(Karar Tarihi : 12.02.1941)

DAVA : Medeni Kanunun meriyetinden sonra kanunun meriyetinden mukaddem gayrimenkuller hakkında tesis olunan kayıtlara dair ikame olunacak muvazaa davalarının istima olunup olunmayacağı hususunda Temyiz Birinci Hukuk Dairesinin 18 teşrinievvel 939 tarih ve 2129/2086 ve İkinci Hukuk Dairesinin 4 mayıs 940 tarih ve 497/1732 numaralı kararlarını havi ilamları arasında meydana gelen içtihat ihtilafının halli İkinci Hukuk Dairesi Reisliğinin 15 temmuz 940 tarih ve 2652 numaralı müzekkeresiyle istenilmesine mebni 12.2.941 tarihinde toplanan Heyeti Umumiyeye kırk dört zatın iştirak ettiği görüldükten ve müzakere nisabı tahakkuk ettikten ve mezkur müzekkere ile ihtilafın mevzuunu teşkil eden ilamlar okunduktan ve hadise bir kerre de Birinci Reis İhsan Ezgü tarafından izah edildikten sonra söz alan;

Cevat Gücün; Muvazaa davalarının mesmu olmadığı bir zamanda yapılmış olan bir muvazaa davasının Kanunu Medeninin meriyetinden sonra mesmu olup olamayacağı hakkında Birinci ve İkinci Hukuk Dairelerinin kararları arasında muhalefet bulunmasından naşi tevhidi içtihat suretiyle bir karar verilmesi istenmektedir. Temyiz Birinci Hukuk Dairesinden sadır olan ve bu kabilden bir davanın halen dahi istima olunamayacağına dair ekseriyetle verilen karara o tarihte aza sıfatiyle iştirak etmiş olduğumdan Birinci Hukuk Dairesinin ekseriyetinin noktai nazarını izah etmekliğime müsaadenizi rica ederim.

Bahis mevzuu olan o karara ve esbabı mucibesine girişebilmek için eski ve yeni mevzuata göre muvazaa ve namı müstearların ne olduğuna ve hükümlerine dair mücmel malumat vermeği faideli buluyorum.

Evvela eski muvazaa davalarından başlayalım.

Muvazaaya (Telcie) de denilirdi. Lügaten ciddinin zıddı olan hezl mukabilinde kullanılır.

Istılahan muvazaa, iki kimsenin bir maksada mebni aslı olmayan bir tasarrufu izhar etmek üzere gizlice aralarında sarahaten, lisanen veya tahriren kararlaştıktan sonra o tasarrufu alenen izhar ve inşa etmeleridir. Mesela muvazaalı satışta bayi ile müşteri aralarında gizlice derler ki bu ayni ben sana şu kadar para mukabilinde sattığımı beyan ve sen de aldığını tasdik edeceksin amma hakikatta aramızda bu satış olmayacak ve mebi benim mülküm olarak kalacaktır. O da pek iyi der. Eski hükümlere göre bu keyfiyeti iki kişiyi işhat ederek yaparlar veya senet ve hüccete raptederler. Bu suretle kararlaştırıldıktan sonra esnai akitte muvazaayı zikretmeleri şart değildi.

Muvazaa, bey, hibe, icare, kısmet gibi kabili fesih olan inşaî akitlerde cari olduğu gibi ikrar gibi ihbarlarda da cari olurdu.

Beyde muvazaa üç nevidir:

Birincisi asıl akitte muvazaa, ikincisi semende muvazaa, üçüncüsü semenin vasfında muvazaadır.

Asıl akitte muvazaa da üç kısımdır:

Birincisi nefsi bey'ide muvazaadır. Deminki misalde gösterdiğim veçhile aslı olmayan bir akti, vaki imiş gibi inşa suretiyle alenen izhar etmek hususunda gizlice iki taraf arasında kararlaştırıldıktan sonra kararları veçhile o akti inşa etmek gibi.

İkincisi, aktin sıfatında muvazaadır. Mesela iki kişi bir malın hakikatte beyi bilvefa olmak üzere beyi bat ve kat'î olduğunu izhar etmeleri hakkındaki kararları gibi. Bu muvazaa tahakkuk ederse beyi bat olmaz, vefa olmuş olur.

Üçüncüsü madum olan bir akti ihbar suretiyle izhar etmek üzere tenhada ittifak ettiklerinden sonra bu akti ihbar tarikiyle izhar ve kizben ihbar etmelerinde ittifak etmek gibi. Sübutu halinde bu ikrar hükümsüz olur.

Semenin miktarında olan muvazaaya misal: Bayi ve müşteri semenin hakikatında mesela bin lira olacağını beyinlerinde tenhada kararlaştırırlar ve iki bin lira üzerine muvazaa yapacaklarını ve bu iki bin liranın bin lirası muvazaa olacağını gizlice söyleştikten sonra iki bin liraya beyi akdetmeleri gibi. Bu akit sahih ancak semende muvazaa olduğundan mülzim olan semen, sübutu halinde aralarında gizlice konuşulan semendir.

