(Karar Tarihi : 14.04.1943)

DAVA VE KARAR : İştirak halinde tasarruf olunan bir malda hissesi olan borçlunun borcundan dolayı müşa`ın tamamının mı yoksa yalnız hissesinin mi satılacağı yolunda Temyiz Mahkemesi İcra ve İflas Dairesinin 289.1939 tarih ve 2881/4000 ve 5.4.940 tarih ve 117/1853 sayılı kararlarını havi ilamları arasında hasıl olan içtihat ihtilafının halli için 14 Nisan 1943 tarihinde toplanan Heyeti Umumiye`ye kırk iki zatın iştirak ettiği görüldükten ve müzakere nisabı tahakkuk ettikten ve ihtilafın mevzuunu teşkil eden ilamlar okunduktan ve hadise bir kerre de Birinci Reis İhsan Ezgü tarafından izah edildikten sonra söz alan :

Abdullah Aytemiz : Dairenin yek diğerini mübayin ikik kararı var. Bunlardan ilk kararda iştirak halinde tasarruf olunan bir maldan hissesi olan borçlunun borcundan dolayı müşaın tamamının, bundan sonraki kararlarda da yalnız hissenin satılacağı esası kabul edilmiştir.

Kanunu Medeniye göre mülkiyet iki kısımdır.Biri müşterek mülkiyettir ki, ya kanunla veya akitle teessüs eder, mukavele ile olur. İki kişinin ortaklama bir malı satın almaları gibi kanunla vücut bulur, külfetsiz ve fahiş masrafsız birbirlerinden ayırt edilmesi mümkün olmayacak surette müteaddit kimselerin mallarının birbirlerine karışması gibi. Diğeri de iştirak halinde mülkiyettir. Bu da ya kanunla veyahut mukavele ile hasıl olur, kanunla olur. Mirasçılarla mal ortaklığında karı koca arasındaki ortaklık ve şirketler gibi veyahut akdi olur. Tarafların mukavelesiyle tekevvün eder. Bu iki mülkiyet arasındaki farklar müşterek mülkiyette hisselilerden her biri kendi hissesini satmak, rehin etmek gibi tasarruf edebilir. Keza hisselilerden bazıları ufak tamirat ve ziraat işleri gibi adi tasarrufları yapmaya ehildir. Bundan başka hisse ve adet ekseriyeti olanlar da müşterek malın umumunda ekkaliyeti temsil edebilir. Mesela icar gibi. İştirak halinde mülkiyetlerde ise hilafına bir hüküm bulunmadıkça umum hisselilerin tasarruf hususunda iştirak ve ittihatları şarttır. Bunlardan bazları ne kendi hissesinde ve ne de umumu hakkında tasarruf edemezler bu iki mülkiyet arasındaki farkın sebep ve illetine gelince müşterek mülkiyette her şeriklerin hissesi malum olduğundan tasarrufları caizdir.

İştirak halinde mülkiyette ise hisse mevzubahis olmayıp hak esastır. Nitekim Medeni Kanun`un 629 ve 630 uncu maddelerinde hisse yerine hak tabiri kullanılmış ve her birilerinin hakkının iştirak teşkil eden şey`in tamamına sari olacağı beyan edilmiştir. Halbuki müşterek mülkiyette hissedar tabiri istimal olunmuştur.

Böyle bir mukaddimeden sonra ihtilaf mevzuunu teşkil eden meselye gelelim. Mirasçılar arasındaki ortaklığın iştirak halinde olduğu Medeni Kanun`un 581 inci maddesinde musarrahtır. Bu maddede mirasçılar birden ziyade ise terekedeki haklar ve vecibelerin taksime kadar müşa kalacağı ve mirasçıların bunda müştereken tasarruf edebilecekleri muharrerdir. Medeni Kanun`un 630`uncu maddesinde bir cümle var. O da hilafına bir hüküm olmazsa buna muvafık olarak İcra Kanunu`nun 121 inci maddesi tedvin olunmuştur. Bize lüzumlu olan cümleleri müsaadenizle aynen arz ve sadet harici fıkralarını da tayyedeceğim. Bu maddede şöyle denilmektedir : İştirak halinde tasarruf olunan bir mal hissesinin satılması lazım gelirse icra memuru satışın nasıl yapılacağını tetkik merciinden sorar. Merci hakimi ikametgahı malum olanları davet edip kendilerini dinledikten sonka açık artırma yaptırabileceği gibi satış için bir memur da tayin edebilir. Veyahut iktiza eden diğer bir tedbiri alabilir. Bu madde aslına yani İsviçre Kanunu`ndaki metne tamamen muvafak olduğundan İsviçreli şarihin bu madde hakkındaki şerh ve izahatının hülasasını arzedeyim. Alacaklı iştirak halinde tasarruf olunan bir mal hissesinin satılmasını isterse icra memuru keyfiyeti hakime bildirir. Hakim alakalılara davet edip kendilerine uzlaşmayı teklif eder. Onlar da alacağını peşin veya mukassaten ödenmesini taahhüt ederlerse maksat hasıl olur. Veyahut iştiraki feshedip borçluya düşecek hisseyi tayin ederler. Alacaklı da bunu sattırır. Eğer bir uzlaşma hasıl olmazsa hakim satış tarzı hakkında tarafları, alakalıları mütalaa dermeyanına davet eder. Ve mütalaalarını öğrendikten sonra ya mahcuz hissenin satılmasına veyahut iştirak münasebetinin feshiyle mamelekin tasfiyesine karar verir. Ancak tasfiyeye karar verip de iştiraki olanlardan biri muhalefet ederse o vakit alacaklı mahkemeye müracaatla fesih davasını açmaya mecbur kalır. Hülasa iştirak halinde tasarruf olunan malların tamamının satılacağına dair ne metinde ve ne de şarihin şerhinde hiç bir kayıt ve işaret yoktur. Bundan başka Federal Mahkeme`nin de bu hususta bir içtihadı var, o da iştirak halinde mülkiyette icra hakiminin müşa`ın tamamının satılmasına izin veremeyeceği merkezindedir.

