümü altında bulunmasının sebebi, SerPK m. 10/A (2) hükmü uyarınca, kayıtların bilgisayar ortamında aracı kuruluşlar itibarıyla de tutulacak olmasıdır. Aracı kuruluşlar yaptıkları işlemleri Merkezi Kayıt Kuruluşuna da bildireceklerine göre, bilginin iki kanaldan gelmesinin şirketçe doğruluğunun saptanmasında yararlı olacağı düşünülmüştür. Bu suretle kaynak hükümden farklı bir düzenleme getirilmiştir. Aracı kurum SerPK m. 32 vd. hükümlerine göre tanımlanır. Bu hüküm özellikle bankalar yönünden sır saklama yükümünün bir istisnasını oluşturur. Hükmün amacı, açıkça belirtildiği gibi, derhal bildirimi gerektirir. Bildirim yapılmamasında kusuru olan sorumludur; ancak aracı kurum ile Merkezî Kayıt Kuruluşu arasında teselsül yoktur. c) Hakların geçişi Madde 497 - (1) Borsaya kote nama yazılı paylar borsada iktisap edildikleri takdirde, paylardan kaynaklanan haklar payların devri ile birlikte devralana geçer. Borsaya kote nama yazılı payların, borsa dışında iktisap edilmeleri hâlinde, sözkonusu haklar, paysahipliği sıfatının şirket tarafından tanınması için, devralanın şirkete başvuruda bulunmasıyla devralana geçer. (2) Devralan, şirket tarafından tanınıncaya kadar, paylardan doğan, genel kurula katılma ve oy hakkını ve oy hakkına bağlı diğer hakları kullanamaz. Tüm diğer paysahipliği haklarının, özellikle rüçhan hakkının kullanılmasında, iktisap eden herhangi bir sınırlamaya tâbi değildir. (3) Şirket tarafından henüz tanınmamış bulunan devralanlar, hakların geçmesinden sonra, oy hakkından yoksun paysahibi olarak pay defterine yazılır. Söz konusu paylar genel kurulda temsil edilemez. (4) Red hukuka aykırı ise şirket, mahkeme kararının kesinleşme tarihinden itibaren, oy hakkını ve buna bağlı hakları tanır. Şirket, kendisine herhangi bir kusurun yükletilemeyeceğini ispat edemediği takdirde, devralanın red nedeniyle uğradığı zararı gidermekle yükümlüdür. Madde Gerekçesi: Genel bir değerleme yapıldığında, kanunun, borsaya kote edilmemiş bulunan nama yazılı pay senetlerinde 494 üncü maddede "paysahipliği haklarının bütünlüğü" ilkesini kabul ettiği görülür. Bu ilke, söz konusu pay senetlerinin devirlerinde, şirket onay vermediği sürece mezkûr pay senetlerinin mülkiyeti ile pay senetlerine bağlı tüm hakların devredende kaldığı; onay verilmesi halinde mülkiyetin ve hakların geçtiği ifade eder. "Bütünlük" geçiş yönünden haklarda bölünme olmadığını ifade eder. Borsaya kote edilmiş bulunan nama yazılı pay senetlerinde hüküm farklıdır. Tasarı borsaya kote edilmiş bulunan nama yazılı pay senetlerinde hakların geçişinde "oy hakkı ile ona bağlı haklar"ı diğer paysahipliği haklarından ayırmıştır. Borsaya kote nama yazılı pay senetlerine ilişkin bu sistem farklılığının sebebi, pay senetlerinin borsada işlem görmeleridir. Borsaya kote nama yazılı pay senetlerinde, devralanı paysahibi olarak tanımayı şirketin reddetmesi halinde, pay senetlerinin mülkiyetinin geçmediğini kabul etmek yani işlemi geri çevirmek mümkün değildir. Böyle bir sonuç, borsaya güveni sarsar, hatta tamamen ortadan kaldırır. Bu tür kanunî bir düzenleme borsayı hamiline pay senetlerine özgülemek demek olur. Oysa, borsaya pek uygun olmayan nama yazılı pay senetlerinin de borsada yeri olmalıdır. Sisteme karşı karmaşık olduğu ve eski kanundaki "pay defteri paysahibi" fenomeni yerine "oysuz paysahibi" garipliğini ikame ettiği eleştirileri yapılabilir. Gerek tasarı döneminde gerek ilk yürürlülük günlerinde kaynak İsviçre'de de bu eleştiriler dile getirilmiştir. Ancak uygulama olumlu ve başarılı sonuçlar vermiştir. Soruna Türkiye açısından bakarsak: Ülkemizde menkul kıymetler