Türk Hukuk Sitesi Forum Alanları > THS Şerhi > 5237 S.lı Türk Ceza Kanunu > MADDE 91 TCK. MADDE 91 ile ilgili bilgi

Üye İsmi Bilgileriniz Hatırlansın mı? Şifre

5237 S.lı Türk Ceza Kanunu MADDE 91 (1) Hukuken geçerli rızaya dayalı olmaksızın, kişiden organ alan kimse, beş yıldan dokuz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Suçun konusunun doku olması halinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (2) Hukuka aykırı olarak, ölüden organ veya doku alan kimse, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (3) Organ veya doku satın alan, satan, satılmasına aracılık eden kişi hakkında, birinci fıkrada belirtilen cezalara hükmolunur. (4) Bir ve üçüncü fıkralarda tanımlanan suçların bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur. (5) Hukuka aykırı yollarla elde edilmiş olan organ veya dokuyu saklayan, nakleden veya aşılayan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (6) Belli bir çıkar karşılığında organ veya doku teminine yönelik olarak ilan veya reklam veren veya yayınlayan kişi, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (7) Bu maddede tanımlanan suçların bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur. (8) Birinci fıkrada tanımlanan suçun işlenmesi sonucunda mağdurun ölmesi halinde, kasten öldürme suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

Organ ve Doku Ticareti Suçuna Genel Bir Bakış

Üyemizin Notu: GENEL AÇIKLAMALAR        İnsan, canlılar arasındaki en imtiyazlı türdür. Zira üstün bir akla ve iradeye sahip olup, gelişmiş bir medeniyet kurabilen tek canlıdır. Kurduğu gelişmiş medeniyet, diğer canlıların kurdukları ve içgüdüsel nizamlara tabi komünlerden farklı olarak, sürekli bir değişim ve gelişime açıktır. Bu özellik de kurulan medeniyetin idamesinde, halli gereken bazı sorunları ortaya çıkarmaktadır: - Bu daimi başkalaşım içinde, insanı kendi türdeşlerinden koruyacak mekanizma ne olacaktır? -       Bu mekanizmada, insanı kendi türüne karşı koruyacak –medeniyetin dinamik yapısına rağmen- değişmez, mutlak kurallar neler olacaktır? - Dinamik medeniyetin sistematiğine aykırı bu statik kurallar, insana ait hangi değerleri koruyacaktır?               İlk sorumuzun cevabı ‘devlet teorisi’ ile alakalıdır ve çalışmamızın kapsamı dışındadır. Diğer iki soruya verilebilecek tüm cevaplar ise doğrudan ‘kişi’ ve ‘kişilik’ kavramlarıyla alakalıdır.        Kişi, yukarıda bahsettiğimiz mekanizmanın aygıtlarından biri olan ‘hukuk düzeninin’ hak ve yükümlülüklere muhatap bıraktığı varlıktır. Hukuk düzeni, yalnız kendini meydana getiren varlık olan insana (gerçek kişi) ve ondan hâsıl olan suni varlığa (tüzel kişi) ‘kişi’ olma ayrıcalığı tanımıştır.        Kişilik ise kişiye bağlı ve hukukça korunan, bedeni, manevi, hukuki nitelikteki varlıkların tamamını ifadeye yarayan bir kavramdır. Kişilik, kişinin soyut ve somut değerlerinin bütünü demektir. Bu tanımlamalar kişi süjesinin haklarını çağrıştırmaktadır: ‘Bireysel haklar öğretisi’, ‘doğal hukuk’ ve ‘toplum sözleşmesi’ hipotezlerine göre insan sırf bu sıfatı nedeniyle, doğuştan kimi hak ve özgürlüklere sahiptir. Devlet, bunlara dokunamaz. Bu düşüncenin bir sistem olarak ortaya çıkışı XVII. yüzyıla rastlar. İnsanın akıl sahibi olması dolayısıyla bir varlık ve değer olduğu fikri, Aydınlanma Çağından günümüze, kişi lehine genişleyerek gelişmiştir. Esasen Aydınlanma Çağından önce de kişinin başkalarına karşı korunması esası mevcut idi. Örneğin bir öldürme veya yaralama fiili, her zaman suç olarak cezalandırılmakta idi. Fakat bu cezalandırma olgusunun felsefi temeli bir ‘doğal hak’ algılamasıyla ilgili olmayıp, metafizik-dini gerekçeler ve kamu düzeni gibi saiklere dayanmaktaydı. XVIII. yüzyıla gelindiğinde Fransız İhtilali’nin de getirdiği ‘ferdiyetçi doktrin’ yukarıda sözü edilen yapay hipotezlere karşı rasyonel bir tavır almış ve izahlarında, doğrudan doğruya insanı, insanın özünü esas almıştır. İnsanın yalnız insana değil, devlete karşı da dokunulmazlığı esası, düşünsel anlamda tekemmül etmeye yaklaşmıştır. Her iki yüzyılda da ortak akıl, kuşkusuz bugün ‘insan hakları’ dediğimiz ve bizim en başta kullandığımız ifadeye uygun olarak, yalnız insana has ve yalnız bu sıfatı nedeni ile sahip olduğu, dolayısıyla -bir ideal olarak- herhangi bir üst otoritenin lutfu olmayan ‘imtiyazların’ vazgeçilmezliği noktasında birleşmektedir. Esas itibariyle, burada vazgeçilmezliğinden ve üst otoritenin herhangi bir ad altındaki etkisinden ari olduğundan bahsettiğimiz haklar, en bilinen ifadeleriyle ‘doğal haklar’ ; ‘klasik haklar’dır. Tam bu noktada, doktrinde yaygın olarak yapıldığı üzere insan haklarını bir tasnife tutmak gerekir kanısındayız: - Birinci kuşak haklar ya da bir başka ifadeyle kişi özgürlükleri ve siyasal haklar, kişinin kendisi üzerinde serbest tasarrufu, düşünce ve davranışlarını serbestçe seçme haklarıdır. Bireyin özerkliği, yaşam ve davranış tercihini serbestçe belirleyebileceği bir özgürlük alanı, tesis eder. Bu alan, ne üst otoritenin, ne de üçüncü kişilerin müdahalesine açıktır. Müdahale etmeme, hakların gerçekleşmesi için yeterlidir. Bu haklar negatif statü hakları ya da korunma hakları olarak da bilinir. Siyasal haklar bakımından ise ‘aktif statü hakları’ veya ‘katılma hakları’ daha doğru bir ifade olacaktır. - İkinci kuşak haklar, sosyal haklar olarak da adlandırılmaktadır. Bu haklardaki temel nüans, bireylerin devlet eliyle; devletçe sunulan hizmetlerden yararlanmak suretiyle mezkur hakları kullanabilmeleridir. Bu haklara, ‘pozitif statü hakları’ ya da ‘isteme hakları’ da denir. İktisadi ve kültürel hak ve özgürlükler de bu başlık altında değerlendirilebilir. - Üçüncü kuşak haklar, doktrinde zikredilen diğer adıyla ‘dayanışma hakları’ veya çevre, gelişme ve barış hakları, en son ortaya çıkan haklar kuşağıdır. Gerek II. Dünya Savaşı sonrası ortaya çıkan yeni küresel konjonktür, gerekse nükleer silahlanma, çevre kirliliği ve benzeri problemler sonucunda gündeme gelmiştir.        Bu kısa tasniften hareketle çalışmamızın konusunu, bu şablondaki yerine oturtabiliriz: Kişilik kavramının içini dolduran insani değerlerin en önemlisi, kuşkusuz yaşama hakkıdır. Kişinin vücut bütünlüğünün dokunulmazlığı ise müstakilen vazgeçilmez bir hak olmakla birlikte, en sert çekirdekli insan hakkı olan yaşama hakkı ile de sıkı bir rabıta içindedir. Yaşama hakkına yönelik bir tecavüz, hemen hemen daima, öncelikle kişi dokunulmazlığına tecavüz safhasından geçecektir. Nitekim gerek 334 s. 09.07.1961 tarihli anayasamızın Kişi Dokunulmazlığı kenar başlıklı 14.maddesi, gerekse 2709 s. 07.11.1982 tarihli anayasamızın Kişinin Dokunulmazlığı, Maddi ve Manevi Varlığı kenar başlıklı 17. maddesi, her iki hakkı yan yana zikretmiştir. Bu tespitle birlikte, kişilik hakları kavramının ihtiva ettiği en önemli unsurun da yaşama hakkı ile birlikte, kişinin sağlığı ve vücut tamlığından ibaret olduğunu söyleyebiliriz.        Bu kısa açıklamada genel olarak değindiğimiz hususları, ileride ‘Korunan Hukuki Değer’ başlığı altında, daha teferruatlı inceleyeceğiz. Tam bu noktada, çalışmamızda izleyeceğimiz usulü de genel hatlarıyla ortaya koymakta yarar görüyoruz: Çalışmada bir tıbbi müdahale olarak organ ve doku nakli ile ilgili temel kavramları, müstakil bir başlık altında incelemek yerine, incelediğimiz suç tipi içinde, yeri geldikçe izaha çalışarak, konular arasında kopukluk olmamasına çalışacağız. Böylelikle tıp ilminin teknik kavramlarını hukuki terminoloji içerisinde eritmeyi deneyeceğiz. ORGAN VE DOKU TİCARETİ SUÇU        I.KORUNAN HUKUKİ DEĞER        5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun , konuyu düzenleyen 91. maddesinde, birden fazla suç tipi düzenlenmiştir. Bunlar, gerek müstakilen gerekse bir kül olarak ele alındığında, evvelemirde yaşama hakkının himayesinin amaçlandığını söyleyebiliriz. Maddenin, hukuka aykırı olarak ölüden organ ve doku alınması hususunu düzenleyen ikinci fıkrası bakımından ise insan haysiyeti, onuru ve irade muhtariyetinin, daha kapsayıcı bir ifade ile ‘kişiliğin’ himaye edildiği söylenebilir. İlk bakışta bu iddianın, kişiliğin ölümle sona erdiğini vazeden, 4721 s. Türk Medeni Kanunu’nun 28. maddesiyle tenakuz içinde olduğu, ayrıca ölümden sonra, iradeden söz edilemeyeceği düşünülebilir. Ancak, bir tıbbi müdahale olarak organ ve doku nakli işlemini düzenleyen 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması ve Nakli Hakkında Kanun’un, ‘rıza’ unsuru bakımından, ‘rıza modelini’ kabul ettiğinden ve gerek özellikle miras hukukunun temel felsefesinden gerekse sair mevzuatta tanzim olunan, kişinin post-mortem irade ve tasarruf alanının mevcudiyetinden hareketle, mezkûr Medeni Kanun hükmünün, lâfzî yorumu yerine, gayeci yorumu ile, yalnız pratik bir ihtiyacın tezahürü olduğu ve bu cihetle, iddiamızla çelişik olmadığı sonucuna ulaşabiliriz. İnsan haysiyeti ve onuru bakımından bir himaye olduğu iddiamızı da 765 sayılı eski Türk Ceza Kanunu’nun, yeni TCK’nin 91/2 hükmünü kısmen karşılayan 178. maddesine istinat ettirebiliriz. Madde hükmü aynen şöyledir:        ‘Bir kimse, bir ölünün naaş ve kemikleri hakkında hakaret yapar veya tahkir maksadıyla veya meşru olmayan diğer bir maksatla birinin naaşını yahut kemiklerini alırsa, üç aydan bir yıla kadar hapis ve beşbin liradan yirmibeşbin liraya kadar ağır para cezasıyla cezalandırılır.        Bunların dışında, her kim bir ölünün naaşını tamamen veya kısmen alır veya ruhsat almaksızın bir naaşı mezardan çıkarır yahut kemiklerini alırsa, iki aydan altı aya kadar hapis ve beşbin liradan yirmibeşbin liraya kadar ağır para cezası ile cezalandırılır.        Eğer bu cürüm kabristanda veya ölü gömülmeye veya muhafazasına mahsus diğer yerlerde görevli olan yahut kendilerine naaş ve kemikler tevdi olunan kimseler tarafından işlenirse, yukarıda yazılı cezalar bir misli artırılarak hükmolunur.’        Görüldüğü üzere, eski kanun hükmü, YTCK düzenlemesinden farklı olarak, esas itibariyle ölmüş kimsenin vücudunun veya bir parçasının veya kemiklerinin haksız olarak alınmasını, bir tahkir unsuru saymaktadır. Kanımızca YTCK 91/2 hükmünün koruduğu bir başka değer de ölünün yakınlarının, ölmüş kimseyle kurdukları münasebetlerden mütevellit, muhtelif hassasiyetleridir. Maddenin 3, 4, 5 ve 6. fıkraları beraber ele alındığında, himaye şemsiyesi altındaki bir başka değerin de ‘kamu düzeni’ olduğu söylenebilir. Kamu düzeni, ‘ammeye taalluk eden ve gayri muayyen menfaatlere müstenit bulunan nizamdır.’ Kamu düzeni, toplumun maddi ve dış düzenidir. Bireylerin, güvenlik huzur ve sağlık içinde yaşadığı bir ortamda kamu düzeninden bahsedilebilir. Buradan hareketle, kamu düzeninin üç geleneksel unsurunu şöyle zikredebiliriz: Kamu güvenliği; kamu huzuru; kamu sağlığı. Bu unsurlar, asayişi sağlanmış karışıklıklardan ari ve sıhhat şartları ideal ölçülerde bir toplum işaret etmektedir. Kamu düzeni bu boyutuyla, esasen yalnız inceleme konumuz olan suç tipi açısından değil, tüm suç tipleri bakımından korunan bir hukuki değerdir. Nitekim günümüz modern ceza hukukunda da, amaç olarak, ‘insanların toplum içinde birlikte yaşamaları için gerekli ve çok önemli olan yaşam, sağlık, güvenlik gibi hukuksal değerleri koruyarak, bireylerin sağlıklı, özgür ve demokratik bir ortamda yaşamalarını sağlamak’ gösterilmektedir. Bu amacın kamu düzeninin tesisine yönelik olduğu muhakkaktır. Nitekim modern ceza hukuku prensiplerini benimsediğini iddia eden 5237 s. TCK’nin ‘Ceza Kanununun amacı’ kenar başlıklı 1. maddesi, amaçları arasında, ‘kamu düzenini korumayı’ da zikretmiştir. Hal böyleyken inceleme konumuz olan suç tipi bakımından korunan hukuki değer olarak kamu düzeni kavramını ayrıca zikretmemizin özel bir anlamı olmalıdır: Yukarıda da belirttiğimiz gibi, her ne kadar her suç tipinin kamu düzeninin tesisi için de ihdas edilmiş olduğu bir hakikat ise de, her nevi suçta bu amacın aynı yoğunlukta veya aynı öncelik ve sırada olduğu söylenemez. Örneğin TCK’nin 2. kitap 4. kısım 5. bölümü, Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar başlığı altında ihdas edilmiş suç tipleriyle, 2. kitap 1. kısım 8. bölümde düzenlenen hakaret suçu mukayese edildiğinde, korunan hukuki değerler sıralamasında, kamu düzeninin alacağı farklı yerler, zikrettiğimiz yoğunluk farkını ortaya koyacaktır. Yaptığımız tespitin inceleme konumuz suç tipi bakımından önemi noktasında şunlar söylenebilir: Toplumların organ bağışına karşı tutumlarının, kültürel sebepler ve eğitim düzeyi nedeniyle, genel olarak olumsuzluğu ve dini saikler gibi nedenlerle, yeterli sayıda organ bağışçısının bulunmaması ve bu sorunun dünya çapında hissedilir olması, organ ticareti yapan illegal teşkilatlanmaları beraberinde getirmiştir. Özellikle Hindistan, Rusya ve bazı Uzakdoğu ülkelerinde, organ ticareti kimi insanlar için önemli bir geçim kaynağı haline gelmiştir. Bu da, organ mafyası olarak bilinen bu teşkilatlanmaların, zaruret içindeki insanlardan, kimi zaman para karşılığı kimi zaman da insan kaçırmak suretiyle organlarını alarak ticarete konu etmeye başlamalarını beraberinde getirmiştir. Organ mafyasının ortaya çıkışı pek çok sebebe dayandırılabilir. Ancak kanaatimizce en bariz sebep, ilgili toplumdaki gelir düzeyi uçurumları ve yoksulluktur. Nitekim organ mafyası teşkilatlanmaları da gelişmiş ülkelerden çok gelişmekte olan ülkelerden ve 3. Dünya ülkelerinden organ toplamaktadırlar. Buna zemin hazırlayan bir başka sebep de gelişmiş ülkelerdeki organ bağışı sayılarının, zikredilen diğer ülkelerdekine oranla kat ve kat fazla oluşudur. Belirtilen sebeplerle suç tipinin hem organize suçların kamu barışını zedeleme düzeyi açısından hem de fertlerin güvenli ve huzurlu bir şekilde rutin hayatlarını idameleriyle doğrudan alakası ve insan sömürüsüne bir karşı duruş sergilemesi açısından kamu düzenini korumaya yönelik genel amaç bakımından yukarıda zikrettiğimiz yoğunluğu önemli düzeydedir.        II. TİPİKLİK        Suçun tipiklik unsuru, (kanuni unsur) suç sayılan eylemin, ceza normundaki soyut tasvirini ifade eder. Buna göre, bir insan eyleminin cezalandırılabilmesi için kanundaki tanıma tıpatıp uyması gerekir. Kanunda gösterilen unsurlara %99 oranla benzeyen bir eylem, en azından o kanun hükmüne göre cezai takibata muhatap kılınamaz. Zira hem yasal hem anayasal bir ilke olan ‘suçta ve cezada kanunilik’ ilkesinin bir tezahürü olan tipiklik unsuru, benzerliği değil ayniyeti işaret buyurur. Tipiklik inceleme konumuz olan suç tipi bakımından hassasiyetle irdelenmesi gereken bir unsurdur. Zira TCK’nin 91.madde hükmü, ihtiva ettiği muhtelif suç tiplerinde, ‘hukuken geçerli rızaya dayalı olmaksızın’ ; ‘hukuka aykırı olarak’ ; ‘hukuka aykırı yollarla elde edilmiş’ ifadelerine yer vererek, ilgili mevzuata atıf yapmış , konuyu kendisi müstakilen düzenlememiştir. Bu nedenle öncelikle ilgili mevzuatın tetkiki gerekmektedir. Biz de TCK kapsamında açıklamalarımızı yaparken, ilgili mevzuattaki düzenlemeleri zikredeceğiz. A)ORGAN ve DOKU ALMA ve NAKLETME 1)Canlıdan Organ ve Doku Alma ve Nakletme        Canlıdan organ ve doku alımı hususunda, TCK 91. maddesi 1. fıkrası hükmü, ‘Hukuken geçerli rızaya dayalı olmaksızın, kişiden organ alan kimse, beş yıldan dokuz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Suçun konusunun doku olması hâlinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.’ düzenlemesiyle organ alımını, doku alımına göre daha ağır müeyyidelendirmiştir. Hem bunun sebeb-i hikmetini algılamak, hem de ilerleme kaydetmek adına, bir organ ve doku tanımlaması yapmak faydalı olacaktır. DOKU Doku, özellikleri ve fonksiyonları birbirine benzeyen ve anatomik olarak bir bütünlük gösteren, hücreler ve liflerden meydana gelen yapıdır. Kemik iliği, kıkırdak, sinir, kas dokusu, iç salgı dokuları, kornea, kan gibi. Organlardan farklı olarak, dokuların sınır ve fonksiyonları kesin olarak belirlenemez. ORGAN Organ, canlı bir organizmanın, dokulardan müteşekkil, belirli bir işleve sahip ve sınırları tespit edilebilir kısmıdır. İNSAN KÖKENLİ BİJOLOJİK MADDE Organ ve doku kavramlarının tanımından sonra, kısaca insan kökenli biyolojik madde kavramına değinmekte de yarar görüyoruz. Esasen bu kavramın ortaya çıkışı, bazı vücut bölümlerinin, organ mı yoksa doku mu olduğunun kesin olarak tespit edilememesine dayandırılabilir. Ayrıca organ ve doku kavramlarına göre daha üst bir kavram olması; iskelet gibi organ veya doku olarak kabul edilmeyen bazı vücut bölümlerini de ihtiva etmesi sonucunu doğurmaktadır. En genel tanımıyla insan kökenli biyolojik madde, insan vücudundan hâsıl olan her türlü biyolojik maddeyi ifade eder. Organ ve doku arasındaki belki de en hayati fark yenilenebilirlik (regeneration) noktasındadır. Dokuların büyük bir kısmı metabolizma tarafından yenilenebilir iken, organlar –deri hariç- yenilenemezler. Kanun koyucunun organ alımına yönelik yukarıda bahsi geçen tavır farklılığının sebebi de bu nokta olsa gerektir. Değindiğimiz üzere, TCK organ ve doku alımında hukuka aykırılık unsuru bakımından ilgili mevzuata atıf yapmıştır. Bu konudaki temel mevzuat, 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması Saklanması ve Nakli Hakkında Kanun ve 01.06.2000 tarihli Organ ve Doku Nakli Hizmetleri Yönetmeliği’dir. Konuya giriş yaparken, öncelikle canlıdan organ ve doku alma (ve nakletme) ile kastedilen tıbbi işlemin sınırlarını belirlememiz gerekir kanısındayız. Bu hususta, Organ ve Doku Nakli Kanunu’nun 2. maddesinden yararlanabiliriz: Madde ‘Oto - greftler, saç ve deri alınması, aşılanması ve nakli ile kan transfüzyonu bu kanun hükümlerine tabi olmayıp, yürürlükte bulunan sağlık yasaları, tüzükleri, yönetmelikleri ve tıbbi deontoloji kuralları çerçevesinde gerçekleştirilir.’ şeklindedir. Buna göre kişinin kendi vücudu üzerinde uygulanan ve vücudun sağlam bir bölgesinden alınarak hedef bölgeye yapılan nakiller (die autotransplantation) ile önemli bir hayati risk taşımayan ve yenilenebilir insan kökenli biyolojik maddeler olan saç ve deri ve kan nakli işlemleri, Organ ve Doku Nakli Kanunu’nun sıkı şekil şartlarına bağlı olmaksızın, genel kurallar çerçevesinde yapılacaktır. Dolayısıyla bahsettiğimiz tıbbi işlemleri icra edenler gerek Organ ve Doku Nakli Kanunu’nun cezai hükmü olan 15. maddesi bakımından, gerekse TCK’nin 91. maddesi bakımından cezai takibata uğramayacaklardır. Tam bu noktada Organ ve Doku Nakli Kanunu’nun kapsamını ortaya koymakta fayda var. Organ ve Doku Nakli Kanunu 1. maddesinde tedavi, teşhis ve bilimsel amaçlarla organ ve doku alınmasını kapsamına aldığını belirtmiştir. Bu bağlamda 3. maddesiyle bir bedel veya başkaca çıkar elde etmek amacıyla, organ ve doku alınmasını ve satılmasını yasaklamıştır. Aynı doğrultuda, organ ve doku alımı işlemini yapacak hekimlerin yükümlülüklerini tanzim eden 7. maddesinin e bendinde, mezkûr hekimlerin insancıl amaca uymayan bir düşünce ile verilmek istenen organ ve dokuların alınmasını reddetmeleri zorunluluğunu vazetmiştir. Bu itibarla kanun koyucunun mezkûr işlemler bakımından, hem ODNK hem de TCK düzenlemesinde, yukarıda belirttiğimiz hukuki değerleri koruma noktasında, tutarlı davrandığını söyleyebiliriz. Bu tespitlerden sonra, yaşayan kişilerden organ ve doku alınmasına ilişkin kanuni şartları incelemeye geçebiliriz:        a) Amaç        Her ne kadar ODNK’nin amaç kenar başlıklı 1. maddesinde, tedavi, teşhis ve bilimsel amaçlar bir kül olarak zikredilmişse de canlılardan yapılacak organ ve doku nakillerinde, doktrinde belirtilen ve bizim de iştirak ettiğimiz fikre göre yalnız tedavi amacı referans alınmalıdır. Özellikle bilimsel amaçla canlıdan organ alınabilmesinin, kanunun lâfzî yorumuyla kabul edilmesi halinde, önceden tahmini ve sonradan telafisi pek müşkül suiistimaller ve insan hakları ihlalleri, kaçınılmaz olacaktır kanısındayız. Bilimsel gelişme bakımından, bu adımın atılması gerekliliğini savunan görüşler, kanımızca, dünya gerçeklerinden uzak , ziyadesiyle hayalperest, ziyadesiyle optimist niteliktedir. ‘‘Esasen ODNK’nin ‘Yaşayan Kişilerden Organ ve Doku Alınması’ başlığını taşıyan İkinci Bölüm’deki bazı düzenlemeleri de bu görüşü desteklemektedir. Gerçekten 7. maddenin (b) bendine göre, verici, organ ve doku vermenin, alıcıya sağlayacağı yararlar konusunda aydınlatılacaktır. Buna karşılık, söz konusu davranışın bilime katlısından söz edilmemiştir. Aynı şekilde 7. maddenin (e) bendine göre, hekim insancıl amaca uygun düşmeyen bir düşünce ile verilmek istenen organ ve dokuların alınmasını reddetmek zorundadır. Salt bilimsel amaçla organ aktarmaya razı olmanın, insancıl amaçlara uygun düştüğünden ise söz edilemez.’’ Belirtmeliyiz ki burada bahsi geçen tedavi amacı, tabiidir ki evleviyetle ve ekseriyetle alıcı bakımındandır. Verici bakımından bir tedavi işleminden genellikle bahsedilemez. Ayrıca vericinin vücudundan organ alınmasına yönelik rızasının temelinde de alıcı kimsenin iyileştirilmesine yardımcı olmak amacı bulunmalıdır. Rızanın müstenidi başkaca bir amaç veya saik, verilmiş rızayı Medeni Kanun’un 23. maddesi muvacehesinde ifsat edebilir. Nitekim kanun koyucu, Organ ve Doku Nakli Kanunu’nun 3. maddesinin       ‘Bir bedel veya başkaca çıkar karşılığı, organ ve doku alınması ve satılması yasaktır.’ şeklindeki düzenlemesiyle genel hükümlerden de çıkarılan bu hususu teyit ederek, mebhus işlemdeki ‘amaç ve rıza’ unsurlarının ihtiva etmesi gereken niteliklere verdiği ehemmiyeti göstermiştir. Kanun koyucu, ayrıca ODNK 4. maddesinin ‘Bilimsel, istatistiki ve haber niteliğindeki bilgi dağıtımı halleri ayrık olmak üzere, organ ve doku alınması ve verilmesine ilişkin her türlü reklam yasaktır.’ düzenlemesiyle yapılacak reklamları da amaç bakımından tahdit etmiştir.        b) Yaş, Mümeyyizlik ve Rıza        Organ ve Doku Nakli Kanunu, vericiler bakımından 18 yaşın doldurulması şartını getirmiştir. Ancak bu şartın sağlanması da tek başına hukuka uygun bir naklin yapılması bakımından yeterli değildir. Konuyu düzenleyen Organ ve Doku Nakli Kanunu’nun 5. maddesi, ‘Onsekiz yaşını doldurmamış ve mümeyyiz olmayan kişilerden organ ve doku alınması yasaktır.’ düzenlemesiyle aynı zamanda, vericinin mümeyyiz, yani aklı başında hareket edebilen, algılama ve davranışlarını kontrol etme yeteneği bulunan bir kişi olmalısını aramıştır. Kanunda aranılan mümeyyizlik, Medeni Kanun’un 13. maddesinde düzenlenen ayırt etme gücüne sahip olma durumudur. Medeni kanunun bu düzenlemesine göre, ‘yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da buna benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkes(…) ayırt etme gücüne sahiptir; yani mümeyyizdir. Dolayısıyla bu niteliklerde olmayan bir kimsenin sarih rızası dahi olsa, yapılacak organ alımı işlemi hukuka aykırı olacak ve TCK 91 / 1 hükmü kapsamına girecektir. Zira bu kimselerin verecekleri rıza, hukuken muteber değildir. Bu kimseler adına kanuni temsilcilerin göstereceği rıza da yapılacak tıbbi müdahaleyi hukuken meşru kılmaz zira kişinin vücut dokunulmazlığı ve vücudu üzerindeki tasarruf hakkı, ( MK 23 sınırlaması içinde) kişiye sıkı surette bağlı bir haktır. Bu bağlamda, mümeyyiz kısıtlıların da verici olmak bakımından rıza ehliyetlerini incelemek gerekir. Mümeyyiz ve reşit kısıtlıların kendileri ve ilaveten yasal temsilcilerinin rızasıyla verici olabilecekleri kabul edilmektedir. Ancak kanımızca, Medeni Kanun’un kısıtlılık sebeplerini tanzim eden 405 – 408 maddeleri tetkik edilerek, bir ayrım yapmak gerekir. Örneğin akıl hastalığı ve akıl zayıflığı nedeniyle kısıtlanan bir kimsenin verici olmak bakımından rıza ehliyetinin bulunmadığı muhakkaktır. Ancak aynı kesin ifade savurganlık; kötü yaşama tarzı; kötü yönetim sebepleri veya isteği üzerine kısıtlanan kimse bakımından kullanılamaz. Her somut durumda uzman marifeti ile ayırt etme gücünün mevcudiyeti hususu araştırılmalıdır. Hata, hile, tehdit, baskı sonucu elde edilen rızalar da geçersiz olacaktır. Organ verilmesine yönelik tıbbi müdahaleye razı olan kişi, rızasını müdahalenin başlaması anına kadar geri alabilir. Bu bağlamda, vericinin, kendisinden organ veya doku alınmasına müsaadesi bakımından, alıcı veya sair bir kişi veya kurumla akdi bir ilişkiye girmesi durumunu da incelemek gerekir. Konuya ilişkin Medeni Kanun’un 23. maddesi ‘ … biyolojik madde verme borcu altına girmiş olandan edimini yerine getirmesi istenemez; maddi ve manevi tazminat isteminde bulunulamaz’ demektedir. Buna göre organ vermeye ilişkin yapılacak sözleşme, hukuken geçerli olmakla birlikte sözleşmeden doğacak borç, bir eksik borç niteliğinde olacak; sözleşmenin karşı tarafı, vericiyi organ verme hususunda mahkeme kanalıyla zorlayamayacak veya cebri icra marifetiyle organ verme işlemi yaptırılamayacaktır. Ayrıca verici, organ ve doku vermesi mukabilinde bir bedel bir menfaat talebinde bulunamaz. Zira böyle bir talep insanın değerinin ölçü kabul etmeyeceğinden bahisle, ahlaka ve dolayısıyla hukuka aykırı olacaktır. ‘‘Ancak organ vermek vericinin bir süre hastanede kalmasını, günlük işlerini yapamamasını gerektirebilir. Bu durumda organ vermeden bağımsız olarak vericinin bir takım masraflara maruz kalması söz konusudur. Verici bu masrafları alıcıdan (veya sözleşmenin karşı tarafından) isteyebilecek ve bunlar sözleşmenin konusunu oluşturabilecektir.’’ Bu ekonomik kayıplara ilişkin talepler de değer ölçüsü verilemez nitelikte olmadıklarından, ahlaka ve hukuka aykırı olmayacaktır. Yukarıda vericinin ifaya zorlanamayacağından bahsettik. Doktrinde bir görüş bu hususa ilişkin MK 23 hükmünün, amacına uygun yorumlanması gerekliliğini ifade etmektedir. Bu görüşe göre, hükmün amacı, vericiyi muhtemel tazminat talebi tehdidi altında organ vermeye mecbur bırakmamaktır. Bu yoruma istinaden, sözleşmenin karşı tarafının veya alıcının, vericinin başta gösterdiği rızaya istinaden yaptığı masrafların, rızasını ref eden vericiden istenebilmesine müsaade edilmesi gerekecektir. ‘‘Yaşam mücadelesi vererek, uygun bir organ beklentisi içinde günlerini büyük umutlar içerisinde geçiren kişinin, yıllar sonra karşısına çıkan ve kendisine yeniden yaşama umudu veren kişinin, iyice düşünmeden verdiği kararından dönmek suretiyle, dünyasının yeniden karatmasının bir karşılığı olması gerekir. Bu şekilde sorumsuz davranan vericinin ifaya zorlanamaması doğal ise de bu yüzden alıcının uğradığı maddi ve manevi zararlardan sorumlu tutulmaması, adil değildir. Verilen rızadan gelişigüzel dönmeleri önlemek, hayati önemi olan bu konuda verilecek kararlara ciddiyet sağlamak için rızadan dönmenin bir tazminat sorumluluğuna yol açması kabul edilmeliydi (edilmelidir) ’’ Kanaatimizce organ vermeye yönelik yapılacak sözleşmenin, verici tarafından ifa edilmemesi halinde örneğin Borçlar Kanunu’nun 96 vd. maddelerine istinaden bir tazminat talebinde bulunulamaması veya sözleşmeye konacak bir cezai şartın davaya veya cebri icraya konu olamayacağı tabiidir ancak hiçbir makul ve haklı bir sebep olmaksızın verilen rızanın keyfi olarak geri alınması nedeniyle o ana kadar yapılan masrafların heba olması, boşa gitmesine müstenit maddi zararlar ve alıcı kimsenin nakil işleminin yapılamayacak olması nedeniyle duçar olacağı cismani ve nakil yapılacağı haklı beklentisinin boşa çıkması nedeniyle, içine düşeceği üzüntü ve yeisten doğan manevi zararların, Borçlar Kanunu’nun 98. maddesinin 2. fıkrasının atfıyla ‘ahlaka mugayir bir fiil ile başka bir kimsenin zarara uğramasına bilerek sebebiyet veren şahıs, kezalik o zararı tazmine mecburdur ’ düzenlemesini havi 41. madde 2. fıkra hükmüne dayanılarak Borçlar Kanunu’nun 46 ve 47. maddeleri gereğince verici olmaktan cayan kişice tazmin edilmesi gerekir. Ancak yine mezkûr MK 23 hükmünün amacına uygun yorumu hükmedilecek tazminat miktarının Borçlar Kanunu’nun ‘… hususiyle iş borçlu için bir faideyi mucip olmadığı surette, mesuliyet daha az şiddetle takdir olunur ’ düzenlemesini havi 98. maddesi gereği hakkaniyete uygun ve sözleşmenin hususi niteliği ve verici kimsenin tazminat baskısı altında kalmadan tıbbi müdahaleyi yaptırması hususları dikkate alınarak belirlenmesi gerekir. Verilecek rıza ODNK’nin 6. maddesine göre özel iki şekil şartına tabidir : ‘‘organ ve doku alınabilmesi için vericinin en az iki tanık huzurunda açık, bilinçli ve tesirden uzak olarak önceden verilmiş yazılı ve imzalı veya en az iki tanık önünde sözlü olarak beyan edip imzaladığı tutanağın bir hekim tarafından onaylanması zorunludur.’’ İlaveten evli verici bakımından bir şekil şartı da 7. maddenin (d) bendiyle getirilmiştir; buna göre müdahaleyi gerçekleştirecek hekim(ler) ‘Vericinin evli olması halinde birlikte yaşadığı eşinin, vericinin organ ve doku verme kararından haberi olup olmadığını araştırıp öğrenmek ve öğrendiğini bir tutanakla tespit etmek’ zorundadırlar. Organ ve Doku Nakli Kanunu vericinin rızasının alınması süreciyle ilgili tıbbi müdahaleyi yapacak hekime vericiyi aydınlatma yükümü yüklemiştir: HEKİMİN AYDINLATMA ve ARAŞTIRMA YÜKÜMÜ 01.08.1998 tarihli Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 18. maddesine göre ‘gerektiğinde tercüman kullanılarak, hastanın anlayabileceği şekilde, tıbbi terimler mümkün olduğunca kullanılmadan, tereddüt ve şüpheye yer verilmeden ve hastanın ruhi durumuna uygun ve nazik bir ifade ile’ hastanın yapılacak tıbbi müdahaleye yönelik bilgilendirilmesini ve rızasının, bu bilgilendirmeden sonra alınmasını aramaktadır. Doktrinde de kabul edildiği üzere, gerek hasta gerek de hekim, müstacel durumlar dışında aydınlatmadan sarfınazar etmemelidirler. Bu noktaya aykırılık, hem doktor hem de hasta açısından, kişilik hakkına bir saldırı olacaktır; zira MK 23 e göre, bizzat hastanın da kişilik hakkına yapılacak ağır bir müdahaleye, her zaman rıza ehliyeti yoktur. Hekim, hastasına, planlanan tıbbi müdahalenin türü, biçimi, ivediliği, içeriği, genel olarak yan etkileri ve riskleri bakımından aydınlatmakla yetinmemeli yapılacak müdahalenin neden olabileceği bütün özel durumları da tıp eğitimi almamış orta zekâda ve kültür seviyesinde bir kimsenin anlayabileceği açıklıkta izah etmelidir. Organ ve Doku Nakli Kanunu’nun 7. maddesi de ‘Organ ve doku alacak hekimler:        a) Vericiye, uygun bir biçimde ve ayrıntıda organ ve doku alınmasının yaratabileceği tehlikeler ile bunun tıbbi, psikolojik, ailevi ve sosyal sonuçları hakkında bilgi vermek;        b) Organ ve doku verenin, alıcıya sağlayacağı yararlar hakkında vericiyi aydınlatmak; Zorundadırlar.’ şeklindeki düzenlemesiyle, hekimin aydınlatma yükümünün, asgari sınırlarını çizmiştir. Hekim, kanunda belirtilen hususlara yönelik bilgi vermekle yetinmemeli, alınacak organın hayati değeriyle orantılı olarak gerçekleşme ihtimali çok düşük olan komplikasyonları da vericiye aktarmalıdır. Hekim ayrıca, verici olmak isteyen kişinin, akli ve ruhi durumu itibariyle kendiliğinden karar verebilecek durumda olup olmadığını; vericinin evli olması halinde, birlikte yaşadığı eşinin, vericinin organ ve doku verme kararından haberi olup olmadığını; bedel veya başkaca çıkar karşılığı veya insancıl amaca uymayan bir düşünce ile organ verilmek istenip istenmediği hususlarını, titizlikle incelemeli, ODNK 9. madde gereğince organ ve doku alınmasından önce, gerek vericinin, gerek alıcının yaşamı ve sağlığı için söz konusu olabilecek tehlikeleri azaltmak amacıyla, gerekli tıbbi inceleme ve tahlilleri yapmalıdır. c) Tıbbi Uzmanlık ve Yeterlilik        1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atların Tarzı İcrasına Dair Kanun tıbbi müdahale yapabilecek kimseleri ve bu kimselerin sahip olması gereken nitelikleri düzenlemektedir. Organ alımı ve nakli de bir tıbbi müdahale olduğundan, bu tıbbi işlemi gerçekleştirecek kişiler de temel olarak, kanunun zikrettiği kimselerden olmalıdırlar ki, müdahale hukuka uygun olsun. TŞSTİDK’ e göre tıbbi müdahale yapabilecek resmi ehliyetli kişiler, hekimler, diş hekimleri, ebeler, sağlık memurları, sünnetçiler ve hastabakıcı hemşirelerdir. Resmi ehliyete sahip bu kimselerin, ayrıca her biri açısından kanunun düzenlediği özel şartlar dairesinde, kanunen tıp mesleğini yürütebilme ya da tıbbi müdahalelerde bulunabilme yetkisine de sahip olmaları gerekir. Organ alımı ve nakli işlemi bakımından ise sadece hekimlerin (ağız ve diş sağlığı ile ilgili bir organ veya doku aktarımı söz konusu ise diş hekimlerinin de) yetkili olduğu söylenebilir. Ayrıca ‘Tıpta Uzmanlık Tüzüğü’ ilgili hükümlerine göre hekim niteliğine sahip kimse ancak uzmanlık alanı ile ilgili bir müdahalede bulunabileceğinden ( TCK 25 /2’ye göre zorunluluk hali sayılabilecek müstacel durumlar dışında) organ alımı veya naklini gerçekleştirecek hekimin, bu bağlamda müdahaleye konu olacak vücut bölgesi ve müdahaleye konu tıbbi ihtisas alanı bakımından uzman olması gerekir. Müdahale sırasında hazır bulunacak yardımcı personel de nitelikli ve bu tür müdahaleler bakımından tecrübe sahibi olmalıdır. Ayrıca organ alımı ve nakli rutin dışında ve ehemmiyetli rizikolara gebe olan bir tıbbi müdahale olduğundan ve bu nedenle yüksek bir uzmanlık ve tecrübe gerektirdiğinden yalnızca bu tür müdahalelerin yapılabileceği, gerekli tıbbi teçhizata sahip sağlık merkezlerinde gerçekleştirilmelidir. Nitekim 01.06.2000 tarihli Organ ve Doku Nakli Hizmetleri Yönetmeliği de bu merkezlerin sahip olması gereken nitelikleri, ayrıntılı şekilde düzenlemiştir. Kanaatimizce bu saydığımız şartlarda yapılacak bir organ alımı veya nakli, ancak Organ ve Doku Nakli Kanunu’nun 10. maddesinin ‘Organ ve doku alınması, saklanması, aşılanması ve naklinin, bu işler için gerekli uzman personele, araç ve gerece sahip sağlık kurumlarınca yapılması zorunludur’ şeklindeki düzenlemesiyle getirilen asgari şartlara uygun olacaktır. Her halde hekimin özen yükümlülüğü, somut olayda zikredilen bu şartların kapsamını artırabilir. d) Alınabilecek İnsan Kökenli Biyolojik Maddeler, Zararsızlık ve Elverişlilik        Organ ve Doku Nakli Kanunu’nun 8. maddesine göre ‘Vericinin yaşamını mutlak surette sona erdirecek veya tehlikeye sokacak olan organ ve dokuların alınması, yasaktır.’ Kanunun bu açık düzenlemesi nedeniyle, alınabilecek organ ve dokular bakımından, tıp ilmine göre vücutta var olmamaları hayatiyete muhakkak sirayet edecek olanlar dışında, kati bir sınırlama yoktur. Buna göre, zikrettiğimiz türden organ ve dokulardan başka (örneğin kalp, akciğer) yapılacak alım ve nakil işlemine konu olacak organ veya dokunun, vericinin sağlığı bakımından önemi, uzman hekimce belirlenmelidir. Esasen bu ODNK’nin 9.maddesinin de bir gereğidir. Kanunun düzenlemesi, sınırı yalnız hayatiyetin tehlikesiz idamesi yönünden koymuş olmasına rağmen, doktrinde, vericinin topluma ve özellikle ailesi ve yakınlarına karşı olan yükümlülüklerini yerine getirmesini aksatacak organ ve dokuların da alınamaması gerekliliğini, kanunun koyduğu yasağın, buraya da teşmil edilebileceğini savunan bir görüş de vardır. Olması gereken hukuk bakımından bu görüşe katılabiliriz, ancak kanımızca kanunun sarih düzenlemesi bu görüşün muteberliğine engeldir. Hangi organ veya dokuların alınmasının hayati tehlikeye neden olacağı meselesi, tıp bilimi mensuplarınca, tıp ilmine göre saptanacaktır. Ancak genel olarak vücudun kısa zamanda yenileyebileceği (regeneration) organ ve dokuların alınmasının, sakınca doğurmayacağı söylenebilir. Vücudun yenileyemeyeceği böbrek, göz gibi çift organlardan, birinin alınıp alınamayacağına bunun vericinin sağlığı bakımından önemli bir etkisi olup olmayacağı belirlenerek karar verilir. Ayrıca alınacak ve alıcıya nakledilecek organın, alıcının vücuduna uygunluğu, alıcının vücudunca kabul edilip edilmeyeceği de tespit edilmelidir. Alıcı ve vericinin alınacak organ ve doku bakımından, vücutlarında uyumsuzluk varsa ve buna rağmen nakil yapılmışsa, tıbbi müdahaleyi gerçekleştiren hekimlerin sorumluluğu söz konusu olabilecektir. Bu durum hekimler açısından özensizlik sayılabiliyorsa, somut olaya göre alıcı, verici veya her ikisinin de mağduriyetine sebep olan taksirle yaralama; eğer müdahale uyumsuzluk halinin apaçıklığı ve bu uyumsuzluğun alıcı ve / veya vericinin sağlığını etkileyeceği sonucu göze alınarak, kabullenilerek veya yadsınarak yapılmışsa, olası kastla veya kasten yaralama; alıcı veya verici alım veya nakil işlemi sonucu vefat etmişse duruma göre taksirle, kastla veya olası kastla öldürme, cezai sorumluluklarına yol açabilecektir. Somut olayda, özensizlik; taksir veya kasıt halinin tespiti, bilirkişi raporuna göre yapılmalıdır. Son olarak, bu ağır tıbbi müdahale açısından, alıcının, yapılacak nakil ile elde edeceği menfaat ile müdahaleden, muhtemelen manevi bir huzur dışında fayda ve menfaati olamayacak vericinin maruz kalacağı sıhhi zorluklar veya zaman kaybına bağlı ekonomik zayiatlar karşılaştırılmalıdır. Esasen bu karşılaştırma, ‘üstün amaç’ kavramı ile de yakinen bağlantılıdır. 2) Ölüden Organ ve Doku Alma        Gerek canlı vericiden alınabilecek organ ve dokuların sınırlı olması, gerekse sosyal - kültürel veya dini gerekçelerle toplumların genelinde canlı vericilerin organ ve doku bağışına soğuk bakıyor olmaları ve bu sebeple organ ve doku bekleyen hasta sayısına göre donör sayısının az olması nedenleriyle, ölüden organ ve doku alınması ve ihtiyacı olanlara nakledilmesi işlemi, büyük önem kazanmıştır. Günümüzde organ ve doku bağışı yekûnu içinde, ölüden elde edilen organ ve dokuların sayısı, önemli bir kalem oluşturmaktadır. Ancak bu öneme rağmen, hem hayattaki bir insanın ölümünden sonraki aşamada cesedi üzerindeki tasarruf hürriyetinin, kişilik hakkının bir parçası oluşu hem de ölen kimsenin yakınlarının, ölen kimsenin naaşı bakımından gösterecekleri hassasiyetler nedeniyle, ölüden organ veya doku almak işlemi, toplumsal ihtiyaç ve kabuller doğrultusunda çeşitli hukuk sistemlerinde, farklı şartlara tabi tutulmuştur. Bu şartlar maddi ve hukuki şartlar olarak iki başlık altında incelenebilir. Biz öncelikle maddi şartları, müteakiben hukuki şartları incelemeyi uygun buluyoruz. a) Ölüm Hali ve Tespiti        Ölüm, en genel ifadesiyle, hayatiyetin son bulmasıdır. Organ nakli işleminin başarılı bir şekilde uygulanabilmesi gereği ve hayati işlevlerin (solunum; dolaşım gibi) suni olarak sürdürülebilmesi için kullanılan yaşam destek ünitelerinin, yaygın olarak kullanılmaları ve özellikle bu kullanım sonucu, ölümün hangi andan itibaren gerçekleşmiş sayılacağı meselesinin hukuki açıdan (ağırlıklı olarak medeni hukuk ve kriminoloji açısından) fevkalade önem arz etmesi sebepleriyle, ölüm olgusunun güncel bir tanımının yapılmasını gerektirmiştir. Bu bağlamda ölüm anının tespitine yönelik farklı ilmi görüşlere, kısaca değinmekte yarar görüyoruz.        aa) Klasik ( Biyolojik, Klinik ) Ölüm Anlayışı        Yakın tarihe kadar, bizim sistemimizde de kabul gören bu anlayış, esasen hukuk düzeninin bir ölüm anı tespiti ihtiyacının bir tezahürüdür. En genel ifadesiyle bu görüş, spontan ( kendiliğinden devam eden ) dolaşım ve spontan dolaşımın sona ermesidir. Bu kriterlere, sinir sistemi fonksiyonlarının da geri dönüşümsüz kaybını ilave eden görüşler de vardır. Spontan solunum ve dolaşımın, 4–5 dakika kadar durması, beyinde irreversible (geri dönülmez, iyileştirilemez, düzeltilemez) hasarlar meydana getirebilmektedir. Buna bağlı olarak, organizma, hayati işlevlerini yitirmeye başlamaktadır. Bu duruma, somatik ölüm de denmektedir. bb) Beyin Ölümü Anlayışı        Beyin ölümü, solunum ve dolaşımın devamını sağlayan beyin sapındaki merkezlerin, kalıcı hasarı ve zaman içinde ölümü ile meydana gelir. Yani beyin ölümüyle kastedilen, tüm beyin korteksinin ölümü değildir. Genellikle solunum ve dolaşımın geri dönüşsüz olarak durması ile meydana gelir. Beyin ölümü, EEG taramasında, düz bir çizgi olarak müşahede edilebilir. Beyin ölümü gerçekleştiğinde dahi, solunum ve dolaşım, yaşam destek üniteleriyle suni olarak devam ettirilebilir. Ancak bu müdahale, ne kadar uzun sürerse sürsün, kişinin bir gün solunumunu ve dolaşımını, tekrar kendi metabolik imkânlarıyla sağlaması imkânı yoktur. Halk arasında birbirine karıştırılan bitkisel hayatla beyin ölümü arasındaki fark da, esasen tam bu noktadadır. ‘‘Yüksek düzeyde beyinsel aktivitelerin kaybolduğu, hipoksi, travma ya da zehirlenme gibi durumlarda, kişi bitkisel hayata girer. Ancak burada spontan solunum devam edecektir. Fakat kişi, yıllarca derin komada kalabilir. Hâlbuki beyin sapında meydana gelen hasarlanmalarda, yaşam merkezlerinin kaybıyla solunum ve dolaşım durur.’’ Değinildiği üzere, bitkisel hayattaki kimseler tıbben ölü değildir. Zira bu kimselerin az da olsa, sağlıklarına kavuşma ihtimalleri vardır. Nitekim tıp literatürü, uzun yıllar sonra bitkisel hayattan (derin komadan) çıkmayı başarmış insan hikâyeleri ile doludur. Ancak araştırmalar, böyle kimselerin koma hallerinin bir yıldan uzun sürmesi halinde, normale dönüş ihtimallerinin, oldukça düştüğünü göstermektedir. Bu kimseler ölü de sayılamadığına göre, yaşam destek ünitelerinin hangi andan itibaren kapatılabileceği ya da ilanihaye açık mı kalacağı meselesi, çözüm bekleyen ciddi bir meseledir. Bu iki farklı ölüm anlayışından başka, organ nakli bakımından büyük öneme sahip hücre ölümü kavramına da değinmek gerektiğini düşünmekteyiz.        cc) Hücre Ölümü        Hayatiyetin idamesi bakımından, hücrelerin oksijen gereksinimin karşılanması gerekir. Bu karşılama olgusu aksadığında ve son bulduğunda, hücreler tahribe uğrar ve sonunda ölür. Ancak insan organizmasında bulunan hücrelerin tamamı, aynı yapıda olmadığı gibi, oksijen gereksinimleri de aynı şiddette değildir. Oksijen gereksinimin şiddeti, hücrenin gelişmişliği ile doğrudan bir orantı içindedir. Örneğin, organizmadaki en gelişmiş yapılı beyin hücrelerinin, hipoksiye (oksijen azlığı veya yokluğu) mukavemet güçleri 3–4 dakika ile sınırlı iken, bu süre, en az gelişmiş yapıdaki bağ dokusunda, birkaç saati bulabilmektedir. Anlaşıldığı üzere ölüm, organizmanın tamamında tek bir anda vuku bulmamaktadır. İşte bu durum, organ veya doku nakli bakımından büyük önem arz etmektedir. Zira somatik ölüm ile hücresel ölüm arasındaki süreçte, nakle konu organ veya doku, henüz canlılığını yitirmemiştir ve nakil başarıyla gerçekleştirilebilir. Bizim hukuk sistemimizde, yakın tarihe kadar klasik (biyolojik) ölüm anlayışı kabul edilmekteydi. Ancak zaman içersinde, son kalp atışı ve son nefesin verilmesi olaylarını ölüm anı bakımından esas kabul eden bu anlayış, yerini beyin ölümü anlayışının kabulüne bırakmıştır. Zira bazı hallerde, biyolojik ölüm anlayışına göre ölüm gerçekleşmiş olmasına rağmen, kalbin tekrar çalıştırılabilmesi ve spontan solunumun tekrar başlatılabilmesi mümkün olabilmektedir. Bu nedenlerle, artık hukukumuzda beyin ölümü anlayışını kabul edildiğini söyleyebiliriz. Bu hususta mevzuattaki hükümler de görüşümüzü desteklemektedir. ODNK 11. madde hükmü ‘Bu Kanunun uygulanması ile ilgili olarak tıbbi ölüm hali, bilimin ülkede ulaştığı düzeydeki kuralları ve yöntemleri uygulanmak suretiyle (…) saptanır ’ düzenlemesiyle çerçeveyi belirlemiş ve doğrudan bir görüşe taraftar olmaktansa, meseleyi tıp ilminin evrimine bırakmış, bu hususta bilinçli bir boşluk meydana getirmiştir. 01/ 06/ 2000 tarihli Organ ve Doku Nakli Hizmetleri Yönetmeliği’nin Ek 1. maddesi düzenlemesinin organ nakli işlemi için, beyin ölümü anlayışını esas aldığını ortaya koymak suretiyle, kanuni boşluğu kısmen giderdiği söylenebilir.        Kanun koyucu, ölüm halinin yukarıdaki esaslara göre tespiti bakımından bir takım formel şartlar getirmiştir. ODNK 11. maddesine göre, tıbbi ölüm hali biri kardiyolog, biri nörolog, biri nöroşirürjiyen ve biri de anesteziyoloji ve reanimasyon uzmanından oluşan 4 kişilik hekimler kurulunca, oy birliği ile saptanmalıdır. Ayrıca kanunun 12. maddesine göre, bu kurul içinde, alıcı kimsenin devamlı doktorluğunu yapmış hekim ile organ ve doku alınması, saklanması, aşılanması ve naklini gerçekleştirecek olan hekimin yer alması memnudur. Mezkûr hekimler bakımından getirilen memnuiyetin gerekçesi, bir başka kimseyi kurtarabilmek saikiyle aceleci davranılarak, ölüm halinin tespitinde, tıbbi hatalar yapılması olasılığını asgariye indirmek ve hekimler kurulunun tarafsızlığını sağlamak olsa gerektir.       Kanunun getirdiği diğer formel şart, 13. maddede düzenlenmiştir. Madde ‘11 inci maddeye göre ölüm halini saptayan hekimlerin ölüm tarihini, saatini ve ölüm halinin nasıl saptandığını gösteren ve imzalarını taşıyan bir tutanak düzenleyip organ ve dokunun alındığı sağlık kurumuna vermek zorundadırlar. Bu tutanak ve ekleri ilgili sağlık kurumunda on yıl süre ile saklanır.’ şeklindedir. Ölüden organ ve doku alınmasına ilişkin buraya kadar belirttiklerimizin tatbiki, doğal yollarla gerçekleşen, bir başka ifade ile cezai bir soruşturmaya konu olmayacak ölümler bakımından bir farklılık arz etmez. Ancak örneğin intihar, trafik kazası veya müessir fiil neticesi gibi sebeplerle gerçekleşen ve delil elde etmek amacıyla yapılacak otopsi işleminin gündeme gelebileceği ölümlerde, durum farklılaşacaktır. Zira doktrinde de ifade edildiği üzere ortada bir menfaat çatışması söz konusu olacaktır. Bir tarafta mevcut bir suç şüphesinin araştırılıp soruşturulmasındaki kamu menfaati, diğer tarafta ise organ veya doku bekleyen kimsenin belki de yaşama hakkı söz konusudur. Kanaatimizce bu menfaat çatışmasında, bilatereddüt, yaşama hakkına üstünlük tanınmalı, bu bakımdan yapılan nakil işlemi, hukuka uygun kabul edilmelidir. Ayrıca hekimlerin cezai sorumluluğu bakımından, Türk Ceza Kanunu’nun 25. madde 2. fıkrası hükmü gereği ‘zorunluluk hali’nin bulunup bulunmadığı incelenmelidir. Kanaatimizce ODNK 14. maddesi 4. fıkrası, bu hususta yol gösterici olabilir : ‘Kaza veya doğal afetler sonucu vücudunun uğradığı ağır harabiyet nedeniyle yaşamı sona ermiş olan bir kişinin (…) sağlam doku ve organları, tıbbi ölüm halinin alınacak organlara bağlı olmadığı 11 inci maddede belirlenen hekimler kurulunun raporuyla belgelenmek kaydıyla, yaşamı organ ve doku nakline bağlı olan kişilere ve naklinde ivedilik ve tıbbi zorunluluk bulunan durumlarda (…) organ ve doku nakli yapılabilir. Bu hallerde, adli otopsi, bu işlemler tamamlandıktan sonra yapılır ve hekimler kurulunun raporu adli muayene ve otopsi tutanağına geçirilir ve evrakına eklenir.’ En azından tıbbi ölüm halinin alınacak organlara bağlı olmadığı 11 inci maddede belirlenen hekimler kurulunun raporuyla belgelenen organ ve dokular bakımından bu kıyas yapılabilmeli, diğer organ ve dokular bakımından ise yukarıda belirttiğimiz menfaat çatışması, belirttiğimiz şekilde çözümlenmelidir. b) Elverişlilik        Yapılacak tıbbi müdahalenin hukuka uygun olabilmesi için, ölüden alınacak organ veya dokunun, özelde, halihazır alıcının metabolik yapısına uygun olması, alıcı organ alımı işlemi sırasında muayyen değilse, herhalde ve genel olarak, hasar görmemiş, hastalıktan ari ve işlevini sürdürür, çalışır durumda olması gerekir. Aksi halde yapılacak organ veya doku nakli işlemi, başarısız olacağından veya ODNK 9. madde gereği yapılacak tıbbi inceleme ve tahliller olumsuz çıkacağından ve bu nedenle işlem hiç gerçekleştirilemeyeceğinden, organ veya doku alımı işlemi, ‘amaç’ unsuru bakımından hukuka aykırı olacak; hekimlerin hukuki ve cezai sorumlulukları gündeme gelebilecektir. c) Rıza        Daha önce de defaatle ifade ettiğimiz gibi, ölümle her ne kadar kişilik son bulmakta ise de, kişinin sağlığında, ölümünden sonraki evrede cesedi üzerinde yapılacak tasarruflar ve defni gibi meselelerde söz hakkı vardır. Aynı şekilde ölen kimsenin yakınlarının da ölen kimse ile olan hatıra miraslarının, naaş üzerinde söz sahibi olmak durumu meydana getireceği kuşkusuzdur. Bu nedenle de ölüden yapılacak organ veya doku alımı işlemi bakımından, ölmüş kimsenin hayatta iken ortaya koyduğu iradesinin veya onun adına ölümden sonra yakınlarının ortaya koyacakları iradenin bir değeri olacaktır. Hukuk sistemleri, bu iradelere farklı hukuki değerler tanımışlardır. Tanınan bu değerler bakımından, başlıca iki modelin varlığı kabul edilmektedir: Rıza modeli ve itiraz modeli. Uygulandığı hukuk sistemine göre bu modellerin özellikleri artıp azabilmektedir: Geliştirilmiş rıza ve geliştirilmiş itiraz modeli gibi. Fevkalade ve ivedi hallerde uygulama alanı bulan bir üçüncü modelden daha bahsedilebilirse de (zaruret modeli) bu model, genelde, diğer iki modelden biri ile birlikte yer bulmaktadır. aa) Rıza Modeli        Bu modele göre, ölüden organ veya doku alınabilmesi için bu kişinin sağlığında bu hususta bir irade beyanında bulunması gerekmektedir. Bu modelin nitelikli halinde ise, ölmüş kişinin ortaya konmuş bir irade beyanının mevcut olmadığı hallerde, yakınlarından rıza istenir. Bu modele, geliştirilmiş rıza modeli de denmektedir. Ancak belirtilmelidir ki, ölen kişinin hayatta iken cesedinden organ veya doku alınmasına yönelik menfi veya müspet bir irade beyanına ulaşılmış ise, yakınlarına rıza başvurusunda bulunulmaz. Bu model, ölen kişinin hatırasına saygı duyulması ile bir başka kimsenin yaşama hakkı arasındaki menfaat çatışmasını, prensip olarak yaşama hakkı aleyhine çözümlediği için eleştirilmektedir. Bu eleştiriyi iki açıdan irdelemek gerekir: ı) Pek çok insan ileri yaşlara gelmeden, kaçınılmaz ölüm olgusuyla yüzleşmek istemez. Hatta ölümün sadece telaffuzu dahi, pek çok mutlu anın tadını kaçırabilir. Dolayısıyla insan hayatına son derece kıymet veren, dünyanın en hümanist genç ve orta yaşlı bireyleri dahi, prensip olarak potansiyel birer donör olsalar bile, bilinçaltı düzeyde, ölümle aralarına koydukları muazzam mesafe, onları, organ veya doku bağışına yönelik bir rıza beyanından beri tutabilir. Bu senaryoda, başrolü, organ veya doku bağışı hakkında pek bir bilgisi olmayan ve hatta toplumsal, kültürel veya dini saiklerle muhalif olan ve toplumların bu konuda genel fotoğrafını oluşturan türden bireylere verdiğimizde, hayatları bir organ bağışçısının merhametine kalmış bireylerin, yukarıda zikrettiğimiz menfaat çatışması çözümlemesindeki yerlerini, daha da netleştirebiliriz. ıı) Geliştirilmiş rıza modeli ile yukarıda belirttiğimiz sakıncanın, ölenin yakınlarının irade beyanıyla aşılabileceği iddia edilebilirse de gerek potansiyel alıcı tarafından bu kimselere ulaşmanın her zaman kolay olmayabileceği; ulaşılsa dahi mezkûr yakınların rıza beyanında bulunmaya yönelik ikna edilmelerin müşkül olabileceği ve nihayet ikna edilebilseler dahi, arada geçen zamanda naklin başarı imkânının ortadan kalkma ihtimalinin varlığı gibi sebeplerle, sakıncanın devam ettiği kanısındayız. bb) İtiraz Modeli        Bu model, kişi hayatta iken cesedinden organ veya doku alınmasına ilişkin müspet bir beyanda bulunmasa dahi, organ ve dokularının alınmasına imkân tanır ve bu yönüyle alıcı adaylarını himaye eder; aynı zamanda vericiye de hayatta iken bulunacağı irade beyanıyla, organ ve doku alımını engelleme fırsatı tanır. Dolayısıyla cesedinden organ veya doku alınmasını istemeyen kimse, henüz hayatta iken bu yönde bir irade beyanında bulunmalıdır. Bu modelin geliştirilmiş halinde, hayatta iken müspet veya menfi bir irade beyanında bulunmamış kimsenin yakınlarına da organ ve doku alımına itiraz hakkı tanınmaktadır. Bu modele de geliştirilmiş itiraz modeli denmektedir. cc) Zaruret Modeli        Bu modele göre, çok acil organ veya dokuya ihtiyaç duyan bir kimsenin varlığı veya deprem, sel, büyük yangın gibi toplumsal felaketlerin hüküm sürdüğü durumlarda, ölen kişi hayatta iken bir irade beyanında bulunmamış olsa da (hatta bulunsa bile bu irade yadsınarak) ölünün yakınları ayrıca araştırılmaksızın veya onlara başvurulmaksızın, organ ve doku alımı yapılabilir. Yukarıda da belirttiğimiz üzere, bu model müstakilen tatbik alanı bulmaz. İtiraz veya rıza modelinin yanında ve olağanüstü; acil durumlarda uygulanır. dd) Kanaatimiz        Görüldüğü üzere itiraz modeli, organ bağışı ile uzaktan yakından fikri bir rabıtası olmayan insanların dahi gündemine bu konuyu sokabilecek niteliktedir. Zira organ ve dokularının alınmasını arzu etmeyen bir kimse, bu hususta bir irade beyanında bulunmak zorunda olacak, bu irade beyanını hazırlayan düşünsel süreç de bu kimseyi, organ ve doku bağışı hususunda, az çok kanaat sahibi kılacaktır. Bu kimse, hayatta iken müspet-menfi bir beyanda bulunmamışsa, kezalik aynı karar verme sürecini ve sonucu kanaat sahibi olma durumunu, yakınları yaşayacaklardır. Potansiyel alıcıları himaye ediyor olması bir tarafa, organ ve doku bağışına yönelik, toplumların kahir ekseriyetinde hâkim olan olumsuz telakkilerin temel müsebbibi olan konuya ilişkin bilgisizliğe yadsınamayacak çapta bir darbe vurma olasılığı dahi; açıklamamız ışığında organ ve doku bağışını yalnız alakadarları bakımından gündemde tutacak rıza modelindense, itiraz modelinin kabulünü gerektirmektedir. İtiraz modeli ile rıza modelinin donör sayısına etkisini anlamak bakımından, çeşitli ülkelerde kabul edilen model ile donör sayılarının karşılaştırılmasında fayda görüyoruz. Dünya Transplantasyon Birliği’nin 2000 yılında Roma’da kabul ettiği prensip kararına göre, milyon nüfus başına ortalama (dünya ortalaması) donör sayısı 25’tir. Aşağıda, 2004 yılı verilerine göre bazı ülkelerin kabul ettikleri model ve donör sayıları tablo olarak verilmiştir. • İspanya • İtalya • Fransa • Almanya • Yunanistan • Türkiye • Romanya 34,6 21,1 20,9 13,8 6,2 2,0 0,4 Ülke Yasal Düzenlemeler Arnavutluk, Hırvatistan Yasal bir düzenleme yok İrlanda, Litvanya, Malta Yasal bir düzenleme yok; Geliştirilmiş rıza yöntemi uygulanıyor Danimarka, Almanya, Yunanistan, İngiltere, Yugoslavya, Hollanda, Romanya, İsviçre, Türkiye, Beyaz Rusya Geliştirilmiş rıza yöntemi Lüksemburg, Avusturya, Polonya, Portekiz, Slovakya, Slovenya, İspanya, Çekoslovakya, Macaristan İtiraz yöntemi Belçika, Finlandiya, Fransa, İtalya, Ukrayna, Letonya, Liechtenstein, Norveç, Rusya, İsveç, Kıbrıs Geliştirilmiş itiraz yöntemi Bulgaristan Sadece olağanüstü durumlarda izin veriliyor Estonya Bir komisyon karar veriyor Tablolardan da anlaşılacağı üzere Avrupa’da donör ortalaması en yüksek ülkeler olan İspanya, İtalya ve Fransa itiraz ve geliştirilmiş itiraz modellerini benimsemişlerdir. En düşük ortalamalara sahip Yunanistan, Türkiye ve Romanya’da ise rıza sisteminin kabul edildiğini görmekteyiz. ee) Türk Hukuku        Türk Hukukunda kabul edilen temel model rıza modelidir. Nitekim Organ ve Doku Nakli Kanunu’nun, konuya ilişkin 14. maddesine göre, ölü kimseden organ veya doku alınabilmesi için bu kimsenin rızasını ‘sağlığında vücudunun tamamını veya organ ve dokularını, tedavi, teşhis ve bilimsel amaçlar için bıraktığını resmi veya yazılı bir vasiyetle’ ortaya koyması veya ‘bu konudaki isteğini iki tanık huzurunda açıklaması’ böyle bir irade beyanı yoksa ‘sırasıyla ölüm anında yanında bulunan eşi, reşit çocukları, ana veya babası veya kardeşlerinden birisinin; bunlar yoksa yanında bulunan herhangi bir yakınının muvafakati’ gerekmektedir. Maddenin ikinci fıkra düzenlemesi ise itiraz modelini çağrıştırmaktadır: ‘Aksine bir vasiyet veya beyan yoksa kornea gibi ceset üzerinde bir değişiklik yapmayan dokular alınabilir.’ Sarahat getirmek adına belirtilmelidir ki, bu nevi cesedi tağyir etmeyen dokuların alınması bakımından, ölmüş kimsenin menfi iradesi yoksa, artık yakınların müspet veya menfi beyanlarına başvurulmaz; böyle bir beyan yapılsa dahi, hukuki önem taşımaz. Maddenin beşinci fıkrası düzenlemesinde de itiraz modeline yaklaşılmıştır: ‘(…) yataklı tedavi kurumlarında ölen veya bunların morglarına getirilen ve kimsenin sahip çıkmadığı ve adli kovuşturma ile ilgisi olmayan cesetler aksine bir vasiyet olmadığı takdirde 6 aya kadar muhafaza edilmek ve bilimsel araştırma için kullanılmak üzere ilgili yüksek öğretim kurumlarına verilebilirler.’ Buna göre, hayatta iken yapılmış bir irade beyanı yoksa, bu cesetlerden bilimsel maksatlarla organ ve doku alımı yapılabilecektir. Bu halde, yakınların irade beyanından söz etmek mümkün değildir. Zira kanun koyucu zaten ‘kimsenin sahip çıkmadığı’ cesetler bakımından bu müsaadeyi göstermiştir. Cesede sahip çıkmayan bir yakının, ceset üzerindeki bir tasarrufa müdahale etmesi beklenmez. Burada tartışılması gereken bir başka mesele de bu cesetlerden alınacak organ ve dokuların, yalnız bilimsel amaçla kullanılmasının gerekip gerekmediği, daha açık ifadeyle, bu organ ve dokuların bir nakil işlemine konu olup olamayacağıdır. Kanaatimizce bilimsel çalışmalara olanak tanıyan kanun hükmünün, bu cesetlerden alınacak organ ve dokuların nakil işlemine konu olabilmesine cevaz verdiğinin, evleviyetle kabulü gerekir. Ancak kanunun lafzı bu kadar açıkken, bir kanun değişikliği yapılmadan, bu cesetlerden yine yalnız bilimsel amaçla organ ve doku alınabilecektir. Maddenin dördüncü fıkra düzenlemesi, müstacel durumlar için getirilmiş ve zaruret modeli eksenli bir hüküm ihtiva etmektedir: ‘Kaza veya doğal afetler sonucu vücudunun uğradığı ağır harabiyet nedeniyle yaşamı sona ermiş olan bir kişinin yanında yukarıda sayılan kimseleri yoksa sağlam doku ve organları, tıbbi ölüm halinin alınacak organlara bağlı olmadığı 11 inci maddede belirlenen hekimler kurulunun raporuyla belgelenmek kaydıyla, yaşamı organ ve doku nakline bağlı olan kişilere ve naklinde ivedilik ve tıbbi zorunluluk bulunan durumlarda vasiyet ve rıza aranmaksızın organ ve doku nakli yapılabilir.’ Kanaatimizce bu düzenleme olmasaydı dahi 5237 s. Türk Ceza Kanunu’nun 25. madde 2. fıkrasında öngörülen zorunluluk halinin şartlarının oluştuğu durumlarda, organ-doku alımı işlemini yapacak hekimlerin cezai sorumluluğu ortadan kalkabilirdi. Ancak şu nokta üzerinde durulmalıdır; 765 s.Eski Türk Ceza Kanunu’nun 49. maddesinin 3. fıkrası düzenlemesi de YTCK düzenlemesi ile paraleldir. Böyle iken kanun koyucu Organ ve Doku Nakli Kanunu ile zorunluluk haline ilişkin bir düzenlemeyi neden ayrıca getirmeyi murat etmiş olsun? Organ ve Doku Nakli Kanunu’nun ilgili hükmü irdelendiğinde anlaşılacaktır ki, esasen TCK düzenlemesi ile tam bir yeknesaklık mevcut değildir. TCK düzenlemesi, tehlikenin niteliğini ve bu tehlike karşısında gösterilen davranışın ağırlığı noktasında yalnız tavsifle yetinip tahditte bulunmamasına rağmen, ODNK, zorunluluk hali sayılabilecek durumları tahdidi olarak saymış, (kaza ve doğal afet) tehlikenin varlığını kabul bakımından ise ayrıca iki şart getirmiştir: 1) sayılan kimseleri yoksa 2) tıbbi ölüm halinin alınacak organlara bağlı olmadığı (…)belgelenmek kaydıyla Şu halde kanun koyucunun buradaki ‘tehlike’ halini genel hükümlere bırakılamayacak nitelikte özellikli bir hal olduğu şeklinde bir mülahazasının olduğunu düşünebiliriz. Ancak yine de ODNK’ deki şartlar tekemmül etmese dahi bir hayat kurtarmak adına yapılacak müdahale nedeniyle TCK 25’e rağmen hekimin cezai sorumluluğuna gitmek ne kadar doğru olabilir? Öyle zannediyoruz hukuki metinler arasındaki bu uyumsuzluğun nedeni rıza unsuruna ilişkin kabul edilen modeldir. Rıza unsuru bakımından hukuki algılayış ve bu algılayışı doğuran toplusal algılayış değişmedikçe, bu teknik uyumsuzlukların süreceğini düşünmekteyiz. Bu başlığı kapatmadan önce, kanunda sözü edilen ‘yakınlar’dan ne anlaşılması gerektiğine de değinmeliyiz. ODNK’nin rıza yetkisine sahip yakınlar bakımından düzenlemesi ‘ölüm anında yanında bulunan eşi, reşit çocukları, ana veya babası veya kardeşlerinden birisinin; bunlar yoksa yanında bulunan herhangi bir yakınının’ şeklindedir. Dolayısıyla rıza yetkisi bakımından ilk olarak, yakın kimsenin, ölüm anında kişinin yanında bulunması gerekmektedir. Bundan anlaşılması gereken, ölüm gerçekleşirken veya gerçekleştikten hemen sonra ve en geç organ ve doku nakli hususunda rıza istenmesi anında, ölünün başında olunmasıdır. İkinci olarak, kanunun eş, çocuklar, anne-baba ve kardeşleri saydıktan sonra, ‘yanında bulunan herhangi bir yakını’ ifadesinden ne anlaşılması gerektiği belirlenmelidir. Bu husus doktrinde tartışmalı olmakla birlikte, ‘yakın’ kapsamına kimlerin gireceği hususunda, sarih bir düzenleme yapılması gerektiği hususunda görüş birliği olduğu söylenebilir. Doktrinde bir görüş, kanunun rıza veya itirazda bulunma yetkileri olan kimseleri sayma şeklinden hareketle, yakınların, hısımlardan olması gerektiğini belirtmektedir. Başka bir görüş ise, hemşerilik, dostluk, kan kardeşliği gibi ilişkilerin de yakınlık içinde sayılabileceğini ileri sürmektedir. Kanunun muayyen olarak saydığı kişilerden, ölü ile en uzak hısımlığı olan kardeşlerin dahi hısımlıkları 2. dereceden iken, bu hısımların bulunmadığı bir anda, ciddi bir karar verme süreciyle karşılaşacak kimsenin hısımlardan olmayabileceği görüşü, bize pek makul gelmemektedir. Yakınların rıza veya itiraz şeklinde bulunacakları irade beyanına yönelik üzerinde durulması gereken bir başka konu da birden fazla irade beyanına yetkili yakının bulunması ve yapacakları beyanların birbirleriyle tenakuz halinde olması halinde, hangi beyana itibar edileceği meselesidir. Doktrinde kanun hükmünün gerek gayeci gerek lâfzî yorumunun, beyana yetkili kimselerden sadece birinin müspet beyanının, rıza olarak kabul edilebilir olduğu ifade edilmektedir. Gerçekten de kanunun 14. maddesinin lafzı, bu görüşle uyum içindedir: ‘ana veya babası veya kardeşlerinden birisinin(…)muvafakatiyle ’ ifadesi, oybirliğinin aranmadığını göstermektedir.        