|
|
|
|
|||||||
|
Üyemizin Notu:
B) İmtiyazlı paylar I - Tanım Madde 478 - (1) İlk esas sözleşme ile veya esas sözleşme değiştirilerek bazı paylara imtiyaz tanınabilir. (2) İmtiyaz; kâr payı, tasfiye payı, rüçhan ve oy hakkı gibi haklarda paya tanınan üstün bir hak veya kanunda öngörülmemiş yeni bir paysahipliği hakkıdır. (3) 360 ıncı madde hükmü saklıdır. Madde Gerekçesi: İmtiyazlı paylar, 6762 sayılı Kanunun yarım yüzyılı aşan uygulamasının somutlaştırdığı bazı katkılar gözönüne alınıp, sistemden tamamen çıkarılmalarının doğurabileceği boşluğun yol açabileceği sakıncalar, hatta tehlikeler irdelenerek, çeşitli ülkelerin (inter alia, İsv. BK. m. 654 vd., Alm POK 139 uncu ve devamı paragrafları; oydan yoksun imtiyazlı paylar; Avus. POK 115 ilâ 117 nci paragrafları; İtal. MK 2351; Fr. 1966 OK m. 269) bu konudaki düzenlemeleri, özellikle söz konusu paylara getirilen sınırlamalar da değerlendirilerek yeniden düzenlenmiştir. Ayrıca Tasarıya imtiyazlı payların kötüye kullanılmalarını engelleyici bazı mekanizmalar konulmuştur. İmtiyazlı payları yasaklayan bir AT yönergesi yoktur. Sadece şirketlere ilişkin Beşinci Yönerge önerisinde 33 (2) hükmü mevcuttur. Birinci fıkra: Bu fıkra dört temel ilkeyi içerir: (1) İmtiyazlı paylar ihraç edilebilir. (2) Anılan paylar ilk esas sözleşmede öngörülebileceği gibi, esas sözleşme değiştirilerek de çıkarılabilir veya mevcut paylara imtiyaz tanınabilir. (3) imtiyaz sadece esas sözleşmeyle tanınabilir. (4) İmtiyaz kişiye değil, paya tanınabilir. İkinci fıkra: İkinci fıkra imtiyazlı payı tanımlamaktadır. Özgün olan tanımın unsurları şöyle açıklanabilir: (1) İmtiyaz paya tanınan üstün bir haktır. Üstünlük, adî paya nazarandır. Gerçekten, 6762 sayılı Kanunda öngörülmüş, çeşitli kanunî hakların kaynağı olan bir pay (kavramı) vardır. Bu pay adî paydır. Kaynakta sadece "pay" sözcüğü kullanılmamış payın adî olduğu da ayrıca belirtilmiştir (Stammaktien, actions ordinaires, azioni ordinarie). Tasarının 478 inci maddesinin ikinci fıkrası hükmünde kullanılan "üstün" sözcüğüne hiyerarşik üstünlük anlamı verilmemelidir. Bu sözcük imtiyazlı payların adî paylara nazaran daha fazla paysahipliği hakları sağladığını ifade eder. Bu anlamda ikinci fıkra İsv. BK m. 656 (1)'deki "imtiyazlı paylar, adî paylara nazaran daha fazla haklardan yararlanırlar" ibaresi ile benzerlik göstermektedir. İsv. BK'nın bu maddesinin çevirisinde kullanılan "daha fazla hak" ibaresi başarılı bulunmayabilir. Ancak Almanca metinde geçen "Vorrechte" sözcüğünün Türkçe'de, özellikle hukuk dilinde tam karşılığını bulmak mümkün değildir. Anılan sözcük yerine Fransızca ve İtalyanca metinde "avantaj" sözcüğü kullanılmıştır. Avantaj sözcüğü günlük Türkçeye girmiştir. Sözlükler bu sözcüğe, "üstünlük, yarar, fayda, olumlu bir durum" anlamını vermektedirler. İkinci fıkradaki "üstün hak" da bu anlamda yorumlanmalıdır. Böylece 6762 sayılı Kanunun 401 inci maddesinde öngörülmemiş bulunmasına rağmen, hakim öğretinin (1937 tarihli Alm. POK 11 inci paragrafının etkisiyle var kabul ettiği) "diğer paylara nazaran" ibaresine dayalı imtiyaz tanımı değişmiştir. (2) İmtiyaz esas itibarıyla malvarlığı haklarında tanınabilir. Bunun bir istisnası olan oyda imtiyaz ayrı bir rejime bağlanmıştır (bakınız. TK m. 479). Bu ayrık rejimin temelinde, Tasarının esasında oyda imtiyaza kapalı olduğu, bu imtiyazın istisnaen ve mahkeme kararıyla tanınabileceği ilkesi (düşüncesi) yatmaktadır. Bu