Semenin cinsindeki muvazaaya misal: Bayi ile müşteri semen hakikatta bin mecidiye olduğu halde zahiren bin madenî altın olmak üzere gösterilmesinin kararlaştırılması gibi yahut bunun aksi, bunda da muvazaanın sübutu halinde gizli takarrür eden sıfatı semen muteberdir.

Bey aktinde iki taraf akti, tenhada yaptıkları bir muvazaaya bina ettiklerinde müttefik iseler beyi bu surette bilittifak taraflar hakkında fasit olur. Eğer iki taraf akitteki mesbuk muvazaadan vaz geçtiklerini müttefikan beyan ederlerse beyi yine bilittifak sıhhate münkalib ve lazım olur.

Eğer iki taraf akti, mesbuk muvazaaya istinat etmeyi veya ondan vaz geçmeyi niyet etmediklerini söylerlerse İmamı Azam indinde beyi yine sahih ve lazım olur. İmameyne göre yine fasit olur.

İki taraf mesbuk muvazaaya istinat olunduğunda veya andan vaz geçildiğinde ihtilaf ederlerse yine İmamı Azam indinde beyi sahih, îmameyne göre beyi fasit olur.

Muvazaa davasını bayi ikame edebileceği gibi müşteri de ikame edebilir. Muvazaa davasını bayi ikame ederse maksadı mebii müşteriden istirdattır. Müşteri ikame ederse muradı semeni mebii vermemektir.

Nitekim Ali Efendi fetavasında bir kimse bir malini diğer kimseye semeni malum mukabilinde beyi ve teslim ettikten sonra olkimse semeni mezkûru olkimseden talep ettikte o kimse beyi mezkûr, muvazaa tariki ile olmuş idi, deyu dava ve muvazaayı tefsir edüp müddeasını isbat ederse o mali reddedüp semeni vermeyebilir, diye yazılıdır.

Muvazaa suretiyle yapılan akit, iki tarafın vefatiyle sıhhate münkalib olmaz. Binaenaleyh müşteri vefat ederse bayi muvazaayı tefsir ve isbat ettikte mebii müşterinin veresesinden istirdat edebilir.

Muvazaaten ikrar olunan deyne mukabil olarak bir malın beyi muvazaa değildir. Mesela bir kimse muvazaa tarikiyle zevcesine bin lira deyin ikrar ettikten sonra anın mukabilinde bir gayrimenkulünü zevcesine satsa beyi sahih olur. Ve kizben ikrar olunan bin lirayı zevcenin semeni mebi olmak üzere zevcine vermesi lazım gelir.

Muvazaa şartiyle beyi fasit olunca mebi müşteriye teslim edilmiş olsa bile bayi icazet vermedikçe müşteri için hakikî mülkiyet ifade etmez.

Muvazaaten mebi meşrut muhayyerlik gibidir.

Muvazaa tarikiyle satılan bir gayrimenkulu müşteri bir cihete vakfetse vakıf sahih olmaz. Bayi muvazaayı isbat ederse mebii mütevellinin elinden istirdat edebilir. Muvazaa suretiyle beyi, her iki akidin icazetiyle sıhhate inkılap eder. Ancak inşa tarikiyle olmayıp ihbar yolu ile vaki muvazaalar icazetle de sıhhate inkılap etmez. Mesela vukubulmamış olan beyin vukuunu ikrara iki taraf tenhada ittifak edip beyi vukuu ikrar etseler mücerret bu ikrar ile beyi mün'akit olmaz ve bu ikrar taraflar için hükümsüz olmakla beraber bu ikrarı iki taraf müciz olsalar bile beyi mün'akit ve sahih olmaz.

Semenin miktarında muvazaada: İmameyne göre semen, tenhada kararlaştırılan semen miktarıdır. İmamı Azama göre semende muvazaa muteber değildir. Ve ona göre semeni mebi alenen tayin olunan miktardır.

Semenin cinsindeki muvazaaya gelince : Bilittifak alenen tayin olunan cins muteberdir. Ve akitler onunla mülzem olurlar. Bu mesele istihsanîdir. Kıyas olan bey'in bunda da ademi cevazıdır.

Muvazaaten hibe sahih değildir. Muvazaa yolu ile hibede mevhubunleh, mevhube malik olmaz. Vahib, muvazaayı isbat etse mali mevhubu mevhubünlehden veya veresesinden istirdat edebilir.

Hibeyi sahih kılmayan muvazaa akti, hibeden evvel iki taraf arasında tenhada takarrür eden muvazaadır. Hibe yapıldıktan sonra muvazaa ikrarı hibeyi ifsat etmez.

