Türk Hukuk Sitesi Forum Alanları > THS Şerhi > 818 S.lı Borçlar Kanunu (Eski) > MADDE 5 EskiBK. MADDE 5 ile ilgili bilgi

Üye İsmi Bilgileriniz Hatırlansın mı? Şifre

818 S.lı Borçlar Kanunu (Eski) MADDE 5 Hazır olmıyan bir şahsa karşı müddet tayin olunmaksızın dermeyan olunan icap, zamanında ve muntazam surette irsal olunmuş bir cevabın vusulüne intizar edebileceği dakikaya kadar, onu yapan hakkında lüzum ifade eder.        Bu kimsenin icabını zamanında vasıl olmuş addetmeğe hakkı vardır. Vaktinde gönderilen kabul haberi icabı yapana geç varır ve o kimse onunla mülzem olmamak iddiasında bulunursa keyfiyeti derhal kabul edene bildirmeğe mecburdur.

Gaipler Arasında Akdedilen Sözleşmelerde Sözleşmenin Kurulduğu An (Açıklama - Ulaşma - Gönderme - Öğrenme Teorileri)

Üyemizin Notu: Gaipler Arasında Akdedilen Sözleşmelerde Sözleşmenin Kurulduğu An (Açıklama - Ulaşma - Gönderme - Öğrenme Teorileri) (*) Gaipler arasında akdedilen akitlerde sözleşmenin yürürlüğe girdiği zaman hem geleneksel hem de elektronik sözleşmeler açısından da büyük önem taşıyan bir konudur. Konu çeşitli düzenlemelere göre ayrı ayrı incelenmelidir: Bir sözleşmede kabul iradesi o anda hazır bulunmayan bir muhataba gönderilirse, sözleşmenin ne zaman kurulmuş sayılacağı konusunda 4 değişik görüş öne sürmek mümkündür: Örneğin geleneksel bir sözleşmede kabul haberinin mektupla icapçıya gönderildiği varsayılırsa, bir görüşe göre kabul iradesinin açıklanması yani mektubun yazılış anı sözleşmenin kuruluş anı olarak kabul edilebilir (Açıklama – Belirtme – İzhar Teorisi). Bir diğer görüş mektubun yollandığı anı sözleşmenin kuruluş anı olarak belirlerken (Gönderme – İrsal Teorisi), üçüncü görüş kabul iradesinin muhataba ulaştığı anı (Ulaşma – Varma – Vüsul Teorisi), dördüncü görüş ise muhatapça öğrenildiği anı (Öğrenme – Ittıla Teorisi) esas almaktadır TUNÇOMAĞ, BK. 10/1 maddesindeki “Gaipler arasında icra olunan akitler kabul haberi irsal olunduğu anda hüküm ifade ederler” hükmünden hareketle, Türk Hukukunda “Gönderme Görüşünün” esas alındığını belirtmektedir. Doktrindeki hakim prensibe göre ise bu madde kabul haberinin hüküm doğurmaya başlayacağı anı ifade etmektedir, oysa sözleşmenin kuruluş anı kabul haberinin icapçıya ulaştığı andır. Buna göre kabul haberini icapçının öğrenmesi önemli olmamaktadır ve sadece icapçıya varma yeterli görülmektedir. Örneğin mektupla gönderilen bir kabul haberi söz konusu olduğunda mektubun icabı yapanın egemenlik alanına girmesi ile birlikte (posta kutusu içine atılma), kabul haberi varmış ve sözleşme kurulmuş kabul edilmekte, ve örneğin bu mektubun icapçı tarafından okunmadan önce zayi olması durumunda da bu sonuç değişmemektedir. (Keza A’nın B’ye telefon ederek, onu evde bulamaması durumunda telesekreter makinasına mesaj bırakmak suretiyle kabul haberini bildirmesi durumunda da, beyan B’nin hakimiyet alanına girdiğinden mesaj derhal öğrenilmemiş olsa dahi, varma teorisi uyarınca sözleşme kurulmuş kabul edilmektedir. (KOCAYUSUFPAŞAOĞLU). Bu örnek elektronik sözleşmeler açısından da önemlidir, zira özellikle email ile kurulan sözleşmelerle teknik yönden büyük benzerlikler taşımaktadır.) Kişisel fikrime göre sözleşmenin kuruluş anı olarak kabul haberinin icapçıya ulaşma anını seçmenin, gönderme anını seçmeye göre belirgin bir haklılığı yoktur. Örneğin sözleşmenin kuruluş anının, “kabul haberinin icapçı tarafından öğrenildiği an” olarak belirlenmesi pratikte çok belirgin sonuçlar doğurduğu halde, ulaşma anını tercih etmenin aynı belirgin sonuçları doğurmadığı görüşündeyim. Mektup örneğinden hareket edersek, mektubun icapçının posta kutusu içine girdiği ama halen bilgisi dahilinde olmadığı anda, sözleşmenin kurulmuş sayılması ve kabul haberinin muhatapça öğrenilmesinin aranmaması karşısında, sözleşmenin niçin mektup icapçı tarafından postaya verildiği anda kurulmuş sayılmadığını açıklamak kanaatimce güçtür. Zira mektubun postada kaybolması ile, icapçının posta kutusu içinden çalınması arasında pratikteki sonuçlar açısından bir fark bulmak çok zordur, her iki durumda da kabul mevcut olacak ancak icapçı bundan haberdar olmayacaktır. Belki aynı güçlüğün kabul iradesinin açıklanması ile gönderilmesi arasındaki ayrımda da söz konusu olduğu savunulabilir. Ancak bu olasılıkta kabul iradesinin sadece açıklanması durumunda, irade karşı tarafa gönderilinceye kadar her zaman bu iradenin geri alınabileceği dikkate alınmalıdır.