Üyemizin Notu:
Sözleşme Kuruluşunda Uyuşulması Gereken Noktalar (Esaslı Noktalar - Tali Noktalar Ayrımı)
Bir sözleşmenin kurulması için gerekli noktalardan biri de tarafların sözleşmenin esaslı noktaları konusunda anlaşmış olmalarıdır. Sözleşmenin asıl konusunu teşkil eden önemli unsurlar olan esaslı noktalar konusunda taraflar arasında anlaşma sağlanamamışsa irade beyanlarının birbirine uygun olmasından ve dolayısıyla sözleşmenin kurulmuş olmasından söz edilemez. Bununla birlikte esaslı noktalarda anlaşmış olan taraflar, ikincil noktalarda anlaşamamış olsa dahi sözleşme kurulmuş olacaktır. Türk hukukunda bu hüküm BK.m.2.de yer alan “İki taraf akdin esaslı noktalarında uyuşurlar ise ikinci derecedeki noktalar sükutla geçilmiş olsa bile akde münakit olmuş nazarıyla bakılır” ifadesiyle yer almaktadır.
“Esaslı noktalar” ifadesi TEKİNAY tarafından “sözleşmenin bünyesini, tipini veya asıl amacını tanıtmak için bulunması zorunlu olan unsurlar” olarak nitelendirilmektedir. EREN, esaslı noktaları “akdin kanunda yapılan tanımında yer alan zorunlu noktalar” olarak tanımlamaktadır. NOMER’e göre “sözleşmenin niteliğini belirleyen unsurlar esaslı nokta” iken, AKYOL’a göre de, “bir tarafın üzerinde uyuşma olmaması durumunda sözleşmeyi kurmayacak kadar önem verdiği noktadır”. Örneğin bir kira akdinde kiralanan mecur ve kira bedeli esaslı unsurlardandır ve bunlardan birinin dahi kararlaştırılmamış olması durumunda sözleşmenin kurulduğundan bahsedilemeyecektir.
Bununla beraber sözleşmenin esaslı noktalarından birini oluşturmayan fakat yine de sözleşmenin bir parçası/unsuru olan noktalar “ikincil (tali) noktalar” olarak nitelendirilmektedir. Tali unsurların kararlaştırılmamış olması ise BK.2/2 gereğince sözleşmenin kurulmasını ve geçerliliğini etkilemez, bu durumda uyuşmazlık olması halinde hakim işin mahiyetine bakarak bu noktaları belirler.
Esasında kanaatimce Borçlar Kanunumuzda yer alan bu kural bir anlamda m.7/2’yle çelişmektedir. m.7/2 “tarife ve fiat irsalinin” icap kabul edilemeyeceğini hükme bağlamakta ve bu kanun hükmünden hareketle de doktrinde bunlar haklı olarak icaba davet olarak nitelendirilmektedir. Oysa ki, m.2/2’de getirilen düzenlemenin ışığında, kanunda tarife ve fiyat listesi icap olarak değerlendirilseydi daha doğru olurdu görüşündeyim. Zira bunlar prensip olarak bir sözleşmenin kurulması için gerekli unsurları, yani sözleşmenin esaslı unsurlarını ihtiva eder mahiyettedirler. Tarife ve fiyat listesi genel olarak satım akdinin konusunu teşkil edeceğinden ve bu akitte de satılan mal ve fiyatı sözleşmenin esaslı unsurlarını teşkil ettiğinden, tarife ve fiyat listesinin bir icabın gerekli unsurlarını taşıdığı ve bu nedenle de sözleşmenin kuruluşu için gerekli irade beyanı olarak kabul edilebileceği inancındayım. Getirilen düzenlemede bunların icap sayılmamasının nedeni olarak “sözleşmeyi kurma iradesinin” bulunmaması da kanaatimce gösterilemez, zira bir kişinin bu bilgileri muhataba ulaştırmasındaki tek amacı ancak böyle bir sözleşme kurma isteği olabilir. Kaldı ki, bu sözleşmeyi kurmamayı isteyen ya da henüz kurup kurmayacağına karar verememiş olan kişinin de söz konusu tarife ya da fiyat listesi ile birlikte bu iradesini de karşı tarafa ulaştırarak “teklifin bir icap olmadığını” veya “teklifle bağlı olmadığını” beyan etmesi son derece mümkündür. Hal böyle iken yasanın m.7/2 fıkrası, kanaatimce uygun olmayan ve m.2/2 ile çelişen bir nitelik arzetmektedir. Bununla beraber yukarıda arz olunduğu üzere, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun yürürlüğe girmesi ile beraber bu tartışma da -özellikle elektronik sözleşmeler açısından- büyük ölçüde önemini yitirmiş bulunmaktadır.
(*) Sinan Öztürk Elektronik Sözleşmeler (Kuruluş ve Geçerlik Şartları) – İ.Ü.SBE.Basılmamış Yüksek Lisans Tezi, 2002, sf.119
|