İkrara gelelim. Muvazaaten olan ikrar gayrı muteber ve hükümsüzdür, mukarrünbih deyin olsun, menkul ve gayri menkul ayin olsun. Ve mukarrünleh muvazaayı ikrarla mukarrünbihe malik olamaz. Muvazaalı ikrar mukırrin vefatiyle sıhhate münkalib olmaz. Binaenaleyh mukırrin varisi murisin muvazaatan ikrarını iddia edebilir.

İkrarın muvazaaten olduğu mukaddema şuhutla da isbat olunabilirdi.

İkrardan evvel tenhada muvazaatan ikrar yapılması kararlaştırılmış ise buna (Muvazaalı ikrar) denilir. Eğer gizlice bir karar olmaksızın hezelen bir ikrar vaki olmuş ise buna kizben ikrar tesmiye olunur. Muvazaalı ikrar ile kizben ikrar arasında fark budur.

Musakkafat ve müstegallatı mevkufede muvazaa tarikiyle ferağ; ya nefsi akitte olur, aralarında ferağ kemakan madum kalmak şartiyle alenen inşası tenhada karargir olmak suretiyle mütevelli huzurunda alenen inşasıdır. Yahut sıfatı akitte olur, hakikatta ferağın vefaen olmak üzere alenen kati ferağ yapmak veyahut hakikatta ferağ bilistiğlal olması kararlaştırılarak alenen kati ferağ yapmak gibi.

Muvazaa davası mesmu olabilmek için muvazaayı tefsir etmek şarttır. Davacı ledessüal muvazaayı tefsir ederse muvazaa davası dinlenmez. Mücerret muvazaa demek kafi gelmez.

Muvazaa davasının esbabı sübutiyesi; diğer davalar gibi muvazaa davası da şahadet, ikrar, yemin ve yeminden nükül ile sabit olunurdu. Ve Ebussuudun fetvasına göre muvazaaya şahadet eden şahitlere hasım muvazaa nedir diye sual edip te şahitler bilmese şahadetleri makbul olmazdı.

Bir taraf vaki olmayan beyin hezelen ikrar edildiğini diğeri bu ikrarın cidden olduğunu dava ettikte söz ciddiyet iddia eden tarafındı. Hezel ve muvazaayı diğer tarafın isbat etmesi lazım gelirdi. Muvazaa beyyinesi ciddî beyyinesi üzerine tercih olunurdu. Çünkü muvazaa, hilafı zahiri iddiadır (Mecelle 77).

Gayrimenkuldeki namı müstear hakkındaki hükümler Mecellenin 1592 nci maddesinde idi.

O maddeye göre, bir kimse ba senet yedinde olan bir milki gayrimenkul hakkında bu yer falan kimsenindir, benim alakam yoktur ve senedinde muharrer ismim müsteardır, yahut ba senet ahardan iştira eylediğim o yeri falan kimse için almış idim, semen olarak verdiğim para da anın malindendir, senedinde ismim müstear olarak kaydolunmuştur, dese o gayrimenkul nefsel'emirde o kimsenin milki olduğunu ikrar etmiş olurdu.

İşte görülüyor ki muvazaa yapmak İslam hukukunda caizdir Haceti nas sebebiyle ve lüzum ve zarurete mebni meşru kılınmıştır Akidler gizli maksatlarını üçüncü şahıslardan gizlemeyi bazan faideli görürler.

Hükümlerini mücmelen arzettiğim muvazaalar sübut sebepler hakkında gah ve gah konulan tadilat istisna edilirse ta 30 mart 329 tarihine kadar muteber ve meri idi. Tabiî sübut sebeblerinde Hukuk Usulü Muhakemesi hükümleriyle mukayyet idi.

Arzettiğim tarihte merhum Mahmut Esat Efendinin Kanunlar diye iştihar etmiş olan kanunlar meyanında (Emvali Gayrimenkulenin Tasarrufu Hakkındaki Kanun) un dördüncü maddesiyle (Ba senedi hakanî tasarruf olunan bilcümle emlak ve emvali gayri menkulede muvazaa ve namı müstear davaları mesmu değildir) denilmiş ve bu tarihten evvel yapılmış olan muvazaalar için tashihan senet almak veya dava ikame etmek üzere iki senelik bir müruru zaman müddeti vaz edilmiş ve andan sonra bir özrü şer'îye müstenit olmaksızın ikame edilecek deavinin istimaından hükkamın memnu olduğuna dair bir fıkrai muvakkate konulmuştur.

Fıkhan caiz ve muteber olan muvazaa ve namı müstear akitlerinin gayrimenkule müteallik olanları hakkında bu istimal dava memnuiyetinin acaba sebebi vaz'ı ne idi ?