düşünce modern anlayışla Amerika Birleşik Devletleri ve AB'deki gelişmelerle de örtüşmektedir. Amerika Birleşik Devletleri'nde "bir pay, bir oy" ilkesi hakimdir. Fransa'da "iki kat" imtiyazı geçerlidir. Gerçekten Fransız Ticaret Kanunu, sadece nama yazılı paylarda mevcudun iki katı ile sınırlı imtiyaza izin vermekte, bunu da iki yıldan beri pay defterine kayıtlı paylara tanımaktadır. Almanya 1998 tarihli "İşletmeler Alanında Kontrol ve Şeffaflık Kanunu" (KonTraG) ile Alm. POK 12 nci paragrafını değiştirmiş bir uyumlaştırma süresi öngörerek oyda imtiyazlı payları kaldırmıştır. İsviçre'de 1991 reformunda kurum korunmuş, ancak bu tür paylarda 1:10 ile kaldıraç güç (leverage) sınırlamasına gidilmiştir. Bu sınırlama Tasarıya da esin vermiştir. (3) Esas sözleşme ile bazı paylara yeni paysahipliği hakkı veya hakları tanınabilir. Bu da imtiyazlı pay gibi mütalâa edilir. Üçüncü fıkra: 360 ıncı maddedeki açıklamalara bakılmalıdır. II - Oyda imtiyazlı paylar Madde 479 - (1) Oyda imtiyaz, eşit itibarî değerdeki paylara farklı sayıda oy hakkı verilerek tanınabilir. (2) Bir paya en çok onbeş oy hakkı tanınabilir. Bu sınırlama, kurumsallaşmanın gerektirdiği veya haklı bir sebebin ispatlandığı durumlarda uygulanmaz. Bu iki hâlde, şirketin merkezinin bulunduğu yerdeki ticaret mahkemesinin, kurumsallaşma projesini veya haklı sebebi inceleyip, bunlara bağlı olarak, sınırlamadan istisna edilme kararını vermesi gerekir. Projede yapılacak her değişiklik mahkeme kararına bağlıdır. Kurumsallaşmanın gerçekleşmeyeceğinin anlaşıldığı veya haklı sebebin ortadan kalktığı hâllerde istisna etme kararı mahkeme tarafından geri alınabilir. (3) Oyda imtiyaz aşağıdaki kararlarda kullanılamaz: a) Esas sözleşme değişikliği. b) İşlem denetçilerinin seçimi. c) İbra ve sorumluluk davası açılması. Madde Gerekçesi: Birinci fıkra: Birinci fıkra oyda imtiyaz tanınması yöntemini emredici bir hükümle sınırlamaktadır. Oysa imtiyaz eşit itibarî değerdeki paylara farklı sayıda oy hakkı verilmek suretiyle tanınır; farklı itibarî değerdeki paylara eşit oy hakkı tanınarak imtiyazlı pay yaratılamaz. Bu yasak oyda imtiyaza ilişkin kanunî sınırlamaların özellikle kaldıraç güç sınırlamasının dolanılmasının engellenmesi ve karışıklıklara yol açılmaması ve özellikle 479 (2) hükmünün uygulanmasında güçlüklerle karşılaşılmaması için öngörülmüştür. Birinci fıkra eşit olmayan (farklı) itibarî değerdeki paylara eşit oy hakkı sağlayarak imtiyaz tanınmasını yasaklamıştır. Meselâ A grubunda bir payın itibarî değeri 1-TL B grubundaki bir payın itibarî değeri 5-TL ise bu payların herbirine birer oy hakkı vererek A'ya imtiyaz tanınamaz. Ancak birinci fıkradaki kural imtiyazın muhakkak eşit itibarî değerli paylara farklı oy hakkı verilerek tanınmasını gerektirmez. Farklı itibarî değerdeki paylara farklı oy hakkı verilerek de imtiyaz tanınabilir. Meselâ, bir A grubu payın itibarî değeri 1-TL, B grubu payın değeri 3-TL ise, B grubu paya 6 oy hakkı tanınabilir. Normal olarak itibarî değere göre oy hakkı ilkesi (Tasarı m. 434 (1)) uyarınca üç oya sahip olması gerekirken B grubu her paya altı oy hakkı tanınmış olması B'ye tanınmış bir oy imtiyazıdır. Ancak bu yöntemle tanınacak imtiyaz maddenin ikinci fıkrasıyla sınırlandırılmıştır. İkinci fıkra: Tasarı ikinci fıkrası ile oyda imtiyazı sınırlandırmıştır (İkinci kategori sınırlamalar üçüncü fıkradadır). Sınırlamalardan birincisi ikinci fıkrada