(1) Örneğin kabul iradesini bir mektup olarak kağıda döken muhatap, bunu postaya verinceye kadar “kendini bir sözleşme ile bağlı” hissetmeyecek ve dilediği zaman bu mektubu yırtıp atabileceği ve böylece sözleşme ilişkisine girmeyeceğini konusunda kendini güvende hissedecektir. Oysa aynı güvencenin mektup, postaya verildikten sonra olmadığı tartışmadan varestedir. Doktrinde çeşitli yazarlar kabul haberi icapçıya ulaşıncaya kadar muhatabın kabulden rücu edebileceğini ileri sürerek gönderme teorisini eleştirmektedirler. Gerçekten de bazı durumlarda bu mümkündür. Örneğin kabul haberini mektupla gönderen bir muhatap bilahare mektubun varma süresi içinde sözleşmeyi kurma iradesinden vazgeçerek bu durumu mektup varmadan örneğin telefonla bildirmiş olabilir. Ancak teorik olarak bu mümkünse de, hukuken muhataba böyle bir güvence sağlamak gerekli midir, kanaatimce bu tartışılmalıdır: Aynı sözleşme gaipler arasında değil de, hazırlar arasında akdedildiği zaman muhatabın kabul cevabı vermesi durumunda bilahare bundan cayması mümkün bulunmamaktadır. Üstelik bu örnekte hukuk sistemi kabul cevabının da DERHAL ihsalini şart koşmakta ve muhataba düşünmek için yeterli bir zaman tanımamasına rağmen, verdiği kararla onu bağlı tutmaktadır. Bu sözleşmeyi gaipler arasında akdettiğimiz zaman muhatabın düşünme süresinin, hazırlar arasındaki durumla kıyaslanınca tarifsiz şekilde fazla olduğu da tartışmadan varestedir. Bu düşünme süresi sonunda kabul iradesini oluşturan ve icapçıya gönderen muhataba niçin bu iradeden vazgeçmek için ayrıca bir süre tanınması gerektiğini açıklamak pek güçtür. Bu nedenle kanaatimce muhatabın kabul beyanından rücu imkanının olması gönderme teorisi için bir eleştiri niteliğinde değildir. Gönderme teorisi için getirilen bir başka tenkit, kabul haberinin yolda kayıp olmasının “çok tehlikeli ve sakıncalı neticeler doğurması, zira kabul haberinin gönderilmesi ile akit inikad edeceğinden, kabulden habersiz olan mucip’in inikad etmiş akitle bağlı olacağı”dır. (İNAN) Bu görüş öğrenme teorisinin savunması için iyi bir gerekçe ise de, Açıklama ve özellikle de hakim görüş olan “varma” görüşünün savunması için yeterli kuvvette bulunmamaktadır. Zira söz konusu örneklerde muhatap kabul beyanını öğrenemeden kabul haberinin kaybolması söz konusu olabilecektir ve örneğin mektupla gönderilen bir kabul haberinin yolda kaybolması ile, icapçının posta kutusu içinden çalınması arasında icapçının kabul haberini öğrenmesi noktasında hiçbir fark yoktur. Bu noktada belirtilen hususlardan biri de varma teorisi çerçevesinde kabul haberinin kaybolma rizikosunun taraflar arasında adil olarak paylaştırıldığı görüşüdür. Buna göre örneğin mektup postada kaybolursa sonuçlarına gönderen katlanırken, muhatabın posta kutusundan çalınırsa sonucuna muhatabın katlanmasının söz konusudur.(KOCAYUSUFPAŞAOĞLU) Ancak kanaatimce her iki durumda da (ve hemen hemen diğer tüm olası durumlarda da) gerek muhataba, gerekse göndericiye atfedilecek bir kusur söz konusu değildir. Dolayısıyla ortada bir kusur yokken bir kişiye bir sorumluluk yüklenmesi de gerekli bulunmadığından, söz konusu teoriler arasında bir seçim yaparken bu kriteri göz önüne almak gerekli olmamalıdır. Bu açıdan kişisel kanaatime göre geleneksel sözleşmelerde kuruluş anı konusunda hakim olan dört teori açısından öne çıkanlar, kabul haberinin gönderilmesini arayan görüşle, kabul haberinin icapçı tarafından öğrenilmesini şart koşan görüştür ve bu görüşler özellikle varma teorisine göre belirgin avantajlara sahiptir. Bunlardan biri sözleşmenin kuruluşu için “icapçı merkezli” bir yaklaşım izlerken, diğeri “muhataba ağırlık veren” bir yapı sergilemektedir. Bununla beraber Borçlar Kanunumuzun 3. maddesi son fıkrasındaki “kabul haberi kendine yetişmezse” ve 5. maddesindeki “irsal olunmuş bir cevabın vusulüne intizar edebileceği dakikaya kadar” ifadeleri için doktrindeki hakim görüşün önemli dayanaklarını oluşturmakta ve BK. Sistematiğinde sözleşme kuruluş anı olarak varma teorisinin kabul edildiğinin önemli sinyallerini vermektedir. Elektronik sözleşmeler açısından ise en ideal sonuçların “gönderme teorisi” ile alınabileceği inancındayım.