Öyle zan ve tahmin ediyorum ki istimlak protokolundan istifade etmeyen veya etmek isteyen bazı Ecnebi Devletler tebası Türkiye'de bir çok gayrimenkullere muvazaa tarikiyle ve namı müstearlarla sahip ve mutasarrıf oluyorlardı. Gayrimenkul Osmanlı tebasından biri namına muvazaaten kaydedilir, hakikatta ise ecnebiler mutasarrıf oluyorlardı. Mahzurlu bir ciheti de şu idi ki bu gayrimenkuller istimlak protokolü ile de ecnebilerin tasarruf edemiyeceği bazı memnu mıntakalarda da vaki oluyordu. Kudüsü Şerif ve Hicaz gibi. Yahut mevakii müstahkemenin civar ve etrafı gibi Bundan başka imtiyazatı mezhebiyeye malik olan patrikhaneler dahi hemdinleri bir takım şahıslar namiyle muvazaaten ve hakikatta ise patrikhanelerin mali olmak üzere külliyetli gayrimenkullere malik ve mutasarrıf olmak yolunu bu sayede buluyordu. İşte bu mahzurları def etmek mülahazasiyle ilanı Meşrutiyetten sonra muvazaa tarikiyle gayrimenkul tasarruflarına mani olmak ümniyesiyle arzettiğim dördüncü madde konulmuştur. O zamanın anane ve adeti veçhile bir aktin revacına mani olmak için anın müeyyidesi olan hak ve vecibe davasını dinlemekten hükkamı men etmek kafi idi. Bu itibarladır ki muvazaa akdi muteber değildir, yerine davası mesmu değildir, denilmiştir. Hedef ve gaye itibariyle netice birdir.

Şimdi gelelim yeni muvazaa hükümlerine :

Kanunu Medeni ve Borçlar Kanunu hükümlerine göre muvazaa nedir ? Biraz tetkik edelim.

Şimdiki hükümlere göre muvazaa, tarafların hakikî maksatlarını gizleyip hakikî maksat yine aralarında muteber olmak üzere zahiren şekli diğerde yaptıkları bir mukaveledir. Aşağı yukarı eski tarifimize müşabihtir.

Bununla taraflar ya aralarında aktedilmiş bir mukavelenin irae ettiği zahirî maksadı, resmî veya hususî bir senetle, birincisinin mahiyetini tamamen veya kısmen tebdil ederler veya yapılmış olan bir akit ve mukaveledeki aktin hakikî akit olmayıp name müştear olduğunda müttefik olduklarına dair bir mukavele yapanlar. Veyahut yapılmış olan bir aktin büsbütün mevhum ve gayri hakikî ve taraflara gayri müessir olduğuna ve kendilerini mülzim olmadığına dair tahrirî bir beyanname imza ederler.

Her üç taktirde akitten istifade eden yalnız bir akidin tek imzasiyle de muvazaa senedi yapılabilir.

Borçlar Kanununun on sekizinci maddesi muvazaa akitlerini akitler arasında muteber addetmekte yani zahirî bir surette yapılmış olan akit ile akitlerin mülzem olmayacağını kabul etmektedir. Çünkü muvazaa akitleri her vakit üçüncü şahısları ızrar için yapılmaz, bir muameleyi gizlemeği de istihdaf eder. Öyle olmasaydı muvazaa akitlerini vazııkanun gayri ahlakî ve bu mukaveleleri batıl addederdi.

Muvazaa yapmış olan taraflarla üçüncü bir şahıs arasındaki münasebeti de Borçlar Kanunu yirminci maddesinde (Tahrirî borç ikrarına istinat ile alacaklı sıfatını iktisap eden başkasına karşı borçlu tarafından muvazaa iddiası dermeyan olunamaz) diye tanzim etmiştir. Yani bu maddeye göre üçüncü şahıs zahirî olan akitten başka bir akdi tanımayabilir. Akdin hakikî ve gizli şekli ancak akitlerle onların kanunî haleflerini mülzim olur.

İcra ve İflas Kanunundaki (iptali akit) faslı hükümleriyle üçüncü şahıs olan alacaklılar borçluların muvazaa tarikiyle yapacakları ızrarlara karşı manialar koymuş ve alacaklılar borçlularının mallarını muvazaa yolu ile diğerleri uhdesine geçirdiğini iddia ve ispat ettiklerinde o akdi iptal ettirerek haciz vaz edebileceğini kabul eylemiştir.

Ölüme bağlı tasarruflarda mirasçının biri, diğer bir mirasçı ile muris arasındaki akdin muvazaa olduğunu iddia ve ispat ile tenkis davası ikame edebilir. Kanunu Medeninin 931 nci maddesi mucibince tapu sicilindeki kayda hüsnüniyetle istinat ederek milkiyet veya diğer bir aynî hak istisap eden kimseye karşı muvazaa davası mesmu olmaz. Meğerki o kimse muvazaayı bilen veya bilmesi lazım gelen biri ola.