Binaenaleyh müşa`ın tamamı hisselilerin muvafakatları alınmadıkça asla satılamaz kanaatındayım.

Şefkati Özkutlu : Bütün şirketlerin emvali iştirak halindedir Bu takdirde şürekadan biri bu şirketin malına haciz koyabilir mi? Bendenizce koyamaz. Ancak bilançoya göre temettua veyahut da tasfiyeden sonra hasıl olacak hissesine koyar.

Abdullah Aytemiz : Filhakika Ticaret Kanunu`nda böyle sarih bir madde vardır. Fakat bize şimdiye kadar bu neviden bir iş gelmedi. Bize gelenler hep miras halindeki iştiraklerdir.

F.Hulusi Demirelli :: İştirakte hisse mutlaka gayri muayyen demek değildir. Tereke taksime kadar iştirak halindedir. Bütün şirketler ile adi şirketlerde de iştiraki emval vardır. Hisseler muayyendir. Bir şerikin tasarruf edememesi yolundaki hüküm sebepsiz olarak kanuna konulmuş değildir. Bunda mirasçıların taksime kadar ittifak ve ahenk halinde bulunmaları ve taksime yabancının karışmaması maksadı vardır ki, pek doğru ve faidelidir. Her mirasçı taksimi isteyebilir. İcra Kanunu`nun hisse demesi borçlunun hissesine maksurdur. Ancak hissesi üzerine haciz vazedilir. Borçlu olmayanlar aralarına bir ecnebi almak istemezler. İş nihayet iştirak halinin feshi için yani şüyuun izalesi için mahkemeye gikmekten ibarettir. Yoksa iştirak halindeki malı yahut bir hissesini icra memuru ve icra hakimi yalnız başına artırmaya koyup satamaz.

Cevat Gücün : Burada tevhidi içtihad suretiyle halledilecek bir mesele yoktur. Memleketimizde Kanunu Medeni`nin en güzel maddeleri içinde en fena bir maddedir.

Birinci Reis : Usulü müzakere hakkında bir kaç söz ilave edeceğini ve bilhassa iki ilamın da kanuna muvafık olmadığını, tevhidi içtihat müessesesinin kararın bir doğruluğunu kabul etmek mecburiyetinde bulunduğunu göre tevhidi içtihadı mucip bir hal görmediğini ve Yüksek Heyet`e bu ciheti hatırlattığını beyan buyurdular.

İbrahin Ertem : Yüksek Heyet, muhakkak iki karardan birine doğrudur demek mecburiyetinde değildir. İki kararda da isabet yok ise üçüncü noktai nazarı da Yüksek Heyet dermeyan eder. En başta tevhidi içtihadı icap ettiren bir meseledir.

- İKİNCİ CELSE : 14.4.1943 -

Abdulah Aytemiz : İcra ve İflas Kanunu`nun 121 inci mddesi Kanunu Medeni`nin 631 inci maddesine muvafık olarak tedvin edilmiştir. Müşa`ın tamamının satılacağı hakkında bir sarahat ve delalet yoktur. Federal Mahkeme`nin de şayi hissenin satılacağı hakkında bir kararı mevcuttur.

F.Hulusi Demirelli : İcra hakimi iştirak halinde mülkiyeti teşkil eden malı satamaz. Bunda müttefikiz. Alacaklı Kanunu Medeni`nin 588`inci maddesi mucibince vazifeli hakimden taksimin yapılmasını veya şüyuun izalesini isteyebilir. İştirak halindeki mal hükmi şahsiyete benzetilen şirkete ve mirak şirketine yani bütün mirasçılara ait demektir. Şirketi adiyede olduğu gibi hadisemiz de ayni ahkama tabi olmak lazımdır. İsviçre Kanunu ile bizim metninde buyurdukları ikametgah meselesinden başka bir fark daha mevcuttur.