(2) “öğrenme teorisi” elektronik sözleşmelerin doğasına aykırı bir nitelik taşıdığından ve istenmeyen bazı sonuçlara yol açabilecek mahiyette olduğundan, elektronik sözleşmeler söz konusu olduğunda bu teorilerin daha dikkatli değerlendirilmesinin önemi anlaşılmaktadır. Elektronik sözleşmelerin azımsanmayacak kadar büyük bir bölümü kullanılan teknolojinin doğal sonucu olarak gaipler arasında akdedilen sözleşmeler sınıfına girdiğinden, elektronik sözleşmeler sözleşmenin kurulduğu anın tesbiti konusunda da bu tartışmaların büyük önemi bulunmaktadır. Geleneksel sözleşmeden farklı olarak kullanılan teknolojiye göre de kuruluş anını tesbit etmek bazen güç olduğundan, aktin kuruluş anı meselesi elektronik sözleşmeler için özel bir öneme sahiptir. Gaipler arasında akdedilen sözleşmelerin kuruluş anının tespitinde uluslararası hukuki metinlerin getirdiği düzenlemelerin incelenmesi bu konuda getirilecek çözüm açısından faydalı olacaktır. Bu düzenlemelerin en önemlilerinden olan BMETMY. (3) metninde, bir elektronik mesajın gönderilme anı olarak, mesajın göndericin bilgi işlem sisteminden ayrılarak, gönderici tarafından kontrol edilmeyen bir bilgi işlem sistemine girdiği an olarak tesbit edildiği yukarıda söylenmişti. Adı geçen yasa bir elektronik mesajın(Bu ifade gerek icap, gerek kabul, gerekse herhangi bir hukuki irade beyanını kapsamaktadır.) varma anı konusunda da önemli bir kriter getirmektedir: Buna göre, (taraflar arasında aksi kararlaştırılmamışsa) bir elektronik mesajın muhataba varış anı: a) Eğer muhatap bu tip mesajlar almak için özel bir bilgi-işlem sistemi belirlemişse: aa) mesajın bu sisteme girdiği an, VEYA bb) eğer mesaj bu sisteme gönderilmemişse, muhatap tarafından alındığı an, b) Eğer muhatap bu tip mesajları almak için özel bir bilgi-işlem belirlememişse, mesajın muhatabın herhangi bir bilgi-işlem sistemine girdiği andır. Bu düzenlemeyi yorumlamadan önce önemli bir eleştiri getirmekte yarar bulunuyor: Bu düzenleme ile ilgili getirilmesi gereken eleştiri, aslında BMETMY.nin tamamı için getirilebilecek bir eleştiridir ki, o da bu model yasanın hemen hemen tüm hükümlerine “internet” etkisinin derin olarak sinmiş olmasıdır. Söz konusu model yasa, içinde internete hemen hiç atıf yapmamasına ve elektronik sözleşmeler/işlemler ve medyalara ilişkin “genel hükümler” getirme iddiasını taşımasına rağmen, bu hükümde açık olarak görüldüğü üzere esas olarak internet üzerinden yapılan elektronik işlemleri kendine baz almış ve yasanın hemen hemen tüm düzenlemeleri elektronik işlemin yapıldığı medyanın internet olduğu varsayımı ile kaleme alınmıştır. Esasında bir yönüyle bu etki haklıdır, zira bu konuyla ilgili en etkin medya internettir. Ancak yasanın hiç internetin adını anmadan, sürekli interneti kastedercesine yasal düzenlemeler getirmesi, zaman zaman karışıklıklara da yol açabilmekte ve yasanın düzenlemelerinin internetle ilgisiz elektronik sözleşme medyalarına nasıl uyarlanacağı problemini doğurmaktadır. Madde metni içinde geçen “bilgi-işlem sistemi” (orj. “information system”) model yasanın “Tanımlar” başlığını taşıyan 2. bölümünün (f) bendinde tarif edilmektedir: Buna göre bilgi-işlem sistemi elektronik mesajları üreten, gönderen, alan, depolayan ya da herhangi bir surette işleyen her sisteme verilen genel addır. Yasanın getirdiği tarif bu olmakla beraber bu tarifin bu maddeye uygulanması -eğer elektronik iletişimi email iletişimi olarak kabul etmezsek- anlamsız kalabilmektedir. Zira örneğin medyanın KİOSK olduğu gaipler arası bir elektronik sözleşmede iletilen irade beyanı söz konusu olduğunda bu madde irade beyanının muhataba varma noktasında bir çözüm getirmekten ziyade, bu örnekte anlamsız hale gelen düzenlemesiyle sorunun çözülmesini daha da güçleştirmektedir. Bu durumda özellikle olayın teknik yönüne çok hakim olmayan bir kişinin bu yasa metninin getirmek istediği düzenlemeyi