Halen dahi muvazaa davalarında muvazaayı tefsir etmek fikrimce şarttır. Binaenaleyh yalnız muvazaadır demek kafi değildir, aktin hakikati şöyle idi, fakat bilmuvafaka bu şekilde yaptılar deyip vakıa ve sebebi izah etmek iktiza eder. Gizli akit ya aşikar aktin zamanı vukuunda yahut andan sonra yapılabilir. Tapu kaydına karşı muvazaa iddiası ancak tahrirî beyyine ile ispat olunabilir. Fakat bir aktin aralarında muvazaaten yapılmadığına dair bir taraf diğer tarafa daima yemin verdirebilir.

Kanunu Medeninin yedinci maddesi, tapu sicillinin hilafı iddia ve her türlü ispat vasıtalariyle ispat edilebilmesine müsait ise de bunun şümul ve vüs'atini Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun deliller bahsi takyit etmiştir. Bir de halen muvazaa davaları gayrimenkullere müteallik olsa dahi Kanunu Medeninin meriyetinden itibaren mesmudur. 2280 numaralı kanunla da bu mesmuiyet tevsi edilmiştir.

Şimdi gelelim bahis mevzuu olan Birinci Hukuk Dairesinin kararına:

Davacı Belçika'da tütün muamelesi yapmakta olan bir şirket diğer bir şirkete devir ve istihale olunmuş ve o da infisah etmiş, ikinci şirketin direktörleri vekili İstanbul'da ikame eylediği muvazaa davasında muvazaayı tefsir ederken kısmen 1340 ve kısmen 1341 tarihlerinde malum müddeabih gayrimenkullerin hini tescilin de gerek bu şirketin ve gerek andan evvelki şirketin müddeaaleyh ile bir muvazaa akdinin mesbukiyetinden zaten bahsetmemiş ve esasen müddeaaleyhin sair şahıslardan teferruğan tapu ile mutasarrıf olduğu müddeabih gayrimenkullerin davacı şirkete aidiyetini bilahara kabul ve ikrarla davacı şirket namına tapuya geçirlimesini taahhüt eylemiş olmasından bahsile muvazaanın vücudunu ve müddeaaleyhin o gayrimenkullerdeki namının namı müstear olduğunu iddia etmiştir. Biz kararımızda buna işaret ettikten sonra demişiz ki: (ister iki tarafı olan muvazaa akti olsun, ister vahidüttaraf olan ve ahkamı sabıkamızca sebebi milk olup ikrar mahiyetinde telakki edilen namı müstear olsun, inşa ve ihbarı tarihin deki ahkama tabi olması zarurîdir). Ve bunun esbabı mucibesi olmak üzere demişiz ki: (Çünkü 30 mart 329 tarihinde neşrolunan ve ilgası tarihine kadar meri bulunmuş olan Emvali Gayrimenkulenin Tasarrufu Hakkındaki Kanunu Muvakkatin dördüncü maddesi gayrimenkullerde muvazaa akitlerini men maksadiyle konulmuş ve o tarihten sonra bu kabil muvazaa davalarını istimadan hükkamı nehyedip andan evvelki muvazaa davalarını tasfiye için de gayet kısa müruruzamana tabi tutmuştur. Bundaki gaye, muvazaa muamelelerinin revacına set çekmek ve halkı gayrimenkullerde muvazaa yapmaktan zecreylemek olduğu aşikardır. Bu madde ile muvazaa akitleri o tarihten sonra hüküm ifade etmez oldu) ve ilave etmişiz : (Bir tarihte yapılan bir akdin hüküm ifade edip etmediğini tayin edecek kanun ise Kanunu Medeninin tatbikine dair olan birinci maddesinde yazılı olduğu üzere o tarihte mevcut ve meri bulunan kanun olduğuna göre hadisede dahi tatbik edilmesi lazım gelen madde bu gün mülga bulunmuş olan yine o zikri geçer maddedir. Ahiren neşrolunan Kanunu Medeninin her türlü muvazaa davalarının istimaına cevaz vermesi, daha evvel hüküm ifade etmediği davasının dinlenmesinin caiz olmamasiyle anlaşılan bir eski muvazaa aktinin sıhhatini ve davasının cevazı istimaını ihya edemez. Bu kabil hadiselerde maniin zevaliyle memnuun avdet edebilmesi, kanunu ahirin cevaz hükmünü makabline sarahaten teşmil etmesiyle mümkün olabilir. Halbuki tatbikat kanununda böyle bir sarahat olmamakla beraber cevazı ahiri tazammun eden yeni hükümler intizamı amme kabilinden de değildir).

Hakikatta ise evvelki memnuiyet, intizamı ammeye müteallik bazı mülahazalara müstenit idi. Ve tescil ile müddeaaleyhin müktesep hakkı da derkardır. Mürafaa sırasında mümeyyiz vekili Fransa'nın bir temyiz karariyle istişhad ederek (Tanıma) nın memnu niyetinden sonra eski bir nesep iddiasının yeni tanımanın cevazından sonra kabul edildiğini beyan eylemesine karşı telmihan kararımızda nesep hakları tabiî haklarındandır, (muvazaa davaları vücub ifade eden tabiî hukuktan olmayıp sırf akdî ve mevzuî olan haklardandır) demişiz. İşte bu mucip sebeplerle şirket vekilinin ileri sürdüğü temyiz itirazlarını gayri varit gördük ve davanın reddine dair istanbul Birinci Hukuk Mahkemesinden sadır olan mümeyyizünbih hükmün tasdikına ekseriyetle karar verdik.