Bizimkinde iştirak halinde tasarruf edilen mal dahi bu maddeye alınmış bulunmaktadır. Bu halde terekenin tasfiyesi lazımdr. 121, 122 inci maddelerimizdeki haller tedbir ittihazına lüzum gösterir. Yoksa icra hakimi veya icra memuru taksim edilmemiş terekeye dahil olan gayrimenkulün tamamını mirasçının borcundan dolayı satabilir, demek doğru olmadığı gibi borçlu mirasçıya ait hisseyi satabileceğini de kabul edemeyiz. İcra hakimi bu halde tasfiyeye lüzum gösterir ve şüyuun izalesini vazifeli hakimden istemeye icra memurunu yahut Kanunu Medeni`nin 588`inci maddesi mucibince hareket etmek üzere alacaklıyı mezun kılar.

A. Himmet Berki : Evvela eski hukuka göre mülkiyet ve iştirakin mahiyeti ve sonra eski ve yeni hukuk arasındaki düşünüş farklarını arzedeceğim. Daha ziyade maruzatım Medeni Kanunu`un iştirak hükümleri hakkında durmak ve bu husustaki tereddütlerimi arzetmek olacaktır.

Mülk, İslam hukukuna göre her nevi tasarrufa kudret bahşeden bir ihtisastan ibaretir. Böyle bir ihtisas olmayan yerde mülkiyet olamaz. Orada ancak hak bahis mevzuu olabilir.

Mesela, bir kimsenin müstakilen satın aldığı mal ile kendi arasında tam bir ihtisas vardır. Her nevi hukuki tasarrufta bulunabilir. Çünkü malda tasarrufa mani olacak başka hak ve vecibe yoktur.

Kezalik bir kimse vefat edip veraseti münhasıran oğluna münhasır kalsa techiz ve tekfin ve borç gibi haklar ifa olunduktan sonra geriye kalan tereke varisin mülkine intikal eder. Fakat tereke borçlu olmak gibi vecibe ile mahmul ise varisin o tereke üzerinde hakkı vardır. Çünkü tereke hakkı vecibe ile mahmuldür.

Mülki iştiraki buna göre bir tasnife tabi tutmak zaruridir. Çünkü bazı iştirakte tam ve kamil bir mülkiyet ve bazısında mukayyet mülkiyet, daha doğrusu hak vardır.

Mesela, üzerindeki haklar ifa olunan bir tereke varislerin mülküdür. Varisler bundaki hisselerinde istedikleri gibi tasarruf edebilirler.

Keza müştereken iştira veya ittihab olunan bir mal şeriklerin müşterek mülkleridir.

Her iki surette nısıf ve sülüs gibi hisseleri tayin mümkündür. Buna hiç bir mani yoktur.

Fakat vecibeleri ifa ve tasfiye edilmeyen bir şirket ve bir tekere şerik ve varislerin mülkü sayılamaz. İşte bu nevi şirket iştirak halinde mülkiyet suretinde düşünülebilir. Yani hisseler nısıf, sülüs gibi tayin edilemez. Yalnız şerikler için şayi hak olur. İştirak halindeki mülkiyeti hukuken böyle düşünmek lazımdır. Bu maruzatım eski ahkama göredir.

Medeni Kanun`a gelince, bu hukuka göre de mülkiyeti başka suretle tarife imkan yoktur sanırım. İdare usullerinden kat`i nazar mahiyet itibariyle her iki hukukta müşterek mülkiyette fark yoktur. Asıl fark diğer nev`i iştiraktedir. Medeni Kanun bazı nev`i şirketleri ve mutlaka miras şirketini iştirak halinde addediyor.

Tasfiye olunmayan şirketlerde şeriklerin haklarının müşterek emvalde şayi halinde bulunması doğrudur. Ancak terekeyi mutlaka iştirak halinde addetmek işte şayanı mülahaza olan mesele budur. Çünkü bir defa varisler borçtan müteselsilen mesuldür. Tasfiye hali de yoktur. Bundan başka tereke üzerinde bir hak olmadığını farzedelim. Bu halde miras şirketini iştirak halinde addetmek niçindir? Yine farzedelim ki, bütünmallar taksim edilmiş, yalnız terekeden bir tarla kalmış, bunu iştirak halinde saymanın faidesi ne olacaktır? Bunu anlamak müşküldür. Zarar ise aşikardır. Merhum Lütfü Fikri Beye teşbihinde hak vermek lazım geliyor. Bütün varisler toplanıp da bir şekil kararlaştırsınlar ve taksim yapsınlar, deniliyor. Bu kolay bir iş değildir.Sonra terekeden bir malı biri gasbetse varislerden biri dava edemeyecek, büyük küçük ne kadar varis varsa toplanacak veya vekil tayin edecek, hepsi birden dava açacak. Müteveffanın alacağı olsa vereseden biri hissesini dava edemeyecek, bütün verese tarafından dava olunmak lazım gelecek veya mahkemeden bir mümessil tayin edilecek. Bu güçlükler iktiham olunur şeyler değildir. Bendeniz buna makul hukuki bir sebep bulamıyor ve bir türlü tevcih edemiyorum. Temenni edelim ki, ilk imkanda Medeni Kanun`un bu hükümleri tadil edilsin.