anlaması oldukça zordur. Esasında bu yönüyle sorunun çözümü yasanın bu maddesinin internet üzerinden iletilen elektronik mesajlar ve özellikle de elektronik posta iletimi gözönünde bulundurularak (ama bu durum açık olarak zikredilmeden) hazırlandığının hatırda tutulmasında yatmaktadır. İnternet üzerinden yapılan elektronik posta haberleşme “posta sunucuları” adı verilen bir tür elektronik mektup merkezleri arasında mesajların merkezden merkeze aktarılması yoluyla yapılmaktadır. Geleneksel mektup örneğinde olduğu gibi, gönderici mesajını kendi bağlı bulunduğu posta merkezine (veya başka bir merkeze) iletmekte ve mektubu alan merkez tarafından da mektup merkezden merkeze iletilerek alıcıya kadar ulaşmaktadır. Bu madde sözleşme ilişkisine girebilecek bir tüzel ya da gerçek kişinin internet üzerinde faaliyet gösteren birden fazla elektronik posta adresi olduğunda göndericinin gönderdiği elektronik mesajın göndericiye ne zaman ulaştığını düzenlemeye çalışmaktadır. Bu açıklamaların ışığında madde metni yorumlanacak olursa düzenleme, irade beyanının varma anını, icapçının kendisine gönderilecek cevaplar için özel bir adres göstermemesi durumunda elektronik mesajın muhatabın herhangi bir elektronik adresine girmiş olduğu an olarak belirlemektedir. Buna göre birden fazla adresi olan muhatabın herhangi bir adresine gönderilen irade beyanı bu elektronik adrese ulaştığı anda, muhatap tarafından öğrenilmiş olup olmaması önem taşımaksızın muhataba varmış kabul edilmektedir. Burada dikkat çekilmesi gereken bir nokta yasanın bu düzenlemesinin birden fazla adresi olan kişi ya da kuruluşların bu adreslerin tamamını bir anlamda düzenli olarak izlemeleri zorunluluğunu doğurmasıdır. Buna göre hukuki sorumluluk taşımamak için kişiler ya gereğinden fazla adres sahibi olmayacaklar, ya bu adreslerinin tamamını düzenli olarak gözetim altında tutacaklar, ya da hukuki işlemlerde geçerli olarak kullanmak istedikleri adreslerini her işlemde açık olarak belirleyeceklerdir. Eğer muhatap elektronik haberleşme için özel bir adres belirlemişse, bu durumda gönderici mesajını bu adrese gönderdiği sürece, ulaşma anı, mesajın adresin bulunduğu bilgi-işlem sistemine girdiği an, eğer gönderici kendisine yapılan uyarıya rağmen mesajı başka bir adrese göndermişse bu durumda da mesajın muhatap tarafından öğrenildiği andır. Mesajın muhatap tarafından öğrenilme anı pek çok durumda ancak muhatabın tek taraflı beyanı ile ispat edilebileceğinden, yasanın bu düzenlemesi göndericileri mesajlarını muhatapların belirledikleri özel adreslere göndermek konusunda zorlayıcı mahiyettedir. Adresin nasıl belirleneceği konusu ise yasa metni içinde açıklığa kavuşturulmamıştır. Ancak yasanın Rehber Metninde bir mesajın bir adresten gönderilmiş olmasının, cevapların o adrese gönderilmesi için yasanın anladığı anlamda bir belirleme olmadığı belirtilmiştir. Keza, antet tarzında eklenen yazılar ve buralarda zikredilen adresler de “özel bir belirleme” sayılmaz, rehber metin yasanın anladığı anlamda belirleme için verilecek adresin cevaplar için kullanılması gereken bir adres olduğunun açıkça yazılmasını aramaktadır. Metin içinde açıklığa kavuşturulması gereken noktalardan biri de “mesajın bilgi işlem sistemine girmesi” kavramıdır. Yukarıda arz olunduğu üzere bu ifade üstü kapalı olarak email iletişimini kastetmektedir ve buna göre mesajın bilgi-işlem sistemine girmesi de elektronik postanın kullanıcının posta sunucusuna ulaşmasını ifade etmektedir. Posta sunucusuna ulaşmış mesaj, henüz muhatap tarafından öğrenilmemiş olsa dahi muhatabına ulaşmış kabul edilmektedir. Düzenlemenin 4. paragrafı ise bu şekilde gönderilen bir irade beyanının varma yeri konusunda önemli bir hüküm getirmektedir. Madde metnine göre taraflar arasında aksi kararlaştırılmadığı sürece bir mesajın gönderilme yeri göndericinin faaliyet merkezinin olduğu yer, varma yeri ise muhatabın faaliyet merkezinin bulunduğu yerdir. Bu düzenleme elektronik sözleşmeler ve işlemlerle ilgili önemli bir soruna çözüm getirmek amacıyla yapılmıştır. Gerçekten de özellikle elektronik ticaret konusunda tarafların ve özellikle de şirketlerin internet üzerinde karışık