borsası derin değildir. AB'ye son olarak katılan eski Doğu Bloku ülkeleri bir tarafa bırakılırsa en sığ menkul değerler borsası Türkiye'dedir. İşlem gören menkul kıymetler içinde hisse senetlerinin payı oldukça düşüktür. Nama yazılı pay senetlerinin borsadan dışlanması olumsuz sonuçlar verebilir. Birinci fıkra: Birinci fıkrada borsaya kote nama yazılı pay senetlerinin borsada ve borsa dışında iktisap edilmeleri, hakların geçişi yönünden farklı hükümlere bağlanmıştır. Nama yazılı pay senetlerinin borsada, yani borsa içinde borsa kurallarına göre iktisap edilmeleri halinde haklar, borsada, borsa kuralları uyarınca yapılan devir ile birlikte devralana geçer. Kanun borsanın kendi kurallarına göre yaptığı devri esas almıştır. Pay senetlerinin borsa dışında iktisap edilmeleri halinde ise geçiş anı, devralanın, pay defterine kayıt için şirkete başvurma tarihidir. Her iki halde de, birinci fıkrada kullanılan "haklar" terimi ile "oy hakkı ile ona bağlı hakların kullanılması" dışındaki haklar kastedilmiştir. Her iki geçiş anında da oy hakkı ile (genel kurula katılma, konuşma, öneride bulunma gibi) ona bağlı haklar kullanılamaz; yoksa bunlar devredende kalmış değildir. Bu varsayımda oy ve ona bağlı haklar yönünden hukukî durum şöyledir. Oy ve ona bağlı haklar devralana geçmiştir. Ancak devralan sadece bu hakları kendisi şirket tarafından tanınıncaya kadar kullanamaz. Devredende ise devrolunan pay senetlerinden doğan hiçbir hak kalmamıştır. Birinci fıkrada istisnaya işaret edilmeksizin "haklar" denilmiş olmasının sebebi devredende hiçbir hakkın bulunmaması, hiçbir hakkın onda kalmamış olmasıdır. Hakların geçmesi hisse senetlerinin mülkiyetinin geçmesi anlamındadır (Üçüncü fıkra açıklamasına bakılmalıdır). Borsadan iktisap halinde devralan malvarlıksal hakların hemen sahibi olur. Pay senetlerinin borsanın dışında devralınması halinde devralan senetlerin mülkiyetini kazanır, malvarlıksal hakları ise ancak başvurunca yani devri ispatlayınca edinir. Bu farkın sebebi borsada iktisap halinde 496 ncı madde uyarınca, aracı kurum ile Merkezi Kayıt Kuruluşunun devri derhal şirkete bildirmeleridir. Pay senetlerinin borsada ve borsa dışında iktisabı kavramlarını borsa kuralları belirler. TK bu konuda hiçbir hüküm getirmemiş, bunu borsa mevzuatına bırakmıştır. Ancak borsa mevzuatını yorumlayan mahkemelerin bu hususta ilkeleri belirleyecekleri şüphesizdir. İkinci fıkra: Nama yazılı pay senetleri ister borsada, ister borsa dışında iktisap edilmiş olsunlar, şirket devralanı pay defterine kaydetmediği sürece oy ve ona bağlı haklar kullanılamaz. Buna karşılık malvarlıksal haklar herhangi bir sınırlamaya bağlı olunmaksızın kullanılabilir. Bunun sebebi oy ve ona bağlı hakların şirket üzerindeki hakimiyet ile doğrudan ilgili bulunması, buna karşılık hisse senetlerine yatırım yapan kişinin malvarlıksal hakları kazanmasının gerekliliğidir. Üçüncü fıkra: Şirket tarafından tanınmamış olmalarına rağmen, hakların geçmesi halinde, oy hakkından yoksun paysahibi gene de pay defterine kaydedilerek açıklık sağlanır. Pay defterine kaydolmuş oy hakkı bulunmayan paysahibinin hukukî durumu, içtihat ve öğreti tarafından belirlenecektir. Ancak kanunun sistemi söz konusu kişiyi oy hakkı bulunmayan paysahibi konumunda görmeye olanak tanımaktadır. Askıda oy hakkı teorisi, sistemin bir diğer yönden adlandırılması olarak kabul edilebilir. Çünkü, 499 uncu maddenin dördüncü fıkrası hükmü ile sistem kendisini tanımlamaktadır. Fıkranın son cümlesi bu yaklaşımın kanıtıdır. Ayrıca dördüncü fıkra da bu sisteme uyumludur. Dördüncü fıkra: Şirket, devralanı paysahibi olarak tanımayı