Asıl ihtilaflı meseleye gelince, İcra ve İflas Kanunu`ndaki merasim dairesinde hisse satılır. Tamamı satılamaz.

Şefkati Özkutlu : Alan kimse hisseyi almakta şerik değildir. Aralarına giremez. Her sene hasıl olan temettü alır. Taksim için hakime mürcaat eder. Kanun`un maddeleri de bunu kastetmiştir. Kanun`u kendi istikametine doğru yürütmek lazımdır. Aksi halde yanlışı büyütmüş oluruz.

Cevat Gücün : İştirak halinde mülkiyet (Propriete en main commune) Jermen hukukundan alınmıştır. Eski Alman hukuku menbalarında aile reisi veya vefatından sonra aile azası tarafından bir intihap yapılır ve biri aile reisi olurdu. Bu aile efradından biri diğerlerinin rızasını istihsal etmeden bir gayrimenkulü veya andaki hissesini satamazdı. Aile efradının birinin satışa ademi rızası diğerlerinin satış iradelerini hükümsüz bırakırdı. İşte bu örf ve adet Almanya`da bir sistem haline sokuldu. On yedinci asrın ortasında karı ve kocanın müteelsil ve müşterek bir mülkiyet tarzı kabul olundu. On sekizinci asrın sonunda da iştirak halindeki mülkiyet nazariyesi kabul olundu. Alman Medeni Kanunu`nun 741, 758, 1008 ve 1011 maddeleri bu esası muhtevidir.

Müşterek mülkiyet ile bu iştirak halindeki mülkiyet arasında hükmen fark vardır. Müşterek mülkiyet Co-propriete malum olduğu üzere birden ziyade kimseler şaiyan bir şey`e, menkul veya gayrimenkule malik olur ve hisseleri yani mülkiyet hakları mesela ifraz edilmemiş bulunursa onlar o şey`in hissedarıdırlar. Ve hissedarlardan her biri cüz`ü şayiine malikiyeti itibariyle heyeti mecmuasının sahibidirler. Buradaki hisseler muayyen ve malum olur. Değil ise hissedarların şayi hisseleri birbirine müsavi olmak asıldır. Mülkü müşterekte hissedarlar hisselerini ahara temlik ve terhin edebilirler. Temlikte diğer hissedarların şüf`a hakları vardır ve alacaklılar da bu hissei şayiayı ihtiyaten ve icraen haczettirebilirler ve hissei şayianın satılmaması hakkında hissedarlar arasında bir mukavele de olsa bu takyit üçüncü şahıslara müessir olmaz. Hali iştirakte bulunan şirketler de hükmi şahsiyetleri namına müşterek mülkiyet sahibi olabilirler.

Bir mülk nasıl şüyulandırılır? Ya birden ziyade kimse bir yeri aynı zamanda birden ve bila ifraz iştira ve ittihab ederler, yahut kendilerine vasiyet olunur veya tarafı Devletten birden ziyade kimselere bila ifraz tefviz olunur. Yahut bir kaç kişi bir malı müştereken ifraz ederler. Yahut iki veya daha ziyade kimsenin misliyattan menkul malları birbiriyle karışır veya karıştırılır. İşte bunlar hep mülkümüşterek olurlar. Ve bu mülkler şüyuu asli ile müşa olurlar.

Bir de bir mülk müstakil sahibi bir şahıs vefat eder, müteaddit varislerine intikal eder, o mülk de taksim ve ifraz edilinceye kadar müşa olur. Yine gayrimenkul bir şirkete sermaye ittihaz olunursa o mülk de şüreka arasında müşa` halini alır, fakat gerek irsen intikal gerekse şirkete sermaye olmakla hasıl olan şüyuu mülkü şirketteki şüyuudan farklıdır.

Bir de Ankara İmar Kanunu`na göre bir şüyulandırma vardır ki, mülkü müşterekteki hissenin borç için haciz ve füruhtu diğer mallardan farksızca creyan eder ve icraca hiç bir müşkülata uğramaz. İcra ve İflas Dairesi bu kabil mallar için bize müracaat etmiyor. Para için müracaat ediyor. İştirak halindeki mülkiyet hisselerinin haczi için müracaat etmektedir.