bir yapılanma sergiledikleri göze çarpmaktadır. Bir şirketin örneğin hukuki merkezi A ülkesinde bulunurken, internet sitesi B ülkesinde, posta sunucusu fiziksel olarak C ülkesinde, postaların işlendiği yer ise D ülkesinde bulunabilmektedir. Hatta rehber metinde isabetle altı çizildiği üzere bu durum kötüniyetli bazı teşebbüslere de sebep olabilmektedir. Bir kısım kişi ya da kuruluşların belirli bir hukuk sisteminin yetki alanından çıkmak veya belirli bir sistemin alanı içine girmek için posta sunucularını veya benzer sistemlerine kasıtlı olarak belirli fiziksel noktalarda kurdukları bilinmektedir. Bu sistemlerin internet üzerinde kurulması ve işletilmesi çoğu kez fiziksel olarak orada bulunmayı gerektirmediğinden ve yine pek çok durumda sadece birkaç dakika içinde yapılabildiğinden, internetin getirdiği bu kolaylığın hukuki açıklara yol açması sıkça rastlanır durumlardandır. Bu durumda bu şirkete gönderilen bir mesajın varma yerinin tespitinde büyük tartışmalar doğmaktadır ki, yasa metni getirdiği bu hükümle bu konudaki polemikleri varma yerini internetten ve bilişim ağlarından soyutlayarak, doğrudan doğruya kişi ya da kuruluşun faaliyet yerine bağlamak suretiyle çözme gayreti içindedir. Bu yönüyle bu düzenleme oldukça iyi bir çözüm getirmektedir. Paragraf (a) bendinde sözleşmenin tarafların birden fazla faaliyet merkezi bulunması durumunda, varma yerini elektronik haberleşmeye konu işlemin en yakından irtibatlı olunduğu merkezi belirlerken, aynı bent eğer elektronik haberleşmeye konu bir işlem yoksa, bu durumda da merkez olarak muhatabının ana iş merkezini tesbit etmektedir. Keza (b) bendine göre de bir faaliyet merkezi olmayan bir muhatap söz konusu olunduğunda varma yeri muhatabın ikametgahıdır. ATETD. (4) açısından da bu konuda düzenleme BMETMY.nin getirdiği düzenlemeden pek farklı değildir. ATETD.m.11/1’de getirdiği hükümle mesajların varış zamanı olarak muhatabın bu mesaja erişebileceği zamanı belirlemiştir. Burada yer alan metin çok açık değilse bile, metnin içinde mesaja erişmekten değil, erişebilmekten bahsedildiğinden mesajın varış zamanı olarak muhatabın mesajı öğrenme anı değil, ona ulaştığı an esas alınmalıdır. Ayrıca belirtmek gerekir ki, ATETD doğrudan elektronik ticarete ilişkin bir direktif olduğundan bu madde ile atıf yapılan mesajlar da, BMETMY. düzenlemesinin aksine genel olarak herhangi bir elektronik mesaj olmayıp, doğrudan bir elektronik ticaret akdini kuran irade beyanlarıdır. Bununla birlikte ATETD. düzenlemesine göre dahi bu ifadenin yorum yoluyla tüm hukuki işlemlere ve irade beyanlarına teşmil edilmesi mümkündür. BMETMY düzenlemesi bir model yasa hükmünde olduğundan ve kendi başına bir bağlayıcılığı olmayıp, daha ziyade ülkelerin konuyla ilgili yasal düzenlemeleri hazırlarken örnek olarak kullanabilecekleri bir şablon getirdiğinden doktrinde bazı yazarlar irade beyanının muhataba varması ve bu bağlamda sözleşmenin kuruluş anı konusunda BMETMY’de getirilen düzenlemeden farklı yollar önermektedirler. Örneğin uygulamada bu sınıfa giren sözleşmelerin en sık rastlanılanı olan email ve faksla akdedilen sözleşmeler için kuruluş zamanı konusunda önerilen değişik görüşler vardır: Buna göre ÖZSUNAY sözleşmenin kuruluş anı olarak kabul beyanının gönderildiği anı kabul etmektedir. KILIAN ise bir kuruluş gelen elektronik mesajlarını düzenli olarak kontrol etme yükümlüğüne tabi kılınsa bile, sıradan bir tüketici için böyle bir zorunluluk getirmenin doğru olmadığı ve bu nedenle bu konuda bir ayrım yapılması gerektiği kanaatindedir. BOZBEL, benzer bir ayrımın ticari ve hususi şahıslar ve irade beyanları arasında yapılması gerektiğini savunmaktadır. ANDERSEN ise geleneksel akitlerdeki “varma prensibini” benimsemektedir ve “kabul beyanının muhatabın egemenlik alanına girmesi yeterlidir, öğrenme şart değildir; öğrenme gerçekleşinceye kadar mesaj ulaşılmaz olsa bile, kabul muhataba ulaşmış sayılır” görüşündedir. İrade beyanının varma anı konusunda doktrinde, email ya da faksın sahibi, kullanım alanı, ticari ya da hususi şekilde olması gibi çeşitli kriterlere göre muhtelif ayrımlar yapıldığı görülmektedir. Buna göre örneğin ticari bir kullanım