öngörülmüştür: Bir paya en çok onbeş oy hakkı tanınabilir. Bu halde oyun itibarî değere göre hesaplanması kuralı (Tasarı m. 434 (1)) uygulanmaz. Bu sınırlama çok yönlüdür: (1) Onbeş oy sınırı adî paylar dikkate alınarak belirlenir. (2) adî pay ile birlikte 434 üncü maddede öngörülen itibarî değer ilkesi uygulanmaz. (3) Hüküm sınırın iki halde kalkacağını öngörmüştür. Her iki halde de mahkeme kararı gereklidir. İkinci fıkrada bir paya ençok onbeş oy hakkı tanınabileceğine ilişkin hükme İsv. BK m. 693 (2)'nin ikinci cümlesi esin vermiştir. Ancak, TK ile İsv. BK'nın oyda imtiyazın sınırlandırılmasına ilişkin sistemleri tamamen farklıdır. Fark herhangi bir benzerlik bulmaya olanak bırakmayacak kadar büyüktür. Türk sisteminin birinci taşıyıcı kolonu, oyda imtiyazın eşit itibarî değerdeki paylara farklı sayıda oy hakkı verilerek tanınmasıdır. Bu ilke, (yukarıda da ifade edildiği gibi) yasaklamamış olmakla birlikte, bir anonim şirkette farklı itibarî değerde payların bulunması halinde oyda imtiyazlı pay yaratılmasını zorlaştırmıştır. Böyle bir varsayımda oyda imtiyazlı pay oluşturulmasına ilişkin sistemden doğan şartlar ve oyun alanının sınırları öğreti ve mahkeme kararlarınca belirlenecektir. Sistemin ikinci taşıyıcı kolonu, bazı paylara oyda imtiyaz tanınınca kanunun 434 üncü maddesinde öngörülen paysahibinin paylarının itibarî değeriyle orantılı olarak oy kullanacağı ilkesinin oyda imtiyazlı paylar yönünden hüküm ifade etmemesidir. Çünkü, 479 uncu maddenin ikinci fıkrasında bir paya ençok onbeş oy hakkı tanınabilir, hükmü ile oy hakkı, itibarî değeri dikkate alınmaksızın "pay"a bağlanmıştır. Meselâ, bir anonim şirketde A grubu payların itibarî değerleri 1-YTL, B grubu payların itibarî değerleri 3-YTL ise ve bunlara 4 oy hakkı tanınmışsa, B grubuna dahil her pay, itibarî değerlerinden soyutlanarak sadece 4 oy hakkı sağlar, yoksa itibarî değer gözönüne alınarak 15 oy vermez. Zira 5 oy "itibarî değer"e değil, itibarî değer dikkate alınmaksızın "pay"a bağlanmıştır. Bu hesaplama yapılırken İsv. BK m. 693 (2)'de olduğu gibi itibarî değeri büyük ve küçük pay ayrımı yapılmayacaktır. Oyda imtiyazlı payların bulunması halinde Kanunun 434 üncü Maddesinin ikinci fıkrasındaki birden fazla paya sahip olan paysahipleri ile ilgili sınırlama oyda imtiyazlı payları da etkileyebilir. Çünkü, sınırlamanın oyda imtiyazsız paylara özgülenmesine ilişkin bir kural ne 434 üncü maddede, ne de kanunun başka bir maddesinde yer almaktadır. Başka bir kanun farklı bir kurala yer vermişse bu kurala da Tasarının 340 ıncı maddesi uygulanacaktır. Açıklanan kural Tasarının 434 üncü maddesinin üçüncü fıkrasındaki istisnaî halde de uygulanacaktır. Tasarının böylece 479 uncu maddenin birinci fıkrası ve ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan hükümlerle oyda imtiyazın kaldıraç gücünü İsv. BK'dan, hatta Fr. TK'dan çok daha fazla sınırlamıştır. Tasarının 421 inci maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendindeki imtiyazlı pay oluşturulması amacıyla yapılan esas sözleşme değişikliğinde aranan ağırlaştırılmış nisap da sistemin koyduğu bir diğer sınırdır. Bir paya tanınan en çok onbeş oy hakkı sınırlaması iki halde ve ancak mahkeme kararıyla ve mahkeme kararında öngörülen hükümler çerçevesinde kalkar. Tasarı, Türk anonim şirketlerinin yapılanmalarını ve çalışma düzenlerini aile şirketi modelinden çıkarmayı ve kurumlaştırmayı bir hukuk politikası