Öyle ise iştirak halinde mülkiyet nedir ve bu yeni usulün bizde faide ve zararları nedir ? Biraz münakaşa etsek fena olmayacak.

İştirak halinde mülkiyet : Kanun mucibince irs gibi veya bir mukavele ile şirket, mal ortaklığı; aile efradı arasında mukavele ile teessüs etmiş vakıflar gibi iştirak teşkil eden iki veya daha ziyade kimse bir şey`e malik olursa herbirinin hakkı o şey`in tamamına sari olur.

Hilafina bir mukavele olmadığı halde şeriklerin hakları ve hususiyle malik oldukları şeyde (mesela temlik, terhin, bedeli icarı tahsil ve dava gibi) salahiyetleri ancak ittifakla verecekleri karar mucibince istimal olunabilir ve iştirak devam ettiği müddetçe taksim ve şayi cüzüde münferiden tasarruf caiz değildir. Mirasçılardan birinin talebi üzerine hakim, miras şirnetine bir mümessil tayin eder.

Miras şirketi : Kanunu Medeni`nin 581`inci maddesi hükmüne göre mirasçı birden ziyade ise menkul ve gayrimenkul terekelere hakları ve borçları müş` kalır. Tereke mirasçıların mülkü olup mukavele veya kanun ile temsil ve idare hakları mahfuz kalmak üzere mirasçılar bunda müştereken tasarruf ederler. Talep vukuunda sulh hakimi feshin icrasına kadar miras şirketine bir mümessil tayin eder.

Mal ortaklığı : Karı koca arasında evlenme mukavelesiyle teessüs eder. Bu ahvalde karı kocadan her biri hissesinde müstakillen tasarruf edemez, fakat idaresi kocaya aittir. Taraflardan birinin vefatı halinde bu ortaklık veresesinin ve hayatta kalanın rızasıyla temdit olunabilir. İşte bu ortaklık devam ettiği müddetçe iki tarafın malları iştirak halinde olur.

Aile vakıfları : Kanunu Medeni`nin 312 inci maddesine göre aile efradının talim ve terbiye, techiz ve muavenetine ve buna mümasil ailevi gayelere muktazi masafirin tediyesi için eşhas veya miras hukukuna dair olan hükümlere tevfikan aile vakıfları te`sis olunabilir. Bu vakıf resmi bir senet ile yapılır. Bu senette mirasçıların cümlesinin imzaları bulunmak lazımdır. İşte bunda da müessisler yani vakıflar iştirak halinde bulunurlar.

Şirket : Borçlar Kanunu`ndaki adi şirketle Ticaret Kanunu`ndaki hükümlere tevfikan teşekkül eden şirketlere sermaye ittihaz olunan menkul ve gayrimenkul mallarda şirketin ortakları iştirak halinde mülkiyet sahibidirler. Bunlar münferiden hissei iştirakleri nispetinde dahi temliki tasarruf haklarına malik olamazlar. Bu mallarda tasarruf için şirketin şürekasının umumunun ittifakı lazımdır.

Mal ortaklığında, aile vakfında ve bilumum şirketlerde bu hükümlerin cereyan etmesinde lüzum ve zaruret vardır. Eski ahkamımızda da böyle idi. Yalnız terekelerde iştirak halinde mülkiyet esasının kabulü bizde Kanunu Medeni ile yeni olarak gelişmiştir. Fakat fikrimce faide yerine zarar getirmiştir.

Dağınık yerlerde mirasçısı olan bir tereke icrasından bir gayrimenkulde hissesiyle mesela kadastro mahkemesine gidip yanlış bir şeyin tashihi davasında bir mirasçı münferiden dava edemez. Dava kabul olunur ve hükme rabtolunursa bizim daire ötedenberi hükmü bozar. Muhtelif yerden vekaletname getirmek İsviçre`de olduğu gibi kolay değildir. Sonra tevkil bir itimat meselesidir. Sulh mahkemesine müracaatla mümessil tayin etmek çaresini siz kolay bir şey mi farz buyuruyorsunuz? Hissesi miktarınca bir dava açarsa bunu mülkü müşterekte olduğu gibi kabul etmemekte ne faide ve kabul etmekte ne mahzur var? Alacaklı terekede bir mirasçının hissesini anın borcundan dolayı neden haczedemesin? Bunun muhassenatını bir türlü anlamıyorum. Suubeti ise pek açıktır.