söz konusu olduğunda varma anının tespitinde iş saatleri dikkate alınmakta ve iş saatleri içinde yerine ulaşan bir faks/email’in varma anı olarak o an tesbit edilirken, iş saatleri dışında ulaştığında varma anı izleyen ilk gününün başlangıcı olarak tesbit edilmektedir. Keza ticari olmayan, hususi bir faks ya da email iletişimi söz konusu olduğunda ise iletişimin varma anı, irade beyanının varma anı konusunda bir değer taşımamakta ve muhatapça öğrenilme anının, irade beyanının varma anı olarak tesbit edildiği görülmektedir. Bu görüşün temel gerekçesi ise özel bir şahısın email posta kutusunu ya da faksını sürekli izlemekle yükümlü olamayacağıdır.1 Bu nedenle bu görüşü savunan yazarlar irade beyanının ve sözleşmenin kuruluş anının tesbiti noktasında olaya göre hareket edilmesi ve tarafların ve iletişimin özelliklerine göre sonuca ulaşılmasını gerekli görmektedirler. Bu görüşe katılma olanağı bulamıyorum. Öncelikle geleneksel sözleşmelerle elektronik sözleşmeler arasında bir kıyas yapılacak olursa (örnek olarak Türk Hukuk Sistemi dikkate alındığında), geleneksel sözleşmelerde irade beyanının varma ve sözleşmenin kuruluş anı konusunda ağırlıklı görüşün iradenin (kabul beyanının) muhataba varması olduğu yukarıda arz edilmişti. Doktrinde hakim görüş olarak varma anının tespitinde irade beyanının muhatap tarafından öğrenilip öğrenilmemesinin önemi olmadığı ve muhatabın hakimiyet alanına girmesi ile yasanın anladığı anlamda “varma”nın gerçekleştiği ifade edilmişti. Bu durumda geleneksel şekilde iletilen bir irade beyanı için “ticari/hususi”, “tacir/tüketici”, “mesai içi/mesai dışı” gibi ayrımlar yapılmazken, bu ayrımların elektronik bir irade beyanı söz konusu olduğunda gündeme gelmesine katılma imkanı yoktur. Bir örnek verilecek olursa sözleşmeyi kurmaya yönelik bir irade beyanının bir tüketici tarafından, icapta bulunan bir şirkete posta ile gönderilmesi durumunda, -doktrindeki hakim görüşe göre- bu mektubun şirketin posta kutusuna girdiği anda sözleşme kurulmuş sayılırken, aynı irade beyanı faksla ya da email’le ulaştırıldığında bu defa şirketin hakimiyet alanına girmesini yeterli saymamak ve mesai içi/mesai dışı ulaşmış olması, gece ya da gündüz gelmesi vb. kriterleri dikkate alarak sözleşme kuruluş anını hesaplamanın sebebini bulmak pek güçtür. Keza bir hususi şahsın, bir ticari şahıstan farklı olarak, elektronik posta kutusunu sürekli takiple yükümlü tutulamayacağı yönündeki görüş için de aynı eleştiri getirilmelidir: Söz konusu şahısa normal şekilde ulaşan postalar için, posta kutusuna girdiği an bağlayıcı kabul edilirken, bir diğer deyişle “şahıs normal posta kutusunu sürekli takiple yükümlü görülürken”, aynı sonuca elektronik posta adresi için ulaşılamaması doğru değildir. Kanaatimce bu görüşlerin kabulü ancak, elektronik olmayan irade beyanları için de “öğrenme teorisinin” kabulü ile anlamlı olabilmektedir. Geleneksel ve elektronik sözleşmeler arasında bu tarz bir ayrım yapılması bana göre yerinde olmadığı gibi, eğer mutlaka bir ayrım yapılması gerekiyorsa bu durumda da ayrımın elektronik sözleşmelerde daha esnek bir yaklaşımının benimsenmesi suretiyle yapılması, hayatın akışına ve insanların hukuk sistemlerinden beklentilerine daha uygun olacaktır. Zira elektronik sözleşmeler zaten mümkün olduğunca, hızlı, dinamik ve doğası gereği bürokrasi ve kurallardan ayrık bir yapı sergilemektedir ve bu nedenle hukuki sonuçları açısından geleneksel sözleşmelerden daha ağır ve katı sonuçlara tabi kılınması veya hukuki yorumların bu doğrultuda yapılması bu sözleşmeleri hukuk sisteminin dışına itmek ya da kullanıcılarının kendi içinde kendi hukuklarını uygulamaları gibi istenmeyen sonuçlar doğuracaktır, ki bu sonuçlara engel olmak açısından konuyla ilgili tüm uluslararası ve ulusal yasal düzenleme ve metinlerde de bu yaklaşımın benimsediği göze çarpmaktadır. Bu nedenle de elektronik sözleşmeler için “öğrenme teorisi” bu sözleşmelerin doğasına uygun olmaktan çok uzaktır. Nitekim elektronik sözleşmelerin ve işlemlerin ülke sınırlarını ve taraf kimliklerini büyük ölçüde ortadan kaldırdığı ve ülkeler, hatta kıtalar arasında ve çoğu kez gerçek kimlikleri