reddeder, devralan hakkını mahkemede arar ve reddin haksızlığını belirten ve pay defterine kaydı emreden bir mahkeme kararı alırsa, bu karar kesinleşme tarihinden itibaren hüküm ifade eder; yoksa geriye etkili olmaz. Aksi halde, genel kurul kararlarının geçerliliği sorunu çıkardı. Dördüncü fıkrada devralana tanınan bu dava hakkı ile şirketin, keyfî, haksız, art niyetli red kararları ile devralanın oy hakkı ile oy hakkına bağlı haklarını devamlı olarak askıda tutmasına engel olunmuştur. Red kararı devralanın pay defterinde oysuz paysahibi olarak kaydının silinmesi anlamına gelmez; şirket kaydı silemez. Ancak "oysuz paysahibi" konumu devralanı hem tatmin etmez hem de onu bu pay senetlerini elden çıkarma, hatta şirketin istediği kişiye satma baskısı altında tutar. Tasarı devralana dava hakkı tanıyarak bu sakıncalı duruma yargı yolu ile çözüm getirmeyi amaçlamaktadır. Bazı hallerde şirketin ret kararı Tasarının 391 inci maddesinde düzenlenen yönetim kurulu kararının butlanına veya genel kurul kararının iptali veya butlanına ilişkin 446 ve 447 nci maddelerin kapsamına girebilir. Ancak Tasarı burada anılan maddelerden ayrı ve oradaki sebeplere tâbi olmayan bağımsız bir davaya yer vermiştir. Şartların varlığında devralanın davalar arasında seçim hakkı bulunup bulunmadığı noktasında kanun çözümü öğretiye ve mahkeme kararlarına bırakmıştır. Kusur halinde red kararının sebep olduğu zararlardan şirketin sorumlu tutulmasıyla da sistem tamamlanmıştır. Hükmün özelliği, kusursuzluğun ispatının şirkete bırakılmış olması, yani ispat yükünün yer değiştirmiş bulunmasıdır. d) Red süresi Madde 498 - (1) Şirket, devralanın, paysahibi olarak tanınması istemini, istemi aldığı tarihten itibaren yirmi gün içinde reddetmezse, devralan paysahibi olarak tanınmış sayılır. Madde Gerekçesi: Tasarının 498 inci maddesinde devralanın paysahibi olarak tanınmasına ilişkin bir varsayıma yer vermiştir. Şirket, devralanın şirkete yönelttiği paysahibi olarak tanınma talebini, bu talebi aldığı tarihten itibaren yirmi gün içinde olumlu veya olumsuz bir karara bağlamalıdır. Böyle bir karar 497 nci maddenin dördüncü. fıkrasında öngörülen dava bakımından da önemlidir. Şirket olumlu ya da olumsuz kararını, talebi aldığı tarihten itibaren yirmi gün içinde vermezse devralanı paysahibi olarak kabul etmiş sayılır. Hükümde kullanılan "sayılır" sözcüğü kanunî varasayımı (faraziyeyi) ifade eder. Kaynak İsv. BK m. 685g hükmünde yirmi günlük sürenin başlangıcı belirsizdir. Tasarı, sürenin talebin şirket tarafından alındığı tarihten itibaren işlemeye başlayacağını açıkça belirtmektedir. Talep (başvuru) bir şekle bağlanmamıştır. Ancak, talebin yazılı olarak yapılması ispat yönünden 498 inci madde dolayısıyla adeta gerekli hâle gelmektedir. Bu maddenin devralan yönünden önemi dikkate alınınca, uygulamada noter aracılığı ile başvuruda bulunmak yoluna sıkça gidilebileceği düşünülebilir. Çünkü şirketin talebi aldığı tarihin ispatı ancak bu şekilde ihtilafsız duruma gelebilir. |
|
Şerh Son Güncelleme: 20-03-2010
|
| Türk Hukuk Sitesi (1997 - 2016) © Sitenin Tüm Hakları Saklıdır. Kurallar, yararlanma şartları, site sözleşmesi ve çekinceler için buraya tıklayınız. Site içeriği izinsiz başka site ya da medyalarda yayınlanamaz. Türk Hukuk Sitesi, ağır çalışma şartları içinde büyük bir mesleki mücadele veren ve en zor koşullar altında dahi "Adalet" savaşından yılmayan Türk Hukukçuları ile Hukukun üstünlüğü ilkesine inanan tüm Hukukseverlere adanmıştır. Sitemiz ticari kaygılardan uzak, ücretsiz bir sitedir ve her meslekten hukukçular tarafından hazırlanmakta ve yönetilmektedir. |