Muhalif rey : Eski kanun muvazaayı hükümsüz addetmeyip da vasinin istimaını memnu kılmış ve Kanunu Medeni ile vazukanun intizamı amme mülahazasını değiştirmiş ve bir davanın istima olunmaması usulü muhakeme meselesi olup istimal hakkındaki cevazı ahirin makabline teşmili lazım gelir demiş ve İkinci Hukuk Dairesinin hükmü de bu mucip sebeblere istinat etmekte bulunmuş ise de zikri geçen dördüncü maddedeki ademi istima bir usulü muhakeme hükmü değildir. Kanunu Medeninin meriyetinden evvel vazııkanun her zaman bir aktin tesaduku tarafeyn ile de hüküm ifade etmemesini kast ve arzu etmiş ise daima o akte müstenit davaların istimaını men etmekle iktifa etmiş ve hakkı dava gibi bir müeyyideden mahrum etmekle hükümsüz ve gayri muteber olacağını ifham eylemiş oluyordu. Bunun bir çok misalleri vardır. 318 tarihin den sonra milk gayrimenkullerin haricen satışlarının hükümsüz lüğünü istihdaf eden meşhur İradei Seniyye ile gedikler daha kalkmadan evvel 1247 tarihinden sonra mevzu gediklere müteallik da vaların istima edilmemesi hakkındaki İradei Seniyye bu cümledendir. Birinci Hukuk kararında 1318 tarihinden sonra yapılan mili gayrimenkullerin haricen ve meyane senediyle yapılmasını işte bu İradei Seniyyeye istinaden bu gün gayri muteber addetmektedir

Demek oluyor ki burada ademi istima keyfiyeti bir usul meselesi değil, o davanın istinat ettiği aktin hukukî bir hüküm ifade etmemesini ve muteber olmamasını temin için vaz olunduğu meydandadır. Bir zamanda muteber olmayan bir akit bilahara bir kanun ile itibar kazansa eski akdin muteberiyet kazanmayacağını Planyol da kabul etmektedir.

Mümasil hallerde vazııkanunların intizamı ammeye müteallik mülahazaları vardır. Ve bu gibi hadiselerde ilk mülahaza bir müddet sonra değişmiş olabilir. Birinci vazııkanunun düşündüğü mahzurlar bilahara bertaraf olmuş olur. Bizde bu muvazaa işlerinde olduğu gibi ne Kudüs ve nıttai mübareke kalmıştır, ne kapitülasyon, ne de imtiyazatı mezhebiye. Fakat men olduğu zamanda bu mahzurlar vardı. Bu gün bertaraf olmakla o tarihteki ademi muteberiyet ortadan kalkmaz.

Hem de zikri geçen tasarruf kanunu dördüncü maddesinde bu kabil davaların hükkam istimaından memnudur, diyor. (Dava mesmu değildir) diyor. Bu iki tabir arasındaki fark da mühimdir. Mesmu bir davanın kanunen mesmu olmaması demek o davanın istinat ettiği fiil veya kavli hukukî bir hüküm tevlit etmez, demektir. Çünkü bir akit veya fiilden mütevellit ve ana müstenit hak veya vecibenin ifade edeceği hukukî hükümlerden biri ve en mühim ve müessiri hakkı davadır. Muvazaa aktinde hakkı davanın kanunen münselib olması o aktin muteber olmadığını kat'iyetle ifade eder. Şeklen veya müruru müddet sebebiyle bir davanın istima olunmamasiyle aradaki fark zahir ve binaenaleyh zikri geçen dördüncü maddedeki gayrimenkulün muvazaa davasının ademi mesmuiyeti usulü muhakeme hükmü olmadığı bahirdir. Şu itibarla Birinci Hukuk Dairesinin kararı musip ve İkinci Hukuk Dairesinin kararı isabetten aridir, mütalaasındayım, dedi.

Fuat Hulusi; Arkadaşlar lazım gelen tafsilatı verdiler. Dava men edilmiş değildir. Gedikler men edilmiştir. Gerek ahkamı sabıka ve gerek ahkamı hazırada bunun memnu olduğu hakkında bir kayıt yoktur. Yalnız dava dinlenmesin denmiş. Usul işleri medeni hukuktan değildir. Yeni telakkiye göre intizamı amme meselesidir. Muvazaa men edilmiş değildir. Hakikati aramak lazımdır. Vazııkanunun maksadı da budur. Mani zail olunca memnu avdet eder. Mani dördüncü madde idi. O da ortadan kalkınca mesele kalmamıştır. Hüsnüniyet sahibi üçüncü şahısları Borçlar ve Kanunu Medeni himaye etmiştir.