d) Rızanın Şekli        Organ ve Doku Nakli Kanunu 14. maddesinde, cesedinden organ veya doku alınacak kimsenin bu hususta göstereceği irade beyanının ‘resmi veya yazılı bir vasiyetle (…) veya (…) iki tanık huzurunda’ sözlü açıklama şeklinde yapılması aranmıştır. Kanunun bu düzenlemesinden, yapılacak irade beyanının, ölüme bağlı tasarruf şeklinde olması gerektiği anlaşılmaktadır. Türk Medeni Kanunu, şekli anlamda ölüme bağlı tasarruf olarak iki tür öngörmüştür: Vasiyet ve miras sözleşmesi. Tabiidir ki, iki kişi aralarında, daha önce ölenin organ ve dokularının, ihtiyaç hâsıl olması halinde hayatta kalacak diğerine nakledilmesini konu edilen tek taraflı veya iki taraflı bir miras sözleşmesi yapabilirler. Yapılacak miras sözleşmesinin formel şartları hususunda, Medeni Kanun’un 545. maddesi, resmi vasiyetnameye müteallik hükümlere atıf yaptığından, aşağıda vasiyetlere yönelik yapacağımız açıklamalar, miras sözleşmesi için de geçerli olacaktır. Medeni Kanun, vasiyet şeklinde yapılacak ölüme bağlı tasarruflar bakımından, üç format saymıştır, bu sayma tahdididir; başkaca bir formatta vasiyet şeklinde ölüme bağlı tasarruf yapılamaz. Bu formatlar el yazılı vasiyetname; resmi vasiyetname ve sözlü vasiyettir. Organ ve Doku Nakli Kanunu, açıklanacak rıza bakımından, resmi vasiyetname ve el yazılı vasiyetname formatlarını açıkça zikretmesine rağmen, sözlü vasiyetnameden doğrudan bahsetmek yerine ‘iki tanık huzurunda ’ açıklama yapmak gibi bir ifade kullanmıştır. Kanımızca bu ifade ile sözlü vasiyetnamenin kastedildiği kabul edilmelidir. Zira hukukumuzda, şekli anlamda ölüme bağlı tasarruflar, numerus clausus prensibine tabidir ve kanunun ayrıntılı bir şekilde düzenlediği formattan başka, yeni ve özgün bir format meydana getirmeye imkân yoktur. Canlıdan organ ve doku alımına ilişkin gösterilecek rıza bakımından kanun, 18 yaşın doldurulması şartını aramasına rağmen, ‘Soyaslan’ ölüden yapılacak organ ve doku alımı işlemi açısından, ayırt etme gücüne sahip kişilerin, yaşa bakılmaksızın el yazılı vasiyetname şeklinde, rızalarını açıklayabileceklerini ileri sürmektedir. Medeni Kanun’un 502. maddesi mucibince, 15 yaşını dolduran kimseler açısından, bu görüşe iştirak etmekteyiz. Uygulamada sıkça rastlanılan bağış kartlarının, ne resmi vasiyetname ne de el yazılı vasiyetname hükmünde olmadığı ifade edilmektedir. Zira ne bağış kartlarının muhtevası, Medeni Kanun’un 538. maddesi gereği, donör tarafından yazılarak hazırlanmakta ne de matbu formları hazırlayan veya tasdik eden kişiler, Medeni Kanun’un 532. maddesinde ifade edilen ‘kanunla kendisine yetki verilmiş bir görevli ’ sıfatını taşımaktadır. Sürücü belgesi düzenlenmesi sırasında tatbik olunan usul de aynı gerekçelerle hukuken muteber değildir. Sözlü vasiyet olarak kabul ettiğimiz ‘iki tanık huzurunda’ yapılacak açıklamanın muteber olması için, Medeni Kanun’un 539 – 541 şartlarını taşıması gerekir. Buna göre, ölüm tehlikesi altında olan bir kimse için sözlü vasiyette bulunabilme şartı oluşmuştur. Yapacağı açıklama, iki tanıkça derhal yazıya geçirilir veya geçirtilir ve her ikisi tarafından imza edilir. Bu belgeyi gecikmeksizin sulh veya asliye mahkemesine tevdi ederler ve hâkime, tasarruf sahibini vasiyetname yapmaya ehil gördüklerini ve son arzuların, olağanüstü durumlar içinde kendilerine anlatıldığını beyan ederler. Ya da bu tanıklar, bir belge düzenlemeden, doğrudan mahkemeye başvurarak, zikrettiğimiz hususları bir tutanağa bağlatırlar. Sözlü vasiyette bulunmak isteyen kişi, bir sağlık kurumunda tedavi görmekte ise yukarıda belirttiğimiz iki usul bakımından, sağlık kurumunun en yetkili yöneticisi, (örneğin başhekim) hâkim yerine geçer. Sözlü vasiyette bulunan kimse için, diğer şekillerde vasiyetname yapma imkânı doğarsa, bu tarihten itibaren 1 ay içinde, sözlü vasiyet hükümden düşer. Dolayısıyla buraya kadar saydığımız şartları taşımayan bir irade beyanına istinaden yapılacak bir organ ve doku alımı, hukuka aykırı olacak ve Türk Ceza Kanunu’nun 91. madde 2. fıkrası gereği, cezai takibata konu olacaktır. B)ORGAN ve DOKU AŞILAMA ve SAKLAMA        Aşılama işleminden bahsedebilmek için, daha önce, yaşayan veya ölmüş bir vericiden organ veya doku alınmış olması gerekir. Aşılama, bu organ veya dokunun, gerekli tıbbi müdahale ile alıcı kimsenin organizmasına dahil edilmesini ifade eder. Bu müdahalenin yapılabilmesi için, her şeyden önce alıcının rızasının alınmış olması gerekir. Canlı vericinin organ ve doku alımına göstereceği rıza bakımından, 18 yaşın ikmali ve mümeyyizlik şartlarını açıkça düzenleyen Organ ve Doku Nakli Kanunu, alıcının rızası bakımından herhangi bir düzenleme getirmemiş, meselenin hallini isabetli olarak genel hükümlere bırakmıştır. Tam ehliyetliler ve sınırlı ehliyetlilerin, bu hususta tek başlarına rıza ehliyetleri vardır. Ergin olmayan mümeyyizlerin de şahsa sıkı surette bağlı bir hak olarak kabul edilen bu husustaki rızayı tek başlarına verebilecekleri ifade edilmekle birlikte; yapılacak tıbbi müdahalenin ehemmiyeti nedeniyle, bu kimselerin rızalarına, kanuni temsilcilerinin de rızalarının eklenmesi gerektiği belirtilmektedir. Alıcı mümeyyiz değil ise kanuni temsilcisinin rızası elzem ve kâfi olacaktır. Rızanın şekli bakımından ise Medeni Kanun’un 23. maddesi hükmü devreye girecek ve bu rıza, mutlaka yazılı bir irade beyanıyla ortaya konacaktır. Alınacak rıza ve bu rızanın alınması sürecinde hekimin aydınlatma yükümüne ilişkin 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atların Tarzı İcrasına Dair Kanun’un ve. 08.1998 tarihli Hasta Hakları Yönetmeliği’nin önceki bölümlerde de zikrettiğimiz hükümleri cari olacaktır. Yapılacak tıbbi müdahalenin amaç unsuru, yine ODNK’nin 1. maddesine tabi olacaktır. Ancak kanaatimizce aşılama işlemi, yalnız ‘tedavi’ amacıyla yapılmalıdır. Uygulamada teşhis amacıyla bir aşılamaya rastlanılması pek mümkün olmamakla birlikte, bilimsel amaçlarla yapılacak bir aşılama işlemi, Türk Ceza Kanunu’nun 90. maddesinde düzenlenen ‘İnsan üzerinde deney’ suçunu oluşturabilir. Aşılama işleminin hukuka uygunluğu noktasında aranması gereken bir başka unsur da organ veya dokunun, alıcının bünyesine uyumluluğudur. Nitekim ODNK 9. maddesinde, bu uyumluluğun tetkiki bakımından, müdahaleyi yapacak hekime bir inceleme yükümlülüğü getirmiştir: ‘Organ ve doku alınması, aşılanması ve naklinden önce verici ve alıcının yaşamı ve sağlığı için söz konusu olabilecek tehlikeleri azaltmak amacıyla gerekli tıbbi inceleme ve tahlillerin yapılması ve sonucunun bir olurluluk raporu ile saptanması zorunludur.’ Organ ve dokuların saklanmasından bahsedebilmek için, bu organ ve dokuların saklanmaya elverişli olması gerekir. Nitekim insan kökenli biyolojik maddeler için muhafaza süreleri farklıdır. Sperm, embriyo, kornea, kan gibi biyolojik maddeler, uzun süre muhafaza edilebilirken, kalp, ölü vericiden alınmasından kısa süre sonra alıcıya aşılanmalıdır; aksi halde fonksiyonlarını yitirir. Amaç bakımından kanaatimizce ODNK 1. maddede zikredilen tedavi, teşhis ve bilimsel amaçların tamamı kabul edilebilir. Canlıdan, o kimsenin maruz kaldığı bir hastalığın tam teşhisi amacıyla, biyopsi işlemi ile parça alınabilmektedir. O anki tıbbi imkânlarla teşhis yapılamaması halinde, vericinin de rızası varsa, alınan biyolojik parçanın, başkaca uzmanlarca incelenmesi veya deneme aşamasındaki bazı yeni tekniklerin geliştirilmesinin beklenmesi için saklanması mümkün olabilir. Organ alımı sırasında önceden belirlenmiş bir verici bulunmuyorsa ileride ortaya çıkacak muhtemel alıcılar için tedavi maksadıyla organ ve doku saklanabilir. Canlı vericiden bilimsel amaçla organ ve doku alınamayacağı görüşüne katıldığımızdan bu amaçla organ ve doku saklanması bakımından da ancak ölü vericiden alınacak organ ve dokuların alınabileceği kanaatindeyiz. Belirtilmelidir ki, insan kökenli biyolojik madde saklama, ahlaka aykırı amaçlarla yapılamaz. Örneğin âli bir ırk oluşturmak için sperm veya yumurta hücreleri saklanamaz. ODNK’nin 3. maddesiyle getirilen ‘Bir bedel veya başkaca çıkar karşılığı, organ ve doku alınması ve satılması’ yasağının, ‘saklamaya’ da teşmil edilebileceği belirtilmektedir. Organ ve doku alınmasının hukuka uygunluğuna ilişkin incelenmesi gereken bir başka unsur da vericinin rızasının muhtevasıdır. Örneğin, belirli bir alıcıya nakledilmek üzere alımına rıza gösterilmiş bir organ veya dokunun, bilimsel bir amaçla saklanması hukuka aykırı olacaktır. Ancak bilimsel amaçla kullanılmak üzere, ölünün hayatta iken gösterdiği (veya ölüm sonrası yakınlarının göstereceği) rızası üzere alınan bir organ veya dokunun, ihtiyacı olan bir kimse çıkması halinde, o kimseye aşılanması durumunda ise aynı kesin ifadeyi kullanmak zordur. Vericinin bilimsel kullanıma yönelik verdiği rızanın, somut duruma göre nakil bakımından da varsayılan bir rıza kabul edilebilmesi mümkün olabilir. Organ ve doku aşılama ve saklama bakımından son ve müşterek olarak zikredebileceğimiz son şart, ODNK madde 10’da düzenlemiştir. Buna göre aşılama ve saklama, bu işler için gerekli uzman personele, araç ve gerece sahip sağlık kurumlarınca yapılmalıdır. C) ORGAN ve DOKU SATMA, SATIN ALMA, SATIMINA ARACILIK ETME        Organ satma, satın alma ve bu konuda aracılık etme fiilleri, genel olarak ‘organ ticareti’ olarak anılmaktadır. Nitekim Türk Ceza Kanunu’nun bu fiilleri müeyyidelendiren 91. madde hükmünün kenar başlığı da ‘Organ veya doku ticareti’dir. Doktrinde, maddenin kenar başlığı ile muhtevasının uyumlu olmadığı fikri hâkimdir. Bu görüşe katılmakla birlikte, başlık¬¬-muhteva uyumsuzluğundan başka, başlık için seçilen ifadenin de uygun olmadığı kanısındayız. Söylemeye çalıştığımız şudur: Ticaret, en genel ifadesiyle edinilen bir malın, edinim değerinin üzerine kâr konarak satılması faaliyetidir. İktisadi hayatın temel direği, ticari canlılıktır. Dolayısıyla da ticaret, meşru bir iştigal alanıdır. İnsanın veya onu oluşturan organ ve dokuların ise bir değerlendirmeye; paha biçilmeye muhatap olamayacağı aşikârdır. Tabiidir ki insana büyük kıymet veren evrensel hukuk ilkeleri ve bu ilkelerin müşahhaslaştığı hukuk nizamlarının, insanı ve insan kökenli biyolojik maddeleri, bir ticari ilişkinin konusu olarak kabul etmeyeceği muhakkaktır. Nitekim bizim hukuk nizamımız da bu konuda müsamaha göstermemiş; böyle bir ticari ilişkiyi müeyyidelendirmiştir. Bizi rahatsız eden ise organ ve doku kelimeleri ile ticaret kelimesinin bir arada zikredilmesidir. Kastettiğimizin ne olduğuna sarahat getirmek adına yine Türk Ceza Kanunu kenar başlıklarından örnekler vereceğiz. Örneğin Türk Ceza Kanunu’nun 102.maddesinde, cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen bir suç tipi düzenlemiştir. Maddede düzenlenen eylem halk arasında ‘tecavüz’ veya ‘ırza geçme’ gibi kelimelerle ifade edilmektedir. Kanun koyucunun, bu eylemi cezalandıran kanun hükmü için seçtiği kenar başlığı ise ‘Cinsel saldırı’dır; örneğin ‘cinsel ilişki’ değildir. Kanun koyucu gayrimeşru ve hukuken himaye şemsiyesi altında olmayan bir eylemi ifade etmek üzere, yine gayrimeşru bir eylemi zikretmiştir: ‘Saldırı’. Kanun koyucunun hassasiyet göstererek yaptığı bu tercihin tesadüfî olmadığını, yine Türk Ceza Kanunu’nun başka bir hükmüne göz atarak algılayabiliriz. Kanunun 104. maddesinin birinci fıkrasının ifadesi ‘Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan (…) cezalandırılır.’ şeklindedir. Maddede, mütekabil rızaya dayanan bir münasebet müeyyidelendirildiğinden, kenar başlığı ‘Reşit olmayanla cinsel ilişki’dir; saldırı veya istismar değil. Anlaşılacağı üzere, ‘Organ veya doku ticareti’ madde kenar başlığında bizi rahatsız eden, gayrimeşru bir eylemin meşru bir faaliyetle ifadeye çalışılmasıdır. Türk Ceza Kanunu’nun zikrettiğimiz düzenlemesi yanında, ODNK, 3. maddesi düzenlemesiyle, organ alımı-satımını yasaklamıştır: ‘Bir bedel veya başkaca çıkar karşılığı, organ ve doku alınması ve satılması yasaktır.’ Ayrıca bu hususta, tıbbi müdahaleyi gerçekleştirecek hekimleri de ‘Bedel veya başkaca çıkar karşılığı (…) verilmek istenen organ ve dokuların alınmasını reddetmek’ yükümlülüğüne muhatap kılarak, yasağın etkin bir şekilde uygulanmasını sağlamayı amaçlamıştır. Türkiye’nin de tarafı olduğu Avrupa Konseyi Biyotıp Sözleşmesinin 21. maddesinin ‘insan vücudu ve onun parçaları, bu nitelikleri dolayısıyla, ticari kazanç sağlanmasına konu olamaz.’ şeklindeki düzenlemesi de organ alım-satımını yasaklar niteliktedir. Türk Ceza Kanunu’nun 91. madde 4. fıkrası, bu suçun ‘bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur. ’ hükmüyle, örgütlü suçlulukla ve artık dünya çapında bir problem olan ‘organ mafyası’ ile mücadele açısından, yerinde bir düzenleme getirmiştir. Gerçekten de organ bekleyen hasta sayısına göre donör sayısının çok yetersiz oluşu, yoksul insanlar için organ ve doku satımını, bir geçim kaynağı haline getirmiş; bu olgu zaman içinde organ bekleyen varlıklı kimseler ile organlarını satmaya hazır bulunan yoksul insanları buluşturan illegal organizasyonları ortaya çıkarmıştır. Bu organizasyonların tesis ettikleri profesyonel müşteri(!) ağlarının, kendi ülkelerinde organ alım-satımı yasak olan kimseler bakımından, bir ‘tıbbi turizm’ olgusu meydana getirdiği ifade edilmektedir. Organ mafyası olarak ifade edilen bu organizasyonlar, süreç içerisinde, yalnız para veya sair maddi menfaat mukabilinde organ-doku edinmeyi aşmış ve insan kaçırmak suretiyle de organ-doku edinmeye başlamışlardır. Özellikle Hindistan, Rusya, Brezilya, Peru ve kimi Uzakdoğu ülkelerinde organ ve doku alım-satımının yoğun olduğu ve buna bağlı olarak organ mafyalarının faaliyetlerinin ürkütücü düzeyde olduğu ifade edilmektedir. Türk Ceza Kanunu düzenlemesi organ ve doku alım satımına aracılık eden yani alıcı ve satıcıyı buluşturan veya biri adına (ve/veya hesabına) diğeriyle satım sözleşmesine (bu sözleşme Borçlar Kanunu 20/1 hükmü gereği mutlak butlanla sakat olacaktır) girişen kişiyi de alım veya satımı yapan kişi ile yanı şekilde müeyyidelendirmektedir. Son olarak belirtelim ki Türk Ceza Kanunu’nun 91. maddesi 3. fıkrasının tatbiki açısından ‘‘kişiden veya ölüden organ veya dokunun hukuka uygun bir şekilde alınmış olup olmamasının önemi yoktur. Burada önemli olan organ veya dokunun para veya sair bir maddi menfaat karşılığında tedavüle tabi tutulmasıdır.’’ D) İLAN veya REKLÂM VERME veya YAYINLAMA        ODNK’nin 4. maddesine göre ‘Bilimsel, istatistikî ve haber niteliğindeki bilgi dağıtımı halleri ayrık olmak üzere, organ ve doku alınması ve verilmesine ilişkin her türlü reklâm yasaktır.’ Türk Ceza Kanunu’nun 91. madde 6. fıkrası hükmüne göre ise ‘Belli bir çıkar karşılığında organ veya doku teminine yönelik olarak ilan veya reklâm veren veya yayınlayan kişi, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.’ ODNK ile TCK’nin cezai hükümlerinin bir arada uygulanırlığı meselesini bir kenara bırakarak, şunları söylemekle yetinelim: ODNK’nin cezai hükmü olan 15. maddesi reklâm veya ilanlara yönelik doğrudan bir cezai ifade içermemektedir. 15. madde bakımından ancak 4. maddeye göre yasak olan bir reklâm vesilesiyle yapılacak bir organ veya doku naklinin hukuka aykırılığından bahisle müeyyidelendirmeden söz edebiliriz. Ancak TCK düzenlemesi karşısında, ODNK 15. maddenin tatbik alanı oldukça daraldığından bu zorlama yorum kabul edilse dahi, cezai takibatın sevk maddesi, yine TCK 91. madde olacaktır. Türk Ceza Kanunu’nun yaptırıma tabi tuttuğu reklâm ve ilanlar, yalnız bir maddi menfaat mukabilinde organ alımı veya satımını amaç edinen nitelikte olanlardır. ‘‘Bu suretle, ihtiyacı olan kimselerin, maddi bir çıkar sağlamaksızın, kamuoyuna müracaatı engellenmemekte, ticari ilanlar yaptırım altına alınmaktadır.’’ Gerçekten de ihtiyaç duyulan organ veya dokunun bir an önce bulunabilmesi; bu ihtiyacın kamuoyuna etkin yollarla duyurulabilmesi için, yapılacak ilan ve reklâmlar, önem taşımaktadır. Ayrıca bu ilan ve reklâmlar sayesinde, organ ve doku bağışı pek çok kişinin günlük gündemi içine sokularak donör sayısı artırılabilir. Ancak Türkiye gibi gelişmekte olan ve vatandaşlarının gelir düzeyleri arasında ciddi farklılıklar bulunan ülkelerde, organ ticareti yapan kişilere ve organ mafyalarına örtülü meşruiyete sahip bir faaliyet alanı açmamak açısından, yapılacak ilan ve reklâmların, maddi menfaat vaadi veya talebi taşıyıp taşımadığı, titizlikle incelenmelidir. Günümüzde bu tür ilan ve reklâmlar, internet üzerinden pervasız bir biçimde yapılmaktadır. Bir internet arama motorundan ‘satılık organ’ ifadesiyle bir arama yapıldığında, yalnız bu iş için kurulmuş onlarca siteye ulaşılabilmektedir. Son yıllarda erişime kapatılan site sayısının artışı üzerine, internet mevzuatının çağa uydurulması gereği yüksek sesle ifade edilmeye başlamış ve bu konuda çalışmalar başlamıştır. Yeni internet mevzuatında, bu ilan ve reklâmlara yönelik de sert önlemlerin alınması yerinde olacaktır.        III. MADDİ UNSURLAR        TCK’nin 91. maddesinin 1. fıkrasında canlıdan organ ve doku alımı suçu düzenlenmiştir. Bu düzenlemede hareketin belli bir icra tarzı gösterilmemiştir. Fiilin hangi hareketlerle gerçekleştirilebileceği hususunda bir özelleştirme yapılmadığından bu suç serbest hareketli bir suçtur. Tam bu noktada, ‘hukuka aykırılık’ bakımından ODNK’ ya atıf yapıldığı ve bu kanunun organ-doku alımına ilişkin şartları açıkça saydığı ve bu saymanın suç tipine bağlı hareketli suç olma vasfını kazandıracağı görüşü gündeme gelebilir. Ancak ODNK, bu şartların ihlali bakımından, hareket tahdidi yapmadığından kanaatimizce suçun serbest hareketli vasfı, bu saymadan etkilenmeyecektir. 91. maddenin 2. fıkrasında düzenlenen, ölüden organ-doku alma suçu bakımından, aynı hususları tekrar edebiliriz. Bu iki tip, esas olarak icrai hareketle işlenebilirse de ihmal suretiyle icra şeklinde de işlenebilir. İhmal suretiyle icrai suçtan bahsedebilmek için, failin neticenin gerçekleşmesini önlemek bakımından, özel bir yükümlülük altında bulunması gerekir. Bu yükümlülük kanundan, sözleşmeden veya daha önce yapılan tehlikeli hareketten doğabilir. Belirttiğimiz iki tipin ihmal suretiyle icra şeklinde işlenmesine örnek olarak, bir başhekimin, nezareti altındaki hekimlerin işlediği bu tip suçlara vakıf olmasına rağmen, müdahale etmemesi gösterilebilir. 1. fıkra bakımından işlenen suçun mağduru -rızası olsa dahi- organ veya dokusu alınan canlı kişidir. Suçun konusu ise alınan organ-dokudur. 2. fıkrada düzenlenen suçun ise bir mağduru yoktur. Ölmüş kimse suç mağduru olamaz. Ayrıca ölü ve alınan organ-dokusu bu suç bakımından suçun konusudur. Ancak ölünün yakınlarının suçtan zarar gören vasıfları kabul edilebilir. Maddenin 3. fıkrasında düzenlenen organ-doku satma; satın alma; satımına aracılık etme suçları kanaatimizce bağlı hareketli suçlardır. Zira kanun koyucu genel olarak organ ticareti olarak niteleyebileceğimiz bu fiillerin ne şekilde işlenebileceğini tasrih etmiş; özelleştirmiştir. Yukarıda da belirtildiği bu suçlar bakımından satıma konu olan organ ve dokunun hukuka uygun veya aykırı elde edilmiş olması bir fark meydana getirmez. Satma ve satın alma suçları suçların çok failli; karşılaşma suçu olduğu söylenebilir. Zira suçu tekemmül ettirecek fiiller birden fazla kimse tarafından ve karşılıklı icra edilmektedir. Bu suçlar bakımından korunan hukuki değer de göz önüne alınarak mağdurun ‘kamu’ olduğu söylenebilir. Suçun konusu yine satıma konu edilen organ-dokudur. Maddenin 4. fıkrası, canlıdan organ-doku alma ve organ-doku alım, satım ve aracılığı suçlarının, bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesini düzenlemektedir. Madde gerekçesine göre, 4. fıkra ile getirilen müeyyide, ayrıca suç işlemek için örgüt kurmak veya yönetmek ya da örgüte üye olmak suçundan dolayı cezalandırılmaya engel teşkil etmeyecektir. 4. fıkra hükmünün, neden ölüden de organ-doku alımı suçunun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halini kapsamına almadığı sorusu akla gelebilir. Kanaatimizce kanun koyucu iki mülahaza ile hareket etmiş olabilir: 1) Ölüden alınacak organ-dokunun, başarılı bir nakle konu olabilmesi için, ölümden kısa süre içinde, ilgili organ ve dokunun alımı işlemi gerçekleştirilmelidir. Alınan organ-dokunun satıma konu olabilmesi için de bünyesi uyumlu bir alıcı bulunması gerekecektir. Alınan organ-dokunun saklanması gerek masraflı ve meşakkatli olduğundan, gerekse saklama süresinde uygun bir alıcı bulunamayabileceğinden ve bu nedenle masraflar boşa gidebileceğinden, örgütler bu faaliyete girişmeyebilirler. 2) Bir insanın organ-dokusunu almak için öldürülmesi, bir suç örgütü için dahi makul ve mantıklı değildir. Zira kişi hayatta iken organ veya dokusunun alınması, organ veya dokunun işlev görmeye devam etmesi bakımından daha avantajlıdır. Zira hücre ölümü bahsinde belirttiğimiz üzere, somatik ölümün akabinde hücresel ölüm de başlamakta ve organ-dokular işlevlerini yitirmeye başlamaktadır. Dolayısıyla organ-doku alımı için, kasten öldürme suçunu işlemeyi göze almış bir örgüt için, öldürme fiilinden önce organ-doku alımını gerçekleştirmek, daha kazançlı olacaktır. Tüm bunlara rağmen, ele geçirdiği kimseyi, alım işleminden önce öldürmeyi tercih eden örgüt kurucu ve üyelerinin cezai sorumluluğu, TCK 82/1 (h) ve 91/2’de öngörülen cezalar, gerçek içtimaya tabi tutularak belirlenecek ve bu ceza miktarı da, TCK 91/4’de belirlenen ceza miktarından oldukça fazla olacaktır. Bu kimseler, ayıca TCK 220. madde bakımından da sorumlu olacaktır. Bu noktada 91/8 hükmünün de uygulama alanı bulup bulmayacağı akla gelebilir. Ancak burada, mağdurun müdahale sırasında ölmesi söz konusu olmadığından, bu hükmün uygulanırlığı yoktur. Belirttiğimiz nedenlerle, 91/2’de düzenlenen suç tipi 91/4 kapsamına alınmamış olabilir. Ancak önemle işaret edilmelidir ki, 91/4 hükmü, ölüden organ-doku ‘alımını’ kapsamı dışında bırakmıştır; yoksa ölüden alınan organ-dokunun, daha sonra tedavüle sokulmasını değil. Dolayısıyla ölüden alınan organ-doku, satıma konu edildiğinde, yine 91/4 hükmü tatbik alanı bulacaktır. 91/5 hükmüne göre ‘Hukuka aykırı yollarla elde edilmiş olan organ veya dokuyu saklayan, nakleden veya aşılayan(…) cezalandırılır.’ Bir organ-dokunun hukuka uygun elde edilip edilmediği, ODNK ve sair mevzuata göre tespit edilecektir. Buna göre edinim hukuka aykırı ise, bu organ-dokuyu bir başka kimseye nakleden, aşılayan veya saklayan kimse, –hatta bu işlemleri mevzuata uygun dahi yapsa- cezai takibata uğrayacaktır. Burada şu husus müphemdir: Hukuka uygun bir alım işlemi ile elde edilen organ-doku daha sonra hukuka aykırı bir aşılama, saklama veya nakle konu olursa TCK bakımından failin sorumluluğuna gidilebilecek midir? Zira, doğrudan hukuka aykırı aşılama, nakil ya da saklamayı cezalandıran bir ifade, 91. maddede bulunmamaktadır. Şu halde iki olasılık ortaya çıkaktadır: Ya vericinin organ alımına ilişkin gösterdiği rıza beyanına uygun olarak organ-dokunun kullanılmamasının, organ alımını da hukuka aykırı kıldığı sonucuna gidilerek ve bu doğrultuda elde edilen organ-dokunun hukuka aykırı elde edilmiş olduğu kabul edilerek, bu fiiller yine 91/5 kapsamında değerlendirilecektir ya da bu fiilleri doğrudan hüküm altına alan, ODNK’nin 15. madde ‘Bu Kanuna aykırı şekilde (…) saklayan, aşılayan ve nakledenlerle bunların alım ve satımını yapanlar, alım ve satımına aracılık edenler veya bunun komisyonculuğunu yapanlar hakkında, (…) iki yıldan dört yıla kadar hapis ve 50.000 liradan 100.000 liraya kadar adli para cezasına hükmolunur.’ hükmü uygulanacaktır. Kanımızca ilk usul ‘suçta ve cezada kanunilik ilkesine’ terstir. Yapılan ya bir kıyas ya da kıyasa yol açabilecek şekilde genişletici yorumdur. Malumdur ki, suç ve ceza içeren hükümler bakımından her iki yol da, TCK’nin 2. maddesinin 3. fıkrası mucibi yasaktır. 91. maddenin 6. fıkrasında ‘çıkar karşılığında organ veya doku teminine yönelik olarak ilan veya reklâm verme veya yayınlama’ suçları düzenlenmiştir. ‘‘İlan herhangi bir olguyu, bir işi, bir durumu duyurmak için yayımlanan yazılı veya sözlü haberdir.’’ Reklâm ise ‘‘bir şeyi halka tanıtmak, beğendirmek ve böylelikle sürümünü sağlamak için denenen her türlü yoldur.’’ Yukarıda da belirtildiği gibi bu ilan ve reklâmların cezalandırılması için, organ satımına imkân sağlamak amacıyla yapılmış olmaları ve objektif olarak bu amaca hizmet edebilecek nitelikte olmaları gerekir. Bu ilan ve reklâmları hem yaptıran hem de yapanlar bakımından, kanun hükmü uygulama alanı bulacaktır. Kanaatimizce ilan ve reklâm yapmak isteyen kişi, ilanı bizzat vermez reklâmı bizzat yayınlamaz; bu işle iştigal eden kişi veya kuruluşları kullanırsa, bir yakınsama suçundan söz edilebilecektir. Kanun hükmü ilan ve reklâmın yazılı, görsel vb. bir şekilde yapılmasını şart koşmadığından, bu ilan ve reklâmlar her şekilde yapılabilir. Dolayısıyla serbest hareketli bir suç söz konusudur.        IV. HUKUKA AYKIRILIK UNSURU        Önceki bölümlerde, Türk Ceza Kanunu 91. maddede düzenlenen fiillerin hukuka aykırı nitelik arz etmelerine ilişkin ayrıntılı açıklamalar yaptığımızdan, bu bölümde o hususları tekrar etmeyeceğiz. Bu başlık altında, TCK’nin 92. maddesinde düzenlenen zorunluluk haline değinmekte yarar görüyoruz. Madde metni aynen şöyledir: ‘Organ veya dokularını satan kişinin içinde bulunduğu sosyal ve ekonomik koşullar göz önünde bulundurularak, hakkında verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir.’ Esasen TCK’nin 1. kitabında genel bir hüküm olarak zorunluluk hali düzenlemiştir. Organ ve doku ticareti suçu bakımından özel bir hüküm getirilmiş olmasının nedeninin, kanun koyucunun bu durumda TCK 25/2’de düzenlenmiş zorunluluk halinin ağır koşullarından ayrılmak istemesi olduğu ifade edilmektedir. Bu hüküm, haklı olarak ağır biçimde eleştirilmektedir. Zira düzenlemede sosyal-ekonomik bir sıkıntı içinde olan kimselerin, gelir elde etmek amacıyla organ veya dokularını satmaları halinde, cezalarının indirilebilmesine veya ceza vermekten vazgeçilebilmesine imkân tanınmıştır. Ancak şu apaçık bir gerçektir ki, hayatın olağan akışı içinde böyle bir müzayaka halinde olmayan orta zekâda bir kimse, organ veya dokularını satmaya kalkışmayacaktır. Dolayısıyla kanunun düzenlemesinin, bu haliyle ‘organ ve doku ticareti’ olgusuna örtülü bir meşruiyet kazandırdığı iddiası, çok da akıl dışı olmayacaktır. Düzenleme, alt gelir düzeyindeki kimseleri, ceza almayabilecekleri saikiyle, organ mafyalarının kucağına atmaya müsaittir. Belki kanun koyucu iyiniyet ile ülkemizin somut gerçeklerini de düşünerek, organ ve dokularını satmaya mecbur kalmış kimseleri, onları organ satmaya mecbur eden ekonomik sıkıntılara ve organ ve dokularını kaybetmeleri nedeniyle sıhhat düzeylerini kaybetmeleri sıkıntısına, bir de özgürlüğü bağlayıcı cezanın getireceği olumsuz sonuçları ekleyerek işledikleri suçun aynı zamanda mağduru haline getirmemek istemiş olabilir. Ancak düzenleme bu haliyle, zikrettiğimiz sıkıntıları yaşayanlar kervanına yenilerini eklemeye gebedir. Kanaatimizce yapılması gereken bu hükmü kanundan çıkararak, mezkûr durumlarda, TCK’nin 25/2 hükmüne tatbik imkânı tanımak, ya da bu düzenleme muhafaza edilmek isteniyorsa, organ mafyaları bakımından caydırıcılığı sağlamak adına, yeni bir düzenleme ile 91/3 hükmü ile 80. maddede düzenlenen insan ticareti suçu arasında bağlantı sağlamak ve 92. madde hükmünü de, organ ve dokularını satmak zorunda kalan kimseler bakımından, TCK 50’de düzenlenen seçenek yaptırımlara hükmedilebilecek şekilde, yeniden tanzim etmektir. 92. maddede, hâkime seçenekli yetki verilmesi ve bu yetkinin kullanılmasına ilişkin herhangi bir ölçütün maddede öngörülmemiş olması da, keyfiliğe yol açabileceği gerekçesiyle eleştirilmektedir. Gerçekten de kanun hükmü, üç olasılık öngörmüş (cezadan sarfınazar, cezada indirim veya 2 yıldan beş yıla kadar hapis) ancak hâkimin takdir yetkisinin referansının neler olabileceği meselesini, ‘kişinin içinde bulunduğu sosyal ve ekonomik koşullar göz önünde bulundurularak’ gibi kuru bir ifadeyle geçiştirmiştir. Dolayısıyla iki farklı hâkim önüne gelecek, aynı delil durumuna sahip, iki farklı ceza davasında, ilk derece muhakemenin sonucunda, -teorik olarak- hâkimlerin olayı farklı takdirlerine göre, sanıklardan biri hakkında ‘kusurun bulunmaması dolayısıyla ceza verilmesine yer olmadığı’na, diğeri hakkında ‘mahkûmiyete’ (Ceza Muhakemesi Kanunu 223. madde) hükmedilebilecektir. Bu durumun adalet duygusunu rencide edeceği açıktır. Doktrinde 92. maddede düzenlenen durumun, kusurluluğunu kaldıran bir neden olan 25/2’deki zorunluluk halinin bir türevi olmadığı ve madde kanar başlığının değiştirilmesinin daha doğru olacağı ifade edilmektedir. İki düzenleme arasında nitelik farkı olduğu iddiasındaki bu görüş kabul edilirse, 92. madde gereği ceza vermekten sarfınazar edildiği durumlarda, muhakeme sonucu kurulacak hüküm, kanaatimizce yukarıda zikrettiğimizden farklı olarak, ‘işlenen fiilin haksızlık içeriğinin azlığı nedeniyle ceza verilmesine yer olmadığı’ şeklinde olacaktır.                        V. MANEVİ UNSUR        TCK’nin 22. maddesine göre ‘taksirle işlenen fiiller, kanunun açıkça belirttiği hâllerde cezalandırılır.’ TCK’nin organ ve doku ticareti suçunu düzenleyen 91 vd. hükümlerinde, taksirle işlenebilir bir fiil gösterilmemiştir. Esasen hükümlerin lafzından da, ihdas edilen suç tiplerin, ancak kasten işlenebileceği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla 91. maddede düzenlenen suç tipleri, ancak kasten işlenebilirler. Suçun manevi unsuru bakımından şu noktalara değinmekte de yarar var: ‘Hukuken geçerli rızaya dayalı olmaksızın; hukuka aykırı olarak; Hukuka aykırı yollarla elde edilmiş ’ ifadeleri nedeniyle, failin, fiilin unsurlarında hukuka aykırılık olduğu hususunda kati bir malumatı olması gerekip gerekmediği, dolayısıyla bu suçlar bakımından olası kastın mümkün olup olmadığı hususunda tereddüde düşülebilir. Kanımızca kastın ‘bilme’ unsuru bakımından, olası kast ile doğrudan kast arasında bir fark yoktur. Farklılaşma, isteme unsuru bakımındandır. Hukuka aykırılık bilinci de, ‘bilme’ unsuru bakımından bir anlam ifade edebileceğinden, bu suçların olası kastla da işlenebileceğini düşünmekteyiz. Örneğin bir hekim, müstacel bir durumda, organ alımına veya aşılanmasına yönelik verilen rızanın, hukuka uygun olup olmadığı hususunda kararsız kalabilir. Durumun aciliyeti nedeniyle de rızanın ve dolayısıyla yapacağı tıbbi müdahalenin hukuka aykırı olabileceğini kabullenerek, tıbbi müdahaleyi yapabilir. Bu durumda hekim, olası kastla hareket etmiştir. Hatta bu hekimin cezai sorumluluğu açısından, şartları oluştuğu takdirde, TCK 25/2 hükmü gereği zorunluluk hali dahi gündeme gelebilir. Değinmekte yarar gördüğümüz ikinci nokta, inceleme konumuz suçlar bakımından failin düşeceği hatadır. Hata bahsini düzenleyen TCK’nin 30. maddesinde öngörülen hata türleri ‘kastı kaldıran hata’ ve ‘kusurluluğu etkileyen hata’ olarak ikiye ayrılabilir. Kastı kaldıran hatalar, suçun maddi unsurlarında; nitelikli unsurlarında ve hukuka uygunluk sebeplerinin maddi şartlarında hata olmak üzere karşımıza çıkar. Kusurluluğu etkileyen hatalar ise, kusurluluğu etkileyen nedenlerin maddi şartlarında hata ve haksızlık yanılgısı şeklindedir. İnceleme konumuz suçlar bakımından, suçun maddi unsurlarında; hukuka uygunluk sebeplerinin maddi şartlarında; kusurluluğu etkileyen nedenlerin maddi şartlarında hata ve haksızlık yanılgısı söz konusu olabilir. Şöyle ki: Organ-doku alım, nakil; aşılama veya saklama fiillerini gerçekleştiren kimse, ODNK çerçevesinde ilgilinin rızasının bulunduğunu veya aslen hukuka aykırı rızanın hukuka uygun olduğunu zannetmiş olabilir. Ancak bu hatasından yararlanabilmesi için hatanın kaçınılmaz olması, başka bir deyişle dikkat ve özen yükümlülüğüne ilişkin ölçütler muvacehesinde, hataya düşmede kusursuz olması gerekir. Bu söylediğimiz, hukuka uygunluk sebeplerinin maddi şartlarında düşülecek hata bakımındandır. Suçun maddi unsurlarında düşülebilecek hataya, şu örnek verilebilir: Bir organ veya dokuyu nakleden hekim, bu organ veya dokunun hukuka aykırı yollarla elde edilmiş olduğunu bilmemektedir. Bu hataya düşmekte kusursuz ise TCK 30/1 gereği 91/5 hükmünden cezai sorumluluğuna gidilmeyecektir. Burada 30. madde 1. fıkra son cümle gereği, taksirli sorumluluğa da gidilemez zira inceleme konumuz suçlar, daha önce de ifade ettiğimiz gibi, taksirle işlenemez. Kusurluluğu etkileyen sebeplerin maddi şartlarında hataya, hekimin şartları tekemmül etmemesine rağmen, TCK 25/2’de düzenlenen zorunluluk halinde olduğu düşüncesiyle, hukuka aykırı bir organ-doku alımı işlemi yapmasını örnek gösterebiliriz. Son olarak haksızlık yanılgısına değinelim. Haksızlık yanılgısı, genel olarak failin işlediği fiilin meşruiyeti hususunda yanılgısı olarak tanımlanmaktadır. Kişi, işlediği fiil açısından kasıtlı hareket etmektedir; yani fiili işlemeyi istemekte(isteme unsuru) ve fiilin dış dünyada meydana getireceği değişikliği; neticeyi bilmektedir.(bilme unsuru) Ancak fail, fiilinin gayrimeşru; hukuk düzenine ve davranış kurallarına aykırı olduğunu algılayamamaktadır. Failin, fiilinin bir hukuki norm ile yasaklandığını bilmemesi bir önem taşımaz. Önemli olan, failin, fiilin toplumca kabul edilemez olup olmadığı konusundaki bilgisi veya bilgisizliğidir. Yani failin, fiili nedeniyle kınanabileceğinin idrakinde olup olmaması, haksızlık yanılgısının varlığı bakımından belirleyici olacaktır. Fail kınanabileceğinin farkında ise fiilinin bir hukuk normunca yasaklandığını bilip bilmediği üzerinde durulmaz. Bu nedenledir ki haksızlık yanılgısı, ‘kusurluluk’ ile alakalı bir meseledir. Failin zikrettiğimiz şekildeki bilgisizliği, haksızlık yanılgısının varlığının kabulü için, tek başına yeterli değildir. Failin bu bilgisizliğe dayalı hatası, kendisi için kaçınılmaz kabul edilebilmelidir. Hatanın kaçınılmaz olduğunun belirlenmesinde, kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal-kültürel çevre koşulları göz önünde bulundurulmalıdır. Bu bilgiler ışığında, inceleme konumuz suçlar bakımından haksızlık yanılgısına ilişkin hükmün uygulanırlığına değinelim. 91/1’de düzenlenen suç bakımından, haksızlık yanılgısının gündeme gelebileceğini söylemek güçtür. Zira alelade bir insanın, hiçbir makbul sebep olmaksızın başka bir kimsenin vücut bütünlüğüne müdahalesinin kınanabilir olmadığı algısına kapılabileceğinin kabulü, hayatın olağan akışına terstir. Ancak akli melekeleri gelişmemiş kimseler bakımından böyle bir durumdan bahsedilebilir. Söylediklerimiz 91/2’ de düzenlenen suç bakımından da geçerlidir. 91/3’te düzenlenen organ-doku satma suçu bakımından ise haksızlık yanılgısının mümkün olabileceğinden bahsedilebilir. Töre cinayetleri, başlık parası gibi toplumuzun acı gerçeklerinin varlıklarına istinaden, toplumumuzda insan hayatı ve insan onuruna verilen kıymetin, hiç de arzu edilen düzeyde olmadığını söyleyebiliriz. Binaenaleyh insani değerlere verilen kıymetin kayda değer olmadığı bir sosyo-kültürel yapıdan gelen kimselerin algı düzeyi bakımından, organ ve dokularını, maddi menfaat mukabilinde satıma sunma fiili, kınanabilir nitelikte olmayabilir. Bu nedenle, yalnız organ-doku ‘satma’ suçu açısından, bahsettiğimiz kişilerin düşeceği yanılgının kaçınılmaz olduğu söylenebilir. Ancak organ satın almak veya satımına aracılık etmek ve bir başkasının organ-dokusunu satmak fillerinin failleri için, söylediklerimizin geçerli olmayacağı kanısındayız. Zira bir insanın, organ veya dokusunu keyfi sebeplerle vücudundan ayırmayacağını bilerek o organ veya dokuyu satın alan kimsenin, bu fiilinin kınanmayabilecek bir davranış olduğu şeklindeki bir algısı, hemen hemen hiçbir sosyo-kültürel yapının insanından beklenmez. Aynı düşünce, aracılık eden kişi açısından da geçerlidir. 91/5 hükmünde düzenlenen, organ doku saklama, nakletme ve aşılama işlemleri, profesyonel bir organizasyon, uzman ve özel araç-gereç gerektirdiğinden, kanaatimizce bu unsurları temin edebilen bir failin muhtemel yanılgısının kaçınılmazlığından söz edilemez. Esasen failin bir yanılgıya düşeceğini söylemek bile pek doğru değildir. 91/6’ da düzenlenen, ilan veya reklâm yapma suçu açısından ise, faile göre bir ayırım yapmak gerekir. İlan veya reklâmı yapan veya yaptıran kimse, kendi organ-dokusunu satmak isteyen kişi ise, 91/3 hükmü kapsamında kendi organ ve dokusunu satmayı amaçlayan kişi için söylediklerimiz, bu suçun faili için de geçerli olabilecek, dolayısıyla zikrettiğimiz şartların tahakkuku halinde, failin yanılgısının kaçınılmazlığından bahsedilebilecektir. Organ ve doku satın almak için ilan ve reklam yapan veya yaptıran kişi için ise, yine 91/3 hükmü kapsamında organ-doku satın alan ve satımına aracılık eden fail açısından yaptığımız açıklamalar geçerli olacak ve bu kimselerin yanılgılarının kaçınılmazlığından bahsedilemeyecektir. İlan ve reklâm yapma işi ile uğraşan kimseler bakımından da durum aynıdır. Suç sayılan bir ilanı ve reklâmı kamuoyuna duyuran kimsenin haksızlık yanılgısından bahsedilemez.                VI. NİTELİKLİ UNSURLAR        TCK’nin 91. maddesinin 1. fıkrası ikinci cümlesine göre, ‘alım’ fiilinin konusunun doku olması, organ olmasına nazaran daha az cezayı gerektiren bir nitelikli haldir. 91. maddenin 4. fıkrasına göre ‘hukuken geçerli rızaya dayalı olmaksızın, kişiden organ ve doku alınması ’ ve ‘organ veya doku satın alma, satma, satılmasına aracılık etme’ suçlarının, bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi, daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir haldir. Türk Ceza Kanunu, bir örgüt tanımı yapmamıştır. Yalnızca 220. maddesinin 1. fıkrasında, örgütten bahsedebilmek için meydana getirilen birleşmenin sahip olması gereken nitelikler sayılmıştır. Buna göre örgüt, ‘yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli’ nitelikte olmalıdır. Ayrıca ‘örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması’ gerekir. Madde gerekçesinden, tam olarak olmasa da, bir örgüt tanımı çıkarılabilir. Buna göre örgüt; soyut bir birleşmenin ötesinde, hiyerarşik ilişkiler ağına dayalı, bu ağ sayesinde mensupları üzerinde hâkimiyet kurabilen, suç işlemek amacıyla fiilen bir araya gelen insanlardan oluşan ve niteliği itibariyle devamlılık arz eden bir yapılanmadır. Türkiye’nin de tarafı olduğu ve dolayısıyla iç hukukumuzun bir parçası niteliğindeki Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi 2. maddesinde, bir örgüt tanımlaması yapmaktadır. Sözleşmeye göre ‘Örgütlü suç grubu doğrudan veya dolaylı olarak mali veya diğer bir maddi çıkar elde etmek amacıyla belli bir süreden beri var olan ve bu sözleşmede belirtilen bir veya daha fazla ağır suç veya yasa dışı eylemi gerçekleştirmek amacıyla birlikte hareket eden, üç veya daha fazla kişiden oluşan yapılanmış bir grup anlamına gelir.’ Yargıtay’ın 2005’de verdiği bir kararda, örgüt, şöyle tanımlanmıştır: ‘Örgüt, çıkar elde etmek için üç veya daha fazla kişiden oluşan hiyerarşik biçimde yapılanmış sürekli ve disiplinli işbirliği öngören ve amaca yönelik suçları işlemek için oluşturulmuş bir gruptur.’ Örgüt tanımına değindikten sonra, zikrettiğimiz suçların niteliğinin iştirake elverişli olmasından hareketle, örgütlü suçluluk-iştirak ilişkisine değinmekte yarar görüyoruz. İştirak halinde işlenen suçlarda, suçun konusu ve mağduru müşahhaslaşmıştır. Amaç suç da belirlenmiştir ve genelde tektir. Örgüt bakımından ise zikrettiğimiz hususların varlığı şart değildir. Örgüt bir devamlılık arz ettiğinden, örgütün kuruluş gayesi içinde kalmak kaydıyla, amaç suçlar farklılaşabilir; dolayısıyla suçun düşünce ve hazırlık hareketleri safhasında, konu ve mağdur muayyen olmayabilir. Hulasa TCK 91/4 hükmündeki nitelikli halin söz konusu olabilmesi için, 91/1 ve 91/3 hükümlerinde düzenlenen suçların, zikrettiğimiz niteliklerdeki bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi gerekir.        91. maddenin 8. fıkrasında, bir neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç düzenlenmiştir. Bu hükme göre, ‘hukuken geçerli rızaya dayalı olmaksızın, kişiden organ-doku’ alınması sonucunda ‘mağdurun ölmesi hâlinde, kasten öldürme suçuna ilişkin hükümler uygulanır.’ Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suça dair, ceza kanunumuzun 1. kitabında, genel bir hüküm bulunmaktadır. Buna göre ‘Bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi hâlinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir.’ (TCK 23) Hükümden de anlaşılacağı üzere, yapılan hareketin daha ağır veya başkaca bir netice doğurması halinde, ortaya çıkan bu netice bakımdan sorumlu tutulmak için, eski ceza kanunumuzun nedensellik bağını kâfi gören uygulaması terk edilmiştir. Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçtan bahsedebilmenin, şu şartların mevcudiyeti halinde mümkün olabileceği ifade edilmektedir: 1) Failin belirli bir sonuç doğurmaya yönelen ilk hareketi kasıtlı olmalıdır. 2) Bu hareketten istenmeyen ve yönelinen sonuçtan daha ağır veya başka bir sonuç doğmalıdır. 3) ilk hareket ile sonuç arasına illiyet bağı bulunmalıdır. 4) Ortaya çıkan daha ağır veya başka sonucun öngörülebilir olması gerekir. Nitekim yeni ceza kanunumuzun düzenlemesi de, bu şatları arar niteliktedir. Netice sebebiyle ağırlaşmış suça ilişkin genel bir hüküm varken, kanun koyucu 91. maddenin 8. fıkrasında, konuya ilişkin ayıca bir düzenleme yapma ihtiyacı hissetmiştir. Bunun sebebini de madde gerekçesinde ‘Aslında bu durumda netice sebebiyle ağırlaşmış suç hali söz konusudur. Ancak bu tür fiilleri gerçekleştiren kişinin, meydana gelen ölüm neticesi açısından, en azından olası kastla hareket edeceği düşünülmüştür.’ şeklinde açıklamıştır. Kanaatimizce, failin daha ağır veya başka sonucun gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen fiili işlediği hallerde, doğrudan meydana gelen sonucu müeyyidelendiren kanun hükmüne göre mesul tutulacağı, genel hükümlerden de çıkarılabilecek iken kasten öldürme suçuna ilişkin hükümlere yollama yapan 91/8 hükmü, gereksiz bir tekrardır. Hükümde, TCK’nin 87 ve 95. maddelerinde yapıldığı gibi belli bir ceza öngörülse idi, hüküm bir anlam ifade edebilirdi. Kastettiğimizin anlaşılması için, TCK’nin 97, 109, 119, 149, 223, 224, 265, 292, 294 ve 298. madde hükümleri incelenmelidir. Bu hükümlerde, ya TCK 23’deki genel hükme atıf yapılmış ya da hükümlerde getirilen cezalarla atıf yapılan ilgili suça ilişkin cezanın, gerçek içtimaya tabi tutulacağı öngörülmüştür. Ancak eleştiri konusu yaptığımız 91/8 hükmünde, böyle bir durum yoktur.        VII. SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ ŞEKİLLERİ A) TEŞEBBÜS        TCK’nin 91. maddesinde düzenlenen suçlar açısından teşebbüs hali, bir özellik arz etmez. Gönüllü vazgeçme bakımından ise suç tiplerini irdelemekte yarar görüyoruz. Gönüllü vazgeçme TCK’nin 36. maddesinde ‘Fail, suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçer veya kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlerse, teşebbüsten dolayı cezalandırılmaz; fakat tamam olan kısım esasen bir suç oluşturduğu takdirde, sadece o suça ait ceza ile cezalandırılır.’ şeklinde düzenlenmiştir. 91/1’de düzenlenen ‘canlıdan organ almak’ suçu açısından, failin gönüllü vazgeçme yoluna girdiği safhaya göre, şu olasılıklar ortaya çıkabilir: Fail organ-doku almak için bir kimseyi alıkoyar ancak tıbbi bir müdahaleye girişmeden suç yolundan çıkarsa, yalnız ‘kişiyi hürriyetinden yoksun kılma’ suçundan sorumlu olur. Mağdurun vücuduna yönelik bir tıbbi müdahaleyi girişmesinden, ancak ‘alım’ işlemini tamamlamadan suç yolundan çıkar, gönüllü vazgeçerse, ‘kişiyi hürriyetinden yoksun kılma’ suçuna ilaveten, ‘kasten yaralama’ suçundan da sorumlu olur. Bu suçlardan cezaya hükmedilirken, ceza makası içinde yapılacak takdirde, ‘alım’ işleminden gönüllü vazgeçmeden hemen önce gelinen aşamaya göre, mağdurun bünyesinde meydana gelen ‘zarar veya tehlikenin ağırlığı’ özel olarak nazara alınmalıdır. Mağdura yalnız narkoz vermiş iken vazgeçen kimse ile ilgili vücut mahallini yarıp, organ-doku bağlarını koparmak üzere iken vazgeçen kimsenin sorumluluğunun aynı olmaması bakımından bu husus önemlidir.        B) İŞTİRAK        91. maddenin 1, 2 ve 5. fıkralarında düzenlenen suçlarda iştirak hali, şu şekillerde karşımıza çıkabilir: Hukuka aykırı olarak canlı veya ölüden organ-doku alınması, hukuka aykırı yolla elde edilmiş organ-dokunun saklanması, aşılanması ve nakledilmesi suçlarının asli faili, kendisinde bu suçları işleme fikri hiç yokken, bir başka kimse tarafından bu suçları işlemeye yöneltilebilir. (azmettirme) Ya da bir kimse, bu suçların icra hareketlerini gerçekleştiren şahsın ve hareketinin üzerinde hâkimiyet kurarak, o şahsı bir araç olarak kullanarak, suçu gerçekleştirebilir. (dolaylı faillik) Yahut da bir kimse, bu suçların işlenmesi için gereken laboratuar, makine, araç gereç gibi teknik donanımı sağlayarak (araç sağlamak suretiyle yardım etme) veya işlemi yapacak uzmanı tedarik ederek (icrayı kolaylaştırmak suretiyle yardım etme) veya suç işleme kararını netleştirmemiş asli faili teşvik ederek veya kararını katileştirmiş olmasına rağmen, icraya geçmekte tereddüt eden asli faili, telkinleriyle icra safhasına geçirerek yardımda bulunabilir. (yardım etme) 91. maddenin 3. fıkrasında, daha önce de belirttiğimiz üzere, satma ve satın alma suçları olmak üzere, karşılaşma suçu niteliğinde, çok faili bir suç tipi tanzim olunmuştur. Bu sebeple müşterek faillik, ancak satım ilişkisinin taraflarından birinde veya her ikisinde, sübjektif bir yığılma şeklinde ortaya çıkabilir. Yani satıcı veya alıcı tarafta, birden fazla satıcı veya birden fazla alıcı mevcut ise bu kişiler arasında müşterek faillikten söz edilebilir. Maddede, aracılık etme suçu ayrıca düzenlenmiştir. Böylelikle kanun koyucu, satış ortamını hazırlayan, alıcı ile satıcıyı bir araya getiren kimsenin cezasının, TCK 39 gereği indirilmesini önlemek istemiştir. 