birbirleri tarafından dahi bilinmeyen kişiler arasında akdedildikleri düşünüldüğünde, karşı tarafın değil nerede olduğunu, kimliğini dahi çoğu kez bilmeyen tarafları, birbirlerinin “iş ve tatil günlerini” takip etmek veya tacir ya da hususi bir şahıs olup olmadığını kontrol etmek ve işlemin sonuçlarını bu kriterlere bağlamak, elektronik işlemlerin ruhuna aykırı düşmektedir. Keza tüm bu verilen örneklerde öğrenme anının tesbiti de hemen hemen daima muhatabın tek taraflı beyanına bağlı olup, aksinin ispatı adeta imkansız olduğundan, bu dahi, “öğrenme anı”nın elektronik işlemlerin dinamik yapısına aykırı düştüğünü ispatlar niteliktedir. Öğrenme anının kabulü konusunda gerekçe olarak öne sürülen irade beyanının muhatabının bir irade beyanı gelebilme ihtimaline binaen (email ve faks) posta kutusunu sürekli takip yükümlüğü altına sokulamayacağı ve özellikle muhatabın bir ticari kişi olmaması durumunda bu yükümlüğün hususi bir şahıs açısından daha da katlanılmaz olduğu yolunda görüşe(4) de katılma imkanı bulamıyorum. Burada sözleşmeler hukuku açısından varan irade beyanın icap ya da kabul olma ihtimallerini inceleyecek olursak: Eğer bu irade beyanı bir icapsa, yukarıda arz olunduğu üzere, Türk Hukuku açısından BK. Madde 5/2 gereğince gönderici irade beyanının muhataba zamanında vardığını varsaymaya salahiyetli olup, bu durumda icabın varması konusundaki gecikmelerin icapçıya değil, muhataba yüklendiği yukarıda arz edilmişti. Yine arz edildiği üzere, geleneksel şekilde gönderilen irade beyanlarında muhataba varma anı olarak muhatabın hakimiyet alanına girilmesi yeterli görüldüğüne göre, aynı nedenlerle elektronik şekilde ulaşan bu icap açısından da posta kutusuna girmenin muhataba varma anı olarak yeterli sayılması uygundur. Özel bir şahıs olsa dahi bir kişinin elektronik posta kutusunu kontrol sorumluluğunun, normal posta kutusunu kontrol yükümlüğünden daha önemsiz kabul edilmesi görüşüne katılamıyorum. Gönderilen irade beyanının kabul olması durumunda ise, zaten posta kutusunu kontrol sorumluluğundan söz etmek mümkün değildir, zira hem doktrinde hakim olan görüşe göre, hem de elektronik sözleşmelere ilişkin yasal düzenlemelere göre zaten kabul beyanının gönderilmesi ile sözleşme kurulmuş olmaktadır, bu noktada irade beyanının muhatap tarafından öğrenilip öğrenilmemesi önem taşımamaktadır. Ayrıca bir an için bunun aksi kabul edilse ve muhatabın bu mesajı öğrenmesi önem verilmesi gereken bir kriter olarak değerlendirilse bile, muhatabı bu kadar önem verilen bir işten muaf tutmak ve elektronik posta kutusunu takip yükümlülüğü altında görmemek konuya verilen önem ile çelişir mahiyette bulunmaktadır. Hatırlanmalıdır ki, konu sözleşmenin kuruluş anının tesbitidir ve dolayısıyla tartışılan husus da, kabul haberinin icapçıya “GERİ DÖNMESİ”dir. Bir diğer ifadeyle haberin alıcısı icapçı olup, müstakbel sözleşme ilişkisi zaten onun tarafından başlatılmıştır ve böyle bir ilişkiyi başlatan kişinin de muhataptan gelecek cevabı da izleme, kontrol etme yükümlüğü altına sokulması hayatın olağan akışına uygundur. Örnek vermek gerekirse bir şirkete bir elektronik posta göndererek bir malı satın almak konusunda icapta bulunan bir tüketicinin, bilahare şirketin kabul cevabı elektronik posta kutusuna ulaştığında, posta kutusunu düzenli takip etmek zorunda olmadığından bahisle, mesajın kendisi tarafından okunduğu anı, örneğin 3 ay sonrasını sözleşmenin kuruluş anı olarak belirlemenin haklı bir yanı olmayacaktır. Böyle bir icapta bulunan tüketici, muhataptan yanıt geleceğini düşünerek posta kutusunu da gerekirse sürekli takip etmelidir, etmediği taktirde ise, sonuçlarına katlanmalıdır. Bu konuda doktrinde özellikle dikkate alınan, irade beyanlarının faks ya da email ile iletildiği elektronik sözleşmelerdir. Uygulamada da bu konuda en çok karşımıza çıkan örnekler bu iletişimlere ait olduğundan, buradan hareket edilmesi haklı görülebilirse de, unutulmamalıdır ki, konumuz esas itibariyle “gaipler arasında akdedilen bir sözleşmede irade beyanının varma anı” ve bu bağlamda sözleşmenin kuruluş anıdır. Dolayısıyla önerilen çözümlerin faks ve email iletişime özgü olması ve gerekçelerin