Şefkati; Akit olmayınca muvazaa akti diye bir şey yoktur. Muvazaa ilzam olunmamayı istilzam eder.

A. Rıza Kiper; Hadiselere bakılırsa tevhidi içtihada lüzum yoktur. Fakat kararlara bakarsak tevhidi içtihat suretiyle halli mesele edilmek lazımdır. Bu itibarla hadiseleri bir kerre telhis edeyim, dediler. Ve söylediler.

Bizde muvazaa davalarını dinliyoruz amma senetsiz muvazaa davaları dinlenir mi? İstima edersek tapulu bir tasarrufu iki şahitle iptal edebilecek miyiz?

Galip; Kanunun neşrinden sonra olmuştur. Usule müteallik değildir. Esasa mütealliktir, demeleriyle :

Kifayeti müzakereye karar verildikten sonra Birinci Hukuk Dairesiyle İkinci Hukuk Dairesinin kararlarının hangisi musib ve kanuna muvafık olduğu Riyaset Makamınca reye konularak on iki reyi muhalife karşı otuz iki reyle aşağıdaki karar ittihaz olundu :

KARAR : Bir nevi davanın mesmu olmaması hakkında kanun yapılmasının amme intizamına müteallik her hangi bir mülahazadan ileri gelmiş olacağı muhakkak olduğuna göre gayrimenkullerde muvazaa ve namı müstear davalarının 30 mart 1329 tarihinden sonra mesmu olmayacağına dair olan emvali gayrimenkulenin tasarrufu hakkındaki muvakkat kanunun dördüncü maddesinin de amme intizamına müstenit bazı mülahazalardan mütevellit ahkamı amireden olduğu ve bu ademi mesmuiyet, şekil ve merasime taalluk etmemesi itibariyle usulü muhakeme hükümlerinden madut olamayıp bu kabilden olan muvazaa akitlerinde taraflara dava hakkı verilmemek suretiyle bu akitlerin hukukî bir hüküm ifade etmemesini istihdaf eden kanunî bir müeyyide olduğu şüphesiz bulunduğu cîhetle ademi mesmuiyet ve memnuiyet zamanına tesadüf eden bir tarihte yapıldığı iddia olunan muvazaa ve namı müstear davasının Kanunu Medeninin meriyete girmesiyle mesmuiyet iktisap edememesi Kanunu Medeninin Şekli Meriyet ve Tatbikına Dair olan kanunun birinci maddesi hükmü icaplarından bulunmuş olmasına ve bir akit hakkında bir zaman için varit olan intizamı ammeye müteallik mülahaza ve mahzurların bir zaman sonra zail olarak yerine cevazı istimaına dair diğer bir mülahazanın kaim olması bir aktif zamanı vukuundaki hükmünü tağyire saik ve makabline şamil olamayacağına binaen Medeni Kanunun meriyetinden sonra kanunun meriyetinden mukaddem gayrimenkuller hakkında tesis olunan kayıtlara dair ikame olunacak muvazaa davalarının istimaı caiz olmadığına ekseriyetle karar verildi.

AYKIRI GÖRÜŞLER :

Ali Himmet:

Bu meselede isabetli bir karar verebilmek için akit ve muvazaa nedir, hukuk ilmi ve kanunlar niçin o derece muvazaa üzerinde durmuşlardır, evvelemirde bunları mütalaa etmek lazımdır

Akit, hukukî bir mevzu üzerinde tarafların rızalarının birbirine uygun olarak birleşmesidir.

Akit, icap ve kabulün yekdiğere irtibatından ibarettir, diye yapılan tarif te bu demektir. Rıza umuru batınadan olup icap ve kabul tarafların rızasına delil olduğundan bu suretle tarif edilmiştir. Yoksa akit mutlaka icap ve kabule mütevakkıf değildir. Nitekin iki taraftan veya bir taraftan teati ile de münakit olur. Demek oluyor ki akit tarafların rızasının telahukudur. Rıza yoksa akit te yoktur demektir.

Hukuk ilmi ve kanunlar muvazaada rıza olmadığından böyle bir akti muteber tutmamışlardır.

Aktin zikrettiğimiz mahiyeti hukukta esastır ve katidir. Rızadan arî olan muvazaalı akitleri muteber addetmek ilmin sureti katiyede tesbit ettiği esasa muhaliftir. Bunun içindir ki emvali gayrimenkulenin tasarrufu hakkındaki kanun bu gibi davaları istimadan hakimleri men etmek suretiyle gayrimenkullere dair muvazaalı muamelelerin önüne geçmek istemiştir. Bu takyit kaza kabilindendir ve bir usul meselesidir. Esasen başka türlü olamazdı. Bir taraftan menkulde muvazaayı kabul etmek, diğer tarafta gayrimenkulde etmemek ve akti rıza diye tarif ederken diğer tarafta muvazaalı akitte bunu nazara almamak mantıksız olurdu.