91. maddenin 6. fıkrasında, belli bir çıkar karşılığında organ veya doku teminine yönelik olarak ilan veya reklam verme veya yayınlama suçu düzenlenmiştir. Bu düzenlemede, kanaatimizce şöyle bir lâfzî sıkıntı vardır: Bu ilan veya reklâmı veren veya yayınlayan kimse, bizzat satım ilişkisi kurmak isteyen veya onun tevkil ettiği kimse değil de, o kimsenin ilan veya reklâmı yapması için görevlendirdiği bir kimse (mesela bir reklam ajansı sorumlusu, gazetenin ilgilisi veya internet sitesi ‘admin’i) ise kanun hükmünün muhatabı bunlardan hangisi olacaktır? Madde gerekçesi bu soruya cevap vermemektedir. Bize göre muhatap, ilan ve reklamı yapmak için görevlendirilen (reklamcı gibi) kimse olmalı, bu kişi asli fail sıfatı ile; görevlendirmede bulunan ve satım ilişkisine girmek isteyen kişi ise, azmettiren sıfatı ile sorumlu olmalıdır. Biz bu sonucu maddenin lafzından çıkarmaya çalıştık. Ancak belirtmeliyiz ki, maddenin bu hali, farklı algılamalara da gebedir. Örneğin ‘veren’ ve ‘yayınlayan’ kelimelerinin, reklâm ve ilan yapma işiyle iştigal eden kimseye, bu konuda başvuran kişiyi de ifade ettiği düşünülebilir. Kanun koyucunun, ‘kanunilik’ ilkesinin muhafazası adına, maddeye sarahat getirmesi gerektiği düşüncesindeyiz. 91. maddenin 4. fıkrasında düzenlenen örgütlü suç ile iştirak ilişkisi açısından daha önce açıklama yaptığımızdan, bu hükme tekrar değinmeye gerek görmüyoruz.        C) İÇTİMA        TCK’nin 43. maddesinin üçüncü fıkrası hükmü, zincirleme suç hükümlerinin uygulanmayacağı suç tipleri arasında, ‘organ ve doku ticareti’ suçunu zikretmediğinden örneğin, ‘bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda’ aynı kişiden müteaddit defalar organ-doku alınması halinde, zincirleme suç hükümleri uygula alanı bulacaktır. Bu başlık altında, 91. maddenin 2. fıkrası hükmünde düzenlenen, ölüden organ ve doku alma suçu ile 130. maddenin 2. fıkrasında düzenlenen, ölünün kısmen veya tamamen ceset veya kemiklerini alma suçu arasındaki yakın ilişkiye değinmekte yarar görüyoruz. Doktrinde, bu iki suçun, failin saiki açısından ayrıştığı ileri sürülmektedir. 91/2’de düzenlenen organ-doku ‘almanın’, yapılması planlanan bir nakil işlemine hizmet etmesi söz konusudur. 130/2’deki alma fiili ise, ya öleni tahkir amacıyla yapılmaktadır, ya da failde herhangi bir saik olmasa dahi, tahkir sonucu doğurmaktadır. Dolayısıyla, alım işlemi, bir nakil işleminin öncülü değil ise cezai sorumluluğun dayanağı 130/2 hükmü olacaktır. Bu iki suç arasında, fikri içtima hükümlerinin uygulanabileceği ifade edilse de, biz bu görüşe peşinen iştirak edemiyoruz. Zira içtima eden suçlardan birinin re’sen, diğerinin şikayete bağlı koğusturulabilirliği söz konusu olduğunda şikayette bulunulmamışsa, şikayete tabi suç, fikri içtimaya dahil edilemeyecektir. Nitekim 91/2’de düzenlenen suç re’sen koğuşturulacak bir suç iken, 130/2’ de düzenlenen suç 131. maddeye göre şikâyete bağlıdır. Dolayısıyla şikâyet şartı gerçekleşmedikçe, bu suçlar arasında fikri içtima hükümleri uygulanamayacaktır. Bir kimseye, hukuken makbul bir rızası olmadan yapılacak tıbbi müdahale, kasten yaralama suçunu oluşturacağından, 91/1’ de düzenlenen, organ-doku alımı suçuna konu işlem sırasında işlenecek, kasten yaralama suçunun, mağdur üzerindeki etkisi basit tıbbi müdahale ile giderilemeyecek ölçüde olacağından ve bu nedenle suç re’sen koğusturulacağından, kasten yaralama suçu ile yine re’sen koğusturulan, canlıdan organ-doku alma suçu, fikri içtimaya konu edilebilecektir. Daha önce de organ ve doku ticareti suçuyla olan ilişkisine değindiğimiz insan ticareti suçunu, bu başlık altında, konumuz çerçevesinde, daha teferruatlı inceleyebiliriz. TCK’nin 80. maddesi, bu suçu şu şekilde düzenlemiştir: (1)Zorla çalıştırmak veya hizmet ettirmek, esarete veya benzeri uygulamalara tâbi kılmak, vücut organlarının verilmesini sağlamak maksadıyla tehdit, baskı, cebir veya şiddet uygulamak, nüfuzu kötüye kullanmak, kandırmak veya kişiler üzerindeki denetim olanaklarından veya çaresizliklerinden yararlanarak rızalarını elde etmek suretiyle kişileri tedarik eden, kaçıran, bir yerden başka bir yere götüren veya sevk eden, barındıran kimseye sekiz yıldan oniki yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezası verilir. (2) Birinci fıkrada belirtilen amaçlarla girişilen ve suçu oluşturan fiiller var olduğu takdirde, mağdurun rızası geçersizdir. (3) Onsekiz yaşını doldurmamış olanların birinci fıkrada belirtilen maksatlarla tedarik edilmeleri, kaçırılmaları, bir yerden diğer bir yere götürülmeleri veya sevk edilmeleri veya barındırılmaları hâllerinde suça ait araç fiillerden hiçbirine başvurulmuş olmasa da faile birinci fıkrada belirtilen cezalar verilir. (4) Bu suçlardan dolayı tüzel kişiler hakkında da güvenlik tedbirine hükmolunur. Bu suçun maddi unsurları, insanların tedarik edilmeleri; kaçırılmaları; bir yerden diğer bir yere götürülmeleri; sevk edilmeleri veya barındırılmalarıdır. Ancak bu hareketler, maddenin 1. fıkrasının hemen başında zikredilen amaç suçları işlemek için yapılmalıdır. Yani bir amaç suç-araç suç ilişkisi söz konusudur. Maddede zikredilen amaçlardan birisi de ‘vücut organlarının verilmesini sağlamak’tır. Ancak maddenin ikinci fıkrasına göre, ilgilinin rızasının insan ticareti suçu bakımından bir hukuka uygunluk nedeni sayılmaması için, zikrettiğimiz amaçların varlığından başka, bu rızanın maddede sayılan ‘tehdit, baskı, cebir veya şiddet uygulamak, nüfuzu kötüye kullanmak, kandırmak veya kişiler üzerindeki denetim olanaklarından veya çaresizliklerinden yararlanarak’ elde edilmiş olması gerekir. Fakat kanun, 18 yaşını doldurmamış kimseler açısından suçun tekemmülü için bu şartı aramamış, faillerin amaç suçları işlemek saikini, isabetli olarak yeterli görmüştür. Dolayısıyla, 18 yaşından küçükler bakımından zikrettiğimiz tek şart, diğer kişiler bakımından her iki şart tahakkuk eder ve amaç suç organ ve doku ticareti suçu olur ve bu suç da işlenirse, 80 ve 91. maddelerde öngörülen cezalar gerçek içtimaya tabi tutularak, fail her iki suçtan da ayrı ayrı cezalandırılacaktır. Hukuka aykırı olarak bir kimseden organ-doku alan failin, bu organ-dokuyu bir de satışa sunması halinde, iki kez cezalandırılıp cezalandırılmayacağı hususunda, satma fiilinin cezalandırılmayan sonraki hareket olduğu ve failin yalnız 91/1 gereği, organ-doku almadan cezalandırılacağı belirtilmektedir. Aynı düşünce, ölüden alınan organ-dokunun satılması bakımından da muteber olacaktır. Son olarak, daha önce de üzerinde durduğumuz 91/8 hükmüne kısaca değinmek istiyoruz. Bu hükme göre, canlıdan organ-doku alımı sırasında mağdur ölürse, doğrudan kasten öldürmeye ilişkin hükümler tatbik olunacaktır. Organ ve doku ticareti ile kasten öldürme suçları arasında, fikri içtima veya gerçek içtima söz konusu olmayacaktır.        VII. YAPTIRIM ve KOĞUŞTURMA USULÜ        TCK’nin 91. madde 1. fıkrasına göre, hukuken makbul rızaya dayanmaksızın canlıdan organ alan fail hakkında, beş yıldan dokuz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Suçun konusunun doku olması halinde, hükmedilecek ceza, iki yıl ile beş yıl arasında olacaktır. Kanun koyucunun organ ve doku alımı bakımından ortaya koyduğu bu farkın sebebi, daha önce de ifade ettiğimiz üzere, dokuların vücutça yenilenebilmesine rağmen, organlar için bu yenilenme imkânının olmaması olsa gerektir. 91/2 hükmüne göre, organ-doku alımının ölüden (cesetten) yapılması halinde, fail hakkında bir yıla kadar hapis cezasına hükmedilebilecektir. TCK 49. maddeye göre de cezanın alt sınırı 1 aydan az olmayacaktır. 91/3 hükmünün yaptığı atıf nedeniyle, organ satan, satın alan ve satışa aracılık eden kimse, beş yıldan dokuz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacaktır. Bu fiillerin konusunun doku olması halinde, hükmolunacak ceza iki yılla beş yıl arasında olacaktır. 91. maddenin 1 ve 3. fıkralarında düzenlenen suçların, bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, failler hakkında sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adli para cezasına hükmolunur. TCK’nin 52/1 hükmü mucibince, hükmedilecek adli para cezasının tam gün sayısı açısından alt sınırı beş gün olacaktır. 91/5 hükmünde düzenlenen, organ-doku saklama, nakletme ve aşılama suçlarının failleri, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. 91/6 hükmünde düzenlenen ilan-reklâm yapma suçunun faili, bir yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılacaktır. Yukarıda belirttiğimiz gibi, bu durumda da 49. maddeye göre cezanın alt sınırı bir ay olacaktır. 91. maddede düzenlenen suçlar, bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmiş ise tüzel kişi hakkında, 60. madde de düzenlenen güvenlik tedbirine hükmedilecektir. Bu güvenlik tedbirleri, 60/1 hükmüne göre, tüzel kişinin faaliyet izninin iptali; 60/2 hükmüne göre de eşya ve kazanç müsaderesidir. Kazanç müsaderesine hükmedilmesi bakımından bir sorun yaşanmayacaktır. Eşya müsaderesi bakımından ise bir ayrım yapılması gerekir. Organ-dokunun eşya sayılıp sayılmayacağı meselesini bir tarafa bırakırsak , suçun konusu organ-doku, bir başka kimseye aşılanmamış ise eşya müsaderesi mümkün olabilecekken, aşılanma yapılmış ise, bu kimsenin vücudundan organ-dokunun çıkartılması, dolayısıyla eşya müsaderesi söz konusu olmayacaktır. Tabiidir ki tazminat talebi hakkı saklıdır. 91/8’de düzenlenen, netice sebebiyle ağırlaşmış suç failinin cezalandırılması açısından, kanunun kasten öldürmeye ilişkin hükümlere yollama yaptığını, daha önce ifade etmiştik. Dolayısıyla failin fiili, TCK’nin 81. madde hükmünün kapsamına girdiğinde müebbet hapis cezası; fiilde 82. maddedeki nitelikli haller mevcut ise ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmedilecektir. Burada kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenip işlenemeyeceği sorusu akla gelebilir. Fail, organ-doku alımı işlemini yaptıktan sonra, bu işlemin başında, öldürme kastı olmasa dahi, mağdurun müdahale nedeniyle uğradığı fiziksel travmanın giderilmesine, işleme bağlı meydana gelen ölüm tehlikesinin bertarafına yönelmeyebilir ve nihayet mağdurun yaşamı, bu nedenle son bulabilir. Bu durumda failin ‘Önceden gerçekleştirdiği davranışın başkalarının hayatı ile ilgili olarak tehlikeli bir durum oluşturması’ nedeniyle neticeyi önleme yükümlülüğü olmasına rağmen, bu yükümlülüğünü ihmal etmesine dayanarak 83. maddenin tatbik alanı olduğunu ve fiilinin niteliğine göre ‘ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine onbeş yıldan yirmi yıla kadar’ hapis cezası ile cezalandırılabileceğini söyleyebiliriz. 91. maddede düzenlenen suçların tamamının soruşturulması ve kovuşturulması re’sen yapılır. Son olarak, 93. maddede düzenlenen etkin pişmanlık hükmüne değinerek, çalışmamızı sonlandırmak istiyoruz. Bu hükümde etkin pişmanlık, yalnız 91/3’te düzenlenen organ-doku satma suçu açısından düzenlenmiştir. Hüküm şu şekildedir: (1) Organ veya dokularını satan kişi, resmî makamlar tarafından haber alınmadan önce durumu merciine haber vererek suçluların yakalanmalarını kolaylaştırırsa, hakkında cezaya hükmolunmaz. (2) Bu suç haber alındıktan sonra, organ veya dokularını satan kişi, gönüllü olarak, suçun meydana çıkmasına ve diğer suçluların yakalanmasına hizmet ve yardım ederse; hakkında verilecek cezanın, yardımın niteliğine göre, dörtte birden yarısına kadarı indirilir. Hükmün 1. fıkrasında, failin etkin pişmanlık hükmünden yararlanabilmesi için resmi makamların henüz suçtan haberdar olmaması gerekir. Kanun koyucu, resmi makamlardan kimleri kastettiğini tasrih etmemiştir. Madde gerekçesinde bu hususa ilişkin bir açıklama yoktur. Şu halde ‘resmi makamlar’ ifadesinden ne anlaşılacaktır? Bu noktada doğal olarak akla ilk olarak ‘soruşturma makamları’ gelmektedir. Buna göre, cumhuriyet savcısı veya emrindeki kolluk, suçtan haberdar olmadan önce, failin, durumu merciine haber vererek, suçluların yakalanmalarını kolaylaştırması gerekmektedir. Ancak kanunun ifadesi açık olmadığından, şöyle bir senaryo akla gelebilir: Bir kimse organ-dokusunu satmıştır. Satın alan kimse, aşılama işlemi için gereken teçhizata sahip bir devlet hastanesinde, bu organ-dokuyu kendisi veya bir başkasına aşılatmak üzere iken, kamu görevlisi sıfatını taşıyan bir hekim veya başhekim, organ-dokunun hukuka aykırı elde edildiğini fark eder ise, tam bu anda resmi makamların suçtan haberdar olduğundan bahsedilebilecek midir? Bu soruya, yine kanunun farklı hükümlerindeki etnik pişmanlık düzenlemelerinden yola çıkarak cevap vereceğiz: Kanunun 192. maddesinde, ‘uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçları’nın failleri için bir etkin pişmanlık hali düzenlenmiştir. Bu hükümde de 93. maddede olduğu gibi ‘resmî makamlar tarafından haber alınmadan önce’ ifadesine yer verilmiştir. Madde gerekçesinde ise bundan kastedilenin, soruşturmaya başlanması olduğu ifade edilmektedir. Ceza Muhakemesi Kanunu 2. madde 1. fıkra (e) bendine göre soruşturma, yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden itibaren başlayıp, iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi ifade eder. Buna göre, 93. maddede zikredilen resmi makamlar, soruşturma makamlarını ifade edecek, resmi görevi olan herhangi bir kimse, madde ifadesinin muhatabı olmayacaktır. Nitekim ceza kanunumuzun etkin pişmanlık hallerini düzenleyen 201, 221, 248, 254. madde hükümleri de soruşturmaya başlanması anını referans almışlardır. Bu bağlamda, etnik pişmanlık hallerini düzenleyen kanunun farklı hükümlerinde, açıklamamız ışığında, ortaya konmak istenenin aynı şey olmasına rağmen, bazen ‘resmi makamlar haberdar almadan önce’ ( 93, 192, 201) bazen de ‘soruşturmaya başlamadan önce’ ( 110, 221, 248, 254, 269) ifadelerine yer verilmesinin, bir özensizliğin tezahürü olduğu kanısında olduğumuzu belirtelim. 93. madde 1. fıkra hükmüne göre, organ-doku satma suçunun faili hakkında, yukarıda izahını yaptığımız, resmi makamların suçtan haberdar olması olgusu meydana gelmeden önce, durumu yetkili mercilere bildirerek suçluların ( organ-dokuyu satın alan ve/veya satıma aracılık yapan kişilerin ) yakalanmalarını kolaylaştırması halinde, cezaya hükmolunmaz. Maddenin 2. fıkrası hükmüne göre, resmi makamlar suçtan haberdar olduktan sonra, fail, ihtiyarıyla, suçun meydana çıkmasına ve diğer suçluların yakalanmasına hizmet ve yardım ederse, yardımına verilecek ehemmiyet nispetinde, cezası dörtte birden yarısına kadar indirilecektir.

Şerhi Ekleyen Üyemiz: Mehmet Soner ÖZOĞLU Hukukçu

Şerh No : 3600 Şerh Son Güncelleme: 21-01-2010