Profesör Sauserhal`e göre iştirak halindeki mülkiyete müteallik kaideler oldukça muğlaktır. İsviçre`ye Almanya`dan ithal olunan bu usulün kabulünün iki sebebi varmış, bunlardan biri hukuki diğeri içtimai imiş, hukuki sebebi, bu nevi oraklığın zevç ve zevce arasındaki mal ortaklığının bazı hallerine tatbik edilebilen yegane bir tarz olması ve işkirak halinde mülkiyet kaidesi tatbik olunmadığı takdirde bu mal ortaklığının kafi derecede tanzim edilmesinin mümkün olmaması imiş. Çünkü mal ortaklığına mülkiyeti müştereke esası uymazmış ve iştirak halindeki mülkiyette alacaklı her mirasçıyı münferiden takip edemeyeceğinden bir mirasçının menfaaatından ziyade müşterek menafii daha müessir bir surette himaye etmekte imiş. Profesöre göre bu sistemin de bir mahzuru var. Bir mirasçının hakkının tahakkuk etmesi hamisiz bulunmayan diğerlerinin avdetine muallak kalması ve bir kimsenin terekenin büyük alacağından hissesini almak imkanının münselip bulunmasıdır. Bu mahzurun da bir dereceye kadar üçüncü şahsa miras hukukunun bey` ve devriyle önüne geçilebilirmiş.

İkinci sebebi kabul olan içtimai illet ise, mülkiyeti müştereke dört beş kişiden mürekkep bir aileyi taksim salahiyetiyle istifade olunamayacak şekilde arazinin küçük parçalara ayrılmasını mucip olur. Bu suretle küçük mülkiyetler tezayüt eder. Ve bu hal mutavassıt mülkiyeti mutazarrır eder. Halbuki İsviçre vazııkanunu mutavassıt sınıfları inkişaf ettirmeyi gaye ittihaz etmiş. İşte bu mahzuru def ettiği içindir ki,bu muğlak sistemi İsviçre kabule mecbur olmuştur.

Bu her iki sebep bizde varid olmadığı için bu yalnız muğlak değil berbat usulü bir neden kabul ettik, bir türlü anlayamıyorum.

Bu pek aşikardır ki, Almanya`da biraz da feodalite gibi usul ve enkazların bakiyesi ve izidir. İsviçre bunu karı kocanın orada asıl olan ortaklık mallarıyla hemahenk olmak üzere kabul etmiş olabilir. Halbuki bizde karı kocanın ortaklık malı asla me`nüs değildir. Bizde mal ayrılığı esastır. İktisadi ve içtimai akit de bizde mevzubahis olamaz. Çünkü Anadolu`da bir varisin yalnız başına işletmek kültefini tahammül etmeyeceği büyük müşa`a arazi yoktur. Patrimuvanlar da yoktur. Bizde bu usulün tatbiki, demin de arzettiğin veçhile, faide yerine zarar getirmiştir.

Merhun Lütfü Fikri`nin dediği gibi biz bu şazi, echizei kanuniyemizden nev`ama (bir kör bağırsak) gibi telakki edip ufak bir tadil ameliyesiyle çıkarıp atsak hiç fena etmeyiz. Bir gün Kanunu Medeni`nin ihtiyacımıza uymayan yerlerini tadil etmek zarureti his olunacaktır. Bu zaruret bence çoktan belirmiştir. İşte bu tadillerin başında terekelerin (iştirak halinde mülkiyet) usulüne tabi tutulması usulü sakiminin kaldırılması gelir.

Şimdi gelelim mezuumuza. Gerci Kanunu Medeni`mizin 330 uncu maddesinde şeriklerden birinin hissesinin icra vasıtasıyla satılmasıyla da miras şirketinin nihayet bulacağı yazılı ise de bu terekede bir mirasçının hissesinin alacaklı tarafından mutlak surette haczettirilerek sattırılabileceğini ifade etmez. Maalesef şimdiki hükümlere göre buna mesağ yoktur. Binaenaleyh terekedeki hissei şayianın satılacağına dair olan İcra ve İflas kararı doğru olmadığı gibi alelıtlak satılamayacağına dair kararı da doğru olamaz.

Peki doğrusu nedir ? İcra ve İflas Kanunu`nun 121 inci maddesi mucibince icra mercii tarafından diğer hissedarlar çağrılarak ya borçlu ortaklarının hissei şayiasının satılmasına yahut tamamının satılığa çıkarılmasına veya başka bir kombinezona muvafakatlarını istihsal eder ve ona göre muamele yapılmasını icra memuruna havale eder.

Binaenaleyh terekede borçlu bir mirasçının hissei şayiası fikrince maatteessüf haciz ve füruht olunamaz.

F. Hulusi Demirelli : Tasavvur edilen mahzurlar yoktur. Taksim istemekten men edecek bir şey var mıdır? İzalei şüyua sevkedecek ve taksim isteyecektir.

İbrahim Ertem : Kendisinin tenvir edilmediğini ve bilhassa F.Hulusi ve Şemseddin Beylerin işi bir neticeye isal etmediklerini ve icra memuruna bir veçhile vermediklerini bu itibarla reye verirken umumi netice ile reylerini birleştiremediklerini söyledi.

Fevzi Bozer : Haciz ile işirak nihayet bulacağı maddenin sarahatıyla anlaşılır. Bazen hisse ve bazen de mecmuu satıır.