olarak benimsemiştir. Kurumlaştırma politikası, şirketlerin ömürlerinin, kurucuların veya onların altsoylarının ömürleri ile sınırlı olduğu inancını (anlayışını) değiştirmeye ve şirketlere devamlılık sağlamaya yöneliktir. Kurucu vefat edince şirket dağılmamalıdır. Kurumlaşma profesyonel yönetimi şart kılar. Profesyonel yönetim ise, şirketdeki oy gücünden bağımsız yönetimdir. Profesyonel yönetimin gerçekleştirilmesinde oyda imtiyazlı paylar rol oynayabilir. Profesyonellere bırakılan küçük oranlı ancak oyda imtiyazlı paylar, mirasçıların oy güçlerinin eseri olmayabilir. Zaten, her ülkenin sisteminden çıkarmak yolunda olduğu, kurumsal yönetim ilkelerine pek uymayan oyda imtiyazlı payların TK'da bırakılmasında kurumsallaşma düşüncesi rol oynamıştır. Yoksa Tasarı oyda imtiyazlı paylarla yapay güç oluşturulması anlayışına kapalıdır ve 1:15 oranı da uzak olmayan bir gelecekte daha da düşürülebilir. Kurumlaşma istisnası mahkemeden ancak bir proje ile istenebilir. Mahkemelerin, istisnaya karar verirken aşırı özen gösterecekleri, istisna tanırken sert koşullar koyacakları ve bu konuda "cimri" davranacakları şüphesizdir. Çünkü, katılık ratio legis gereğidir. Mahkemenin kararı üst mahkemelerin denetimine tabidir. Haklı sebepler de açıklanan hukuk politikasına uygun olmalıdır. Özelleştirmede veya bu nitelikte olmayan blok satışlarda ülkenin stratejik menfaatlerinin korunması, bir şirketin dar boğazdan kurtarılması, halk paysahiplerinin korunması gibi bu amaçlarla ve iyi işleyebilecek bir mekanizma ile yönetimin profesyonellere bırakılması Tasarı tarafından uygun görülmüştür. Hüküm, kurumlaştırma istisnası için projeyi zorunlu kabul etmiştir. Mahkemenin haklı sebepler istisnasında da proje istemesine engel yoktur. Tasarının projeye bağlı mahkeme kararı sistemi bazı ülkelerde aranan Adalet Bakanlığının veya Sanayi ve Ticaret Bakanlığı'nın ya da başka bir kamu kuruluşunun izninden daha amaca uygundur. Çünkü, Tasarının sistemi ilkesel kararlarla gelişmeye açıktır. Mahkeme kararı ile projede değişiklik yapılabileceği gibi ikinci fıkrada öngörülen hallerde mahkeme kararının geri alınabileceği öngörülerek, istisnanın kötüye kullanılmasına engel olunmak istenmiştir. Üçüncü fıkra: Oyda imtiyazın etkisizleştiği kararlar sadece önem kriterine göre değil, aynı zamanda oyda imtiyazın hakimiyet kurulması aracı olarak kullanılmasına engel olmak amacına göre de belirlenmiştir. Tasarının oyda imtiyazlı paylara olanak tanımasının temelinde ne güç ne de hakimiyet oluşturulmasına yardımcı olmak düşüncesi vardır. Kabul gören yaklaşım, akılcı, çağdaş, kurumsal yönetim ilkelerine dayalı amaca uygun, iyi, dağınık olmayan ve profesyonel yönetimdir. Baskı aracı olan, hakimiyeti güvence altına alma düşüncesine yönelik, kanunî sınır aşan oyda imtiyaz Tasarıya aykırıdır. |
|
Şerh Son Güncelleme: 20-03-2010
|
| Türk Hukuk Sitesi (1997 - 2016) © Sitenin Tüm Hakları Saklıdır. Kurallar, yararlanma şartları, site sözleşmesi ve çekinceler için buraya tıklayınız. Site içeriği izinsiz başka site ya da medyalarda yayınlanamaz. Türk Hukuk Sitesi, ağır çalışma şartları içinde büyük bir mesleki mücadele veren ve en zor koşullar altında dahi "Adalet" savaşından yılmayan Türk Hukukçuları ile Hukukun üstünlüğü ilkesine inanan tüm Hukukseverlere adanmıştır. Sitemiz ticari kaygılardan uzak, ücretsiz bir sitedir ve her meslekten hukukçular tarafından hazırlanmakta ve yönetilmektedir. |
