Üyemizin Notu:
İİK m.72/2: “İcra takibinden önce açılan menfi tesbit davasına bakan mahkeme, talep üzerine alacağın yüzde on beşinden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat mukabilinde, icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebilir” şeklinde düzenlenmiştir. Kanaatimce yasakoyucu maddedeki “icra takibinin durdurulması hakkında” ibaresini bilinçli olarak ve özellikle bu şekilde düzenleme yolunu seçmiştir. Maddenin 3. fıkrasında icra takibinden sonra ikame edilecek menfi tespit davasında Mahkemenin “tedbiren icra takibinin durdurulmasına karar veremeyeceği, icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesi için tedbir kararı verilebileceği” düzenlemesi de maddenin özellikle ve bilinçli olarak bu şekilde vazedildiğini kuvvetlendirmektedir. İcra takibinden önce ikame edilen menfi tespit davasında davacı teminat mukabilinde tedbiren icra takibinin durdurulmasını talep etmişse; dava ikame tarihinden sonra davalı alacaklı tarafça başlatılan icra takibi üzerine; Mahkemece, alacağın %15’i teminat mukabilinde işbu icra takibinin durdurulması yönünde tedbir kararı verilebilecektir.
İcra takibinden önceki safhada ikame edilecek menfi tespit davasında –yasadaki düzenleme- yoruma mahal bırakmayacak kadar açık olmakla; Mahkemenin “senedin icra takibine konu edilmemesi” yönünde ihtiyati tedbir kararı verememesi gerekir. Aksi durumun kabulü halinde öncelikle Mahkeme tarafından yasaya aykırı işlem yapılmış olacağı açık olmakla birlikte; iyiniyetli alacaklıların hakkının da mesnetsiz ve hukuka aykırı şekilde zayiine sebebiyet verileceği kanaatindeyim.
Sn. Av. Talih Uyar a göre ise: Mahkemelerin icra takibi başlamadan önce de dava konusu belge(senet) hakkında “alacaklı tarafından icra takibine konulmaması” yönünde tedbir kararı verebilmesi gerektiği, aksi takdirde alacaklının ihtiyati haciz kararı alıp borçlunun mallarını haczinin önlenemeyeceği ve böylece borçlunun zarara uğrayabileceği, sonraki aşamada takip durdurulsa da haczin kalkmayacağı, borçlunun haczedilen mallarına kavuşabilmek için borcun tamamını ödeyip istirdat davası ikame etmek zorunda kalacağı ve hükmün amaç ve konuluş nedeninin bu doğrultuda yorum ve uygulama gerektirdiği düşünülmektedir (Av. Talih Uyar, İcra ve İflas Kanunu Şerhi, Cilt 4, sf. 6056-6057)
Oysa ki; Sn. Av. Talih Uyar tarafından zikredilen durumun vaki olması halinde dahi sonuçta haksız çıkan alacaklının borçluya tazminat ödemesi, böylece borçlunun tüm zararlarının karşılanması elbette mümkün olacak ve hatta yargılama giderleri konusunda dahi 1086 S.K. m.422 : “ Kötüniyetli davalı veya hiçbir hakkı olmadığı halde dava açan taraf, yargılama giderlerinden başka, diğer tarafın vekiliyle aralarında kararlaştırılan vekalet ücretinin tamamı veya bir kısmını ödemeye mahkum edilebilir. Vekalet ücretinin miktarı hakkında uyuşmazlık çıkması veya mahkemece miktarının fahiş bulunması halinde, bu miktar doğrudan mahkemece takdir olunur.
Kötüniyet sahibi davalı veya hiçbir hakkı olmadığı halde dava açan tarafa ayrıca mahkemece beşyüz Türk Lirasından beşbin Türk Lirasına kadar idari para cezası verilir. Bu hallere vekil sebebiyet vermiş ise idari para cezası vekil hakkında uygulanır” gereği alacaklı, kötüniyetli olmasının yükünü taşıyacaktır.
|