Birinc Reis : İştirak halinde tasarruf edilen mallarda borç için bir hisse haczedilir mi? Edilir diyoruz. Daire tamamı satılamaz, diyorlar. Bunda da itifak ediyoruz. İcra dairesi muamelatı müteakibe yapılmadan satılacağını kabul ediyor, dediler.

İştirak halinde mülkiyetin devamı sırasında şeriklerden birinin hissesinin haczedilerek satılabileceği Medeni Kanun`un 330 uncu maddesinin üçüncü bendine müsteniden geçen celsede ileri sürüldü.

İsviçre Medeni Kanun layihasını hazırlayan Eugen Huber iki ciltten mürekkep mucip sebepler layihasından bu faslı, bir de İstanbul Hukuk Fakültesi mecmuasında Profesör Sauserhal`in bu mevzua dair çıkan makaleyi, bir yazısını bu münasebetle tekrar gözden geçirdim.

Bu iki salahayitli zat eserlerinde müşterek mülkiyet usulü bütün hadiseleri halle kafi görülmediğinden Alman Medeni Kanunu`nda mevcut olan iştirak halinde mülkiyet usulü biri hukuki diğerleri de içtimai mülahaza ile lüzumlu ve faideli görülerek Medeni Kanun`un tedvininde İsviçre vazıkanunu tarafından da kabul edildiğini ve Roma hukukundaki ferağı kabil ve evvelce tayin ve tespit edilmiş hisselerden ibaret olan müşterek mülkiyet usulü kanun ve esas kaideyi teşkil ettiğini ve iştirak halinde mülkiyet usulü de istisnai olup, iddia eden tarafın bunu ispat ile mükellef olduğunu tafsil ediyorlar.

İştirak halinde mülkiyette şerikler tek ve fakat hükmi şahsı gayri haiz bir mevcudiyet arzederek her bir şerik müşterek malikin zevalinden evvel mücerret bir hakka malik olup muayyen bir hisse iddia edemediği gibi müşterek mamelekin tamamında veya bir cüz`üde tasarruf edebilmek için bütün maliklerin rızalarının birleşmesi zaruri olup şeriklerden hiç biri münferiden tasarrufta bulunamayacakları ve üçüncü şahıslar da müşterek mamelekin bir hissesi üzerinde hiç bir hak talep ve dermeyan edemeyip, ancak şerikleri iştirakin tasfiyesine tarhik ederek maliklerden birinin tasfiyeden sonra hissesine düşecek kısmı hacz ettirebileceklerini izah ile şerik ve üçüncü şahısların hukuki vaziyetlerini tespit ediyorlar.

İştirak halinde mülkiyet usulünün İsviçre Medeni Kanunu`nda, Medeni Kanunu`muzda yer alması sebebi ve esasları muhtasaran tespit edildikten sonra müzakere mevzuu olan mirastaki iştirak halinde mülkiyete geçiyorum.

Medeni Kanun`umuz hükümlerine göre mirasçı birden ziyade olduğu surette terekede hak ve borçlar taksime kadar iştirak halinde mülkiyet suretiyle devam eder.

Taksimden evvel mirasta iştirak halindeki mülkiyetin tercihi mirasçıların ve terekeden alacaklıların hukuku bakımından faideli görülmüştür. Taksimden evvel terekeye yabancı şahısların girmesine mani olarak bir müddet terekenin el birliğiye idaresini temin ediyor ve murislerinin vefatı sırasında yanında bulunmayan mirasçılarla bir serveti idareye hüner, mümarese ve tecrübesi bulunmayan mirasçıların da malları hüsnü idare ettirilmek suretiyle menfaatleri korunuyor. Terekenin taksiminden evvel mirasçıların hissesini satması ve rehin etmesi taksimi güçleştirmekle beraber alacakların terekeden matluplarını tamamen ve suhuletle istifa eylemelerine mani olduğu için bu mahzurları da önlüyor.

İcra ve İflas Kanunu`nun 121 inci maddesi hükmü de bu esaslarla mütenazırdır. Profesör Hayri Şakir`in icra usulleri eserini ikinci cüz`ü sahife 143`te bir mirasta haciz ancak terekenin taksiminden sonra tereke bedeline taalluk eder, yoksa terekenin şu veya bu muayyen malına taalluk etmeyeceği gösterilmiştir.

Tatbikatta tebliğat bakımından ileri gelen müşkülat kanununun tedvininde lüzum ve faidesine binaen konan bu hükümlerin kat`iyen isabetsizliğini göstermez. Bu müşkülat 121 inci ve müteakip maddelerin tatbik suretini gösteren nizamnamelerin şimdiye kadar tanzim edilmemiş olmasından ileri gelmektedir.