de hep bu iletişimlerin esaslarından hareketle üretilmesi elimizdeki sorunu çözmediği gibi, farklı medyalar ve iletişim araçları söz konusu olduğunda zaman zaman anlamsız da kalabilmektedir. Örneğin elektronik aracıların söz konusu olduğu pek çok elektronik sözleşme örneğinde sözleşmenin kuruluş anı olarak “öğrenme anının” tesbiti bir anlam ifade etmemektedir, zira bu örneklerde sözleşme zaten taraflar tarafından değil, bir elektronik aracı tarafından kurulmaktadır ve hatta çoğu örnekte de sözleşmenin tarafı olan âkit bu sözleşmenin varlığını öğrendiğinde sözleşme ilişkisi kurulmuş olmanın yanında çoğu zaman ifa dahi edilmiş olmaktadır. Mesela bir KİOSK aracılığıyla akdedilen bir elektronik sözleşmeye öğrenme teorisinin uygulaması pek güçtür, zira bu KİOSK’a kredi kartı, para vs. suretlerle ödemede bulunarak buradan bir hizmet/ürün alan kişinin akdettiği böyle bir sözleşme söz konusu olduğunda sözleşmenin KİOSK’un aracılık ettiğini tarafını oluşturan kişi, diğer âkitin sözleşmeyi kurduğunu ve sözleşmenin varlığını, bu sözleşme ifa dahi edildikten çok sonra öğrenmektedir ki, bu durumda sözleşmenin kuruluş anı olarak âkitin kabul beyanını öğrendiği anın tesbitini kabul etmek kolay değildir. Bu örneklerde öğrenme anı doğrudan Elektronik Aracıya atfedilirse bile, geleneksel sözleşmelerde dahi pek benimsenmeyen öğrenme anı teorisinin elektronik sözleşmelerde, biraz da zorlama şekilde, uygulanmaya çalışılması için kanaatimce yeterli neden bulunmamaktadır. 1) Aynı görüş BOZBEL. BOZBEL email iletişiminde yazılan bir mesajın gönderilmeden önce yazanın bilgisayarında bekletilmesini örnek vererek bu durumda bir irade açıklamasından bahsedilemeyeceğini belirtmektedir. (Kastedilen iradenin oluşmamış olması değil, bağlayıcı olmamasıdır.) 2) Bu görüş değerlendirilirken, Türk Hukuk Sisteminin halihazırdaki durumu ve özellikle elektronik sözleşmeye ilişkin hiçbir mevzuat düzenlemesi yapmamış ve hiçbir uluslararası belgeyi de iç hukukuna dahil etmemiş olduğu dikkate alınmalıdır. Gönderme Teorisi kanaatimce elektronik sözleşmelere en uygun teori olduğundan, elektronik sözleşmelerin Borçlar Kanunu açısından yorumlanmasında bu görüşün benimsenmesi, elektronik sözleşmelerin ruhuna en uygun sonuçları doğuracaktır. Ancak bu konuda geleneksel sözleşmeler için hakim olan varma teorisinin elektronik sözleşmelere uygulanması da bir görüş olarak ileri sürülebilir. Ayrıca bu tartışmalar Türk Hukukunda elektronik sözleşmelere özgü hukuki düzenlemeler yapılması ve örneğin BMETMY vs. bir düzenlemenin Türk Hukukuna uyarlanması durumunda elbette sona erecektir. 3) BMETMY: Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonunun 1996 tarihli (1998 düzeltmeleri ile birlikte) Elektronik Ticaret Model Yasası tüm Birleşmiş Milletler üyesi devletlere tavsiye niteliğinde sunulan bir yasa taslağını oluşturmaktadır. Bu taslak yasaya genel hatlarıyla dayanan ulusal yasalar Avustralya, Bermuda, Kolombiya, Fransa, Hong Kong Özel İdaresi, İrlanda, Filipinler, Güney Kore, Singapur, Slovenya, Jersey (İngiliz Özerk Eyaleti), Illinois (ABD eyaleti) tarafından kabul edilmiştir. Kanada “Uniform Electronic Commerce Act” ve ABD. ise “Uniform Electronic Transactions Act” isimli konuyla ilgili yasalarında bu taslak yasadan büyük ölçüde yararlanan ülkeler arasındadır. 3) 2000 tarihli Avrupa Birliği Elektronik Ticaret direktifi (Directive on Certain Legal Aspects of Information Society Services, In Particular Electronic Commerce in the Internal Market (Directive on Electronic Commerce), 2000/31/EC, OJ L 178, 17.7.2000.) 4) Örneğin BOZBEL, özel olarak kullanılan bir email posta kutusu söz konusu olduğundan, bir kişinin posta kutusunu günde birkaç defa boşaltmasının beklenemeyeceğini, posta kutusunun ne zaman boşaltıldığının tesbiti de çok güç olduğundan, böyle bir durumda böyle bir kişiye gönderilen elektronik mesajın en erken ertesi günü vardığını tesbit etmenin yerinde olduğu görüşündedir. (*) Sinan Öztürk Elektronik Sözleşmeler (Kuruluş ve Geçerlik Şartları) – İ.Ü.SBE.Basılmamış Yüksek Lisans Tezi, 2002, sf.129

Şerhi Ekleyen Üyemiz: Sinan ÖZTÜRK Hukukçu

Şerh No : 4292 Şerh Son Güncelleme: 10-02-2010