Vazukanun bunu düşünerek muvazaalı akitlerde akit hükmü cereyan eder dememiş, hakimler bu gibi iddiaları istima etmiyecek demiştir.

Muahharan mevkii meriyete geçen Medeni Kanun bu takyidi kaldırarak mutlaka muvazaa davalarının istima olunması esasına rücu eylemiştir. Bu hüküm usule müteallik olduğundan makabline şamildir. Mükteseb hak mülahaza olunamaz. Burada müktesep hak değil, tabir caiz ise müktesep haksızlık vardır.

Binaenaleyh Medeni Kanundan evvel yapılan muvazaalara dair bu kanundan sonra ikame olunacak davaların müruruzaman haddine değin istimal iktiza eder. Adil ve hakka muvafık olan da budur

Y. K. Arslansan :

Bir davanın mesmu olup olmayacağı keyfiyeti bir usul meselesi olup nefsi hakka mütedair bir esas meselesi değildir. Emvali gayrimenkulenin tasarrufu hakkındaki muvakkat kanunun dördüncü maddesindeki emvali gayrimenkulede muvazaa ve namı müstear davalarının 30 mart 1329 tarihinden sonra mesmu olmadığına dair hüküm; nefsi akit ve muamelelere de sari ve şamil olmayıp sırf usule münhasır ve maksurdur.

Yeni mevzuatımızda emvali gayrimenkulede muvazaa ve namı müstear davalarının mesmu olmadığına dair bir hüküm bulunmamasına göre bu gibi davaların mesmu olmadığı bir zamanda yapılan muvazaa ve namı müstear akitlerinden doğan davaların, mani zail olunca memnu avdet edeceğine binaen, mesmu olmak iktiza eder reyindeyim.

Vehbi Yekebaş :

Bizim eski hukuk lehçemizde "davanın mesmu olmaması" o davaya vesile veren akit ve muameleye müessir olmaksızın, ondan tevellüd edecek ihtilaf ve münazaanın kazaî bir tetkike mevzu teşkil edememesi demekti ve bununla o zamanın hukukiyatında davası mesmu olmayan bir akit ve muamele sahih ve muteber addolunduğundan ondan mütevellit vecibeler eda ve ifa edildiği takdirde, bir haksızlığa veya hataya inkılap etmez ve bu edanın tadili ve tashihi de anmuhakemetin istenemezdi. Bilfarz eski kanunlarda faiz davası mesmu değildi. Ve fakat borcun devamı müddetince eda edilmiş olan faizin istirdadı veya deyne mahsubu da iddia olunamazdı. Çünkü bu faizin bir davaya mevzu olmaması onun fesat veya butlanı demek olmadığından edası bir haksızlığa irca ve ibtal veya istirdadı talep edilemezdi. İşte bu cümleden olmak üzere gayrimenkullerde muvazaa davasının istima edilememesi de tarafların ittifakı halinde asıl tasarrufu iptal etmez, ihtilaf vukuunda kaydın tashihini davayı men ederdi. Şu halde neticeleri çok geniş ve hatta bazan asla sari ve şamil gibi görünse de "davanın mesmu olmaması" bir "esas" meselesi değil, bir "usul" ve bir dava ve muhakeme meselesidir. Ve bundan dolayı eski ve yeni kanunların tearuzu halinde o yolda tatbikat yapılmak icap eder. Bu sebebe mebni o zamana ait muvazaaten vaki bir kayıt hakkında açılmış dava üzerine verilmiş bir karar mevcut olmadığı takdirde keyfiyetin bugünkü mevzuat mucibince halledilmesi lazım geleceği neticesine varılır. Yalnız bu hususta açılmış bir dava ve verilmiş bir hüküm varsa bu bir emri makzî teşkil edeceğinden yeni bir dava açılamayacağı yine usulî mevzuat cümlesindendir.

Mesrud izahat sebebiyle, emvali gayrimenkulenin tasarrufu hakkındaki kanunun "ba senedi hakanî tasarruf olunan bilcümle emlak ve emvali gayrimenkulede muvazaa ve namı müstear davalarının ademi istimal" hükmünü tazammun eden dördüncü maddesi bir "Esas" değil, bir "Usul" meselesi olduğu reyindeyim.

İlgili Mevzuat Hükmü : Borçlar Kanunu (Eski) MADDE 18 :Bir akdin şekil ve şartlarını tayininde, iki tarafın gerek sehven gerek akitteki hakiki maksatlarını gizlemek için kullandıkları tabirlere ve isimlere bakılmıyarak, onların hakikî ve müşterek maksatlarını aramak lâzımdır.

Tahrirî borç ikrarına istinat ile alacaklı sıfatını iktisabeden başkasına karşı, borçlu tarafından muvazaa iddiası dermeyan olunamaz.

Şerh Son Güncelleme: 15-02-2010