Binaenaleyh iştirak halinde mülkiyette muayyen hisse bahis mevzuu olamaz. Müceret bir hak mevcuttur. Taksim edilmemiş terekede muayyen bir malın ne tamamı ve ne de muayyen bir hissesi haczolunabiir. Terekeden uzlaşma suretiyle alacaklarını istifa edemeyenler şerikleri tahrik ile tasfiyeyi sevkeylemeleri iktiza eder.

İştirak halinde tereke mevcut farzedilince tasfiye ancak taksim ile olur.

Fuat Hulusi Demirelli : Tereke taksime kadar müşadır. Tereke de taksimi isteyebilir. Bir varisin borcundan dolayı terekedeki malı haczedilmiş bulunup da diğerleri ödemezlerse taksim yani şüyuun izalesi zaruri olur.

Bu da vazifeli hakime müracaatla olur. Yoksa icra tetkik mercii bunu yapamaz. Vazifeli hakimden karar alınması için tedbir alır. Yani bunu vazifeli hakimden istemek üzere icra memuriyetine yahut alacaklıya mezuniyet verir.

Şefkati Özkutlu : Taksim bir tırampadır. Gayrimenkulün (tescili) resmi şekilde olacağına göre sicilde müşterek mülkiyet diye kaydettirebilirler.

Şemsedin Temizer : İcra Kanunu`muz bütün kanunlarımızın tatbikine mütedair kanundur. Bu itibarla Kanunu Medeniye`ye muhalif bir maddesi yoktur. İşte 121 inci maddeyi okuyorum. Bu maddeyi bir mirasçının borcundan dolayı satılacak hissesini düşünmemiz doğru değildir.

Müşterek mülkiyet, soyulmuş bir portakal soyulduğu zaman hisseler mütebellirdir. Hisseler bellidir. İştirak halindeki mülkiyet ise bir lastik toptur. Kabili taksim değildir. Ancak tasfiye edilebilir. Münferiden hisse satılamaz. Hakkı haciz koyabilir.

Y.Kemal Arslansan : İştirak halindeki mülkiyette hisenin kabili haciz olduğunu Abdullah ve Cevat Beyler söylediler. Yaptığım tetkikata göre iştirak halindeki mülkiyette ancak bir hak haczedilebilir. Hisse mevzuubahis değildir. Füruht tasfiye neticesinde tahakkuk eden hakka şamildir. Hisse satılamaz, demeleriyle neticede :

KARAR : İcra ve İflas Kanunu`nun 121 inci maddesinde zikr ve tadad edilen mal ve haklardan taksim edilmemiş miras hissesi Kanunu Medeni`nin 612 inci maddesi mucibince temlik edilebileceğine göre cebri icra yoluyla ve açık artırma ile satılabilirse de bir şirket yahut iştirak halinde tasarruf olunan bir mal hissesi ve bu cümleden olarak içtihadın tevhidi müzakeresine konu olan hadiselerde olduğu gibi taksim edilmemiş bir terekedeki mallardan birine taalluk eden miras hissesi Kanunun Medeni`nin 630 uncu maddesi son fıkrası mucibince satılmayıp bu hususta İcra ve İflas Kanunu`nun zikri geçen 121 inci maddesi sonunda yazılı olduğu gibi icra tetkik mercii tarafından tedbir alınması yani tasfiye maksadıyla terekedeki şüyuun izalesine lüzum gösterilip tedbirler cümlesinden olarak icra memuruna yahut alacaklıya Kanunu Medeni`nin 588 inci maddesi mucibince vazifeli mahkemeye mürcaatla taksim veya şüyuun izalesine tevessül etmek mezuniyetinin verilmesi lazım geleceğine ve vazifeli mahkemece böyle bir karar verilmedikçe malın tamamı yahut borçlu mirasçıya ait hisse icraca satılamayacağına reylerin üçte ikisini geçen çoğunluğu ile karar verildi.

AYKIRI GÖRÜŞLER :

Aza Şemsettin Temizer : Kararın tafsili lazımdır. Esasa değil, tahrir tarzına muhalifim.

Aza N. Köni : Kararın tarzı tahririne muhalifim.

Aza N. Ünlügil : Kararın yazılış tarzına muhalifim.

İlgili Mevzuat Hükmü : İcra ve İflas Kanunu MADDE 121 :Bir intifa hakkı veya taksim edilmemiş bir miras veya bir şirket yahut iştirak halinde tasarruf olunan bir mal hissesi gibi yukarki maddelerde gösterilmeyen başka nevi malların satılması lazım gelirse icra memuru satışın nasıl yapılacağını icra mahkemesinden sorar.

Merci, yerleşim yerleri malum olan alakadarları davet ve gelenlerini dinlendikten sonra açık artırma yaptırabileceği gibi satış için bir memur da tayin edebilir, yahut iktiza eden diğer bir tedbiri alabilir.

Şerh Son Güncelleme: 29-01-2010